Aparent suspect

Studiu publicat în volumul In Honorem Flavius Antoniu Baias. Aparența în drept, tomul II, Ed. Hamangiu, București, 2021, p. 667-681.

Noua legislaţie procesual penală a introdus, începând cu 2014, noţiunea de suspect, prin înlăturarea vechii terminologii ce se referea la învinuit. Suspectul a fost definit prin art. 77 din Codul de procedură penală ca fiind persoana cu privire la care, din datele şi probele existente în cauză, rezultă bănuiala rezonabilă că a săvârşit o faptă prevăzută de legea penală. Elementele importante ale definiţiei sunt:

– existenţa unor date şi probe obţinute într-un context penal;

– inferenţa unei bănuieli rezonabile din materialul probator administrat;

– săvârşirea unei fapte prevăzute de legea penală.

Prima condiţie a fost modificată implicit prin amendarea art. 305 alin. (3) C. proc. pen., odată cu intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 19/2016^[1], stipulându-se că, atunci când există probe din care să rezulte bănuiala rezonabilă că o anumită persoană a săvârşit fapta pentru care s-a început urmărirea penală şi nu există vreunul dintre cazurile prevăzute la art. 16 alin. (1), organul de urmărire penală dispune ca urmărirea penală să se efectueze în continuare faţă de aceasta, care dobândeşte calitatea de suspect. Prin urmare, referinţa din definiţia existentă la art. 77 C. proc. pen. cu privire la date nu mai este actuală, fiind necesar ca statutul de suspect să rezulte exclusiv din probe. Diferenţa este importantă şi contribuie la caracterul previzibil, transparent şi precis al urmăririi penale. Deşi, după natura lor, atât probele, cât şi datele aparţin aceleiaşi categorii a informaţiilor, distincţia dintre ele trebuie menţinută. Probele sunt informaţii a căror sursă şi mod de obţinere trebuie verificate pentru a fi legitime şi a putea fi utilizate în cadrul procesului penal. Pentru acest obiectiv au fost reglementate procedeele probatorii, astfel încât doar^[2] aplicarea unei metode recunoscute de lege pentru obţinerea probelor sau cel puţin a uneia pe care deşi legea nu o reglementează, nici nu o interzice, creează garanţia că proba este legală şi poate fi folosită în proces. Prin contrast, datele sunt şi ele informaţii, dar nu se bucură de aceeaşi acurateţe a obţinerii lor. Ele pot fi obţinute înainte de începerea urmăririi penale (ceea ce nu este posibil în cazul probelor)^[3], pot rezulta din investigarea altor cauze^[4] sau pot fi consecinţa efectului util, i.e., anumite informaţii nu pot fi utilizate ca probe, întrucât nu s-au respectat condiţiile pentru obţinerea lor, dar pot fi utilizate ca date. Utilizarea datelor nu este prohibită în procesul penal din moment ce anumite investigaţii se desfăşoară pe baza acestora, iar nu neapărat pe baza probelor, e.g. supravegherea tehnică, supravegherea financiară, supravegherea corespondenţei, percheziţia domiciliară etc. Deşi principial permisă, utilizarea datelor nu mai corespunde însă noului standard introdus prin O.U.G. nr. 18/2016, care impune ca decizia de desemnare a unei persoane ca suspect să se bazeze exclusiv pe probe. Schimbarea de optică procesuală se bazează pe aspectul calitativ net superior al probelor în raport cu datele^[5].

A doua condiţie, cea a inferenţei unei bănuieli rezonabile din materialul probator administrat, implică faptul că nu e vorba despre o simplă bănuială (ce ar putea rezulta şi din date), ci de una calificată. Astfel, pentru ca bănuiala să fie rezonabilă se impune ca ea să rezulte din probe, adică din informaţii cu „pedigri” verificat. Noţiunea de bănuială este similară în opinia noastră cu cea de suspiciune, de unde şi denumirea de suspect (bănuit). 

În fine, ultima condiţie se referă la legătura dintre suspect şi fapta prevăzută de legea penală pentru care s-a început anterior urmărirea penală. Fapta prevăzută de legea penală (tipicitatea, în sens obiectiv) este doar o condiţie a infracţiunii (pe lângă vinovăţie, caracter antijuridic şi imputabilitate) şi, prin urmare, suspectul este net diferenţiat de inculpat. Distincţia dintre suspect şi inculpat continuă şi adânceşte distincţia dintre infracţiune şi fapta penală tipică. În esenţă, ambele calităţi procesuale nu sunt decât specii ale noţiunii de acuzat ce traduce în dreptul intern sintagma „acuzaţie în materie penală” din dreptul european al drepturilor omului.

La aceste condiţii denumite „pozitive”, art. 305 alin. (3) C. proc. pen. a adăugat şi condiţia negativă, aceea de a nu exista vreunul din cazurile prevăzute de art. 16 alin. (1) C. proc. pen. Dispoziţia este raţională întrucât textul amintit se referă la cazurile care împiedică punerea în mişcare şi exercitarea acţiunii penale. Or, dacă acţiunea penală nu poate fi pornită, atunci finalitatea desemnării unei persoane ca suspect încetează, întrucât nu există nicio raţiune de continua urmărirea penală in personam, cât timp există impedimente în emiterea actului de inculpare. Această condiţie negativă este deci relevantă pentru a afirma că emiterea unei ordonanţe de suspect este subordonată unui scop precis, acela de a inculpa o persoană. Din această afirmaţie rezultă mai multe consecinţe.

În primul rând, o persoană nu poate fi directă inculpată, dacă nu a fost suspectă mai întâi. Deşi acest raţionament este aparent contrazis de lege lata^[6], considerăm că logica procesuală ar trebui să primeze în faţa tehnicii legislative şi a interpretării literale. Dacă s-ar accepta faptul că o persoană ar putea fi inculpată direct, aceasta ar impune un dezechilibru major pentru persoana în cauză, care ar trebui să asiste cum procurorul obţine probe cu privire la toate elementele infracţiunii (prevederea în legea penală, vinovăţia, caracterul antijuridic şi imputabilitatea) fără a putea reacţiona în vreun fel. Considerăm că formularea unei acuzaţii penale în două etape (mai întâi suspectare, iar apoi inculpare) şi interdicţia transformării unui făptuitor direct în inculpat are la bază ideea de salvgardare a dreptului fundamental la apărare. 

În al doilea rând, o persoană nu poate deveni suspect şi inculpat prin acelaşi act de procedură. Aceleaşi raţiuni de respectare a dreptului la apărare determină ca ordonanţa de continuare a urmăririi penale faţă de suspect să fie anterioară celei de inculpat. Anterioritatea nu este una formalistă (un anumit interval constând în unităţi de timp predefinite), ci una ancorată în realitatea materialului probator şi, mai ales, aptă să asigura o apărare concretă şi efectivă. Aceasta presupune ca, după desemnarea ca suspect, persoana în cauză să aibă timpul şi facilităţile să-şi pregătească apărarea, ceea ce presupune:

– angajarea unui avocat ales şi comunicarea cu acesta;

– accesul la dosarul de urmărire penală, obţinerea de copii a documentelor din dosar şi studiul lor aprofundat;

– posibilitatea de propune probe, de a solicita readministrarea probelor obţinute în absenţa sa şi de a da declaraţii pentru combaterea probelor în acuzare;

– posibilitatea de a contesta ordonanţa de suspect emisă de organul de cercetare penală şi confirmată de procuror prin formularea unei plângeri adresată procurorului ierarhic superior;

– posibilitatea de a solicita aplicarea unei cauze de reducere a pedepsei în temeiul art. 15 din Legea nr. 143/2000, art. 19 din Legea nr. 682/2002, art. 19 din O.U.G. nr. 43/2002, art. 15 din O.U.G. nr. 78/2016, art. 367 alin. (5) C. proc. pen.

Doar după epuizarea acestor proceduri, poate fi emisă ordonanţa de inculpare. Concentrarea în aceeaşi ordonanţă a ambelor actele procesuale (suspectarea şi inculparea) reprezintă o negare flagrantă a dreptului la apărare. Faptul că la momentul emiterii ordonanţei există şi probe pentru inculpare nu justifică suprapunerea celor două acte, întrucât foarte probabil că probele pentru desemnarea ca suspect să fi existat mult anterior şi să fi fost ignorate voluntar sau nu de organul de cercetare penală. Lipsa de loialitate sau neştiinţă a organului judiciar nu poate fi funcţiona ca scuză pentru neemiterea ordonanţei de suspect la momentul în care condiţiile cerute de lege şi analizate anterior erau îndeplinite. 

În al treilea rând, reglementarea actului procesual de suspectare a unei persoane trebuie interpretată teleologic în sensul de a pregăti inculparea atât pentru procuror, ce nu poate fi obligat să obţină toate condiţiile pentru inculpare dintr-o dată, cât şi pentru făptuitor, ce nu poate fi menţinut în stare de ignoranţă cu privire la investigaţia ce se desfăşoară împotriva sa. Suspectarea este plasată cu necesitate anterior inculpării, este distinctă de aceasta, o anticipează şi o pregăteşte. Fiind acte procesuale diferite, iar nu simple formalităţi procedurale, ele nu se pot suprapune şi dau expresie obligaţiei statului de a investiga loial şi cu bună-credinţă pe cetăţenii săi sau pe alte persoane cărora li se aplică legea română.

Din formularea art. 305 alin. (3) C. proc. pen. rezultă că suspectarea, similar inculpării, reprezintă o obligaţie a organului de cercetare penală, iar nu o simplă oportunitate. Aceasta înseamnă că poliţia judiciară nu este autonomă în raport cu legea de procedură care obligă la emiterea ordonanţei de suspect ori de câte ori sunt îndeplinite condiţiile pentru aceasta. Emitentul ordonanţei nu are deci aprecierea momentului în care desemnează o persoană ca suspect şi nici nu poate exercita discreţionar această prerogativă. Întrucât emiterea ordonanţei implică o componentă decizională (când din probe rezultă bănuiala rezonabilă) este important a se decela cum trebuie să se raporteze organul judiciar la momentul adoptării deciziei de suspect.

În raport de chestiunea ridicată mai sus, în doctrină şi practica judiciară s-au conturat două noţiuni: cea a suspecţilor formali şi cea a suspecţilor aparenţi (factuali). Primii sunt cei care au fost desemnaţi ca atare de către organul judiciar, prim emiterea unei ordonanţe de suspect, în temeiul art. 305 alin. (3) C. proc. pen. Cei din a doua categorie nu sunt beneficiarii unei asemenea act formal, dar întrunesc în persoana lor toate condiţiile pentru a fi desemnaţi ca suspecţi. Poziţia suspectului în cadrul procesului penal este cea de subiect procesual principal, ce se bucură de aceleaşi drepturi şi obligaţii ca şi părţile [art. 33 alin. (2) C. proc. pen.]. Prin urmare, suspecţii aparenţi nu au acces la statul de subiecţi procesuali principali, deşi este posibil să îndeplinească toate condiţiile cerute de lege pentru aceasta. Situaţia astfel descrisă ridică problema responsabilităţii organului judiciar care din motive diverse nu emite actul formal de suspectare. Dependenţa conferirii unui statut juridic în situaţii cu mize importante cum este procesul penal de comportamentul organului judiciar este greu conciliabilă cu exigenţele unui proces echitabil. De aceea, se impune o analiză serioasă a acestor aspecte.

Organul judiciar poate amâna conferirea calităţii de suspect unei persoane din motive neloiale, pentru a împiedica caracterul contradictoriu al urmăririi penale. Chiar dacă acest caracter nu este unul propriu fazei de urmărire penală, este acceptat faptul că noul cod a adus un plus de contradictorialitate, în special prin reglementarea accesului la dosarul de urmărire penală şi prin posibilitatea avocatului unei părţi sau subiect procesual principal de a participa la actele de urmărire penală. Or, asemenea prerogative conferite suspectului sau avocatului acestuia sunt de natură să temporizeze zelul investigativ al poliţiei judiciare, forţând organul judiciar să intre într-o logică unde părerea părţii acuzate contează şi vocea ei trebuie să se poată auzi. Din acest punct de vedere, organul judiciar ar putea avea interes să evite o confruntare directă, prin amânarea deciziei asupra calităţii de suspect, ştiind că aceasta este izvorul tuturor drepturilor procesuale. Altfel a spune, calitatea de suspect deschide accesul la o serie de prerogative, în timp ce calitatea de făptuitor nu. Menţinerea făptuitorului în această stare poate aduce beneficii imense acuzării şi corelativ prejudicii semnificative apărării. Existenţa unui echilibru este deci importantă pentru caracterul echitabil al procedurilor. 

Este adevărat că s-ar putea obiecta că respectarea dispoziţiilor care garantează aflarea adevărului este o condiţie pentru trimiterea în judecată (art. 327 C. proc. pen.) şi că nu ar folosi la nimic nerespectarea dreptului la apărare al suspectului, întrucât o asemenea practică ar fi cenzurabilă şi ar pune în pericol însăşi rechizitoriul. În principiu, garantarea adevărului se realizează prin obţinerea de probe, iar administrarea probelor implică respectarea dreptului la apărare [art. 10 alin. (5) coroborat cu art. 99-100 C. proc. pen.]. Prin urmare, nerespectarea dreptului la apărare, în special prin componenta sa referitoare la propunerea de probe, alterează aflarea adevărului şi împiedică finalizarea urmăririi penale şi trimiterea în judecată. Însă acest remediu nu este suficient cât timp dreptul la apărare trebuie respectat în tot cursul procesului penal, iar nu numai la momentul verificării condiţiilor pentru emiterea rechizitoriului. De aceea, acreditarea ideii de suspect aparent reprezintă o soluţie mult mai bună decât cea existentă în virtutea aplicării art. 327 C. proc. pen.

Pe de altă parte, trebuie precizat că represiunea nedreaptă ca infracţiune (art. 283 C. pen.) există doar atunci când se procedează la punerea în mişcare a acţiunii penale ştiind că persoana este nevinovată, ceea ce exclude ipoteza asimilării actului de suspectare cu conduita incriminată de legea penală. Organul judiciar se simte deci imun la orice critică cu privire la împrejurarea că a emis sau nu o ordonanţă de suspect.

În plus, neemiterea ordonanţei de suspect se poate datora unei precauţii excesive a organului judiciar sau unei abordări neprofesioniste a anchetei, când, deşi există elemente pentru suspectare, organul judiciar nu ştie sau ezită să valorifice elementele probatorii existente la dispoziţie. Faţă de aceste pericole reale, soluţia nu poate veni decât de la decuplarea calităţii de suspect de intervenţia organului judiciar şi de emiterea unui act formal. Calitatea de suspect devine una autonomă de aprecierea organului de cercetare penală şi se bazează pe întrunirea unor condiţii ce funcţionează independent de orice decizie formală. În acest context, aparenţa joacă un rol esenţial. Este nevoie ca, în mod diferit, calitatea de suspect să poată exista şi să confere exerciţiul unor drepturi procesuale atunci când anumite condiţii sunt îndeplinite. Suspectul aparent sau factual se impune a fi subiect procesual secundar, fără a se mai aştepta emiterea unei ordonanţe în acest sens.

Raţionamentul expus mai sus nu este unul speculativ. El are dincolo de suportul logicii procesuale o susţinere explicită în instrumente legislative europene. Astfel, Directiva 2013/48/UE^[7] a Parlamentului European şi a Consiliului din 22 octombrie 2013 privind dreptul de a avea acces la un avocat în cadrul procedurilor penale şi al procedurilor privind mandatul european de arestare, precum şi dreptul ca o persoană terţă să fie informată în urma privării de libertate şi dreptul de a comunica cu persoane terţe şi cu autorităţi consulare în timpul privării de libertate conţine mai multe texte aplicabile în domeniu.

Art. 2 alin. (1) prevede că „Prezenta directivă se aplică persoanelor suspectate sau acuzate în cadrul procedurilor penale din momentul în care li s-a adus la cunoştinţă de către autorităţile competente ale unui stat membru, prin notificare în mod oficial sau în alt mod, faptul că sunt suspectate sau acuzate de săvârşirea unei infracţiuni, indiferent dacă sunt sau nu lipsite de libertate” (s.a.). Directiva leagă aplicarea drepturilor reglementate de aducerea la cunoştinţă a condiţiei de suspect, similar cu ceea ce se întâmplă în dreptul intern. Această situaţie corespunde poziţiei de suspect formal.

Art. 2 parag. (3) precizează însă că „Prezenta directivă se aplică, de asemenea, în aceleaşi condiţii ca cele prevăzute la alin. (1), altor persoane decât cele suspectate sau acuzate care, în cursul interogării efectuate de poliţie sau de o altă autoritate de aplicare a legii, devin persoane suspectate sau acuzate” (s.a.). Este clar că Directiva are în vedere din punct de vedere ratione personae şi alte persoane decât cele suspectate conform parag. (1) şi care la momentul efectuării unui act de procedură (de exemplu, interogatoriul) nu sunt suspecte în sens formal, dar care pot deveni. Norma europeană era necesară, întrucât, în absenţa unei decizii formale ce conferă calitatea de suspect, organul judiciar nu este încurajat să trateze persoana în cauză ca suspect. O asemenea abordare din partea organului judiciar are dezavantaje nete. În primul rând, organul judiciar ar trebuie să se comporte loial şi să informeze persoana interogată de faptul că a dobândit calitatea de suspect. Această situaţie implică suspendarea interogatoriului şi aducerea la cunoştinţă a noului statut, împreună cu drepturile aferente. O asemenea reacţie are aptitudinea de a bulversa desfăşurarea audierii şi de a o tergiversa, ceea ce contravine planului de anchetă elaborat de poliţia judiciară. În al doilea rând, nu ar mai corespunde intenţiei iniţiale (prezumată în multe cazuri) de a desfăşura o cercetare penală rapidă, fără complicaţii procedurale, eficientă, fără a fi contradictorie şi fără a se preocupa de respectarea unor principii înţelese ca incomode.

Directiva conţine drepturi minimale şi era obligatorie de transpus în toate statele membre UE până la data 27 noiembrie 2016. România nu a adoptat niciun act de transpunere al directivei, ceea ce înseamnă că în acest moment noţiunea de suspect aparent (factual) nu este acomodată în legislaţia noastră. 

Ideea este reluată şi în cuprinsul Directivei 2016/1919/UE^[8] a Parlamentului European şi a Consiliului din 26 octombrie 2016 privind asistenţa juridică gratuită pentru persoanele suspectate şi persoanele acuzate în cadrul procedurilor penale şi pentru persoanele căutate în cadrul procedurilor privind mandatul european de arestare.

Astfel, art. 2 alin. (3) arată că „Prezenta directivă se aplică de asemenea, în aceleaşi condiţii ca cele prevăzute la alineatul (1), persoanelor care nu erau iniţial persoane suspectate sau acuzate, dar care devin persoane suspectate sau acuzate în cursul interogării de către poliţie sau de o altă autoritate de aplicare a legii” (s.a.). Directiva trebuia transpusă până la data de 25 mai 2019, fără ca România să adopte un act de transpunere al acesteia în privinţa aspectului semnalat.

În fine, Directiva 2016/800/UE^[9] a Parlamentului European şi a Consiliului din 11 mai 2016 privind garanţiile procedurale pentru copiii care sunt persoane suspectate sau acuzate în cadrul procedurilor penale se referă în art. 2 parag. (4) la aceeaşi situaţie: „Prezenta directivă se aplică copiilor care nu erau iniţial persoane suspectate sau acuzate, dar care devin persoane suspectate sau acuzate în cursul interogărilor efectuate de către poliţie sau de o altă autoritate de aplicare a legii” (s.a.). Directiva avea termen de transpunere până la 11 inie 2019. Nici de această dată nu a fost adoptat un act de transpunere cu privire la problema în discuţie.

În consecinţă, la nivel european s-a conturat clar necesitatea de a clarifica poziţia procesuală a suspecţilor ce nu sunt formal desemnaţi ca atare, dar care din punct de vedere material întrunesc condiţiile pentru aceasta. Suspectul în sens material este deci un subiect procesual nou, repudiat de legislaţia naţională, dar impus de ordinea juridică europeană. Directivele analizate îl asimilează pe acesta cu suspectul formal cel puţin din perspectiva exerciţiului a trei drepturi: dreptul la un avocat, dreptul la asistenţa juridică din oficiu şi dreptul la protecţia minorului.

În absenţa transpunerii, directiva produce efecte directe, întrucât conduita neloială a statului ce nu doreşte sau se opune alinierii standardelor europene nu poate fi înfrântă decât pe această cale. O directivă netranspusă are efect direct atunci când creează un drept în patrimoniul juridic al resortisanţilor unui stat şi pe care oficial statul nu l-a recunoscut formal. Cea mai bună protecţie pentru rămânerea în pasivitate a statului în culpă este legitimarea celor interesaţi să invoce dreptul în faţa organelor judiciare, respectiv să pretindă respectarea de către acestea a obligaţiei de recunoaştere a dreptului respectiv.

Suspecţii aparenţi sunt cel mai adesea chemaţi ca martori în procesul penal. Este clar faptul că, dacă nu li conferă calitatea de suspect^[10], persoanele implicate în comiterea unei infracţiuni îndeplinesc condiţiile pentru a fi citate în calitate de martor, respectiv au cunoştinţă despre fapte sau împrejurări de fapt care constituie probă în cauza penală [art. 114 alin. (1) C. proc. pen.]. Organul de cercetare penală este înclinat să citeze o persoană în calitate de martor, iar nu suspect, întrucât asociat calităţii de martor sunt impuse o serie de obligaţii apte să faciliteze ancheta:

– obligaţia de a se prezenta;

– obligaţia de a da declaraţii;

– obligaţia de a depune jurământ;

– obligaţia de a spune adevărul.

Se poate uşor observa faptul că statutul suspectului este construit pe bază de drepturi şi mai puţin pe obligaţii. Tot ceea ce este obligaţie pentru martor, reprezintă un drept procesual pentru suspect. Astfel, suspectul nu este obligat să se prezinte la chemările organului judiciar, putând solicita investigarea în absenţă sau putând desemna un avocat care să-l reprezinte. Martorul nu se bucură de acest tratament, fiind expus atât amenzii judiciare pentru neprezentare, cât şi emiterii unui mandat de aducere^[11]. Spre deosebire de martor, ce nu putea până recent invoca dreptul la tăcere, dreptul de a nu face declaraţii şi de nu se autoincrimina, suspectul este titularul unor asemenea drepturi ca urmare a aplicării noii legislaţii penale ce s-a reformat sub influenţa dreptului european al drepturilor omului. În egală măsură, suspectul nu depune jurământ şi nu este obligat să spună adevărul atunci când face declaraţii, având imunitate împotriva infracţiunii de mărturie mincinoasă^[12]. 

Dreptul nostru procesual promovase la început soluţia reglementată de art. 118 C. proc. pen., conform căreia „Declaraţia de martor dată de o persoană care, în aceeaşi cauză, anterior declaraţiei a avut sau, ulterior, a dobândit calitatea de suspect ori inculpat nu poate fi folosită împotriva sa”. Deşi se intitula „Dreptului martorului de a nu se acuza”, textul legal nu prevedea o protecţie a martorului împotriva autoincriminării, ci era un exemplu tipic de preluare declarativă a unui concept din procedura acuzato­rială, fără însă nicio eficienţă practică. Textul în sine nu împiedica organele judiciare să procedeze la audierea unor suspecţi aparenţi în calitate de martori, calitate pe care nu o puteau refuza, ci doar asigura că declaraţia lor nu putea fi folosită în proces. Adică un mecanism de excludere ulterioară a probei dacă după audiere martorul devenea suspect. Or, miza în discuţie nu era menţinerea declaraţiei ca mijloc de probă, ci obţinerea informaţiilor. Împotriva impunerii obligaţiei de a face declaraţii, persoana audiată artifi­cial în calitate de martor nu avea niciun remediu. Privilegiul contra autoacuzării nu funcţiona decât în cazul suspecţilor formali, astfel că în mod legal nu exista posibilitatea evitării obligaţiei de a da declaraţii. 

Se învedera astfel cheia inchizitorială în care a fost scris Codul de procedură penală, care mima protecţia sub forma neutilizării declaraţiei martorului în proces, dar care, în realitate, asigura succesul anchetei, prin furnizarea de date preţioase organelor de cercetare penală. Procedeul permis de lege a generat o practică constantă a poliţiei judiciare, care începea ancheta exact cu audierea făptuitorului. Nicio o preocupare pentru aparenţe nu era manifestată. Nu conta că martorul fusese indicat în plângere ca făptuitor sau că din împrejurările săvârşirii faptei (cazul accidentelor de circulaţie) martorul era sin­gurul conducător auto. În esenţă, reglementarea art. 118 C. pen. servea totalmente concepţia inchizito­rială a aflării adevărului cu orice preţ, suspectul de facto fiind chemat şi el să contribuie la aflarea acestuia.

Contradicţia dintre lege şi realitate nu putea fi mai mare. Era nevoie de o reîntoarcere la un echilibru. Rolul în această schimbare a revenit Curţii Constituţionale, care, prin decizia nr. 236 din 2 iunie 2020^[13], a admis excepţia de neconstituţionalitate a art. 118 C. proc. pen. şi a constatat că soluţia legislativă cuprin­să în acesta, ce nu reglementează dreptul martorului la tăcere şi la neautoincriminare, este neconstitu­ţională, fiind contrară dispoziţiilor art. 21 alin. (3), ale art. 23 alin. (11) şi ale art. 24 alin. (1) din Legea fundamentală, precum şi prevederilor art. 6 parag. 1 şi 2 din Convenţia europeană a drepturilor omului. 

Conform art. 147 alin. (1) din Constituţie, dispoziţiile din legile şi ordonanţele în vigoare, precum şi cele din regulamente, constatate ca fiind neconstituţionale, îşi încetează efectele juridice la 45 de zile de la publicarea deciziei Curţii Constituţionale dacă, în acest interval, Parlamentul sau Guvernul, după caz, nu pun de acord prevederile neconstituţionale cu dispoziţiile Constituţiei. Pe durata acestui termen, dispoziţiile constatate ca fiind neconstituţionale sunt suspendate de drept. Prin urmare, în intervalul 8 iulie 2020-21 august 2020, soluţia legislativă cuprinsă în art. 118 C. proc. pen. a fost suspendată de drept, încetându-şi efectele juridice începând cu data de 22 august 2020, întrucât legiuitorul nu a intervenit pentru modificarea prevederilor atacate. Până la adoptarea soluţiei legislative corespunzătoare, ca o conse­cinţă a deciziei de admitere a excepţiei de neconstituţionalitate, având în vedere şi dispozi­ţiile art. 147 alin. (4) din Legea fundamentală, Curtea a reţinut că, în vederea asigurării dreptului la tăcere şi neautoincriminare al martorului, organele judiciare urmează să aplice în mod direct dispoziţiile art. 21 alin. (3), art. 24 alin. (1) şi art. 23 alin. (11) din Constituţie.

Raţionamentul Curţii a survenit într-un moment de reviriment jurisprudenţial, după ce prin decizia nr. 519 din 6 iulie 2017^[14], a fost respinsă ca neîntemeiată excepţia de neconstituţionalitate şi s-a constatat că dispoziţiile art. 118 C. proc. pen. sunt constituţionale în raport cu criticile formulate. Anterior, instanţa constituţională se lăsase sedusă de argumentul că „declaraţiile autoincriminante ale martorului sunt, în acelaşi timp, şi declaraţii necesare soluţionării cauzei, privitor la un alt acuzat, în condiţiile în care un principiu fundamental al procesului penal este aflarea adevărului, pentru a se putea realiza scopul procesului penal, respectiv cunoaşterea completă şi exactă a faptelor în materialitatea lor, precum şi a persoanei care le-a săvârşit, pentru ca aceasta din urmă să fie trasă la răspundere penală” şi că „admiterea probelor autoincriminatoare în procesul penal în raport cu o persoană care depune mărturie şi care, anterior sau ulterior acestei declaraţii, a avut sau a dobândit calitatea de suspect ori inculpat, ca şi excluderea declaraţiilor autoincriminante ale martorului în raport cu un alt acuzat ar fi de natură să afecteze corectitudinea procesului penal şi să discrediteze activitatea de înfăptuire a justiţiei”. Este evident caracterul dominant al logicii inchizitoriale din aceste dictum-uri, precum şi ignorarea unei jurisprudenţe opuse la nivelul Curţii de la Strasbourg.

În decizia de reviriment, Curtea Constituţională a reparat silogismul iniţial constatând că:

43. […] dreptul împotriva autoincriminării şi dreptul „acuzatului“ de a păstra tăcerea, garanţii implicite ale dreptului la un proces echitabil şi ale prezumţiei de nevinovăţie, au fost examinate în mai multe cauze aflate pe rolul Curţii Europene a Drepturilor Omului, fiind constant relevate necesitatea interzicerii utilizării oricăror mijloace de constrângere în scopul obţinerii de probe, împotriva voinţei acuzatului, precum şi faptul că, faţă de caracterul autonom al noţiunilor de „acuzaţie în materie penală“ şi „martor“, trebuie considerat că şi martorul se bucură de acest drept în măsura în care prin declaraţia pe care o face s-ar putea autoincrimina (a se vedea, în acest sens, Hotărârea din 25 februarie 1993, pronunţată în cauza Funke împotriva Franţei; Hotărârea din 29 noiembrie 1996, pronunţată în cauza Saunders împotriva Regatului Unit; Hotărârea din 8 februarie 1996, pronunţată în cauza John Murray împotriva Regatului Unit; Hotărârea din 20 octombrie 1997, pronunţată în cauza Serves împotriva Franţei; Hotărârea din 19 septembrie 2000, pronunţată în cauza IJL, GMR şi AKP împotriva Regatului Unit; Hotărârea din 21 decembrie 2000, pronunţată în cauza Heaney şi McGuinness împotriva Irlandei; Hotărârea din 3 mai 2001, pronunţată în cauza J.B. împotriva Elveţiei; Hotărârea din 5 noiembrie 2002, pronunţată în cauza Allan împotriva Regatului Unit; Hotărârea din 27 aprilie 2004, pronunţată în cauza Kansal împotriva Regatului Unit; Hotărârea din 8 aprilie 2004, pronunţată în cauza Weh împotriva Austriei; Hotărârea din 11 iulie 2006, pronunţată în cauza Jalloh împotriva Germaniei; Hotărârea din 18 decembrie 2008, pronunţată în cauza Loutsenko împotriva Ucrainei; Hotărârea din 19 februarie 2009, pronunţată în cauza Shabelnik împotriva Ucrainei; Hotărârea din 14 octombrie 2010, pronunţată în cauza Brusco împotriva Franţei; Hotărârea din 15 noiembrie 2012, pronunţată în cauza Sergey Afanasyev împotriva Ucrainei; Hotărârea din 13 septembrie 2016, pronunţată în cauza Ibrahim şi alţii împotriva Regatului Unit).

În concret, în viziunea Curţii europene urmată de Curtea Constituţională o persoană dobândeşte calitatea de acuzat – care atrage aplicabilitatea garanţiilor stabilite de art. 6 din Convenţie – nu la momentul în care îi este în mod oficial conferită această calitate, ci la momentul în care autorităţile naţionale au motive plauzibile pentru a bănui implicarea persoanei respective în săvârşirea infracţiunii. 

De asemenea, instanţa constituţională a procedat şi la efectuarea unei analize a legislaţiei comparate în domeniu, constatând că multe state europene reglementează dreptul martorului la tăcere şi neautoincriminare, inclusiv în situaţia în care acesta are calitatea de inculpat/coinculpat în cauză/într-un proces conex (Belgia, Bulgaria, Cehia, Croaţia, Estonia, Finlanda, Franţa, Germania, Italia, Letonia, Luxemburg, Malta, Olanda, Polonia, Portugalia, Slovacia, Slovenia, Spania, Suedia, Ungaria). 

Curtea a mai constatat şi faptul că în proiectul actualului Cod de procedură penală, reglementarea dreptului martorului de a nu se acuza era cu totul diferită, art. 116, la acel moment, stabilind un drept de neautoincriminare al martorului, precum şi obligaţia de avertizare a martorului cu privire la drepturile sale. Astfel, se prevedea că „(1) Martorul are dreptul de a nu face declaraţii cu privire la fapte şi împrejurări prin care s-ar expune unei investigaţii penale. (2) Atunci când constată că prin declaraţia sa martorul s-ar expune unei investigaţii penale, organul judiciar are următoarele obligaţii: a) de a comunica martorului că în urma acestor declaraţii se pot declanşa investigaţii penale împotriva sa; b) de a aduce la cunoştinţă martorului dreptul de a nu da nicio declaraţie cu privire la aspectele care l-ar expune unei investigaţii penale, precum şi dreptul de a fi asistat de un avocat. (3) Declaraţia martorului dată cu încălcarea dispoziţiilor alin. (2) nu poate fi folosită împotriva sa”. Ulterior, art. 116 a devenit actualul art. 118 C. proc. pen., deşi a păstrat denumirea marginală „Dreptul martorului de a nu se acuza”, a prevăzut doar că declaraţia martorului nu poate fi folosită în cursul unui proces penal desfăşurat împotriva sa, instituind o obligaţia procesuală negativă în sarcina organului judiciar. 

Paragrafele cheie ale deciziei Curţii ce rezumă sintetic raţiunea pentru care s-a admis excepţia de neconstituţionalitate prevăd următoarele:

64. Curtea constată, aşadar, că o persoană citată în calitate de martor, care spune adevărul, se poate autoincrimina, iar dacă nu spune adevărul, evitând autoincriminarea, săvârşeşte infracţiunea de mărturie mincinoasă. Raportat la prima ipoteză prevăzută în art. 118 C. proc. pen. (reţinută în pct. 62 al prezentei decizii), în lipsa unei reglementări a dreptului martorului la tăcere şi neautoincriminare, organele de cercetare penală nu sunt obligate să dea eficienţă acestui drept în ceea ce îl priveşte pe suspectul de facto, care nu a dobândit încă calitatea de suspect de jure. Se ajunge, în acest mod, la punerea sub învinuire a persoanei audiate ca martor, chiar şi în ipoteza în care, anterior audierii, organele de urmărire penală aveau date din care rezulta participarea acesteia la comiterea faptei ce a făcut obiectul audierii în calitate de martor, iar lipsa calităţii oficiale de suspect ar putea să derive din lipsa manifestării de voinţă a organelor judiciare, care nu emit ordonanţa în condiţiile art. 305 alin. (3) C. proc. pen.

65. Totodată, cât priveşte a doua ipoteză reglementată în art. 118 C. proc. pen., reţinută, de asemenea, în pct. 62 al prezentei decizii – când persoana are deja calitatea de suspect sau inculpat şi, ulterior, organul judiciar dispune disjungerea cauzei, iar în dosarul nou-format persoana dobândeşte calitatea de martor –, Curtea reţine că disjungerea cauzei este doar o măsură procesuală, dispusă pentru buna soluţionare a cauzei. În realitate însă ambele dosare – cel iniţial şi cel nou-format ca urmare a disjungerii – constituie o singură cauză. Chiar dacă legea procesual penală permite audierea unui participant la săvârşirea infracţiunii, în calitate de martor, în cauza disjunsă, acesta nu poate fi un martor veritabil. Martorul veritabil este acela care nu a participat în niciun fel la săvârşirea infracţiunii, ci doar are cunoştinţă despre aceasta, respectiv are cunoştinţă despre fapte sau împrejurări esenţiale care determină soarta procesului. Participantul la săvârşirea unei fapte prevăzute de legea penală are o strânsă legătură cu infracţiunea dedusă judecăţii, astfel încât, în cazul său, operează o prezumţie de parţialitate – similar părţilor şi subiecţilor procesuali principali. Or, martorul, de principiu, se situează în afara intereselor raportului juridic concret dedus judecăţii şi, tocmai de aceea, se pretinde ca el să fie obiectiv şi să contribuie la aflarea adevărului. Calitatea de martor presupune o participare corectă şi loială la proces a celor care au informaţii ce pot conduce la dezlegarea pricinii ori constatării vinovăţiei sau nevinovăţiei unei persoane. Această calitate însă trebuie să se menţină pe toată durata procesului, pentru că doar atunci i se poate cere martorului să fie consecvent în relatarea adevărului.

În construcţia raţionamentelor deja expuse, Curtea şi-a însuşit teoria elaborată de instanţa de la Strasbourg a „trei alegeri dificile cu care se confruntă persoana“, conform căreia nu este natural să i se ceară presupusului făptuitor să aleagă între: (i) a fi sancţionat pentru refuzul său de a coopera, (ii) să furnizeze autorităţilor informaţii incriminatoare sau (iii) să mintă şi să rişte să fie condamnat pentru aceasta. Acest tip de dilemă morală, având ca rezultat obţinerea unei declaraţii sub sancţiunea reţinerii infracţiunii de mărturie mincinoasă, în cazul în care martorul nu face declaraţii adevărate, şi în condiţiile în care martorul îşi asumă riscul ca aspectele declarate să poată fi folosite chiar împotriva sa, constituie un mecanism coercitiv incompatibil cu dreptul la un proces echitabil.

Decizia Curţii Constituţionale a fost adoptată cu majoritate, doi dintre judecători formulând o opinie separată, conform căreia s-ar fi impus respingerea excepţiei de neconstituţionalitate, pe baza a trei argumente:

1. martorul nu poate invoca dreptul la tăcere în mod general şi absolut, întrucât, în principiu, calitatea în care este audiat nu relevă formularea unei acuzaţii în materie penală împotriva sa. O interpretare contrară ar duce practic la evitarea obligaţiei legale de a da declaraţii în calitate de martor – obligaţie prevăzută în art. 114 alin. (2) C. proc. pen. prin invocarea, în mod abstract, a dreptului la tăcere. În ipoteza în care martorul ar păstra^[15] dreptul la tăcere – aşa cum i-a fost recunoscut prin decizia Curţii –, organul judiciar nu ar putea cunoaşte dacă el exercită acest drept pentru a nu se autoincrimina, pentru a-l proteja pe suspect/inculpat ori din alte considerente, respectiv pentru propria protecţie fizică. Se creează astfel pentru toţi martorii o posibilitate nepermisă de a evita răspunsul la anumite întrebări, invocând un fals drept la tăcere pe care organele judiciare, de cele mai multe ori, nu au cum să îl verifice;

2. dreptul la tăcere şi la neautoincriminare este un drept aflat în patrimoniul procesual al suspectului sau al inculpatului şi care poate fi exercitat fără cenzura organului judiciar;

3. un drept la tăcere şi la neautoincriminare poate fi recunoscut doar unor „categorii de martori“, respectiv doar acelora priviţi din perspectiva acuzatului „de facto“. Atunci când organele de urmărire penală nu au indicii rezonabile privind implicarea unei persoane în comiterea unei infracţiuni şi o audiază în calitate de martor, nu sunt incidente garanţiile art. 6 din Convenţie privind acuzaţiile în materie penală, persoana astfel audiată neputând invoca dreptul la tăcere. 

În realitate, cele trei argumente sunt doar două, întrucât primul şi cel de-al treilea ţin de aceeaşi idee, a caracterului relativ al dreptului martorului la tăcere şi neautoincriminare. Dacă dreptul invocat nu are caracter absolut, atunci în dreaptă consecinţă acesta nu poate fi decât relativ, adică recunoscut doar în anumite condiţii (de exemplu, sub condiţia aprecierii in concreto a organului judiciar) sau doar anumitor categorii de martori. Argumentul că dreptul recunoscut martorului ar aparţine exclusiv patrimoniului procesual al suspectului sau inculpatului nu cred că poate fi reţinut, întrucât noţiunea de martor trebuie interpretată în mod autonom şi include şi alte persoane decât cele ce respectă definiţia clasică în materie, ceea ce deschide calea recunoaşterii acestor persoane a unor drepturi ce de manieră tradiţională sunt asociate cu suspectul sau inculpatul.

La o analiză atentă nici argumentul caracterului absolut al dreptului recunoscut martorului nu poate fi primit, întrucât este excesiv să se afirme că prin decizia majoritară s-a conturat un drept cu un asemenea caracter în favoarea acestuia. Curtea a semnalat existenţa unei neconformităţi a soluţiei legislative din cadrul art. 118 C. proc. pen. cu prevederile legii fundamentale, neconformitate motivată amplu şi fundamentată jurisprudenţa instanţei de la Strasbourg, pe precedente legislative din alte sisteme de drept şi pe decizii de speţă ale altor instanţe. Rolul Curţii este să semnaleze antinomiile existente în legislaţia primară în raport cu Constituţia şi a de a propune remedii concrete şi efective. Or, Curtea s-a achitat magistral de această sarcină, prin neutralizarea normei identificate ca neconstituţională şi prin indicarea aplicării directe a legii fundamentale. Este adevărat că prin natura ei norma constituţională are un grad de generalitate ce nu permite o aplicare individualizată în toate cazurile, ceea ce ar acredita aparent ideea unui drept cu caracter absolut. În realitate însă Parlamentul avea posibilitatea ca, în conformitate cu procedura legală, să procedeze la o circumstanţiere a dreptului martorului astfel încât să nu subziste un abuz de drept în situaţiile semnalate în opinia separată. Pasivitatea organului legislativ nu poate fi imputată Curţii şi nici nu poate determina o devalorizare a raţionamentului acesteia, în condiţiile în care intervenţia ei era necesară. În mod legitim, Curtea a procedat la recunoaşterea de efecte juridice a unei aparenţe de facto ce este constant întâlnită în practica penală.

În doctrină^[16] s-a avansat şi posibilitatea unei alte soluţii, cum este cea din dreptul francez, unde este reglementată calitatea procesuală intermediară între martor şi inculpat, aceea de martor asistat^[17]. În această calitate, martorul asistat are dreptul de a fi asistat de avocat, poate să consulte dosarul, nu depune jurământ şi nu poate fi supus unei măsuri preventive^[18]. Această instituţie este dovada certă a faptului că şi alte sisteme de drept au simţit nevoia să abordeze diferenţiat statutul complex al suspecţilor de facto în raport cu cei de jure. Decizia Curţii Constituţionale nu este deci hazardată şi nici inoportună, ci necesară pentru a aduce claritate într-o ipoteză controversată. Rămâne legislatorului pozitiv sarcina de a detalia şi particulariza răspunsul cel mai adecvat la diferitele situaţii cu care se confruntă cazuistica judiciară. 

Note de subsol

^[1] M. Of. nr. 389 din 23 mai 2016.

^[2] Este adevărat că art. 97 alin. (2) lit. f) C. proc. pen. permite obţinerea de probe şi prin orice alt mijloc de probă ce nu este interzis de lege, ceea ce creează posibilitatea ca o probă se rezulte prin aplicarea unui procedeu probator nenumit (similar contractelor nenumite din dreptul civil), dar pe care legea nu îl interzice.

^[3] De exemplu, datele informatice, datele privind tranzacţiile financiare, datele privind situaţia financiară, datele de trafic şi localizare, datele personale din bazele electronice de date preexistă procesului penal şi nu au fost obţinute prin aplicarea unui procedeu probatoriu omologat de legea de procedură penală.

^[4] Art. 142 alin. (5) C. proc. pen.: Datele rezultate din măsurile de supraveghere tehnică pot fi folosite şi în altă cauză penală dacă din cuprinsul acestora rezultă date sau informaţii concludente şi utile privitoare la pregătirea ori săvârşirea unei alte infracţiuni dintre cele prevăzute la art. 139 alin. (2).

Art. 190 alin. (10) C. proc. pen.: Rezultatele obţinute din analiza probelor biologice pot fi folosite şi în altă cauză penală, dacă servesc la aflarea adevărului.

Art. 191 alin. (4) C. proc. pen.: Profilul genetic judiciar obţinut în condiţiile alin. (3) poate fi folosit şi în altă cauză penală, dacă serveşte la aflarea adevărului.

^[5] A contrario, art. 480 alin. (2) C. proc. pen. prevede că acordul de recunoaştere a vinovăţiei se încheie atunci când, din probele administrate, rezultă suficiente date cu privire la existenţa faptei pentru care s-a pus în mişcare acţiunea penală şi cu privire la vinovăţia inculpatului. Or, din probe nu pot rezulta date, întrucât calitativ primele sunt superioare celorlalte.

^[6] Art. 15 şi 309 C. proc. pen. vorbesc de o persoană, iar nu de suspect, ceea ce acreditează ideea că orice persoană, fără a fi suspect, poate fi inculpată în mod direct.

^[7] J.O. nr. L294 din 6 noiembrie 2013.

^[8] J.O. nr. L297 din 4 noiembrie 2016.

^[9] J.O. nr. L132 din 21 mai 2016.

^[10] Calitatea de suspect constituie un impediment pentru ca o persoană să poată fi citată şi audiată ca martor [art. 115 alin. (1) C. proc. pen.].

^[11] Faptul că mandatul de aducere poate fi emis şi faţă de suspect nu este expresia punerii în executare a obligaţiei de a se prezenta, cât al necesităţii respectării drepturilor procesuale, întrucât un suspect adus silit este de regulă supus unei măsuri privative libertate, ce nu se poate dispune decât cu respectarea drepturilor persoanei în cauză.

^[12] Prin decizia de admitere nr. 10/HP/2019, M. Of. nr. 416 din 28 mai 2019, I.C.C.J. a statuat că participantul la comiterea unei infracţiuni care a fost judecat separat de ceilalţi participanţi şi audiat ulterior ca martor, în cauza disjunsă, nu poate avea calitatea de subiect activ al infracţiunii de mărturie mincinoasă prevăzute de art. 273 C. pen.

^[13] M. Of. nr. 597 din 8 iulie 2020.

^[14] M. Of. nr. 879 din 8 noiembrie 2017.

^[15] T.V. Gheorghe în N. Volonciu, Noul cod de procedură penală comentat, ed. a II-a, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2015, p. 304.

^[16] V.H. Dimitrie Constantinescu, în M. Udroiu, Codul de procedură penală. Comentariu pe articole, ed. a II-a, Ed. C.H. Beck, 2017, pp. 574-575.

^[17] Art. 113-2 Cod proc. pen. fr.: Toute personne nommément visée par une plainte ou mise en cause par la victime peut être entendue comme témoin assisté. Lorsqu’elle comparaît devant le juge d’instruction, elle est obligatoirement entendue en cette qualité si elle en fait la demande; si la personne est nommément visée par une plainte avec constitution de partie civile, elle est avisée de ce droit lorsqu’elle comparaît devant le juge d’instruction. Toute personne mise en cause par un témoin ou contre laquelle il existe des indices rendant vraisemblable qu’elle ait pu participer, comme auteur ou complice, à la commission des infractions dont le juge d’instruction est saisi peut être entendue comme témoin assisté.

^[18] Art. 113-3 Cod proc. pen. fr.: Le témoin assisté bénéficie du droit d’être assisté par un avocat qui est avisé préalablement des auditions et a accès au dossier de la procédure, conformément aux dispositions des articles 114 et 114-1. Cet avocat est choisi par le témoin assisté ou désigné d’office par le bâtonnier si l’intéressé en fait la demande. Le témoin assisté bénéficie également, le cas échéant, du droit à l’interprétation et à la traduction des pièces essentielles du dossier. Le témoin assisté peut demander au juge d’instruction, selon les modalités prévues par l’article 82-1, à être confronté avec la ou les personnes qui le mettent en cause ou formuler des requêtes en annulation sur le fondement de l’article 173.

Art. 113-5 Cod proc. pen. fr.: Le témoin assisté ne peut être placé sous contrôle judiciaire, sous assignation à résidence avec surveillance électronique ou en détention provisoire, ni faire l’objet d’une ordonnance de renvoi ou de mise en accusation.

Art. 113-7 Cod proc. pen. fr.: Le témoin assisté ne prête pas serment.