Affectio matrimonii versus căsătoria fictivă (de conveniență) în dreptul național și european

Studiu publicat în volumul In Honorem Flavius Antoniu Baias. Aparența în drept, tomul III, Ed. Hamangiu, 2021, p. 3-21.

§1. Căsătoria fictivă în dreptul național

1.1. Natura juridică și fundamentul nulității căsătoriei fictive. Affectio matrimonii în Codul civil

Spre deosebire de Codul familiei, care nu reglementa căsătoria fictivă, nulitatea acesteia fiind virtuală, art. 295 alin. (1) C. civ. o definește ca fiind căsătoria încheiată în alte scopuri decât acela de a întemeia o familie. În cazul căsătoriei fictive, consimțământul la căsătorie nu este sincer, deoarece numai aparent, public, părțile/una dintre părți exprimă voința de a se căsători, fără să urmărească în realitate întemeierea unei familii. Căsătoria fictivă se încheie în scopul de a realiza unele efecte secundare, care nu sunt specifice căsătoriei, dar pentru care încheierea căsătoriei constituie o condiție.

Totuși, în ceea ce privește modalitățile căsătoriei fictive, Codul civil nu clarifică expres chestiunea dacă fictivitatea poate să fie și unilaterală. Întrucât art. 295 alin. (1) C. civ. nu distinge între cele două ipoteze, se poate considera că, în toate situațiile în care cel puțin unul dintre soți urmărește încheierea căsătoriei în alte scopuri decât acela al întemeierii unei familii, căsătoria este fictivă și lovită de nulitate absolută. În mod plastic, se folosește expresia căsătorie în alb, atunci când ambii soți sunt animați de un alt scop decât acela de a întemeia o familie (fictivitate bilaterală), și căsătorie gri atunci când numai unul dintre soți urmărește un alt scop decât acela de a întemeia o familie (fictivitate unilaterală)^[1]. Problema prezintă interes practic, în special din perspectiva corectei determinări a felului nulității și a efectelor. În cazul fictivității unilaterale, căsătoria fictivă, deși lovită de nulitate absolută, este, în același timp și o căsătorie putativă, astfel încât soțul de bună-credință păstrează statutul de soț dintr-o căsătorie valabilă până la data rămânerii definitive a hotărârii prin care s-a constatat nulitatea (art. 304 C. civ.).

Natura juridică și fundamentul nulității căsătoriei fictive au constituit obiect de controversată în doctrină.

În ceea ce privește natura juridică, la prima vedere, căsătoria fictivă pare a fi o simulație^[2], fictivitatea fiind una dintre formele simulației^[3]: bărbatul și femeia încheie o căsătorie în mod public (actul aparent, mincinos), dar – în realitate – convin că nu înțeleg să întemeieze o familie și să aibă relații de soț și soție (actul secret, ocult).

Deosebirile dintre căsătoria fictivă și simulație sunt, însă, multiple:

a) în ceea ce privește structura acestor operațiuni juridice, simulația presupune întotdeauna un acord simulatoriu^[4], adică o convenție a părților în sensul că actul public se încheie doar aparent, pentru inducerea în eroare a terților, iar nu pentru a produce efecte reale între părți. Nu există simulație unilaterală. Or, în jurisprudență, chiar anterior Codului civil, s-a decis că fictivitatea căsătoriei poate să fie și unilaterală, adică numai unul dintre soți să fi încheiat căsătoria în alt scop decât acela al întemeierii unei familii, celălalt soț fiind sincer la încheierea căsătoriei.În această ipoteză, operațiunea juridică nu mai poate fi calificată ca o simulație, lipsind acordul simulatoriu. Ar rezulta că numai în ipoteza fictivității bilaterale, căsătoria fictivă este o formă a simulației, raportul dintre acestea fiind de la parte la întreg. În același timp, sfera noțiunii de căsătorie fictivă este mai largă decât aceea de căsătorie simulată, între acestea raportul fiind de la întreg la parte^[5].

b) în ceea ce privește sancțiunea, chiar și în ipoteza fictivității bilaterale, calificarea căsătoriei fictive ca fiind o formă/aplicație a simulației pare a fi doar un exercițiu intelectual, fără o finalitate practică, în lumina art. 1294 C. civ. care prevede expres că dispozițiile referitoare la simulație nu se aplică actelor nepatrimoniale, cum este și căsătoria. Așadar, chiar dacă ambii soți urmăresc un alt scop decât acela al întemeierii unei familii, căsătoria fictivă nu se supune regimului juridic al simulației din dreptul comun, ci propriul ei regim special, consacrat în prezent în Codul civil. Incompatibilitatea de regim juridic între căsătorie și simulație derivă din calitatea căsătoriei de a fi un act de stare civilă, starea civilă fiind, la rândul ei, de ordine publică, unică și indivizibilă^[6], consecință a caracterului erga omnes a stării civile ca și drept nepatrimonial al persoanei de a se individualiza în familie și în societate, prin calitățile strict personale care decurg din actele și faptele de stare civilă (art. 98 C. civ.).Nu se pot aplica în materia căsătoriei efectele specifice simulației: între soți să se considere că nu există căsătoria, iar față de terți că există; de asemenea, nu se poate admite nici ca terții de bună-credință să aibă un drept de opțiune între actul public și cel secret. Deci, inopozabilitatea, ca sancțiune specifică simulației, este exclusă în materia căsătoriei, sancțiunea căsătoriei fictive fiind nulitatea absolută.

Deși această argumentație este principial corectă, totuși, nu putem să nu observăm că, în realitate, nu are o valoare absolută de adevăr.

De exemplu, O.U.G. nr. 194/2002 privind regimul juridic al străinilor, republicată^[7], prevede o formă specială de căsătorie fictivă, și anume căsătoria de conveniență, definită în art. 2 lit. l) ca fiind căsătoria încheiată cu singurul scop de a eluda condițiile de intrare și de ședere a străinilor în România și de a obține dreptul de ședere pe teritoriul României. O.U.G. nr. 194/2002 instituie numai sancțiuni administrative, respectiv refuzul prelungirii dreptului de ședere sau refuzul acordării vizei de lungă ședere pentru reîntregirea familiei. Potrivit art. 46 alin. (19), acordarea vizei de lungă ședere pentru reîntregirea familiei poate fi refuzată atunci când solicitarea se întemeiază pe o căsătorie de conveniență constatată anterior sau când se constată existența unei stări de bigamie sau poligamie. De asemenea, conform art. 77, Oficiul Român pentru Imigrări anulează, prin decizie motivată, dreptul de ședere pe termen lung sau temporară în România, dacă se constată ulterior că dreptul de ședere a fost obținut în baza unei căsătorii de conveniență, iar în temeiul art. 83 se emite decizie de returnare care poate fi contestată la curtea de apel în a cărei rază teritorială se află structura Inspectoratului General pentru Imigrări care a emis decizia de returnare (art. 85).

O.U.G. nr. 194/2002 nu prevede și sancțiunea nulității căsătoriei de conveniență (fictive). Este explicabilă soluția legiuitorului, care nu s-a preocupat în contextul reglementării regimului juridic al străinilor de nulitatea acestei căsătorii, ci strict de procedurile administrative care țin de regimul juridic al străinilor.

Însă, căsătoria de conveniență este, pe de o parte, o căsătorie care se bucură de o prezumție de validitate cât timp nu a fost desființată definitiv de o instanță de judecată (art. 304-306 C. civ.) și este o căsătorie fictivă sancționată cu nulitatea absolută ori de câte ori va fi descoperită. Dacă nu se admite ideea că și o asemenea căsătorie este lovită de nulitate, se ajunge la situația cel puțin bizară în care o căsătorie produce anumite efecte și îi sunt refuzate alte efecte^[8].

Cu toate acestea, dacă în lumina acestei reglementări speciale intervin asemenea sancțiuni administrative care pornesc de la premisa că, fiind o căsătorie de conveniență (fictivă), nu se consideră a fi îndeplinită condiția legală a căsătoriei, pentru ca străinul să dobândească dreptul de ședere în România, fără ca o instanță să constate în prealabil nulitatea căsătoriei fictive, nu înseamnă că, practic, fără a fi desființată pe cale judiciară, căsătoria de conveniență este doar inopozabilă autorității publice care constată neîndeplinirea condiției pentru acordarea dreptului de ședere în România, respectiv condiția unei căsătorii autentice?

Aceasta înseamnă că indivizibilitatea stării civile trebuie înțeleasă nuanțat. Aria ei de aplicare este în raporturile de drept civil (pe orizontală) și ori de câte ori sunt în discuție efectele nepatrimoniale de stare civilă. În schimb, în raporturile de drept public (pe verticală), când nu sunt avute în vedere efectele nepatrimoniale ale stării civile, precum în materia referitoare la dreptul de ședere al străinilor în România, autoritatea publică administrativă poate, în condițiile legii, să refuze să țină cont de o căsătorie care îndeplinește caracteristicile căsătoriei de conveniență (o formă fără fond), fără a fi necesară, în prealabil, constatarea nulității absolute a căsătoriei printr-o hotărâre judecătorească definitivă cu opozabilitate erga omnes.

Prin aceasta, argumentul întemeiat pe dispozițiile art. 1294 C. civ., în sensul că, în materia căsătoriei, nu se aplică regimul juridic al simulației și sancțiunea inopozabilității, nu este invalidat, ci mai bine configurat în raport cu modul în care trebuie înțeleasă indivizibilitatea stării civile și opozabilitatea erga omnes a căsătoriei ca statut civil, în cadrul unor reglementări speciale, derogatorii (exceptio firmat regulam).

În ceea ce privește fundamentul nulității căsătoriei fictive, în doctrina juridică, anterior Codului civil, nulitatea era justificată în mod diferit^[9]. Chestiunea teoretică rămâne în continuare vie, cu precizarea că, luând în considerare reglementarea nouă din Codul civil în materia nulității actelor juridice, opiniile exprimate anterior în doctrină își pierd în mare parte din vigoarea argumentativă. Analiza fundamentului nulității căsătoriei fictive în raport cu posibilele cauze de nulitate a actului juridic din dreptul comun pune în lumină dificultatea de a identifica o soluție satisfăcătoare:

a) temeiul nulității l-ar constitui lipsa cauzei necesare, determinante a căsătoriei, în sensul întemeierii unei familii, sau cauza ilicită, dacă s-ar urmări un alt scop (contrar legii) decât întemeierea unei familii. Totuși, această calificare nu poate fi reținută, deoarece, potrivit art. 1238 alin. (1) C. civ., lipsa cauzei nu mai atrage nulitatea absolută, ci anulabilitatea contractului, cu excepția cazului în care contractul a fost greșit calificat și poate produce alte efecte juridice, iar în ceea ce privește cauza ilicită sau imorală, alin. (2) al art. 1238 prevede că aceasta atrage nulitatea absolută a contractului dacă este comună ori, în caz contrar, dacă cealaltă parte a cunoscut-o sau, după împrejurări, trebuia s-o cunoască^[10]. Dacă s-ar da această soluție, considerându-se că nulitatea căsătoriei fictive nu ar fi decât o aplicație a nulității contractului pentru cauză ilicită sau imorală, ar însemna că fictivitatea nu ar putea fi unilaterală, ci doar bilaterală, fiind astfel necesar ca și celălalt soț să fi cunoscut sau cel puțin să fi trebuit să cunoască faptul că nu se intenționează încheierea unei căsătorii în scopul întemeierii unei familii. Într-o asemenea optică, în cazul fictivității unilaterale, când celălalt soț a fost de bună-credință la încheierea acesteia, s-ar putea lua în considerare cel mult dolul ca viciu de consimțământ, dar nulitatea ar fi doar relativă. Într-o atare situație, s-ar putea ajunge ca, prin confirmarea nulității relative de către soțul inocent, să rămână în ființă o căsătorie încheiată în alt scop decât acela al întemeierii unei familii, ceea ce, în opinia noastră, nu poate fi admis, deoarece aceasta este și rațiunea instituirii nulității absolute a căsătoriei fictive. Altfel spus, în afara cazurilor de acoperire a nulității căsătoriei fictive expres reglementate de lege, respectiv conviețuirea soților, faptul că soția a născut un copil sau a rămas însărcinată și împlinirea unui termen de 2 ani de la încheierea căsătoriei, nu poate fi susținută confirmarea nulității căsătoriei încheiate de unul dintre soți în alt scop decât acela al întemeierii unei familii, pentru că s-ar ajunge în situația ca soțul de bună-credință la încheierea căsătoriei, prin simpla confirmare a unei nulități relative, să se ralieze ulterior scopului ilicit, străin căsătoriei, urmărit de soțul de rea-credință, menținând astfel o căsătorie în afara unor relații reale de familie și contrar scopului instituit de lege;

b)temeiul nulității l-ar constitui lipsa consimțământului^[11], în sensul că există doar voința declarată la încheierea căsătoriei, dar nu și o voință internă, reală care nu este în sensul întemeierii unei familii. Teza este greu de admis, nefiind realistă, dat fiind că a existat consimțământul la căsătorie, fiind constatat de ofițerul de stare civilă care a celebrat căsătoria, doar că a fost dat în alt scop decât acela al întemeierii unei familii^[12];

c) temeiul nulității l-ar constitui fraudarea legii^[13]. Este soluția admisă și în jurisprudență^[14] anterior Codului civil: s-a constat că, în practică, părțile încheie o asemenea căsătorie atunci când urmăresc să eludeze o normă imperativă. Căsătoria nu este un scop în sine, ci devine doar un mijloc licit pentru a obține un rezultat ilicit. De asemenea, frauda la lege a fost considerată ca temei al nulității și în ipoteza fictivității unilaterale, considerându-se că dolul săvârșit de viitorul soț care a ascuns intenția sa de a încheia căsătoria în alt scop decât cel al întemeierii unei familii, fiind dublat de intenția de a eluda alte norme legale, îmbracă forma unei fraude la lege^[15].

Codul civil reglementează în art. 1237 frauda la lege ca o varietate a cauzei ilicite, când contractul este doar mijlocul pentru a eluda aplicarea unei norme legale imperative.Prin urmare, în ceea ce privește regimul juridic al nulității, s-ar aplica tot dispozițiile art. 1238 alin. (2), astfel încât dificultățile evidențiate în jurul cauzei ilicite se oglindesc și în ipoteza în care nulitatea s-ar fundamenta pe frauda la lege.

d) temeiul nulității îl constituie însăși absența intenției matrimoniale (affectio matrimonii). Este teza cea mai apropiată de teoria avansată după intrarea în vigoare a Codului civil^[16], pentru că ține cont de natura actului juridic al căsătoriei și, în același timp, oferă o soluție rațională și completă sancționării căsătoriei fictive în ambele forme ale fictivității, fără a mai fi necesar periplul labirintic printre toate cauzele de nulitate posibile din dreptul comun al contractelor, pentru a fundamenta nulitatea căsătoriei fictive. Regăsim această teză în doctrina franceză, care, sintetizând evoluția jurisprudenței, a identificat existența unei condiții de validitate specială, suplimentară și autonomă, a cărei nerespectare atrage nulitatea absolută a căsătoriei, și anume: intenția matrimonială (affectio matrimonii). Ea poate fi privită ca o condiție specială atașată consimțământului.

Absența intenției matrimoniale, ca și cauză de nulitate a căsătoriei, ar prezinta următoarele particularități: (i) este distinctă de lipsa consimțământului și de viciile de consimțământ, cu care nu se confundă. Consimțământul nu este absent, nici nu este viciat, însă este lipsit de substanță, pentru că nu există o intenție reală de a încheia o căsătorie și de a întemeia o familie; (ii) proba incumbă aceluia care invocă această cauză de nulitate și, de regulă, absența intenției matrimoniale rezultă din conduita ulterioară încheierii căsătoriei, marcată de lipsa conviețuirii soților; (iii) lipsa intenției matrimoniale este de natură să atragă nulitatea căsătoriei, chiar și în ipoteza în care este unilaterală^[17].

Teoria nulității bazată pe affectio matrimonii ca și condiție de validitate autonomă la încheierea căsătoriei, întemeiată pe dispozițiile art. 259 alin. (2) C. civ. pare a răspunde chestiunilor pe care le ridică fictivitatea căsătoriei.

Specificitatea materiei este dată de natura juridică excepțională a căsătoriei ca și act bilateral eminamente nepatrimonial, de stare civilă, care are ca nucleu central consimțământul liber al viitorilor soți.

În acest sens, în literatura juridică s-a arătat că actele juridice extrapatrimoniale au anumite caracteristici care le fac incompatibile cu regimul de drept comun al contractului, conceput pe tiparul raporturilor juridice patrimoniale. Acest regim juridic este consecința faptului că, întrucât actele nepatrimoniale nu sunt expresia libertății contractuale, ci sunt expresia unor drepturi ale personalității umane (individuale sau sociale), legiuitorul le reglementează strict și limitativ, având la bază rațiuni superioare, în realizarea unui anumit scop predeterminat^[18]. De aceea, tendința de „relaxare” a nulităților absolute în materia contractului, pe care o reflectă într-o oarecare măsură și Codul civil în reglementarea cauzei juridice a contractului, nu poate fi translatată geometric în materia actelor nepatrimoniale, în care tendința este contrară, și anume de legiferare cu maximă exigență a sancțiunilor, pe fondul asigurării unei cât mai eficiente protecții juridice a drepturilor personalității.

Libertatea matrimonială este o componentă a libertății personale. În cazul căsătoriei, singura rațiune superioară viitorilor soți, pentru restrângerea libertății lor personale, dincolo de interesele sau motivațiile subiective ale fiecăruia, o constituie întemeierea unei familii, pe care legiuitorul o instituie drept o condiție specifică actului juridic al căsătoriei. Libertatea personală a fiecăruia dintre viitorii soți și dreptul fiecăruia la viață privată nu pot fi sacrificate în numele unei legături juridice abstracte, decât dacă este justificată de un asemenea scop superior și are la bază affectio matrimonii. Pe cale de consecință, nulitatea căsătoriei încheiată în alt scop decât acela al întemeierii unei familii este o nulitate specifică, ce excedează cauzelor de nulitate din materia actelor patrimoniale.

În acest sens, considerăm că, în dreptul român, fundamentul nulității căsătoriei fictive se regăsește chiar în dispozițiile art. 259 alin. (2) C. civ., potrivit cărora bărbatul și femeia au dreptul de a se căsători în scopul de a întemeia o familie. Textul instituie o normă de ordine publică, deoarece consacră însăși esența căsătoriei ca act nepatrimonial pe care legiuitorul îl permite excepțional și exclusiv pentru realizarea unui scop social unic, superior scopurilor individuale ale celor care se căsătoresc, și anume întemeierea unei familii.

Dreptul de a se căsători, ca și manifestare pozitivă a libertății contractuale și drept fundamental personal nepatrimonial nu poate fi exercitat decât în scopul întemeierii unei familiei, ca și condiție și limită legală imperativă internă a acestui drept fundamental consacrat de art. 12 din Convenția europeană a drepturilor omului.

Rezultă că scopul întemeierii unei familii constituie o condiție specială, imperativă a exercitării normale a dreptului fiecăruia dintre viitorii soți de a se căsători și totodată o limită imperativă internă a exercitării acestui drept, care trebuie respectată în persoana fiecăruia dintre viitorii soți. Pe cale de consecință, nu este suficient ca numai unul dintre ei să respecte scopul exercitării dreptului de a se căsători, având în vedere faptul că acest scop, respectiv întemeierea familiei prin căsătorie, prin ipoteză, nu poate fi realizat decât de cei doi soți împreună. Dacă cel puțin unul dintre soți a încheiat căsătoria în alt scop decât acela al întemeierii unei familii, acest element este suficient să denatureze și să altereze de fictivitate căsătoria.

Această teorie permite explicarea fictivității unilaterale a căsătoriei, iar sancțiunea nulității absolute are astfel deplină justificare, actul căsătoriei fiind în integralitate alterat, din moment ce, dacă unul dintre soți nu a avut „affectio matrimonii”, nu poate fi atins scopul întemeierii unei familii, astfel încât dreptul al căsătorie nu a fost exercitat cu respectarea dispozițiilor art. 259 alin. (2) C. civ.

De asemenea, această teorie permite și explicarea rațională a acoperirii nulității absolute a căsătoriei fictive.

În măsura în care temeiul nulității îl constituia fraudarea legii, în doctrina și jurisprudența anterioare Codului civil s a arătat că nulitatea poate fi acoperită^[19] dacă, după încheierea căsătoriei, se stabilesc în fapt relații de familie, respectiv soții duc o viață conjugală normală, chiar dacă la încheierea căsătoriei nu au urmărit întemeierea unei familii. Cu atât mai mult, soluția trebuie să fie aceeași dacă s-au născut ori au fost concepuți copii dintr o asemenea căsătorie, care nu mai poate fi declarată nulă pe motiv de fictivitate. Așadar, se considera că fictivitatea poate să fie unilaterală numai la momentul încheierii căsătoriei, dar raportat la perioada ulterioară, pentru a se putea declara nulitatea căsătoriei, fictivitatea trebuie să fie bilaterală, în sensul că nu s au stabilit relații conjugale. Chiar dacă fundamentul juridic al nulității căsătoriei nu îl mai constituie frauda la lege, ci lipsa intenției matrimoniale, aceste cauze de acoperire a nulității căsătoriei sunt cu atât mai justificate și în cadrul noii teorii. „Affectio matrimonii” nu se limitează la momentul strict al celebrării căsătoriei, ci iradiază în statutul de persoană căsătorită, ceea ce înseamnă că, independent de intenția originară a unuia sau a ambilor soți la data încheierii căsătoriei, ceea ce interesează este ca intenția matrimonială să existe și în timpul căsătoriei, astfel încât scopul acesteia să fie realizat, prin stabilirea de facto a relațiilor de familie.

De aceea, art. 295 alin. (2) C. civ. prevede expres că nulitatea căsătoriei se acoperă dacă, până la rămânerea definitivă a hotărârii judecătorești, a intervenit conviețuirea soților, soția a născut sau a rămas însărcinată ori au trecut 2 ani de la încheierea căsătoriei.

Ultima cauză de acoperire a nulității absolute are în vedere că dovada fictivității căsătoriei presupune probațiunea complicată a unui element subiectiv (faptul că s-a urmărit un alt scop decât cel al întemeierii unei familii), astfel încât, după trecerea unui interval semnificativ de timp (2 ani), o asemenea sarcină procedurală devine extrem de dificilă, dacă nu chiar imposibilă. Fictivitatea poate fi mai lesne decelată din conduita imediat ulterioară încheierii căsătoriei, analizată într-un termen relativ apropiat de data încheierii căsătoriei, deoarece cu trecerea timpului se estompează.

Considerăm că teoria care pune la baza căsătoriei affectio matrimonii, ca și condiție a încheierii căsătoriei, este cea care poate să fundamenteze complet și în mod adecvat sancțiunea nulității absolute a căsătoriei fictive, care intervine în cazul în care această condiție nu este îndeplinită.

Intenția matrimonială poate fi privită ca și o condiție specială a consimțământului la încheierea căsătoriei (pe lângă celelalte condiții generale ale consimțământului din dreptul contractelor, respectiv existența discernământului, lipsa viciilor de consimțământ). Însă, dacă privim căsătoria fictivă și din perspectiva cauzelor de acoperire a nulității, affectio matrimonii se ridică la rangul unei veritabile condiții speciale și autonome de validitate a căsătoriei.

Mai mult, dacă ar fi să ducem raționamentul până la capăt, putem să remarcăm că affectio matrimonii este o condiție chiar pentru existența însăși a căsătoriei. Ce altceva fundamentează divorțul (fie prin acord, fie judiciar) decât o lipsă a intenției matrimoniale survenită în timpul căsătoriei? Dacă nu (mai) există affectio matrimonii, nu (mai) există nici căsătorie.

În concluzie, se pot desprinde următoarele idei: dacă lipsește intenția matrimonială atât la încheierea căsătoriei, cât și în timpul căsătoriei, căsătoria este fictivă și lovită de nulitate absolută; dacă nu a existat intenție matrimonială la încheierea căsătoriei, dar a survenit în timpul căsătoriei și s-a îndeplinit scopul acesteia (întemeierea unei familii), căsătoria nu mai poate fi desființată, nulitatea fiind acoperită; dacă a existat intenție matrimonială la încheierea căsătoriei și în timpul căsătoriei, dar nu mai există intenție matrimonială, la un moment dat, în timpul căsătoriei, căsătoria se desface prin divorț. Și cum lipsa intenției matrimoniale reale la momentul încheierii căsătoriei este practic imposibil de decelat, deoarece ofițerul de stare civilă nu poate scana mintea sau inima viitorilor soți și nici nu credem că ar fi dezirabilă din perspectiva protecției dreptului la viață privată o anchetă înainte de încheierea căsătoriei din partea ofițerului de stare civilă, rezultă că lipsa intenției matrimoniale nu poate fi constatată decât a posteriori, pe baza conduitei soților exteriorizată ulterior celebrării căsătoriei.

În sfârșit,nu este exclus ca, în ipoteza fictivității unilaterale, încheierea căsătoriei în alt scop decât acela al întemeierii unei familii să poată fi analizată și din perspectiva abuzului de drept^[20], în lumina art. 15 C. civ., potrivit căruia niciun drept nu poate fi exercitat în scopul de a vătăma sau păgubi pe altul ori într-un mod excesiv și nerezonabil, contrar bunei-credințe. Autorul abuzului de drept denaturează dreptul de la finalitatea sa, adică de la limitele sale interne, respectiv de la scopul pentru care dreptul a fost recunoscut de lege. În cazul căsătoriei fictive, unul dintre viitorii soți deturnează dreptul la căsătorie de la scopul lui recunoscut de lege, respectiv întemeierea unei familii. Această calificare poate prezenta interes în planul răspunderii civile a soțului de rea-credință față de soțul de bună-credință care a suferit un prejudiciu moral și material, prin încheierea unei căsătorii fictive, neautentice. Devin astfel aplicabile dispozițiile art. 1363 C. civ., potrivit cărora cel care cauzează un prejudiciu prin chiar exercițiul drepturilor sale nu este obligat să îl repare, cu excepția cazului în care dreptul este exercitat abuziv. Soțul de rea-credință, care a încheiat căsătoria în alt scop decât acela al întemeierii unei familiei, nu se va putea, așadar, apăra de răspundere invocând că a exercitat în mod liber dreptul său fundamental la căsătorie, din moment ce a deturnat exercițiul normal al acestui drept în alt scop (qui suo iure utitur, neminem laedit). Teza abuzului de drept se întâlnește și în dreptul european.

1.2. Aplicații ale căsătoriei fictive

În trecut, un caz întâlnit frecvent în practică era acela al încheierii căsătoriei între autorul infracțiunii de viol și victimă, scopul urmărit de autorul infracțiunii fiind acela de a fi exonerat de răspundere penală, în condițiile în care alin. (5) al art. 197 C. pen. din 1968 stabilea o cauză de nepedepsire a făptuitorului în ipoteza căsătoriei cu victima. Prin Legea nr. 197/2000 pentru modificarea și completarea Codului penal, alin. (5) al art. 197 a fost abrogat, astfel încât, din punct de vedere legal, acest caz de fictivitate a căsătoriei nu mai poate fi întâlnit. Jurisprudența a înregistrat unele cazuri mai rare de căsătorii fictive^[21].

În ceea ce privește căsătoriile de conveniență, potrivit art. 63 din O.U.G. nr. 194/2002,elementele pe baza cărora se poate constata faptul că o căsătorie este de conveniență^[22] pot fi următoarele: a) coabitarea matrimonială nu există; b) soții nu s-au cunoscut înaintea căsătoriei; c) lipsa unei contribuții efective la îndeplinirea obligațiilor născute din căsătorie; d) soții nu vorbesc o limbă înțeleasă de amândoi; e) există date că anterior unul dintre soți a încheiat o căsătorie de conveniență; f) soții sunt inconsecvenți ori există neconcordanțe în declararea datelor cu caracter personal, a circumstanțelor în care s-au cunoscut ori a altor informații relevante despre aceștia; g) încheierea căsătoriei a fost condiționată de plata unei sume de bani între soți, cu excepția sumelor primite cu titlu de dotă.

Indiciul inexistenței coabitării, cel dintâi în enumerarea exemplificativă, din cuprinsul art. 63, nu trebuie privit în mod absolut^[23]. Toate elementele prevăzute de art. 63 sunt importante pentru a putea desprinde concluzia fictivității căsătoriei. Aceasta, cu atât mai mult cu cât „coabitarea” trebuie înțeleasă din perspectiva dinamică a protecției vieții de familie, consacrată de art. 8 din Convenția europeană a drepturilor omului și art. 26 din Constituție, în sensul că viața de familie presupune conviețuirea soților, care însă nu se reduce la coabitare, deoarece pot fi situații în care absența coabitării să fie justificată și deci să nu echivaleze cu o lipsă a conviețuirii.

Constatarea acestor elemente se realizează de către ofițerul de interviu și poate rezulta din datele obținute în urma interviului, înscrisuri, declarațiile celor în cauză sau ale unor terțe persoane, controale la domiciliul conjugal ori alte verificări suplimentare.

§2. Căsătoria de conveniență în dreptul european

Dreptul european este bicefal. El se constituie din două mari axe: reglementările Consiliului Europei, în special Convenția europeană a drepturilor omului) și jurisprudența C.E.D.O. (dreptul european al drepturilor omului), precum și reglementările UE și jurisprudența C.J.U.E. (dreptul european al UE).

În dreptul european al drepturilor omului contribuția esențială a C.E.D.O. a fost în sensul integrării treptate, dar decisive a uniunilor între persoane de același sex, în sfera vieții de familie, menținând ca modele familiale, în cazul acestor cupluri minoritare, fie căsătoria (fără ca statele să fie obligate să o reglementeze), fie parteneriatele înregistrate (Hotărârea din 24 iunie 2010, în cauza Schalk și Kopf c. Austriei, Hotărârea din 21 iulie 2015, în cauza Oliari ș.a. c. Italiei, Hotărârea din 9 iunie 2016, în cauza Chapin și Charpentier c. Franței, Hotărârea din 14 decembrie 2017, în cauza Orlandi ș.a. c. Italiei). În schimb, în materia căsătoriei fictive, contribuția C.E.D.O. este nesemnificativă.

În dreptul european al UE, problematica căsătoriei este legată de dreptul de liberă circulație recunoscut cetățenilor UE. În acest sens, interesează Directiva 2004/38/CE și art. 21 din T.F.U.E.

2.1. În primul rând, în dreptul european al UE, căsătoria însăși este o noțiune autonomă și neutră, care servește politicii UE în materia liberei circulații a persoanelor

Potrivit art. 2 din Directiva 2004/38/CE (definiții), în sensul prezentei directive: „1. prin «cetățean al Uniunii» se înțelege orice persoană având cetățenia unui stat membru; 2. prin «membru de familie» se înțelege: (a) soțul; (b) partenerul cu care cetățeanul Uniunii a contractat un parteneriat înregistrat, în temeiul legislației unui stat membru, dacă, potrivit legislației statului membru gazdă, parteneriatele înregistrate sunt considerate drept echivalente căsătoriei și în conformitate cu condițiile prevăzute de legislația relevantă a statului membru gazdă; (c) descendenții direcți în vârstă de cel mult 21 de ani sau care se află în întreținerea sa, precum și descendenții direcți ai soțului sau ai partenerului, conform definiției de la litera (b); (d) ascendenții direcți care se află în întreținere și cei ai soțului sau ai partenerului, conform definiției de la litera (b)”.

În legislația română directiva a fost transpusă prin O.U.G. nr. 102/2005 privind libera circulație pe teritoriul României a cetățenilor statelor membre ale Uniunii Europene, Spațiului Economic European și a cetățenilor Confederației Elvețiene, cu modificările si completările ulterioare, care la art. 2 alin. (1) pct. 3 lit. a) prevede că prin „membru de familie” se înțelege „soțul sau soția”.

Se reține din ansamblul reglementării că interesul clarificării noțiunii de soț ca membru al familiei, în sensul directivei, este dat de faptul că numai aceasta are dreptul de ședere pe o durată mai mare de 3 luni, atunci când este resortisant al unui stat terț și însoțește un cetățean al UE în exercitarea dreptului acestuia din urmă la liberă circulație. Dreptul de ședere al soțului resortisant al unui stat terț nu este un drept propriu, ci un drept derivat din dreptul de liberă circulație a soțului cetățean UE. Persoanelor care sunt resortisanți ai unui stat terț și nu sunt membri ai familiei le este facilitată libera circulație, intrarea și ieșirea în statul membru, precum si, șederea în anumite condiții, limitate. Însă, practic, tensiunea conceptuală este dată de nevoia de a determina sfera persoanelor care sunt considerate membri ai familiei, pentru a putea beneficia de dreptul de ședere, alături de cetățeanul UE pe o durată mai mare de 3 luni.

Prin Hotărârea din 5 iunie 2018, C.J.U.E., Marea Cameră, a pronunțat decizia istorică în cazul Coman-Hamilton, prin care a reținut că noțiunea de „soț” în sensul Directivei 2004/38 este o noțiune autonomă și neutră, astfel încât acoperă și ipoteza căsătoriilor între persoane de același sex. Nu se aduce atingere suveranității statelor membre de a reglementa căsătoria, pentru că această noțiune autonomă în dreptul UE servește exclusiv pentru a da eficacitate dreptului la liberă circulație a cetățenilor UE. Această reglementare europeană nu presupune reglementarea de către statul membru menționat, în dreptul său național, a instituției căsătoriei între persoane de același sex. Ea se limitează la obligația statelor membre de a recunoaște asemenea căsătorii, încheiate într-un alt stat membru conform dreptului acestui stat, exclusiv în scopul exercitării drepturilor pe care dreptul Uniunii le conferă acestor persoane.

C.E.J. a reținut că noțiunea autonomă de „soț” este necesară, pentru că, altminteri, a lăsa statelor membre posibilitatea de a acorda sau de a refuza intrarea și șederea pe teritoriul lor unui resortisant al unui stat terț, a cărui căsătorie cu un cetățean al Uniunii de același sex a fost încheiată într-un stat membru conform dreptului acestui stat, după cum dispozițiile de drept național prevăd sau nu prevăd căsătoria între persoane de același sex, ar avea drept efect faptul că libertatea de circulație a cetățenilor Uniunii care au făcut deja uz de această libertate ar varia de la un stat membru la altul în funcție de astfel de dispoziții de drept național, ceea ce ar fi inacceptabil.

În temeiul Hotărârii C.J.U.E. din 5 iunie 2018, prin Decizia nr. 534/2018^[24], Curtea Constituțională a admis excepția de neconstituționalitate și a constatat că dispozițiile art. 277 alin. (2) și (4) C. civ. sunt constituționale în măsura în care permit acordarea dreptului de ședere pe teritoriul statului român, în condițiile stipulate de dreptul european, soților – cetățeni ai statelor membre ale Uniunii Europene și/sau cetățeni ai statelor terțe – din căsătoriile dintre persoane de același sex, încheiate sau contractate într-un stat membru al Uniunii Europene^[25].

2.2. În al doilea rând, căsătoria fictivă/ de conveniență este, de asemenea, o noțiune autonomă în dreptul european al UE

Chestiunea căsătoriei de conveniență se pune în cadrul asigurării liberei circulații, respectiv a dreptului de intrare și de ședere de care se bucură „soțul” unui cetățean european. Căsătoria constituie condiția premisă pentru ca soțul cetățeanului european resortisant al unui stat terț să beneficieze de un drept indirect (derivat) de intrare și de ședere pe teritoriul unui stat membru, împreună cu cetățeanul european, consacrat de Directiva 2004/38/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 29 aprilie 2004 privind dreptul la liberă circulație și ședere pe teritoriul statelor membre pentru cetățenii Uniunii și membrii familiilor acestora^[26].

Căsătoria de conveniență este căsătoria încheiată cu scopul de a permite soțului resortisant al unui stat terț să-și stabilească legal reședința în spațiul UE. Directiva lasă statelor membre grija de a adopta măsurile necesare pentru a refuza, anula sau retrage dreptul conferit de directivă în caz de abuz sau de fraudă.

Temeiul sancționării căsătoriei de conveniență îl constituie art. 35 din 2004/38/CE, având denumirea marginală „Abuzul de drept”, potrivit căruia:„Statele membre pot adopta măsurile necesare pentru a refuza, anula sau retrage orice drept conferit prin prezenta directivă, în caz de abuz de drept sau fraudă, precum căsătoriile de conveniență. Orice măsură de acest fel este proporțională și supusă garanțiilor procedurale prevăzute la articolele 30 și 31”.

Anterior Directivei 2004/38/CE, Curtea s-a pronunțat cu privire la căsătoria de complezență în contextul Regulamentului Consiliului 1612/1968 (art. 10) în Hotărârea dincauza Akrick, din 23 septembrie 2003. Curtea a fost sesizată cu mai multe întrebări preliminare în legătură cu dreptul de ședere al unui soț de cetățenie marocană, căsătorit cu o femeie de cetățenie britanică, care locuia în Irlanda, unde își găsise loc de muncă.

Ulterior, sub imperiul Directivei 2004/38/CE, prin Hotărârea din 25 iulie 2008, pronunțată în cauza Metock, Curtea a reconsiderat cele statuate la § 50 și 51 din hotărârea dată în cauza Akrich, astfel: „Este adevărat că s-a statuat de către Curte, la punctele § 50 și 51 din Hotărârea Akrich, citată anterior, că, pentru a putea beneficia de drepturile prevăzute la art. 10 din Regulamentul nr. 1612/68, resortisantul unei țări terțe, soț al unui cetățean al Uniunii, trebuie să locuiască în mod legal într-un stat membru, în ipoteza în care deplasarea sa are loc către un alt stat membru în care cetățeanul Uniunii emigrează sau a emigrat. Totuși, această concluzie trebuie reconsiderată. Astfel, beneficiul unor asemenea drepturi nu poate să depindă de o ședere legală prealabilă a unui astfel de soț într-un alt stat membru (a se vedea în acest sens Hotărârea MRAX, §59, și Hotărârea din 14 aprilie 2005, Comisia c. Spania, §28, citate anterior).”

Reconsiderându-și, la scurt timp, propria jurisprudență, Curtea a decis că Directiva 2004/38/CE se opune reglementării unui stat membru prin care se impune resortisantului unei țări terțe, soț al unui cetățean al Uniunii care locuiește în acest stat membru a cărui cetățenie nu o deține, ca, pentru a beneficia de dispozițiile acestei directive, să fi locuit în mod legal într-un alt stat membru înainte de intrarea sa în statul membru gazdă. Articolul 3 alin. (1) din Directiva 2004/38 trebuie interpretat în sensul că resortisantul unei țări terțe, soț al unui cetățean al Uniunii care locuiește într-un stat membru a cărui cetățenie nu o deține, care însoțește sau se alătură acestui cetățean al Uniunii, beneficiază de dispozițiile directivei menționate, oricare ar fi locul și data căsătoriei lor, precum și oricare ar fi modul în care acest resortisant al unei țări terțe a intrat în statul membru gazdă^[27].

În primul rând, doctrina juridică^[28] a evidențiat că noțiunea de căsătorie fictivă din dreptul național al statelor UE este distinctă de noțiunea de căsătorie de complezență la nivelul UE. Aceasta din urmă este o noțiune autonomă. În dreptul intern, tendința statelor este aceea de a da noțiunii un sens cât mai cuprinzător și sever, pentru a permite sancționarea căsătoriei fictive. În dreptul UE calificarea unei căsătorii ca fiind de complezență versus o căsătorie autentică are un caracter excepțional, restrictiv, pentru că scopul principal urmărit îl constituie respectarea efectivă a dreptului la liberă circulație, iar sancționarea căsătoriei de complezență ar conduce la anihilarea prin ricoșeu a dreptului de liberă circulație al cetățeanului european, prin nesocotirea dreptului derivat al soțului cetățeanului european, resortisant al unui stat terț, de intrare și stabilire într-un stat membru UE, alături de acesta. Practica UE relevă nevoia de a asigura un echilibru just între sancționarea căsătoriei de complezență și respectarea principiului libertății de circulație.

Relevant este că dreptul UE nu impune ca o condiție a „autenticității” căsătoriei ca cetățeanul european să conviețuiască cu cetățeanul resortisant al unui stat terț pentru a beneficia de un drept de ședere. Aceasta înseamnă că o căsătorie nu ar putea fi calificată de plano ca fiind de complezență numai pe considerentul că soții nu conviețuiesc/nu au conviețuit efectiv în statul în care se pune problema dreptului de ședere.

În al doilea rând, în lumina art. 35 din Directiva 2004/38/CE, temeiul în dreptul UE al sancționării resortisantului unui stat terț cu pierderea dreptului de ședere l-ar constitui abuzul de drept, mai exact exercitarea abuzivă a dreptului indirect de ședere consacrat de dreptul UE sau frauda la dreptul UE.Deși denumirea marginală a art. 35 este „abuzul de drept”, totuși textul trimite în corpul lui atât la abuzul de drept, cât și la frauda la lege, pentru a da posibilitatea statelor de a adopta măsurile necesare, oricare ar fi calificarea juridică dată, care poate să difere de la un sistem de drept la altul.

În al treilea rând, și în acest context se pune problema fictivității unilaterale. Dacă cel care a avut intenția încheierii unei căsătorii de complezență, exclusiv în scopul obținerii dreptului de ședere este chiar resortisantul unui stat terț, care este și beneficiar al dreptului derivat (indirect) de ședere, iar cetățeanul UE a fost de bună-credință, soluția ar trebui să fie aceeași, adică pierderea acestui drept indirect de ședere de către soțul de rea-credință. Mai delicată este chestiunea în cazul în care căsătoria este fictivă potrivit dreptului național și cel care a încheiat-o în alt scop decât acela al întemeierii unei familii este chiar cetățeanul european, în timp ce resortisantul statului terț a fost de bună-credință. Este justificată în acest caz? În măsura în care s-ar ivi în practică o asemenea situație, pierderea de către resortisantul statului terț a dreptului de ședere ca efect ar pute să nască unele îndoieli, caz în care, considerăm că judecătorul național ar putea să sesizeze C.J.U.E. cu o întrebare preliminară (art. 267 TFUE, art. 13.2. și art. 35 din Directiva 38/2004).

În dreptul român, reglementarea căsătoriei de conveniență se regăsește în O.U.G. nr. 102/2005 care a transpus Directiva 2004/38/CE. Potrivit art. 16 alin. (5) din O.U.G. nr. 102/2005: „(…) organele competente efectuează toate verificările necesare pentru constatarea îndeplinirii condițiilor pentru emiterea cărții de rezidență, inclusiv, după caz, cele referitoare la elementele pe baza cărora se poate stabili faptul că este o căsătorie de conveniență, potrivit prevederilor Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 194/2002 privind regimul străinilor în România, republicată, cu modificările și completările ulterioare. Verificări similare pot fi efectuate și în cazul parteneriatului, pentru a se determina dacă acesta a fost încheiat sau este declarat cu scopul de a beneficia de drept de rezidență pe teritoriul României”.

Se remarcă că O.U.G. nr. 102/2005 trimite în bloc la O.U.G. nr. 194/2002, fiind aplicabile criteriile generale/prezumțiile legale relative prevăzute la art. 63, pentru a determina existența unei căsătorii de conveniență. Cel dintâi indiciu este acela al absenței coabitării matrimoniale^[29].

Succinte reflecții finale

Căsătoria fictivă (de complezență) constituie în continuare o provocare, atât în plan doctrinar, cât și jurisprudențial, în dreptul național și în dreptul european. Deși căsătoria fictivă, ca operațiune juridică, presupune, în toate sistemele de drept, încheierea căsătoriei în alt scop decât acela al întemeierii unei familii, totuși viziunea și tratamentul juridic sunt diferite în dreptul național și în dreptul european, acesta din urmă realizând, cu mecanismele specifice o autonomizare conceptuală semnificativă, în contextul Directivei 2004/38/CE.

În dreptul național, tendința statelor este aceea de a sancționa cu nulitatea căsătoria fictivă (de complezență). În dreptul european, în contextul liberei circulații a persoanelor, interesul este focalizat pe acordarea, respectiv pierderea dreptului de ședere a soțului resortisant al unui stat terț, sancționarea căsătoriei de conveniență având un caracter excepțional, restrictiv, în mod obligatoriu dublat de garanții procesuale și de măsuri proporționale cu scopul protejării dreptului de liberă circulație al cetățenilor europeni. Căsătoria fictivă (de complezență) presupune lipsa intenției matrimoniale (affectio matrimonii), fie a ambilor viitori soți, fie doar a unuia dintre aceștia, ceea ce face ca o asemenea căsătorie să fie o formă fără fond, care nu poate să intre sub protecția art. 8 și a art. 12 din Convenția europeană a drepturilor omului. Teoria intenției matrimoniale, înțeleasă ca voință juridică autentică, reală orientată în scopul întemeierii unei familii, permite fundamentarea sancționării căsătoriei fictive în dreptul național, indiferent de modalitatea acesteia (fictivitate bilaterală sau unilaterală), fără a mai fi necesară dublarea ei de alte cauze de nulitate specifice dreptului comun al contractelor (cauza ilicită sau lipsa cauzei, frauda la lege, vicii de consimțământ, lipsa consimțământului etc.). Affectio matrimonii (intenția de a întemeia o familie) se ridică, astfel, la rangul unei condiții autonome de validitate a căsătoriei, a cărei neîndeplinire se sancționează cu nulitatea căsătoriei.

Note de subsol

^[1] Terminologia este întâlnită în literatura juridică franceză. A se vedea Fr. Terré, C.G. Genicon, D. Fenouillet, Droit civil. La famille, Dalloz, 2018, p. 96.

^[2] Codul civil din 1864 reglementa simulația în art. 1175. Actualul Cod civil reglementează această instituție în art. 1289-1294.

^[3] Simulația absolută (fictivitatea) poartă asupra înseși existenței actului public, spre deosebire de simulația relativă, care privește doar anumite elemente ale actului juridic civil și care, la rândul ei, poate să fie simulație relativă obiectivă (poartă asupra unui element obiectiv al actului juridic) și simulație relativă subiectivă (ascunde una dintre părțile actului juridic). A se vedea Fl.A. Baias, Scurte considerații privind reglementarea simulației în Noul Cod civil, în A.U.B., seria Drept, în vol. Conferința reglementări fundamentale în Noul Cod civil și Noul Cod de procedură civilă, Ed. C.H. Beck, București, 2012, supliment, p. 222.

^[4] A se vedea V. Stoica, M. Ronea, Nota II sub dec. nr. 9 din 18 februarie 1986, Trib. Suprem, în Dreptul nr. 2-3/1991, p. 47; Fl.A. Baias, Simulația. Studiu de doctrină și jurisprudență, Ed. Rosetti, București, 2003, p. 67.

^[5] A se vedea, în acest sens, Fl.A. Baias, Simulația…, op. cit., p. 267.

^[6] A se vedea G.A. Ilie, Drept civil. Persoanele (coord. M. Nicolae), Ed. Universul Juridic, București, 2016, p. 115-116. Se arată că „starea civilă este una și aceeași pentru toată lumea Ar fi de neconceput ca o persoană să fie căsătorită față de unii, dar necăsătorită față de alții, cel puțin în ceea ce privește efectele nepatrimoniale generate de situația de a fi căsătorit”. De asemenea, se arată că indivizibilitatea stării civile interesează efectele hotărârilor judecătorești în materie de stare civilă.

^[7] Republicată (r2) în M. Of. din 5 iunie 2008, cu modificările și completările ulterioare, inclusiv ultima modificare adusă prin O.U.G. nr. 14/2021.

^[8] În sensul că mariajul de conveniență, definit și sancționat administrativ de O.U.G. nr. 194/2002, continuă să producă efecte legale ca și o căsătorie valabilă, cu excepția celor legate de drepturile străinilor în România, reglementarea fiind criticabilă, deoarece dă naștere la o situație în care o căsătorie produce anumite efecte, iar altele îi sunt refuzate, a se vedea M. Tomescu, Dreptul familiei. Protecția copilului, Ed. All Beck, București, 2005, p. 52.

^[9] După adoptarea Codului civil, în prezența unei reglementări exprese a căsătoriei fictive, cei mai mulți autori nu mai examinează aspectele legate de fundamentul nulității căsătoriei fictive. În ceea ce ne privește, considerăm că acesta este important de desprins, tocmai pentru a clarifica aspectele legate de unilateralitatea sau bilateralitatea fictivității.

^[10] A se vedea M. Nicolae, Drept civil. Teoria generală, vol. II. Teoria drepturilor subiective civile, Ed. Solomon, 2018, p. 430-333 și p. 553.

^[11] Casația franceză se pare este favorabilă acestei teze, pentru a fundamenta nulitatea căsătoriei fictive. Potrivit art. 146 C. civ. fr., „Il n’ y a pas de mariage, lorsque il n’y a point de consentement”. În lipsa unei reglementări exprese a nulității căsătoriei fictive, practica și jurisprudența franceză au dedus din acest text condiția specială a intenției matrimoniale, ca și condiție de validitate la căsătorie. A se vedea, în acest sens, Fr. Terré, C.G. Genicon, D. Fenouillet, op. cit., 2018, p. 97; M. Lamarche, Nullités, sancțions pénales et civiles pour violation des conditions de formation du mariage, în Droit de la famille (coord. P. Murat), 8^e éd., Dalloz, 2019, p. 117.

^[12] A se vedea E. Florian, Dreptul familiei, ed. a 5-a, Ed. C.H. Beck, București, 2016, p. 70-71. Autoarea, reflectând încă asupra fundamentului nulității absolute a căsătoriei fictive, remarcă în mod pertinent că absența consimțământului nu este completă, cu tot „decupajul” psihologic, el nu lipsește cu desăvârșire.

^[13] Legiuitorul francez a reglementat nulitatea absolută a căsătoriei fictive pentru fraudă la lege (art. 190-1 C. civ. fr.), printr-o lege din 24 august 1993 și apoi a renunțat la aceasta prin legea din 26 noiembrie 2003. A se vedea, Fr. Terré, C.G. Genicon, D. Fenouillet, op. cit., p. 136.

^[14] Sub imperiul Codului familiei s-a reținut că, pentru nulitatea căsătoriei, nu este necesar ca un soț să fi participat la frauda săvârșită de celălalt soț (Trib. Supr., s. civ., nr. 843/1970, în C.D. 1970, p. 176).

^[15] A se vedea, în acest sens, Fl.A. Baias, Simulația…, op. cit., p. 267.

^[16] A se vedea, M. Avram, Drept civil. Familia, Ed. Hamangiu, București, 2013, p. 81-86.

^[17] A se vedea A. Benabent, Droit civil. Droit de la famille, Montchrestien, 2010, p. 56-57.

^[18] A se vedea C. Lazarus, Les actes juridiques extrapatrimoniaux. Une nouvelle catégorie juridique, PUAM, 2009, p. 263-275.

^[19] Ținând seama că legiuitorul urmărește să asigure stabilitatea căsătoriei și că nulitatea căsătoriei simulate nu este prevăzută în mod expres, instanțele judecătorești au posibilitatea să aprecieze dacă cei ce au încheiat o căsătorie simulată au înțeles totuși să o confirme, prin stabilirea unor relații conjugale firești, înlăturând astfel elementul de fraudă care a făcut-o ca inițial să fie nulă (Trib. Supr., s. civ., dec. nr. 968/1975, în R.R.D. nr. 12/1975, p. 45).

^[20] Pentru dezvoltări cu privire la abuzul de drept, a se vedea I. Deleanu, Drepturile subiective și abuzul de drept, Ed. Dacia, Cluj-Napoca, 1988. Abuzul de drept are multiple aplicații în materia drepturilor patrimoniale, fiind frecvent invocat în materia proprietății. Dar, în egală măsură și cu atât mai mult s-ar putea spune că drepturile nepatrimoniale sunt susceptibile de exercitare abuzivă. Cum drepturile nepatrimoniale sunt limitate, iar reglementarea lor este strictă, fiind recunoscute în scopul apărării unor valori nepatrimoniale fundamentale afirmării persoanei, în cadrul privat, individual, dar și social, este firească sancțiunea nulității actelor juridice prin care exercițiul acestor drepturi este deturnat de la scopul pentru care au fost instituite și pentru realizarea căruia se bucură de protecție legală. De asemenea, a se vedea M. Nicolae, op. cit., p. 604-615.

^[21] În jurisprudență s-a constatat nulitatea căsătoriei fictive când soții au urmărit prin încheierea căsătoriei dobândirea calității legale pentru a beneficia de facilitățile prevăzute de lege tinerilor căsătoriți la achiziționarea de locuințe (Trib. Satu Mare, s. civ., dec. nr. 310/1994, apud G. Lupșan, Căsătorie fictivă. Nulitate absolută. Efecte. Notă la sentința civilă nr. 60 din 3 februarie 2003 a Tribunalului Iași, în Dreptul nr. 7/2004, p. 205), precum și în cazul în care unul dintre soți, fiind preot, s-a căsătorit în scopul exclusiv de a dobândi calitatea pentru a fi promovat (Trib. Satu Mare, s. civ., dec. nr. 38/1994, apud G. Lupșan, loc. cit., p. 205). De asemenea, cu privire la încheierea unei căsătorii în scopul de a obține exclusiv schimbarea numelui de familie și a beneficia de o nouă identitate și de un nou pașaport, întrucât, pentru anumite fapte ilicite, săvârșite în Grecia, i s-a menționat pe pașaportul avut, de către autoritățile elene, interdicția de ședere pe teritoriul Greciei, a se vedea G. Lupșan, loc. cit., p. 201-210. Nu se poate reține fictivitatea căsătoriei din simpla împrejurare că locuința a fost obținută de soțul reclamant de la unitatea unde a lucrat, iar la divorț a fost atribuită, potrivit legii, soției, deoarece aceste fapte nu au nimic ilicit și nici nu probează că scopul încheierii căsătoriei ar fi fost, pentru soție, acela de a obține folosința locuinței, iar nu întemeierea unei familii (C.S.J., s. civ., dec. nr. 1890 din 15 mai 2002, în B.J., baza de date). Într-o cauză penală, s-a reținut că, la data de 26 mai 2006, cu promisiunea că le va ajuta să ajungă în Italia pentru a lucra într-un bar care îi aparținea, ca dansatoare, inculpatul le-a convins pe cele trei părți vătămate să accepte încheierea unor căsătorii de conveniență cu trei tineri care să fie de acord cu acest lucru, întrucât părțile vătămate erau minore și nu puteau obține pașaport și părăsi țara decât cu consimțământul părinților, consimțământ pe care nu-l puteau obține deoarece părinții celor 3 minore nu erau de acord. La data de 5 iunie 2006, cele 3 minore s-au deplasat la sediul Primăriei orașului Balș împreună cu inculpatul și 3 martori, fiind încheiate căsătoriile conform înțelegerii cu inculpatul. La scurt timp după încheierea căsătoriilor, cele 3 minore au fost identificate de poliție, întrucât fuseseră date dispărute de către părinții lor, ocazie cu care organele de urmărire penală s-au sesizat de faptul că inculpatul s-ar ocupa cu traficul de persoane, respectiv minore, pe care ulterior le transporta în Italia unde le constrângea să practice prostituția în folosul său. În raport cu această speță rezultă importanța instituirii unor condiții stricte la încheierea căsătoriei, respectiv autorizarea părinților și încuviințarea instanței de tutelă pentru căsătoria minorului care a împlinit vârsta de 16 ani. Săvârșirea acestor fapte a fost posibilă pentru că, anterior, Codul familiei prevedea posibilitatea minorei care a împlinit 15 ani să încheie singură căsătoria (I.C.C.J., dec. nr. 254 din 24 ianuarie 2013, disponibilă online la adresa https://sintact.ro/#/jurisprudence/520676747/1/decizie-nr-254-2013-din-24-ian-2013-inalta-curte-de-casatie-si-justitie?keyword=casatorie%20fictiva&cm=SREST.

^[22] Jurisprudența Curții Constituționale este bogată în materie. Prin Decizia nr. 132 din 21 februarie 2006 (M. Of. nr. 229 din 14 martie 2006), analizând susținerea potrivit căreia stabilirea unei căsătorii ca fiind de conveniență înseamnă practic nulitatea absolută a căsătoriei, Curtea a constatat că nu este întemeiată, întrucât, pe de o parte, nulitatea absolută a căsătoriei poate fi constatată numai prin hotărâre judecătorească și reprezintă acea sancțiune civilă aplicabilă căsătoriei încheiate cu nerespectarea dispozițiilor prevăzute de Codul familiei, iar, pe de altă parte, căsătoria de conveniență este constatată de o autoritate specializată, organizată în subordinea unui minister, și produce efecte exclusiv asupra dreptului de ședere a străinilor în România, iar nu asupra statutului civil al persoanelor în cauză. De asemenea, prin Decizia nr. 350 din 2 mai 2006 (M. Of. nr. 461 din 29 mai 2006), Curtea a reținut că, în ceea ce privește căsătoria de conveniență, se instituie o prezumție relativă care poate fi răsturnată prin proba contrară, în sensul că solicitantul dreptului de ședere are posibilitatea de a demonstra, prin orice mijloace de probă, caracterul efectiv și neechivoc al căsătoriei a cărei existență a invocat-o în fundamentarea cererii sale. Introducerea prevederii referitoare la căsătoria de conveniență are menirea de a sancționa acele cazuri în care, prin încheierea căsătoriei, s-au urmărit alte scopuri decât cele firești și legale. Prin Decizia nr. 1264 din 25 noiembrie 2008 (M. Of. nr. 871 din 23 decembrie 2008), Curtea Constituțională a statuat că aceste dispoziții legale nu afectează în niciun fel dreptul la respectarea vieții private și de familie, fără vreo eventuală imixtiune a autorității, drept garantat de art. 8 parag. 2 din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale, ci are menirea de a sancționa acele cazuri în care, prin încheierea căsătoriei, s-au urmărit alte scopuri decât cele firești și legale. Soluția a fost menținută și prin Decizia nr. 385 din 19 martie 2009 (M. Of. nr. 293 din 5 mai 2009), prin care s-a respins excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 63 alin. (2) lit. c) și prin Decizia nr. 432/2010 (M. Of. nr. 361 din 2 iunie 2010). Precizăm că, în dreptul român actual, dota nu este reglementată, iar textul are în vedere ipoteza căsătoriilor cu element de extraneitate și ipoteza în care legea străină aplicabilă reglementează dota.

^[23] Astfel, într-o speță, în care s-a pus problema fictivității căsătoriei încheiate de un român cu o femeie resortisant al statului Maroc, în care soția a contestat decizia de returnare emisă în baza art. 83 din O.U.G. nr. 194/2002, s-a susținut că nu ar fi o căsătorie fictivă, având în vedere că soțul reclamantei lucrează în Franța cea mai mare parte din timp, în construcții, locuind cu reclamanta câteva săptămâni într-o perioadă de aproximativ un an. Conviețuirea trebuie privită în contextul liberei circulații a persoanelor și a forței de muncă în spațiul UE. De asemenea, soțul reclamantei a declarat că nu a avut relații intime cu aceasta până în luna decembrie 2020, respectiv la mai mult de 6 luni de la încheierea căsătoriei, dar că în scurta perioadă în care locuiesc împreună soții întrețin relații intime și se afișează ca un cuplu. Pe de altă parte, din referatul cu propunerea de returnare a reclamantei s-au reținut: neconcordanțe între declarații privind prima întâlnire, momentul în care relația a devenit mai serioasă și au devenit intimi; soțul a declarat ca actuala soție s-a întâlnit cu copiii lui din prima căsătorie o singură dată, soția declară că de trei ori; neconcordanțe privind modul în care au sărbătorit încheierea căsătoriei și în privința cadourilor făcute de soț; legat de dorința de a avea copii, declarațiile soților nu coincid; soțul nu știe dacă soția a mai avut vreun iubit; soțul nu știe cu ce se ocupă părinții soției; soțul nu știe câte dintre surorile soției sunt căsătorite; soțul nu știe din ce s-a întreținut soția de la venirea în România; soția nu știe să scrie corect numele soțului. La toate acestea se adaugă faptul că ambii martori menționează că motivul încheierii căsătoriei a fost acela ca reclamanta să își poată obține actele. A se vedea, în acest sens, C.A. Cluj, s. cont. adm. și fisc., dec. nr. 27 din 2 martie 2020, nepublicată.

^[24] M. Of. nr. 842 din 3 octombrie 2018.

^[25] Problematica sensibilă și complexă a uniunilor între persoane de același sex excedează scopului prezentului studiu, în care ne limităm doar să punctăm că, în contextul Directivei 2004/38/CE, atât căsătoria, cât și căsătoria de conveniență sunt noțiuni autonome ale dreptului european.

^[26] Titlul complet al directivei este Directiva 2004/38/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 29 aprilie 2004 privind dreptul la liberă circulație și ședere pe teritoriul statelor membre pentru cetățenii Uniunii și membrii familiilor acestora, de modificare a Regulamentului (CEE) nr. 1612/68 și de abrogare a Directivelor 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE,
90/364/CEE, 90/365/CEE și 93/96/CEE.

^[27] A se vedea: http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=CD5756726104AA65CFE85603D96A6E14?text=&docid=68145&pageIndex=0&doclang=RO&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=2493997.

^[28] În acest sens, a se vedea Droit de la famille. Droit français, europeén, international et comparé, M. Cresp, J. Hauser, M.Ho-Dac, S. Sana-Chaillé de Néré (coord.), Bruylant, Bruxelles, 2018, p. 37-41.

^[29] Situațiile faptice enumerate de legiuitorul român, în art. 63 din O.U.G. 194/2002, ca indicii în calificarea unei căsătorii ca fiind de conveniență, au fost preluate din Rezoluția Consiliului privind măsurile ce pot fi adoptate pentru combaterea căsătoriilor de conveniență (J.O. 382 din 16 decembrie 1997). Pentru dezvoltări, a se vedea, G.B. Spirchez, I. Nicolae, Aspecte legislative și jurisprudențiale relevante în evaluarea unei căsătorii de conveniență, în Dreptul nr. 9/2017, p. 29-39. Tot în sensul că legiuitorul român a adoptat aceleași criterii de evaluare a unei căsătorii în vederea stabilirii caracterului său autentic sau convențional, ca și cele prevăzute în legislația Uniunii Europene, a se vedea C.C.R., dec. nr. 432/2010 (M. Of. nr. 361 din 2 iunie 2010).