Aparența de ordine juridică a regimurilor politice totalitare

Studiu publicat în volumul In Honorem Flavius Antoniu Baias. Aparența în drept, tomul III, Ed. Hamangiu, 2021, p. 348-390.

§1. Ordinea și libertatea

Cum recunoaștem o societate^[1]? Este orice adunare de oameni o societate? Sau, pentru a fi o societate, o astfel de adunare trebuie să îndeplinească vreo condiție suplimentară? Intuiția ne spune că societatea nu este doar o adunare aleatorie de indivizi. Dacă privim o masă de oameni adunați pe o pajiște, nu putem, doar pentru că stau acolo, să o calificăm ca fiind o societate. Pentru a opera această calificare, trebuie ca adunarea de oameni să îndeplinească, în primul rând, o condiție de perpetuare în timp. Societatea, spre deosebire de o simplă adunare de indivizi, se „perpetuează”. Cum scria Rawls, o societate trebuie să poată fi considerată „un sistem echitabil de cooperare socială care traversează timpul”^[2] (s.n.).

A doua condiție pentru ca adunarea de indivizi să devină societate (prezentă deja în afirmația lui Rawls citată mai sus și accesibilă, de asemenea, intuiției elementare) este că în cadrul „masei” de indivizi trebuie să se instituie un „sistem de cooperare”. Din acest punct de vedere, nu există societate „de masă”. Un grup uman redus la o „masă” nu mai este societate. Totalitarismele au creat astfel de grupuri, ceea ce ridică problema calificării lor ca societăți.

Pentru a fi în prezența unei societăți, trebuie ca faptului coexistenței să i se suprapună un alt fenomen, care să dea grupului caracterul definitiv al unei societăți. Este vorba de altceva decât simpla dorință de a trăi împreună. Este vorba de înțelegerea necesității cooperării pentru a trăi, adică a solidarității datorate diferențelor între indivizi. Societatea este mai mult decât un grup în care oamenii coexistă. Coexistența înseamnă doar punerea în comun a unor elemente obiective: mai mulți oameni, un spațiu vital etc. Ea creează o comunitate care este „naturală”, în sensul că oamenii nu adaugă încă nimic grupului natural, căci gruparea lor este bazată pe faptul natural al nașterii, pe faptul natural al viețuirii pe un sol, pe faptul natural al satisfacerii împreună a necesităților primare ale vieții (procurarea hranei, protecția față de prădători sau de alte grupuri etc.), condiții întrunite de toate grupurile animale, nu doar de cele umane. Dacă vrem ca societatea umană să se deosebească de grupul animal, trebuie să înțelegem că societatea este mai mult decât o comunitate naturală. Oamenii trebuie să adauge „ceva” comunității naturale pentru a depăși starea de grup de animale. Chiar dacă nu analizăm ce este acest „ceva”, putem trage totuși o concluzie intuitivă: societatea este o „creație”; oamenii adaugă „ceva” în plus grupului animal, coexistenței naturale; ei creează. Acest „ceva” poate fi numit generic „ordine”. Societatea este o „ordine creată”. În acest sens particular, ea nu este naturală.

Materia primă din care se zidește ordinea sunt acele creații umane care stabilizează și perpetuează raporturile inter-individuale: normele. Societatea se deosebește de grupul animal natural prin faptul că ea este o ordine normativă creată. Societatea oamenilor nu este o „comunitate” în sensul de adunare de oameni, ci este liantul normativ care „leagă” oamenii. Acest „liant” nu este natural, în sensul că el nu există în cadrul grupului natural, cel bazat pe naștere, deci pe legăturile de sânge, pe situarea pe un teritoriu etc. Dacă omul a depășit animalitatea, acest lucru s-a întâmplat pentru că el a creat dreptul și, astfel, societatea; o societate care nu mai este o simplă comunitate naturală. Când oamenii revin la comunitatea naturală, ei recad în faza existenței zoologice, cum s-a întâmplat în Evul Mediu (pe care Marx îl califica cu îndreptățire ca „perioada animală a istoriei omenirii”, ca „zoologia acesteia”^[3]) sau în perioada nazismului, în care poporul este readus la o comunitate de sânge.

Dreptul nu poate dispărea fără ca prin aceasta oamenii să nu se transforme în animale. În acest sens particular, omul este prin natură o ființă juridică. Ca să fie om, el trebuie să creeze o formă oarecare de drept. Doar existența unei ordini normative create (și în acest sens artificiale) ne asigură că trăim într-o societate și nu într-un grup de prădători sau într-o turmă de victime ale acestora.

Sistemul de cooperare din cadrul societății, spre deosebire de sistemul de coexistență din cadrul grupului natural, trebuie să fie „echitabil”, „just”. El nu mai este bazat pe vreo „superioritate” naturală, rezultată din naștere sau din forță, ci pe o ordine normativă, care redistribuie „forțele” și creează „superioritățile”, ierarhia. În societate, justiția este un element constitutiv al grupului. Ea este ordinea în acțiune. Justiția re-produce ordinea. Instrumentul acestei re-produceri juste a ordinii, a relațiilor de cooperare justă în interiorul unui sistem social, este dreptul. Dreptul nu se reduce la un ansamblu de mijloace prin care oamenii își satisfac nevoile naturale, ci este un sistem care creează o nevoie fundamental nouă: nevoia de a trăi într-o ordine creată de oamenii înșiși. Pentru omul deja integrat social, această nevoie pare de aceeași natură ca spațiul și timpul pentru gândire: o condiție a priori a existenței.

Nu putem concepe existența oamenilor în societate în absența oricărei ordini. Ordinea „formează” societatea, îi dă „formă”. Când spuneam că ordinea este „formală”, înțelegem prin aceasta în primul rând faptul că ordinea este o condiție formală a societății. Existența ei transformă grupul în societate, răspunzând „exigenței esențiale a oricărei societăți care este stabilitatea. Ordinea, independent de elementele pe care le sintetizează, ordinea pentru ordine este, potrivit afirmației lui Hauriou, „ceea ce ne separă de catastrofă”. Trebuie înțeles prin aceasta că un principiu, oricare ar fi el, prin raportare la care se ordonează toate relațiile individuale este indispensabil menținerii societății”^[4].

Ordinea, în calitate de condiție formală a societății, trebuie înțeleasă însă ca opusul dezordinii, nu ca opusul libertății. Un grup dezordonat nu este o societate. Atâta vreme cât vrem să menținem societatea, necesitatea ordinii este imposibil de negat. Ca opus al dezordinii, ordinea este un concept „neutru”, care exprimă ideea foarte simplă că viața socială nu este posibilă decât dacă acceptăm o ordine oarecare. „Valoarea etică a acestei ordini nu este, în mod provizoriu, pusă în discuție, doar existența sa, dezgolită de orice semnificație, importă pentru binele comun, atunci când se ia în considerare doar valoarea sa formală”^[5]. Aceasta înseamnă că „ceea ce este primordial pentru organismul social este în primul rând existența [ordinii]”^[6] (s.n.). Pentru individ însă, ordinea trebuie să aibă o valoare etică. Oamenilor nu le este indiferent ce fel de ordine este societatea. Ordinea poate fi o garanție sau o amenințare pentru libertatea lor. Când conceptul de ordine este construit prin opoziție față de libertate, ordinea devine subiectivă. Ordinea subiectivă este ceea ce ne separă de sclavie sau de dictatură. Dialectica între înțelesul obiectiv al ordinii, care ne separă de dezordine și cel subiectiv, care ne asigură că ne păstrăm libertatea, este una deosebit de complexă.

1.1. Ordinea înțeleasă ca ordine obiectivă

Societatea politică, chiar atunci când este considerată rezultatul unui „contract” (cum am arătat mai înainte, contractul social nu este decât o formă de justificare a societății, nu o formă de existență a ei), este deosebită de asocierile bazate pe criterii particulare (economice, religioase etc). Diferența constă în faptul că acestea din urmă sunt asocieri voluntare în sens ontologic, nu doar ca justificare, în timp ce, cum scria Rawls, „societatea politică nu este, și nu poate fi, o asociere voluntară [în sens ontic – n.n.]. Noi nu intrăm în ea în mod voluntar. Mai degrabă, ne trezim într-o societate politică particulară la un moment dat al timpului istoric. Putem susține că prezența noastră în sânul ei, faptul că suntem aici, nu este liberă”^[7]. Apartenența la societatea politică este, în acest sens ontologic, „obligatorie”^[8], ceea ce nu înseamnă că indivizii nu pot fi liberi în cadrul anumitor forme de societate politică, ci doar că societatea politică are o existență obiectivă, independentă de voința subiecților, chiar dacă justificarea societății se bazează pe voința lor.

„Or, orice existență își găsește binele în conservarea naturii sale și a proprietăților sale: deci, societatea, ca ființă colectivă, are binele său propriu, care constă în conservarea unității sale”^[9]. A-și conserva unitatea înseamnă pentru societate a nu rupe coerența ordinii. Desigur, individul percepe ordinea socială ca fiind realizată pentru el și, în mod mijlocit, acest lucru este adevărat, dar destinatarul imediat al ordinii sociale nu este omul, ci comunitatea^[10], societatea. Așadar, scopul social imediat este, când privim din acest unghi de vedere obiectiv, un scop al societății, care tinde spre împlinirea existenței sociale, nu spre asigurarea bunăstării, siguranței sau fericirii individuale. Societatea ca ordine obiectivă nu poate avea drept scop imediat individualitățile care sunt elementele ei. Dacă s-ar întâmpla astfel, ar fi o răsturnare a ordinii firești, naturale, a lucrurilor, căci un organism complex care ar viețui în primul rând în vederea binelui părților sale, și nu al lui însuși, ar fi, în mod evident, un nonsens. Or, societatea este în raport cu individul un organism complex.

Dreptul nu poate avea, în această viziune obiectivistă, altă funcție imediată decât apărarea coerenței societății, transpusă în diverse forme de ordine: ordinea publică, morala publică, securitatea publică, securitatea națională, securitatea statului etc. Această prevalență a ordinii transpune o intuiție elementară, cea care ne spune că în societate indivizii nu pot să facă orice. Înțelegem în mod intuitiv că dacă societatea este o ordine societatea ordonă: comandă un anumit tip de comportament necesar existenței „ordonate”. Dezordinea este, din acest motiv, resimțită în mod intuitiv ca fiind antisocială. Producerea și apărarea ordinii pentru a elimina dezordinea, prin impunerea unor reguli, este, în mod „natural”, prima funcție a dreptului. Este motivul pentru care juriștii privilegiază intuitiv continuitatea, stabilitatea și coerența. Dacă politicienii și oamenii care își urmăresc interesele particulare tind să rupă periodic coerența ordinilor sociale, juriștii se auto-concep ca „doctori” ai acestora, iar tehnica lor este „extirparea vidului, anticiparea crizelor, asigurarea continuității sau chiar repararea, după lovitură, a rupturilor țesăturii instituționale”^[11]. Dreptul este, din acest unghi de vedere obiectivist, doar un antidot al dezordinii.

1.2. Ordinea înțeleasă ca ordine subiectivă

Perspectiva trebuie schimbată când ordinea este privită din punctul de vedere al subiecților. Din această perspectivă, ordinea este conturată prin opoziție față de libertate, nu față de dezordine, căci ordinea este impusă subiecților, iar modul impunerii ei le poate afecta libertatea. Criteriul opoziției care definește, de data aceasta, conceptul de ordine se schimbă. El este situat pe planul acțiunii, nu pe planul existenței, cum era cel utilizat mai înainte. Ceea ce această acțiune autorizează sau interzice în vederea impunerii ordinii nu este indiferent pentru noi, căci în funcție de acest conținut etic se definește libertatea noastră. Acțiunea de a impune ordinea este cea care poate fi judecată ca etică sau ne-etică. Dreptul obiectiv, ca expresie a ordinii definită prin opoziție față de dezordine, avea ca scop imediat menținerea societății. El era, în mod necesar, mai întâi de toate, bazat pe „realitatea” unei ordini neutre, pe acceptarea de către toți a unei norme comune. Dar această ordine, care era obiectivă și neutră din unghiul de vedere al societății, trebuie să aibă, din punctul de vedere al subiecților, un conținut etic. Pentru subiecți, în procesul trecerii de la existența neutră a ordinii la acțiunea pentru impunerea ei, ordinea se substanțializează. Aceasta înseamnă pur și simplu că pentru noi impunerea ordinii trebuie să aibă unele limite. Aceste limite sunt, din punct de vedere juridic, configurate ca drepturi subiective.

Când este privită ca ordine care se definește prin raportare la libertate, societatea trebuie să fie nu doar „ordonată”, ci ordonată „just”. Iar o societate ordonată „just”, presupune ca dreptul său să fie efectiv bazat pe o concepție publică a justiției. Din acest al doilea unghi de vedere, privilegierea juridică a continuității evoluției sociale se traduce prin structurarea fermă a sistemului pe baza unor principii de stabilizare, care au un dublu scop: primul este garantarea drepturilor în condițiile schimbării majorităților politice și a legilor create de acestea, al doilea este atenuarea tendințelor de radicalizare a revendicărilor sociale particulare, radicalizare care este făcută, de regulă, în numele prevalenței unei concepții specifice despre societatea bună față de alternativele sale, afirmată a priori.

Ordinea este, astfel, neutră într-un al doilea sens: ea trebuie să fie echidistantă față de concepțiile despre societatea bună care sunt prezente în cadrul societății într-un moment dat, față de structurile sociale care promovează aceste concepții și față de interesele particulare, transpuse juridic în drepturi.

Această neutralitate dă conținut unui al doilea înțeles al caracterului formal al ordinii: ordinea este un echilibru formal care permite coexistența pașnică a mai multor concepții despre societatea bună și coexistența drepturilor al căror exercițiu poate duce la conflicte. Neutralitatea și formalismul ordinii se transpun, de data aceasta, în prioritatea justului asupra binelui și a interesului, chiar atunci când el este definit ca „general”.

1.3. Ordinea ca dialectică între ordinea obiectivă și ordinea subiectivă – înțelegerea libertății ca o condiție formală a societății

Din analizele de mai sus rezultă în mod clar că modul în care cei mai mulți oameni sunt dispuși, aproape în mod natural, să considere necesitatea ordinii prioritară față de garantarea drepturilor face ca sistemul juridic să fie înclinat de la sine către autoritarism și chiar către totalitarism. Celor mai mulți oameni (și multor juriști) li se pare natural ca societatea să aibă ca scop comunitatea (întregul organic) și mult mai greu de acceptat că libertățile și drepturile individuale pot fi scopul acesteia. În optica lor, prevalența libertății și a drepturilor fiecăruia ar duce la „dezordine”, la „anarhie”. Frica de dezordine este cea care îi face să susțină ordinea și autoritatea care o impune, mai ales în perioadele de criză, adică atunci când regulatoarele sistemelor sociale sunt în bună măsură depășite, societatea părând că se îndreaptă inexorabil către anarhie. De aceea, oamenii sunt mai predispuși să conceapă ordinea ca o garanție de securitate contra dezordinii, decât să sesizeze că ea este și o limită a libertății.

Pentru a echilibra această tendință, democrațiile liberale moderne consideră libertatea ca o condiție formală a societății. Aceasta înseamnă că nu există societate decât dacă este compusă din oameni liberi. Din punct de vedere juridic, această libertate înțeleasă ca o condiție formală a societății se transpune în faptul că societatea există ca societate doar dacă oamenii au drepturi. Dacă oamenii, sau unii oameni, nu mai au drepturi, atunci nu mai există societate. Se instituie astfel o dialectică aparte între ordinea obiectivă și ordinea subiectivă. Ordinea obiectivă trebuie să fie formală și neutră, ca și dreptul care o configurează, în timp ce ordinea subiectivă, adică privită din unghiul de vedere al subiecților, ca ordine de coexistență a drepturilor subiective, trebuie să fie substanțială și etică. Pentru ca ordinea obiectivă să nu se definească ca limitare a libertății, ci doar ca eliminare a dezordinii, dreptul obiectiv trebuie să rămână respectuos față de drepturile subiective. Acesta este sensul în care trebuie înțeleasă intuiția fundamentală care ne spune că „indivizii au drepturi și nimeni – persoană sau grup – nu le poate face anumite lucruri (fără să le încalce drepturile)”^[12]. Legile nu pot restrânge drepturile subiective sau exercițiul acestora pentru a impune, pur și simplu, o ordine obiectivă, ci doar pentru a garanta alte drepturi subiective. Potrivit acestei intuiții fundamentale, caracterul etic al ordinii se definește ca limită a acțiunii dreptului obiectiv asupra drepturilor subiective. De aici rezultă că o ordine socială care nu garantează libertatea subiecților și drepturile subiective nu poate crea în mod valid norme juridice obiective.

Dialectica între ordinea obiectivă și ordinea subiectivă creează raporturi diferite între lege și libertatea subiecților față de cele rezultate din intuiția elementară a necesității ordinii. Libertatea nu mai este ceea ce legea permite, ci este ceea ce legea nu are dreptul să împiedice. Dacă libertatea este un element constitutiv al societății și nu există societate decât dacă este formată din oameni liberi, atunci nu libertatea rezultă din ordine, ci ordinea rezultă din exercițiul libertății. În această viziune, definirea libertății ca drept de a face tot ceea ce legile permit „nu explică ce nu au legile dreptul să interzică. Or, tocmai în acest lucru constă libertatea. Libertatea nu este altceva decât ceea ce indivizii au dreptul să facă și societatea nu are dreptul să împiedice”^[13].

Libertatea nu este doar o limită pentru exercițiul autorității politice, ci o limită impusă societății însăși, grupului social ca atare. Grupul, comunitatea, nu poate răpi libertatea niciunui om fără ca prin aceasta să nu își piardă caracterul de societate. Benjamin Constant formula foarte sugestiv această idee: „Prin libertate înțeleg triumful individualității, atât asupra autorității care ar vrea să guverneze prin despotism, cât și asupra maselor […]. Atunci când autoritatea comite asemenea acte, nu contează deloc din ce sursă susține ea că provine, individ sau națiune; dacă ar fi națiunea întreagă, mai puțin cetățeanul pe care îl oprimă, ea nu ar fi, prin aceasta, mai legitimă” (s.n.)^[14]. Grupul uman rămâne legitim, deci „social”, doar cu condiția ca el să nu își oprime membrii în numele binelui „comunității”, a binelui „comun”.

Practicarea acestui tip de oprimare a individului în numele unui bine colectiv superior existențelor individuale este motivul pentru care cred că regimurile totalitare nu sunt bazate pe grupuri cu adevărat „sociale”, ci pe „mase” de indivizi. O societate nu poate fi societate decât dacă ordinea sa este justă, adică dacă asigură un echilibru formal între ordinea obiectivă și ordinea subiectivă (în această afirmație termenul „formal” este înțeles ca „ceea ce formează”). Echilibrul „formal” al societății juste este cel care formează societatea, îi dă forma unei societăți. Raporturile formale dintre ordinea obiectivă și ordinea subiectivă sunt constitutive pentru societatea justă. Orice grup uman care încearcă să dezechilibreze aceste raporturi formale nu mai poate fi considerat o societate. Ordinile „concrete” ale sistemelor politice totalitare au făcut exact acest lucru. În aceste condiții, întrebarea este dacă ele pot „constitui” ordini juridice.

§2. Ordinile totalitare nu pot constitui ordini juridice obiective

Ușurința cu care oamenii susțin prevalența ordinii și dificultatea de a considera libertatea ca fiind constitutivă pentru societate au stat la baza totalitarismelor din secolul trecut. Această mentalitate colectivă este ceea ce a facilitat construirea unui „stat” și a unui „drept” nazist și care a împins regimurile marxiste (care ar fi trebuit în teorie să construiască o societate fără stat și drept, deci un fel original de anarhism colectivist) către totalitarism. „Structura autoritară, antiliberală și anxioasă a oamenilor este cea care a permis propagandei [totalitare] să obțină aderența maselor”^[15]. Această „seducere” a maselor de către doctrinele totalitare a fost facilitată, desigur, de factori obiectivi, mai ales de zdruncinarea pozițiilor claselor sociale, în particular a clasei de mijloc, din cauza primului război mondial și, apoi, din cauza marii crize economice din 1929-1933, dar cred că decisivă a fost mentalitatea antiliberală a maselor. În cazul nazismului german, cum scria Erich Fromm, „ceea ce importă este faptul că mii de mici burghezi, care în timpuri normale nu au decât puține ocazii de a se îmbogăți sau de a căpăta poziții influente, vor putea dispune, ca agenți ai birocrației naziste, de o parte importantă din bogățiile și prestigiul pe care altfel erau obligați să le cedeze în favoarea claselor posedante. (…) Efectele psihologice ale bulversărilor sociale și economice, mai ales declinul clasei de mijloc, a fost amplificat și sistematizat de către ideologia politică (…). Forțele psihologice trezite astfel au fost orientate într-un sens opus adevăratului lor interes. (…) Personalitatea lui Adolf Hitler, învățăturile sale și sistemul său, reprezentau simbolul unei forme extreme a mentalității autoritare [care] anima în mod decisiv grupurile care îi semănau din punctul de vedere mental”^[16]. Forța de atracție a hitlerismului se datorează faptului că el este o filosofie politică elementară, mult mai ușor de asimilat decât principiile elaborate ale liberalismului politic, căci el se adresează sentimentelor primare. Cum scria Emmanuel Levinas, „mai degrabă decât o contaminare sau o nebunie, hitlerismul este o trezire a sentimentelor elementare”^[17], o revanșă a instinctelor asupra rațiunii.

Același lucru s-a întâmplat și în cazul glisării anarhismului colectivist marxist către totalitarismul stalinist. Pe de o parte, maselor proletare le era frică de libertatea extremă pe care marxismul ar fi vrut ca ei să și-o asume, pentru că semăna prea mult cu dezordinea absolută, ceea ce îi făcea, ca și pe germani, să își dorească autoritatea, pentru că o vedeau doar ca pe un antidot al dezordinii. Pe de altă parte, era mult mai simplu pentru proletari să-și „dorească” un sistem statal „al lor”, care să elimine clasele posedante, „inamice”, decât să „raționalizeze” un sistem fără stat, cum preconizaseră clasicii marxismului, care ar fi implicat o formă de responsabilitate personală exemplară. Proletarii evitau astfel să-și asume responsabilitatea extremă care rezultă în mod necesar din libertatea extremă. „Eliberați” de „inamici”, ei transferau birocrației comuniste responsabilitatea și, în plus, aspirau la un loc în cadrul acesteia, loc pe care vechiul sistem de privilegii de clasă li-l refuzase. În aceste condiții, statul comunist era silit de psihologia maselor să devină un stat „administrativ”. Pe de altă parte, natura doctrinei marxiste îl orienta inevitabil către acest tip de stat. Un teoretician național-socialist al dreptului a prognozat bine acest fenomen. Astfel Carl Schmitt scria în 1932: „Este astăzi aproape universal recunoscut faptul că este imposibil pentru un „stat economic” să funcționeze convenabil în forma statului legislativ-parlamentar și că el trebuie să se transforme în stat administrativ”^[18]. Or, statul marxist era tocmai un astfel de „stat economic”, căci ideologia care îl fundamenta era o teorie economică, care nu a fost suficient dezvoltată ca teorie politică pentru a constitui cu adevărat baza unui tip de stat revoluționar față de tiparele moderne. Marxismul nu era o teorie a statului, ci o teorie contra statului, nu a celui burghez, ci a statului în general. El era, astfel, inaplicabil ca teorie constitutivă a unei noi forme (revoluționare) de stat. Este motivul pentru care stalinismul a renunțat, pragmatic dacă nu și ideologic, la ideea marxistă a depășirii statului politic și a transformat statul sovietelor într-un stat dominat de birocrație, administrativ și, având în vedere raporturile particulare ale statului cu partidul comunist, într-un stat dominat de nomenclatura partidului.

Desigur, regimurile naziste și cele comuniste au fost deosebite în foarte multe privințe. Dar au în comun faptul că se edifică pe fundamentul ideologic al negării liberalismului. Din punctul de vedere al tipului de ordine tentat de aceste totalitarisme (singurul aspect al totalitarismelor care mă preocupă aici), opoziția față de liberalism se traduce prin negarea ordinii „formale” și „construite”, tipică pentru statul de drept liberal modern și pe afirmarea unui alt tip de ordine, ordinea „concretă” sau „reală”. Cum just afirma Olivier Jouanjan, „«gândirea ordinii concrete» […] poate fi cu adevărat numită o gândire juridică totalitară ca gen și nazistă ca specie”^[19]. Cealaltă „specie” a gândirii ordinii concrete, reale, a fost doctrina juridică sovietică, inspirată (poate) de clasicii marxismului, dar afirmată cu tărie în U.R.S.S. abia după a doua revoluție juridică, cea stalinistă. Întrebarea care se pune este dacă astfel de ordini „concrete” sau „reale” pot să constituie cu adevărat ordini juridice obiective.

2.1. Ordinea totalitară este bazată direct pe legitimitate și elimină necesitatea legalității

Pentru ca de la critica formalismului juridic liberal să ajungă la o nouă teorie „politică” a dreptului, concepțiile ordinii concrete au rescris modul în care pozitivismul juridic, dominant în perioada respectivă, a înțeles ordinea „formală” și „neutră”, pornind de la ideea, în realitate falsă, că acest tip de teorie juridică separă în mod real, nu doar metodologic, dreptul de morală și de politică. Carl Schmitt este reprezentativ din acest punct de vedere pentru teoria nazistă. În Legalitate și legitimitate (finalizată în 1932, când Schmitt nu aderase încă formal la nazism)^[20], el ataca ordinea liberală a ceea ce numea „stat legislativ” din trei motive principale: formalismul, neutralitatea și apolitismul. Astfel, Schmitt susținea că „legitimitatea democrației parlamentare «nu mai subzistă decât în legalitatea ei»”^[21], nemaifiind deci, în optica sa, politică. Datorită faptului că „legalitatea are […] ca funcție faptul de a face superfluă legitimitatea […], ca și orice formă de autoritate sau de superioritate”, Schmitt concluzionează că „am ajuns astăzi să resimțim ca legal ceva «pur formal», prin opoziție față de ceea ce este legitim într-o situație dată”^[22], care este „substanțial”. Bazându-se exclusiv pe legalitate, statul parlamentar ar fi sortit să dispară, căci el nu are „realitate”, fiind un simplu „formalism și funcționalism fără obiect”^[23].

Legitimitatea trebuie să fie, prin opoziție față de legalitate, „concretă”. Ea are, în optica opozițională a nazismului, funcția de a elimina necesitatea legalității. Dreptul, în sensul lui pozitivist, de sistem de norme „puse” de stat, de sistem legal formal, ar trebui „depășit”. În locul său ar trebui pus un „drept” bazat direct pe legitimitate. Schmitt opune astfel legitimitatea legalității, afirmând chiar că opoziția între legalitate și legitimitate este „opoziția decisivă astăzi (1932), și nu cea între monarhie, aristocrație, oligarhie sau democrație, care nu face decât să ascundă problema și să o lase confuză”^[24].

Legitimitatea este, în concepția nazistă, esențial plebiscitară. Doar comunitatea „autentică” (adică nu cea „construită”, „artificială” a democrațiilor liberale), comunitatea „reală”, „de rasă”, o comunitate „naturală”, „de sânge”, poate legitima o putere politică „reală”. Iar această comunitate șterge, în optica nazistă, „dualismul între a fi și a trebui să fie, între ordinea normelor și ordinea vieții”^[25]. Desigur, anihilarea dualismului este făcută în favoarea ordinii naturale a comunității vii și în detrimentul legalității formale, care ar trebui, în consecință, să dispară. Ordinea concretă este naturală, în senul că ierarhiile și superioritățile sociale nu sunt construite de oameni, adică prin norme care fac egal ceea ce cred oamenii că trebuie să fie egal, și ierarhizează oamenii prin legi votate de oameni, care fac diferit ceea ce ei cred că trebuie să fie diferit, ci sunt obiective, create de natura însăși, prin faptul nașterii și prin faptul apartenenței la o anumită comunitate vie, fapte care nu pot fi schimbate de nicio lege. Nicio lege nu poate schimba ceea ce este doar pentru că oamenii cred că trebuie să fie altfel. Singura lege este legea naturală. Altfel spus, comunitatea „vie” nu are nevoie de legi create de oameni. Ordinea juridică ar fi, în această viziune, constituită din același tip de legi ca legile fizicii, adică din legi care reflectă doar ceea ce este și pe care oamenii nu pot niciodată să le schimbe. Or, în realitate, acestea nu sunt legi, ci fapte. Regulile lor se adecvează, nu normează. O ordine formată din astfel de „legi” nu poate fi juridică.

Teoria juridică sovietică reproduce, aproape pas cu pas, același tip de raționament, chiar dacă conceptele utilizate par diferite și evolutive. O primă perioadă este cea în care, urmând teoria clasicilor marxismului, teoria juridică sovietică prognozează că dreptul trebuie să dispară. El ar trebui să fie înlocuit cu planificarea științifică, adică bazată pe legile obiective ale dezvoltării economice. „Dreptul statului sovietic, scria Pasukanis, este planul”^[26]. Dacă „producția și distribuția organizată și planificată” ar înlocui „schimburile pe piață”, (…) „forma juridică a proprietății ar fi, de asemenea, complet epuizată din punct de vedere istoric. (…) Iar forma juridică în general ar fi (…) condamnată la moarte”^[27]. Ca și în cazul ordinii naziste, ordinea sovietică este o ordine care trebuie să depășească legalitatea formală a statului liberal, legile create de oameni, și să le înlocuiască cu legi ale economiei, căci economia, și nu politica, este cea în care se exprimă esența grupului social. Dar atâta vreme cât „comunismul evoluat” nu este complet edificat și „schimburile bazate pe echivalent bănesc subzistă în sfera distribuției”, societatea socialistă va fi obligată „să se închidă pe moment «în orizontul trasat de dreptul burghez», așa cum Marx însuși a prevăzut”^[28]. Această tensiune între ordinea socialistă post-juridică și necesitățile concrete ale schimbului de mărfuri, care subzistă și obligă economia planificată să adopte formele legalității burgheze, pare să fie tranșată de Stalin în 1936, când afirmă că „avem mai mult decât niciodată nevoie de stabilitate juridică”^[29].

Teoria juridică sovietică intră imediat într-o a doua etapă de evoluție, în care juriștii se întorc către singura sursă de legitimitate posibilă ca alternativă la legile obiective ale economiei: voința poporului. Vișinski îl atacă atunci virulent pe Pasukanis, care ar practica un fel de „nihilism juridic”, și afirmă că dreptul sovietic „este încarnarea în legi a voinței poporului”. Legitimarea populară înlocuiește nihilismul juridic ca alternativă la legalitatea formală a statului burghez. Dar legalitatea formală, tipică pentru dreptul modern, este depășită în ambele etape ale teoriei juridice sovietice. Ca și naziștii, sovieticii nu mai au nevoie de formalismul legal.

2.2. Ordinea concretă totalitară nu este un sistem de norme

Ordinea formală a modernității liberale este o ordine formată de oameni, prin aplicarea unor principii juste care sunt concepute de oameni, prin depășirea instinctelor lor naturale și utilizarea rațiunii. Principiul de justiție central al acestei construcții este egalitatea, o egalitate care nu rezultă niciodată din instinct, căci instinctul „comandă” oamenilor să se diferențieze, nu să fie egali. Egalitatea ca principiu de organizare justă a societății a fost construită în epoca modernă contra stratificării sociale „obiective” practicată de regimurile pre-moderne. Dacă pentru acestea din urmă stratificarea socială obiectivă era politică, adică stătea la baza diferenței dintre cine comandă și cine se supune, pentru statele moderne stratificarea socială obiectivă, deși există în continuare, nu mai are nicio semnificație politică, ci este doar socială. Acesta este sensul real al separării politicului de social, și tocmai datorită acestei separații modernitatea reușește să depășească feudalismul. Acesta din urmă ierarhiza societatea prin politizarea unor decupaje fixe. Rămâneai din punct de vedere politic ceea ce erai prin naștere. Posibilitatea de a depăși propriul statut era atât de rară încât putea fi considerată o evadare. Modernitatea nu se revoltă deci contra ierarhizării societății. Ea este un protest doar contra imposibilității de a depăși prin efort condiția dobândită prin naștere. Mobilitatea socială este pretenția revoluțiilor moderne. Omul modern poate să devină. Revoluțiile moderne nu revendică egalitatea materială, cum o vor face revoluțiile socialiste, ci o egalitate dinamică. Această egalitate este o egalitate de șanse. Toți oamenii trebuie să aibă aceleași șanse de a se afirma, folosindu-și talentul, forța de muncă, abilitățile de orice fel. Egalitatea modernă este, deci, o egalitate de a te poziționa într-o ierarhie, nu o identitate de statut. Spre deosebire de societățile premoderne, în societățile moderne poziționarea în ierarhia socială depinde de meritul fiecăruia, nu de naștere sau de alte condiții care nu se află sub controlul indivizilor. Societatea modernă este, astfel, o meritocrație, o societate care are ca fundament concurența pentru pozițiile sociale. O concurență bazată pe egalizarea șanselor, concurență care se desfășoară în toate domeniile vieții sociale. Nicio sferă socială nu trebuie să fie în afara jocului concurenței: pozițiile politice sunt câștigate prin competiție electorală, posturile administrative prin concurs, prosperitatea economică prin concurența în interiorul piețelor libere etc. Modernitatea crede în perfectibilitatea oamenilor și în dorința și capacitatea acestora de a urca pe scara ierarhiei sociale. Viața este pentru moderni o luptă pentru afirmare. Nimic nu este dat, totul se câștigă, chiar și rațiunea. Constituționalismul modern este, în aceste condiții, bazat în mod natural pe concurență. Pentru acest tip de filosofie a organizării statului, contează mai puțin ce poate face fiecare putere publică, contează mai mult cum concurează forțele politice între ele pentru a dobândi puterea și cum puterile concurează între ele pentru a exercita competențele statului, controlându-se reciproc și, astfel, limitându-se. Constituțiile moderne sunt un fel de legi ale concurenței politice.

Totalitarismele atacă exact aceste fundamente ale modernității. Mai întâi de toate caracterul „construit” al ordinii sociale. Astfel, pentru nazism societatea este o comunitate „vie” în sensul că ea este creată de natură, ca orice organism viu, și nu de oameni. Diferența între obiectivitatea organizării sociale feudale și a celei naziste este dată de faptul că prima se bazează pe „clase” sau „stări”, în timp ce cea de a doua pe „rase”. Principiul de organizare este însă același: ierarhizarea obiectivă, „naturală”. Naziștii cred că rasele sunt cele care se ierarhizează în mod natural. Această ierarhizare naturală în funcție de rasă este făcută politică: unele rase sunt făcute să comande, iar altele să se supună, la fel cum se întâmpla în feudalism cu clasele sau stările. Superioritatea în funcție de rasă nu este doar comparativă, ci ierarhizantă. Diferențele de rasă sunt cele care ar trebui să confere „poziția în calitate de membru al comunității”, care pentru naziști ar fi trebuit să înlocuiască în limbajul juridic noțiunea de „personalitate juridică”. Aceasta însemna că drepturile nu ar mai fi fost ale „persoanelor”, ci ale „pozițiilor sociale în comunitate”.

Teoria juridică sovietică atacă, la rândul ei, caracterul „construit” al ordinii juridice. Mai întâi, pentru că dreptul este pentru marxiști un instrument de clasă, el trebuie să reflecte ierarhiile sociale rezultate din împărțirea obiectivă a societății în clase. El există doar cât timp diferențele de clasă subzistă, și ar trebui să dispară odată cu dispariția claselor. Dar revoluția socialistă nu produce acest efect decât după o perioadă de dictatură a proletariatului. În această etapă a evoluției regimurilor rezultate din revoluțiile socialiste, dreptul este instrumentul noii clase dominante, proletariatul. Ca și la naziști, ordinea socială rezultă dintr-o ierarhie politică obiectivă, bazată pe principii echivalente cu cele premoderne, ierarhia claselor. Societatea comunistă ar fi fost o societate egalitară, dar statele socialiste nu sunt deloc egalitare. Ele postulează ierarhia de clasă, devenind aparent egalitare doar după ce toate clasele posedante sunt „resorbite” în clasa muncitoare, prin proletarizarea membrilor lor, când clasa muncitoare se confundă cu întregul popor. Egalitatea nu înseamnă decât unitate, nediferențiere, și nu este instaurată decât după distrugerea pluralismului de clasă și, în consecință, politic. Statul comunist nu ar mai fi „politic”, căci nu mai subzistă în el nicio separație care să fie „politică”.

În consecință, și acesta reprezintă al doilea palier pe care este contestat caracterul „construit” al ordinii juridice de către doctrina sovietică, odată ce dreptul nu ar mai fi politic, el ar cuprinde doar reguli „tehnice”. Caracterul „tehnic” al noului drept sovietic este opus caracterului „normativ”. Regulile tehnice nu sunt reguli normative, adică nu sunt reguli care creează cerințe de comportament noi pentru subiecți. În consecință, dreptul formal sovietic nu cuprinde nicio „normă” în sens propriu, căci normele există în realitate, nu sunt construite de oameni, dreptul creat de oameni nefăcând decât să organizeze cooperarea socială pentru aplicarea unor reguli normative preexistente. Normele sunt „descoperite” în „dialectica existenței sociale”, care este situată deasupra legilor formale, care cuprind doar reguli tehnice.

În al doilea rând, nazismul atacă mobilitatea socială. Dacă modernitatea postula că oamenii pot să treacă dintr-o stare în alta prin propria voință, nazismul postulează că diferențele de rasă nu pot fi șterse. Orice „convertire” este imposibilă. Astfel C. Schmitt afirma, în 1936: „Nici chiar o schimbare așa de teribilă și neliniștitoare de mască ca cea care se găsește la baza întregii existențe [a evreului convertit^[30]] nu ne poate înșela cu adevărat”^[31]. Evreul rămâne evreu, întreținând cu rasa ariană, atunci când vrea să apară ca german, doar „un raport parazitar, tactic și mercantil”^[32]. Rasa^[33] nu poate fi „dobândită” și, în consecință, nici poziția socială definită în raport de rasă nu poate fi schimbată, adică, din punct de vedere juridic, nu poate fi modificat modul de „alocare” a drepturilor în funcție de „poziția în calitate de membru al comunității”. Rasa trebuie menținută „pură”, ceea ce implică eliminarea „impurităților”, adică a celor care nu au acea rasă în mod obiectiv. De aceea, pentru naziști, comunitate organică, „vie”, nu se poate defini altfel decât în lupta sa „corp la corp cu inamicul”^[34], adică cu cei de altă rasă. Nu este vorba însă de concurență, ca în teoriile liberale, ci de război, de eliminarea adversarului. Totalitarismul de sorginte marxistă pare la prima vedere diferit, dar în realitate nu este. Societățile marxiste nu sunt de fapt mobile. Ele sunt bazate pe decupaje de clasă care nu pot fi depășite decât prin desființarea violentă a claselor, nu prin voința indivizilor.

În al treilea rând, nazismul atacă pluralismul și egalitatea de șanse care îl fundamentează, mai ales în domeniul concurenței politice, ca fiind incompatibile cu unitatea organică a poporului. Astfel pentru C. Schmitt alternativa fundamentală este următoarea: „sau recunoaștem substanța forțelor proprii ale poporului german, sau (…) ficțiunea șanselor egale oferite în mod indistinct tuturor” (s.n.)^[35]. Opțiunea pentru unitatea rasială a poporului clarifică lucrurile: „O constituție care nu va îndrăzni să decidă și care, în locul unei ordini substanțiale, ar vrea să dea claselor, mișcărilor și aspirațiilor antagoniste iluzia posibilității (…) de a-și atinge scopurile partizane (…) nu mai este deloc posibilă” (s.n.)^[36]. Pluralismul liberal și egalitatea lui de șanse sunt făcute astfel incompatibile cu ordinea concretă, substanțială a statului legitimat de un popor constituit ca o comunitate rasială. Consecința juridică este că ordinea „concretă” nu mai este un sistem de norme, ci doar un sistem de forțe.

Partidul politic totalitar este doar cu numele un partid politic, căci, eliminând pluralismul partizan, nazismul videază de orice conținut noțiunea însăși de partid politic. Încă înainte de venirea lui Hitler la putere, Schmitt susținea că singura legitimitate aparține „puterilor organizate care asigură încadrarea integrală a membrilor lor pe plan ideologic, economic și pe oricare altul”^[37], adică partidelor „politice” de tip totalitar. Acest tip de organizație „politică” „transformă toate competențele statale, federale, regionale, toate progresele sociale și altele asemenea, în poziții în complexul lor de putere”^[38], adică, în traducere liberă, acordate în funcție de poziția ocupată în nomenclatura partidului. Partidul totalitar absoarbe statul, „definind voința de stat”^[39], și toate puterile societății civile. El internalizează întreaga putere politică și socială. Partidul este „întregul social”, care doar se prezintă din unghiuri de vedere diferite, „când ca «stat», când ca «simplă putere socială» sau «simplu partid»”, reușind astfel „să se bucure de toate avantajele influenței fără responsabilitatea și riscul politicului”^[40] (s.n.). Schmitt este, evident, programatic. El teoretizează răsturnarea violentă a legalității statului parlamentar și anihilarea partidelor politice concurente, a pluralismul partizan, căci acesta este incompatibil cu unitatea organică a poporului. Astfel el susținea că „atunci când ele [partidele totalitare] se găsesc prinse în logica unui sistem de legalitate care le amenință existența politică, ele trebuie să (…) utilizeze o formă sau alta a dreptului de rezistență”^[41], adică să răstoarne, printr-o formă de violență contra legilor, regimul politic existent. Iar pentru a putea să exercite suveranitatea în mod plenar, fără să fie nevoie să respecte formele constrângătoare ale legalității, ele trebuie să mențină o stare de „incoerență deliberată”, care le permite să „sape statul legislativ-parlamentar și conceptul său de legalitate”, deoarece această „situație intermediară”^[42] («excepțională» din punctul de vedere al formelor constituționale ale statului legal-parlamentar) le permite să exercite suveranitatea în mod „real”, căci, în teoria juridică nazistă, suveran nu este în realitate decât cel care decide în situațiile excepționale. Pentru naziști, ordinea concretă înseamnă eliminarea legalității și exercitarea puterii fără nicio limită și fără nicio responsabilitate. În concluzie, ordinea „concretă” nazistă nu este un sistem de norme, ci doar un sistem de forțe.

Partidele politice comuniste din regimurile socialiste de stat au urmat exact aceeași logică. Ele au desființat toate partidele oponente, eliminând concurența. Această eliminare a caracterului concurențial al partidului le-a făcut să devină la bază un fel de sindicate muncitorești, cel puțin câtă vreme cât integrarea diferitelor grupuri și interese în nomenclatură nu a fost completă, iar la vârf putere publică, subordonându-și total statul, chiar dacă aparența instituționalizării distincte a acestuia este păstrată. Faza următoare a fost cea a instituționalizării dominației „partidului”, prin crearea unor organe mixte de partid și de stat cărora le sunt distribuite competențe până atunci strict statale. Acest „Partid-Stat” nu mai este o organizație politică, ci o instituție foarte diferită ca structură de partidele ce evoluează într-un mediu concurențial. El va exercita, ca și partidul nazist, puterea fără respectarea vreunei forme și fără responsabilitate.

2.3. În ordinile concrete totalitare este ștearsă diferența între normă și măsură

Statul de drept parlamentar presupune că executivul și administrația nu pot acționa decât în baza legii. Aceste organe ale statului sunt specializate funcțional: ele aplică legile. Ceea ce înseamnă că acțiunea administrativă nu poate interveni decât dacă o lege o autorizează și că administrațiile nu pot nici să adauge legii nici să acționeze contra ei. Practic, acest tip de stat de drept elimină posibilitatea ca executivul și administrațiile să ia „măsuri”, adică să întreprindă acțiuni care nu sunt fundamentate pe o normă legală, ci doar pe considerații de oportunitate. Este ceea ce se numește „principiul legalității” actelor administrației. Cum am arătat mai sus, statul nazist, ca și cel sovietic, au fost în mod necesar state administrative, nu parlamentare.

În acest tip de stat, executivul capătă o putere normativă proprie. Statele totalitare au transformat în acte de legiferare această autonomie normativă administrativă, care, în mod normal, atâta vreme cât statul rămâne un stat de drept administrativ, ar fi trebuit să fie acte administrative normative. În Germania, această evoluție a început înaintea instaurării regimului nazist și este consecința forțării prevederii constituționale din art. 48 §2 din Constituția de la Weimar, care a fost concepută inițial pentru a răspunde unor situații de urgență militară, dar care a sfârșit prin a fi utilizată pentru confiscarea puterii legislative de către executiv. Conform acestei dispoziții, Președintele putea să ia măsurile necesare pentru restabilirea ordinii și securității publice și să suspende exercițiul anumitor drepturi sau libertăți. Acest text „va da naștere unei practici legislative paralele, care a permis ocolirea parlamentului, considerat prea lent, prea divizat sau, începând cu anul 1930, disfuncțional. Cei mai mulți juriști ai epocii vor vorbi atunci de o putere de a emite decrete-legi (gesetzvertretende Rechtsverordnung – literal: o ordonanță având putere de lege) pentru a desemna acest instrument hibrid, situat la jumătatea drumului între lege și măsură, și pentru a descrie estomparea limitelor între elaborarea legilor și ceea ce ține de punerea lor concretă în aplicare”^[43].

Într-o primă etapă, naziștii vor împinge lucrurile mai departe, păstrându-se aparent încă în logica statului administrativ, dar redefinindu-l „ca acel stat a cărui manifestare specifică este măsura în mod integral determinată de circumstanțele unei situații concrete și de considerații de oportunitate practică și factuală” [s.n.]^[44]. Nazismul atacă astfel o caracteristică fundamentală a legilor moderne: generalitatea. Măsura, care este de esența statului administrativ, nu este determinată de considerații care privesc în mod ideal toate situațiile de un anumit tip, nu utilizează construcția normativă a ideal-tipului, deși teoria juridică nazistă este în multe privințe marcată de Weber, ci face normativitatea utilizată de statul administrativ – măsura – doar o reacție primară în fața realității faptelor. Măsura este o constrângere care nu are niciun ideal. Nazismul distruge astfel orice utopie fără să pună nimic în loc în afara constrângerii pure. Ceea ce dă „măsura” în societate nu mai este un etalon general după care este „croită” conduita oamenilor. Dimpotrivă, statul „măsoară” de fiecare dată în funcție de circumstanțe și de oportunitate. Utopia ideal-tipului făcea constrângerea previzibilă și acceptabilă. În schimb, măsura este în același timp imprevizibilă și nepăsătoare față de legitimarea individuală. Caracterul normativ al unei ordini juridice moderne vine din utilizarea normativă a ideal-tipurilor. Când norma devine generală pentru că utilizează un ideal-tip, ea nu utilizează o generalizare care este obținută prin „extragerea” din realitate a trăsăturilor comune ale comportamentelor tuturor sau majorității indivizilor, ci o generalizare obținută prin „raționalizare utopică”^[45]. Norma este astfel generală pentru că ea se bazează pe credința utopică în faptul că toți oamenii trebuie și pot să se comporte conform unui tip ideal de conduită. Utopia este intrinsecă normelor juridice. De aceea, normele rămân valide și dacă oamenii nu se comportă de multe ori în realitate conform ideal-tipului. Eficacitatea normelor este întotdeauna relativă. În schimb, măsura, care înlocuiește norma în concepția nazistă, trebuie să fie întotdeauna eficientă și, de aceea, ea trebuie să fie adecvată realității concrete, nu vreunui ideal utopic. Nazismul distruge orice iluzie cu privire la oameni: ei sunt incapabili să producă ordinea în timp ce tind către idealuri utopice.

Caracterul impersonal al normelor este cea de a doua trăsătură esențială a legilor moderne pe care nazismul o neagă. Pentru a obține ordinea concretă, perfect eficientă, oamenii trebuie constrânși de o manieră concretă și personală. De aceea, comandamentul are sens doar dacă este clar pe cine vizează în mod concret. Schmitt arată astfel că „atât statul guvernamental, cât și statul administrativ recunoaște o calitate aparte comandamentului concret, executabil, căruia i te supui fără să discuți”^[46]. „Măsura concretă” care înlocuiește „legea abstractă” este validă doar dacă poate fi în mod concret impusă efectiv fiecărui membru al comunității în parte, dacă este executabilă silit. Ea nu lasă niciun spațiu de manevră, de autonomie. Dreptul nazist „recunoaște (…) valoarea juridică pozitivă a divizionismului ordinii executabile pe loc”^[47], adică el se bazează pe faptul că natura specifică a formei juridice este autonomia deciziei concrete față de norma abstractă. Or, un ansamblu de „măsuri” autonome față de orice normă generală și impersonală nu poate constitui sub nicio formă o ordine juridică.

Într-o a doua etapă, ștergerea diferenței dintre normă și măsură depășește în optica nazistă și urma de formalism pe care o mai păstra statul administrativ. În această etapă, puterea de a crea dreptul, care este pe de-a-ntregul redus la un ansamblu de „măsuri”, este „încarnată” în Führer. În această etapă, măsura anihilează complet legalitatea, căci ea nu mai este rezultatul vreunei forme de instituționalizare.

Regimurile socialiste etatiste au practicat, la rândul lor, „măsura”. Tribunalul Suprem al U.R.S.S. decidea, în această logică, că el „nu este subordonat dreptului” și că „deciziile partidului îi obligă pe judecători să urmeze dialectica și să aplice exact acele norme care răspund nevoilor momentului prezent”, autorizându-i să treacă dincolo de drept „dacă acesta trenează în urma tempoului rapid al vieții”^[48]. Dacă prin drept se înțelege doar un ansamblu de reguli tehnice, un soi de inginerie juridică dependentă de încercări succesive, de experimente pe drept și pe drepturi, care nu creează nicio normă nouă generală, iar normele sunt rezultatul evoluției sociale obiective, cum credea marxismul, logica judecătorilor sovietici este fără fisură. Partidul comunist și statul dirijat de el puteau lua orice măsură, fără vreun control jurisdicțional asupra actelor lor, dacă acestea erau măsuri oportune în momentul prezent. Regimul sovietic nu a ajuns niciodată la distrugerea teoretică a formelor juridice în favoarea măsurii concrete, așa cum au ajuns naziștii. Dreptul sovietic are în continuare un respect aparent față de formele tehnicii juridice. Dar acest respect este doar de tehnic. „Lenin și succesorii săi sunt mai degrabă ingineri ai logicii ideii, căutând cu obstinație medierile cele mai eficiente pentru a realiza necesitatea caracterului imediat al comandamentului”^[49]. Dar diferența între cele două totalitarisme este din acest punct de vedere doar de grad, nu de natură.

2.4. Regulile generate de ordinea concretă totalitară nu mai sunt rezultatul vreunei instituționalizări

Pe planul mijloacelor de exercitare a puterii politice, modernitatea se deosebește de antichitate prin faptul că inventează guvernământul reprezentativ. Anticii nu puteau cunoaște guvernământul reprezentativ din cauza principiului fundamental al organizării lor politice: unitatea organică a polisului. Guvernământul reprezentativ „este o descoperire a modernilor”^[50]. Modernitatea face din această formă de organizare politică chintesența modului de exercitare a libertății în spațiul public. Dar nu „realitatea” reprezentării este decisivă pentru a departaja modul de exercitare a puterii în societățile moderne de cel din societățile pre-moderne, ci instituționalizarea puterii, adică separarea unei „forme” de exercitare a puterii politice a comunității de „realitatea concretă”, de „substanța” puterii acelei comunități. Participarea la exercițiul puterii este deci, în epoca modernă, mediată, instituționalizată. Este motivul pentru care cele mai multe constituții ale acestei epoci au dispus expres că suveranitatea este exercitată doar prin reprezentare sau prin delegare și pentru care plebiscitul era exclus.

Ordinea concretă a naziștilor, bazată, ca și cea a anticilor, pe o concepție organicistă, nu putea admite reprezentarea. Ea era bazată pe o legitimitate plebiscitară. Având în vedere că formele de organizare ale statului legal-parlamentar subzistau încă, în locul reprezentării trebuia pus ceva. Acest „ceva” este „încarnarea”. Ca în filosofia hegeliană, în care Ideea devenea subiect și apoi se determina pe sine în realitatea concretă, comunitatea organică a naziștilor se încarnează pe sine în persoana Führer-ului: „Führer-ul încarnează (…) voința întregului (…). El nu mai poate în niciun fel să fie separat de comunitate (…). Legea trăită a comunității a dobândit în el carne și sânge (…)” (s.n.)^[51]. O astfel de eliminare a reprezentării și înlocuirea ei cu teoria „încarnării” tuturor competențelor în persoana Führer-ului nu putea să conducă decât la ideea că acesta este singurul care, nu doar că poate „face” legea, ci „este” legea, concepție formalizată de un reputat filosof german, Martin Heidegger, în următorii termeni: „Führer-ul însuși și doar el este (…) legea”^[52]. Cu alte cuvinte, dacă eliminăm butaforiile filosofice, șeful nu mai este o instituție, iar legea nu mai este rezultatul vreunei instituționalizări, nici chiar a celei rezultate din instituirea situației excepționale, care permitea exercitarea „reală” a suveranității în cadrul statului legal-parlamentar, încă existent din punct de vedere formal, ci rezultatul voinței Șefului: „Führer-ul protejează dreptul contra celui mai execrabil abuz atunci când, în momentul pericolului, în virtutea calității sale de Șef, el formulează nemediat dreptul, ca un senior justițiar suprem” (s.n.)^[53]. Pentru că în practică statul continuă formal să existe, dezinstituționalizarea, care permite șefului să ordone orice, îmbracă o formă aparte: statul devine un organ al Führer-ului^[54]. Întoarcerea la „zoologia Evului Mediu”, la comunitatea neconstruită, neinstituționalizată, este evidentă. Ca în orice grup animal, cel mai puternic comandă. Diferența dintre om și animal dispare și, odată cu ea, orice urmă de ordine juridică.

Socialismul de stat nu a teoretizat încarnarea puterii în persoana șefului de stat. Multă vreme nici nu a existat noțiunea de șef de stat în aceste regimuri. Dar în practică secretarul general al partidului a jucat întotdeauna în aceste regimuri rolul de șef de stat, iar puterea s-a încarnat în el. Nu există nicio îndoială că Stalin a fost echivalentul sovietic al lui Hitler în ce privește exercițiul real al întregii puteri statale. Nu există nicio îndoială că Ceaușescu s-a comportat în România de dinaintea revizuirii constituționale din 1974, prin care a fost creată funcția de Președinte, ca un șef de stat, nici că el a încarnat întreaga putere a statului, indiferent de teoria care mai păstra aparențele de instituționalizare ale modelului statului legal-parlamentar. Nimeni nu crede că Marea Adunare Națională a decis vreodată cu adevărat ceva în regimul ceaușist, nici că România acelei epoci avea vreun guvern care decidea autonom față de secretarul general al P.C.R.-ului.

Concluzia generală care cred că rezultă cu claritate din considerațiile de mai sus este că ordinile totalitare nu sunt ordini juridice. Totalitarismele, negând caracterul „construit” și „formal” al ordinii juridice liberale, obiectivând ordinea, făcând-o „concretă”, elimină necesitatea „legalității”. În consecință, ordinile „construite” de ele nu mai sunt sisteme de norme, ci sisteme de forțe și nu mai pot să constituie ordini juridice obiective, ci doar sisteme de „măsuri”. Instituționalizarea puterii politice este, în aceste condiții, imposibilă, puterea redevenind „personală”, încarnându-se în mod necesar într-un „șef”. Totalitarismele nu conduc întâmplător la instaurarea dictaturilor personale; această evoluție este cerută de natura însăși a sistemului. În sistemele totalitare, dreptul nu există. Dacă limbajul nazist și comunist mai păstrează termenul „drept”, conceptul de drept este distrus pentru că el este incompatibil cu fundamentele gândirii totalitare.

§3. Ordinile totalitate nu se pot constitui ca ordini juridice subiective

3.1. Ordinea concretă elimină separația sferelor de justiție și libertățile

În „ordinea concretă” a regimului nazist, ca și în cea a socialismului de stat, partidele totalitare „nu vor permite niciodată să fie puse în minoritate”^[55], cum susținea Schmitt în 1932, adică, odată ce au reușit să formeze o majoritate și să preia puterea în statul legislativ-parlamentar, ele nu vor mai trece niciodată în opoziție. Sigura metodă reală pentru a face acest lucru este, desigur, anihilarea adversarului, adică a partidelor concurente. O eliminare care este justificată din punct de vedere ideologic prin necesitatea refacerii „unității”, un concept forjat, cum am văzut, contra pluralismului inerent statului legal-parlamentar. Dacă poporul este unitar, și reprezentarea poporului prin partide politice trebuie să fie unitară. Așadar, unitatea poporului impune distrugerea pluralismului politic.

Dar pentru naziști nu doar poporul, ci întreaga existență socială trebuie să fie unitară: nu mai există vreo separație între stat și popor, ci ele se află „într-o unitate creatoare”^[56], nici între popor și partid, nici între stat și economie, ori între partid și Führer, între sfera publică și sfera privată, între drept și politică, între drept și morală, … și așa la nesfârșit. Dacă, așa cum scria Walzer, „liberalismul este o lume a zidurilor, și fiecare dintre aceste ziduri creează o nouă libertate”^[57], nazismul și socialismul de stat sunt lumi în care toate zidurile sunt dărâmate și, în consecință, orice libertate rezultată din separația sferelor de justiție anihilată. În democrațiile liberale separațiile dintre sferele de justiție presupun că beneficiile, puterile, mijloacele de acțiune etc. prezente și acumulate într-o sferă socială, bazată pe anumite principii, nu pot fi transferate în altă sferă socială, bazată pe alte principii. De exemplu, puterea politică nu poate fi utilizată pentru a face avere, nici averea pentru a dobândi putere politică. Acest gen de separații, care operează la toate nivelurile organizării sociale, statale și juridice, sunt tot atâtea garanții contra abuzului de putere, de poziție, de drepturi etc. Anihilând separațiile, regimurile totalitare anulează aceste garanții. Teoria juridică nazistă a făcut din această anihilare a garanțiilor un principiu. Astfel Huber scria: „Libertățile fundamentale și garanțiile instituționale nu mai sunt de actualitate în constituția völkisch^[58]. Cauza cea mai profundă a acestei evoluții este că într-o constituție völkisch principiul «garanției» este complet depășit. Constituția liberală era prin esență «garanție» […]. Constituția völkisch nu are această funcție de garanție; ea trebuie, dimpotrivă, să crească forța de reacție a puterii politice. Ea nu are ca scop să protejeze indivizii și grupurile contra întregului; dimpotrivă, ea servește unitatea și totalitatea poporului contra tuturor dezagregărilor individualiste sau colective”^[59].

Distrugerea tuturor „separațiilor” în favoarea „unității” nu putea duce decât la un stat total. Acest tip de stat înlocuiește libertatea cu planificarea ca fundament al ordinii^[60]. Ideea subsecventă este că dreptul care proiectează este superior dreptului care protejează (dacă acest ultim tip de drept mai are vreun sens), idee bazată la rândul ei pe concepția, fundamentală pentru ideologia totalitară, că scopul societății nu poate fi decât societatea însăși. În această viziune, nicio libertate nu mai poate fi acordată „individului” și niciun drept nu mai poate fi „subiectiv”. Drepturile și libertățile, dacă mai subzistă, nu mai pot fi reflexul vreunei autonomii individuale, ci doar al unei „recunoașteri” a poziției sociale. „Statul total trebuie să fie un stat al responsabilității totale. El reprezintă înrolarea totală a fiecărui individ în serviciul națiunii. Această înrolare suprimă caracterul privat al existenței individuale”^[61]. Nu mai există vreo sferă privată impenetrabilă pentru autoritate. Libertatea autonomie este total suprimată, subzistând doar participarea, dar nu ca libertate de a participa la viața politică pentru ca prin aceasta subiecții să își păstreze autonomia, cum gândiseră filosofiile liberale moderne, ci ca datorie de a participa la viața comunității cu întreaga ta viață, fără nicio separație între viața publică și viața privată. Statul acesta total depășește etapa de evoluție pe care Schmitt o numea „stat total cantitativ”, adică acel tip de stat care reglementează totul până în cele mai mici amănunte, intrând într-o fază de evoluție superioară, cea a unui „stat total calitativ”^[62], în care statul „poate să ceară socoteală individului care nu-și subordonează destinul celui al națiunii”^[63]. În cest stat total calitativ, noțiunea însăși de „personalitate juridică” urma să fie înlocuită cu cea de „poziție în calitate de membru al Comunității”.

3.2. Ordinea totalitară nu tolerează ideile de subiect de drept autonom și de drept subiectiv

În societățile premoderne drepturile erau alocate „pozițiilor sociale”, iar indivizii aveau drepturi după cum erau sau nu în mod obiectiv membri ai clasei, castei sau categoriei sociale aflată într-o anumită poziție în comunitate. Drepturile nu aparțineau indivizilor, iar libertatea lor nu era definită în niciun fel ca drept de a acționa autonom, ci doar ca participare la îndeplinirea funcției sociale a poziției ocupate în comunitate. Societățile premoderne erau societăți colectiviste, iar libertatea în cadrul lor era înțeleasă ca participare la viața comunității. Specificul societăților moderne este dat de faptul că sunt construite ca societăți individualiste, iar libertatea în cadrul lor este înțeleasă ca autonomie^[64].

Această calificare opozițională vrea să zică în primul rând că drepturile aparțin indivizilor și nu pozițiilor sociale. Indivizii au drepturi în mod autonom față de categoriile sociale din care fac parte în mod obiectiv și de poziția acestora în comunitate. Autonomia care caracterizează subiectul modern de drept este mai întâi de toate o autonomie a drepturilor sale față de grupurile sociale. De aceea, în statele moderne este interzisă orice diferențiere în procesul de alocare a drepturilor în funcție de apartenența grupală care constituise înaintea epocii moderne criteriul fundamental de repartiție a drepturilor: apartenența la o clasă^[65]. Așadar, ordinea juridică modernă s-a construit nu doar ca ordine juridică obiectivă, ca cele premoderne, ci și ca ordine juridică subiectivă, adică centrată în jurul ideilor de subiect autonom și de drepturi subiective.

Totalitarismele atacă exact aceste două caracteristici ale ordinii juridice subiective moderne. Pentru ele nu mai există subiect autonom față de comunitate sau de clasele sociale, iar drepturile nu mai sunt subiective, ci dependente de poziția în comunitate a categoriei sociale din care indivizii fac parte. Totalitarismele sunt o întoarcere la ordinea juridică obiectivă a societăților premoderne, care nu permite nicio ordine juridică subiectivă. Astfel, pentru naziști, ierarhia socială, în funcție de care se făcea alocarea drepturilor, era determinată în esență de apartenența la o rasă, iar în interiorul comunității rasiale în funcție de gradul participării la viața comunității. Dacă pentru filosofia juridică modernă alocarea drepturilor era făcută în raport de personalitatea juridică, concept care este centrat pe ideea de capacitate abstractă de a avea drepturi, care este proprie tuturor oamenilor priviți din unghiul de vedere al dreptului, pentru naziști ea era făcută în funcție de „poziția în calitate de membru al comunității”, poziție determinată în concret, în raport de trăsături obiective ale omului situat în comunitate. Personalitatea juridică este înlocuită cu „Glied-Sein” (situare-ca-membru-al-comunității). Aceasta „conține principiul diferențierilor sale: ea discriminează prin ea însăși membrul și ne-membrul; printre membrii, ea distinge pe cei care sunt pe de-a-ntregul membrii ai comunității (integrați deplin în ordinea vieții populare) [Vollgenosse] și pe cei care sunt doar parțial membrii ai comunității (incapabilul major, bolnavul mintal, handicapatul de orice fel) sau care se află în procesul devenirii ca membrii ai comunității (copilul), cum distinge, de asemenea, în funcție de rolurile în comunitate și potrivit ordinului comunitar în care trăiesc (bărbat și femeie, muncitor și țăran); printre ne-membrii, ea [situarea-ca-membru-al-comunității] distinge pe cei care sunt „apropiați” de cei care sunt „străini alogeni”, cei care sunt Rassenfremde [de rasă străină] de cei care sunt Artfremde [de seminție străină]. [Situarea-ca-membru-al-comunității] Glied-Sein determină prin ea însăși distribuirea capacităților juridice, Vollgenosse bucurându-se de integralitatea „drepturilor” (pozițiilor juridice obiective), în timp ce Rassenfremd [cel de rasă străină] este lipsit nu doar de drepturile politice, ci și de capacitățile elementare, cum ar fi connubium, capacitatea de a se căsători (cu un Vollgenosse). Marele avantaj al conceptului concret constă deci pe de-a-ntregul în puterea lui de discriminare sau, mai precis, discriminatorie. Chiar celui care este Vollgenosse nu îi este recunoscută vechea și deplina calitate de persoană. Căci „drepturile” sale, chiar și cele mai „private”, sunt grevate de ceea ce putem numi o „rezervă comunitară”^[66].

Aceeași „rezervă comunitară” afectează toate drepturile subiective și în totalitarismul sovietic, doar că apartenența obiectivă la comunitate, ca și natura acesteia, se schimbă din comunitate de rasă în comunitate de clasă. Iată ce susținea Evgeny Pasukanis în 1929: „Statul sovietic nu lasă să existe niciun drept privat subiectiv absolut și intangibil. Cu toate acestea, el nu opune acestui fetiș un oarecare principiu de solidaritate socială lipsit de determinații de clasă (…), ci sarcina concretă de edificare a societății socialiste (…)”^[67]. Drepturile sunt „alocate” în funcție de solidaritatea de clasă. Poziția ca membru al unei clase este cea care dă poziția în comunitate în etapa tranziției către comunism, tranziție care implică „lichidarea ultimelor vestigii ale capitalismului”, adică lichidarea claselor sociale posedante și transformarea tuturor oamenilor în membri ai clasei muncitoare. Drepturi nu au decât proletarii, căci membrilor celorlalte clase le sunt „luate” drepturile, pentru a lichida clasele din care fac parte. Drepturile „alocate” însă membrilor clasei muncitoare nu îi fac pe aceștia titulari ai vreunui „drept privat subiectiv”, ci doar ai unor „drepturi” care sunt configurate în funcție de capacitatea de a fi utilizate pentru realizarea unei ordini concrete, cea socialistă, bazată pe solidaritatea de clasă a clasei muncitoare, care, odată lichidate celelalte clase, se confundă cu poporul. Pasukanis scria că în dreptul sovietic cei care leagă relații de tip economic „nu mai sunt subiecții de drept distincți de alți subiecți și legați între ei prin relații contractuale, ci un tip nou de actor economic, care nu este decât o rotiță a mașinii de stat” și că, mai mult, „conceptul de individ ca subiect de drept (…) a fost înlocuit de întreprinderea de stat și de alte organizări publice în calitate de subiect principal de drept”^[68]. Sovieticii nu postulează fățiș dispariția subiectului și a drepturilor subiective, dar lipsesc subiectul de determinația sa fundamentală, individualismul și drepturile subiective de caracterul lor definitoriu, subiectivismul. Transpusă în dreptul pozitiv sovietic, această socializare a drepturilor care erau în societățile liberale ale subiectului, subiective, a dat naștere celebrului articol 1 din Codul civil: „Drepturile civile sunt protejate de lege, cu excepția cazurilor în care exercițiul lor este contrar scopului lor socio-economic”.

Diferența între ordinea concretă sovietică și ordinea concretă nazistă nu este decât de grad, nu de natură. Ambele sunt create prin lichidarea juridică a celor care nu fac parte din grupul social obiectiv a cărui formă de solidaritate este singura legitimă. Ambele sunt bazate pe legi obiective, a-politice, asupra cărora oamenii nu au niciun control. Ambele sunt comunități formate prin procese obiective, istorice. Ambele sunt incompatibile cu existența unei ordini juridice subiective, adică incompatibile cu noțiunea de subiect autonom de drept și cu cea de drepturi subiective.

§4. Tendințe totalitare în democrația post-comunistă din România

Constituția României din 1991 impune democrația ca formă de organizare a statului român. Această democrație este calificată de legea fundamentală ca fiind un predicat al statului de drept, căci art. 1(3)C dispune că „România este stat de drept, democratic și social …”, impunând prioritatea mijloacelor juridice de protecție a drepturilor în raport cu mijloacele politice democratice de proiectare socială și astfel calificând, indirect este adevărat, democrația românească post-comunistă ca fiind o democrație liberală. Dar dispozițiile constituționale formale nu devin concepte operaționale decât dacă posesia lor de către o majoritate covârșitoare a oamenilor unei societăți devine intuitivă, dacă pre-dispozițiile acestora sunt în sensul dispozițiilor. Întrebarea care se pune în orice democrație post-totalitară este dacă predispozițiile care au asigurat impunerea și menținerea regimului totalitar au fost sau nu răsturnate de evenimentele care au dus la schimbarea de regim politic și dacă, în consecință, noile predispoziții asigură realitatea dispozițiilor formale ale noii constituții. Răsturnarea regimului totalitar nazist a fost făcută printr-un război mondial. Violența extremă provocată de naziști și violența actului însuși care a asigurat învingerea acestora au marcat profund fiecare conștiință și au asigurat răsturnarea de mentalitate necesară susținerii unor constituții construite prin opoziție față de această formă de totalitarism. Dar răsturnarea regimurilor totalitare organizate ca socialism de stat nu s-a produs violent sau, dacă au existat unele violențe, acestea au fost de mică amploare, incapabile să asigure o repulsie instinctivă față de regimul răsturnat. Urmare a câștigării de către democrațiile liberale a unui război rece, căderea totalitarismului de stânga s-a produs, la rândul ei, „la rece” și nu a impus de la sine o mentalitate liberală oamenilor eliberați de el. Mentalitatea antiliberală care dusese la impunerea și menținerea regimului totalitar a subzistat revoluțiilor anti-comuniste. Acestea au fost prea de catifea pentru a rupe brusc țesătura propagandei comuniste care acționase vreme îndelungată asupra minților oamenilor. În aceste condiții, a dispune constituțional că noul regim politic este o democrație liberală nu este suficient. De aceea, în pofida constituțiilor liberale, sistemele politice post-comuniste au în continuare înclinații totalitare. Sunt transpunerile juridice ale acestei înclinații cele care ne vor preocupa pe scurt în rândurile care urmează. Ne vom rezuma la România, căci atât datele cât și puterile nu ne îndreptățesc la pretenții mai mari, deși este clar că fenomenul este prezent, în grade diverse, în toate regimurile post-comuniste.

4.1. Tendințe de substanțializare a democrației și structura totalitară a raporturilor dintre popor, partide și puterea publică

O primă tendință care trădează înclinațiile totalitare ale regimului politic și dreptului românesc post-comunist este cea care face din democrație un concept substanțial. Democrația liberală este formală, cum am văzut mai sus. Doar caracterul formal îi poate asigura neutralitatea față de concepțiile politice, morale și comprehensive prezente în societate și, în consecință, poziția de arbitru imparțial între acestea, care asigură compararea orizontală a diferitelor concepții despre cum este „societatea bună” pentru noi într-o competiție permanentă. Democrațiile liberale se bazează pe o dialectică a puterii, nu pe o metafizică a acesteia. Aceasta presupune că cetățenilor li se cere să nu caute perfecțiunea, cea care era scop al regimurilor politice totalitare, ci să practice „un mod de cunoaștere imperfect, care nu pleacă deloc de la evidențe, ci de la opinii incerte și contradictorii, în care trebuie să cântărești valoarea fiecăreia dintre aceste opinii și autoritatea autorilor lor, și, mai degrabă decât să procedezi la inferențe verticale (de la premise la consecințele lor), te străduiești să le confrunți orizontal”^[69]. Procesul democratic este în mod precis o astfel de confruntare orizontală. Democrația nu poate impune o concepție, indiferent de natura acesteia și, de aceea, nu poate să o transforme într-o „gândire concretă” (Hegel), într-un concept care se obiectivează și care devine constitutiv, devine Constituție. Democrația, cel puțin cât timp rămâne liberală, nu se poate substanțializa. Or, tendința sistemului politic românesc actual, și a sistemului juridic proiectiv, rezultat al acestuia, este exact aceasta.

Înclinația către substanțializare este cauzată, ca întotdeauna, de mentalitatea oamenilor. Democrația este o societate a conflictului, a dialogului, a negocierii, dar românii par să caute unitatea și consensul, ceea ce se transpune la nivelul structurilor politice ale societății civile în tentația permanentă de a elimina adversarul. Cauza principală este educația deficitară, care nu este capabilă să șteargă – sau cel puțin să diminueze semnificativ – influența propagandei totalitare. Ar trebui, mai întâi de toate, ca sistemul educativ să facă oamenii să înțeleagă̆ până unde poate merge conflictul într-o democrație și până̆ unde putem împinge pretenția consensului. Deocamdată nu sunt semne că ne-am îndrepta în această direcție. Am avut parte de o exacerbare a valorii consensului național în regimul totalitar și apoi de o exacerbare a conflictului, care ne-au făcut să gândim că democrația este ba o unitate de monolit în jurul unui partid, a statului și a unui conducător care impun ordinea, ba o societate haotică, lipsită de coerență, care apare ca aproape lipsită de reguli obligatorii, ceea ce ne-a condus finalmente la aceeași exacerbare a necesității de unitate și de autoritate. Contra realității unei democrații șchioape și haotice, am început să constituim – și deci să instituim – ideea unei democrații autoritare, care ar face ordine, în așa măsură încât o bună parte dintre noi par să prefere o dictatură „blândă” (sau un protectorat) unui regim democratic liberal. Nu părem capabili, cel puțin deocamdată, să gândim libertatea și drepturile individuale ca pe condiții constitutive ale societății și, în consecință, să susținem o constituție liberală.

Prima consecință a acestei mentalități se produce în sfera elementelor de legătură între societatea civilă și puterea politică: partidele politice. Este vorba de o fluctuație între extreme, între calificarea legală a partidelor ca persoane juridice de drept public și discreditarea lor, ca, de altfel, a tuturor corpurilor intermediare. Ambele extreme înclină sistemul către totalitarism, cum credem că a rezultat clar din expunerea de mai sus.

Legea partidelor politice califică partidele ca „persoane juridice de drept public”^[70]. Or, persoane juridice de drept public sunt, potrivit teoriei juridice liberale, doar statul și diviziunile sale teritoriale. Legiuitorul român confundă misiunea publică a partidelor cu misiunea de serviciu public sau de putere publică tipică persoanelor juridice de drept public. El operează, în maniera totalitară, o confuzie între partid și stat, chiar dacă nu instituționalizează această confuzie. Or, persoanele juridice rezultate din exercitarea libertății de asociere nu pot fi decât de drept privat. Ce înseamnă din punct de vedere juridic că partidele ar fi persoane juridice de drept public nu explică, cel puțin din ce cunoaștem noi, niciun teoretician român. Singurul care aborda problema frontal era Tudor Drăganu, care califica dispoziția din Legea partidelor drept o inepție juridică^[71]. Tot el atrăgea atenția asupra pericolului transformării asociațiilor în persoane reglementate de dreptul public, cum s-a întâmplat în sistemul juridic românesc în 1940 cu grupul etnic german^[72]. Sistemul juridic românesc actual are aceeași tendință, căci Guvernul propunea Parlamentului în 2005 un proiect de lege a statutului minorităților naționale, cerând dezbaterea lui în procedură de urgență^[73], în care se prevedea că „minoritățile naționale au dreptul la instituții culturale de drept public”^[74]. Curtea Constituțională a României nu definește personalitatea juridică de drept public. Totuși ea sugerează o direcție de definire când susține că „partidul fiind o persoană juridică de drept public – ceea ce autorii sesizărilor nu au contestat – misiunea sa nu poate fi decât publică, întrucât privește un interes public și urmărește formarea unei voințe politice generale (…)”^[75]. Or, este clar că voința politică generală nu poate fi confundată într-o democrație liberală cu voința unui partid politic. Doar totalitarismele fac această confuzie.

La polul opus se află tendința de a discredita partidele politice. Neîncrederea în partide, datorată dezideologizării și incapacității lor de a polariza electoratul, este speculată pentru a acredita ideea că democrația nu ar trebui să se sprijine pe partide, că ar trebui să se bazeze direct pe cetățean, că ar trebui să fie referendară. Dacă partidele susțin ideologii diferite, se acreditează ideea că nu sunt capabile să determine interesul național și să acționeze în numele lui. Puterea națiunii este, astfel, opusă încadrării în partide. Și, cum poporul nestructurat nu poate decide de fapt nimic, drumul către ideea unui partid care este al întregului popor poate fi foarte scurt. Or, acesta este în mod precis drumul pe care l-am parcurs pentru a justifica totalitarismele secolului trecut. Neîncrederea în pluralism minează democrația liberală, căci, cum dispune art. 8 alin. (1) din Constituția României, dar nu o crede deocamdată cu adevărat poporul român, „pluralismul (…) este o condiție și o garanție a democrației constituționale”.

Neîncrederea nu privește doar partidele politice, ci întreaga viață asociativă. Sindicatele sunt destructurate, grupurile de interese sunt demonizate sau bagatelizate, asociațiile categoriilor sociale vulnerabile sunt manipulate și așa mai departe. Întreaga mișcare socială pare să reconstruiască societatea de masă, adică o societate formată dintr-o masă de indivizi, neorganizată și, de aceea, amorfă, incapabilă să reziste puterii statului. Ceea ce nu se înțelege este că democrația fără structuri intermediare este întotdeauna convertită rapid în dictatură și, în cele din urmă, în totalitarism, căci acesta nu este un sistem politic care n-ar avea nicio legătură cu democrația, ci apare datorită unui anumit tip de disfuncție a acesteia^[76].

Partidele politice se auto-concep în România post-comunistă, în continuarea tradiției totalitare, ca partide unice, având tendința să-și elimine adversarul. Chiar dacă formal acceptă pluralismul, toate partidele românești se comportă când preiau puterea ca și cum pluralismul ar fi un defect sistemic, iar partidele concurente, un dușman. La nivelul exercitării puterii, această mentalitate se transpune în încetățenirea ideii că orice confruntare între instituțiile statului sau între stat și comunitățile teritoriale este o sursă de conflict excesiv, distructiv pentru ordinea statului democratic. Sunt atacate astfel două principii fundamentale ale oricărei democrații liberale, separația funcțională a puterilor și autonomia comunităților locale față de puterea centrală, altfel spus, separația verticală a puterilor. Ambele presupun că autoritățile statului intră în dispută, se controlează și se limitează reciproc, în scopul garantării libertăților individuale. În România, dacă Guvernul sau Parlamentul se opun Președintelui (sau invers) conflictul este perceput de cetățeni și descris de mediile de informare ca o disfuncție a democrației, când, de fapt, aceste raporturi de conflict instituțional și de control reciproc sunt esența însăși a separației puterilor și deci a democrației. Dacă avem două Camere parlamentare se susține că ele vor intra în conflict sau că îngreunează legiferarea. De fapt, această separație intrafuncțională a exercițiului funcțiilor statului este făcută tocmai pentru a tempera excesele normative ale statului și, în consecință, pentru a garanta persoanelor respectarea încrederii lor legitime în continuitatea acțiunii statale și în previzibilitatea schimbărilor normative. Autonomia comunităților locale este o garanție a faptului că puterea nu se centralizează excesiv și nu se desprinde de sursa ei și, de asemenea, că statul respectă diferențele culturale care constituie fundamentul coeziunii comunitare. Existența autonomiei locale este esențială pentru garantarea drepturilor omului. Ea nu reprezintă un pericol, cum se tinde a se acredita la noi, de teama secesiunii teritoriilor în care trăiesc maghiarii. Or, la 30 de ani de la Revoluție și într-o Românie intrată în Europa, se mai vorbește de unitatea poporului în termeni cvasi-fasciști, afirmându-se că unitatea statului se bazează pe unitatea, desigur etnică, a poporului român, când, de fapt, această unitate înseamnă că nu pot fi construite regimuri juridice diferențiate în raport de criteriile de constituire a grupurilor primare de identificare, printre care și etnia. De frica patologică a pierderii teritoriilor istoric disputate cu maghiarii am ajuns să transformăm indivizibilitatea juridică a poporului în unitate etnică a acestuia. Din aceeași cauză, refuzăm să discutăm serios orice problemă a descentralizării sau autonomiei locale. Tendința centralistă a ajuns, în aceste condiții, atât de mare încât dacă vorbești de federalism sau regionalizare te sinucizi din punct de vedere politic.

Tendința de substanțializare a democrației nu se manifestă numai la nivel politic și legislativ, ci și în jurisprudență. Astfel, instanțele române refuzau cu câțiva ani în urmă să înregistreze un partid comunist pentru că doctrina comunistă ar fi incompatibilă cu democrația. Tribunalul București, urmat de Curtea de Apel București, a transformat jurisprudențial democrația într-o dogmatică, care ar fi a priori incompatibilă cu doctrina comunistă. Astfel, instanțele respingeau înregistrarea unui partid politic fără să probeze în niciun fel că acesta acționează contra democrației, bazându-se doar pe prevederile din statutul său, care afirma în esență că „PCN este o formațiune politică revoluționară a muncitorilor, care acționează în mod organizat și conștient, în cadrul constituțional, pentru eliminarea efectelor contra-revoluției și pentru reluarea construirii celei mai umane și democratice societăți pe care a cunoscut-o istoria – Socialismul”. Raționamentul instanțelor române este în esență următorul^[77]: „Din examinarea actelor depuse la dosar, rezultă că în statutul partidului, în capitolul care îi stabilește scopul, (…) se precizează că acesta acționează pentru a cuceri puterea politică în scopul instaurării unei societăți umane și democratice. Rezultă astfel din statutul și programul său politic că partidul urmărește să instaureze un stat uman fondat pe doctrina comunistă, ceea ce înseamnă că ordinea constituțională și juridică în vigoare după 1989 este inumană și nu se bazează pe o democrație reală (s.n.). De aceea, partidul încalcă dispozițiile art. 2 alin. (3) și (4) din Decretul-lege nr. 8/1989 conform cărora «prin scopurile lor, partidele politice trebuie să respecte suveranitatea națională și mijloacele utilizate pentru a le realiza trebuie să fie conforme ordinii constituționale și juridice a României»”. De ce acest raționament nu este conform principiilor democrațiilor liberale explică în mod elocvent Curtea de la Strasbourg: „După părerea Curții, una dintre caracteristicile principale ale democrației constă în faptul că ea oferă posibilitatea de a dezbate prin dialog și fără a recurge la violență problemele ridicate de diferitele curente de opinie politică, chiar atunci când ele deranjează sau îngrijorează. Democrația se hrănește, într-adevăr, din libertatea de exprimare. Din acest punct de vedere, o formațiune politică care respectă principiile fundamentale ale democrației (…) nu poate să fie sancționată doar pentru că a criticat ordinea constituțională și juridică a țării și pentru că vrea să dezbată acest lucru în mod public pe scena politică (…). Or, în speță, jurisdicțiile interne nu au probat în ce mod programul și statutul PNC ar fi contrare ordinii constituționale și juridice a țării și mai ales principiilor fundamentale ale democrației. Din acest punct de vedere, Curtea nu poate primi argumentul Guvernului, potrivit căruia România nu poate accepta faptul că apariția unui partid comunist ar putea face obiectul unei dezbateri democratice”. Esența democrației fiind procedurală, pentru Curtea de la Strasbourg este evident că odată ce partidul acceptă procedurile democratice poate avea orice doctrină. Ceea ce interesează din unghiul de vedere al studiului de față este că instanțele române și Guvernul României consideră că democrația este incompatibilă cu doctrina comunistă. Această doctrină este eliminată din dezbatere, datorită unei prezumții de incompatibilitate cu democrația. Democrația devine astfel dogmatică, căci incompatibilitatea este afirmată înainte de orice experiență. Substanțializarea democrației impune o doctrină oficială care elimină concurența, considerată contrară fără a mai fi necesară dezbaterea. Este ceea ce afirmă clar guvernul și mascat instanțele: înființarea unui partid comunist „nu poate face obiectul unei dezbateri democratice”. Afirmând acest lucru, statul român dovedește că este adeptul esenței doctrinei pe care o elimină: impunerea unui adevăr unic controlat de către stat. De vină pare să fie frica de pluralism, care în România este un reflex condiționat. Cum se spunea într-un banc din timpul regimului comunist, chiar și tramvaiele trebuie să meargă pe linia partidului. În mentalitatea reprezentanților statului român, nimic nu pare să se fi schimbat. Doar că linia este acum a democrației. Or, această afirmație reprezintă o contradicție în termeni: democrația nu este niciodată liniară. Sinuozitatea dată de proceduralizare, reflex al priorității justului asupra binelui, derutează pe reprezentanții statului român, care încă mai au reflexul priorității binelui, deci al unei doctrine perfecționiste. Liberalismul este prea lumesc. De aceea democrația este convertită în doctrină care urmărește perfecțiunea, dacă nu a „omului nou”, cel puțin a „societății noi”. Or, acest perfecționism nu poate fi decât totalitar.

4.2. Exacerbarea legitimității democratice în detrimentul statului de drept și protecției drepturilor individuale

Conceperea democrației ca democrație „reală”, tipică regimurilor totalitare, cum am văzut mai sus, pe care instanțele române o foloseau ca justificare a restrângerii pluralismului, conduce la impunerea unei alte tendințe care înclină sistemul democratic către totalitarism: exacerbarea legitimității democratice în detrimentul statului de drept și a drepturilor individuale. În această optică, democrația substanțială poate justifica orice, inclusiv trecerea dincolo de drepturile individuale și de mecanismele de protecție a acestora, care sunt sintetizate normativ în conceptul de stat de drept.

4.2.1. Socializarea drepturilor

Prima manifestare a acestei evoluții este crearea unei echivalențe între exercițiul liber al drepturilor individuale și anarhie. În această optică, dezordinea rezultă din faptul egoismului individual, care din punct de vedere juridic apare ca drepturi individuale exercitabile fără nicio finalitate socială. Se induce opiniei publice ideea că mai multe drepturi înseamnă mai puțin drept. Inversând raționamentul, mai mult drept – și deci dreptate – ar însemna mai puține drepturi individuale egoiste și mai multe obligații sociale. Or, această idee, aparent nevinovată, oferă „poporului în masă holocaustul poporului în detaliu”^[78]. Demos-ul își subordonează din ce în ce mai mult indivizii și le sacrifică autonomia în numele solidarității sociale.

În România această evoluție este din ce în ce mai vizibilă. Ea a fost chiar consfințită la nivel constituțional prin revizuirea din 2003, care a adăugat unității poporului ca fundament al statului, solidaritatea cetățenilor săi. Solidaritatea cetățenilor la care se referă art. 4 alin. (1) din Constituția României revizuită trebuie considerată o noțiune juridică. Ea poate să aibă ca fundament psihologic atașamentul cetățenilor unii față de alții și sprijinul reciproc care întemeiază relațiile dintre ei datorită apartenenței la același grup, dar nu se confundă cu el. Solidaritatea juridică din art. 4 din Constituție impune o anumită structură a principiilor pornind de la care se stabilesc contribuțiile fiecăruia la crearea bunurilor publice și a principiilor redistribuirii beneficiilor sociale. Solidaritatea cetățenilor nu este deci una datorată comunității de sânge, tradiții, limbă sau cultură, ci una datorată participării lor la construirea aceluiași spațiu public. Participarea este în principiu egală. Împărțirea beneficiilor, de asemenea. Prin derogare de la această egalitate, în numele solidarității juridice între cetățeni, unii pot fi obligați să contribuie mai mult și alții pot fi făcuți să beneficieze mai mult. Dar această inegalizare esteo excepție, nu o regulă.

Problema este că în Constituția României ea este transformată nu doar în regulă, ci în fundament al statului, devenind, astfel, problematică. Constituția revizuită poate autoriza redistribuiri excesive, căci instituie o solidaritate generică, și nu una punctuală, așa cum făcea Constituția din 1991 și cum credem că este normal să fie. Pericolul instituirii unei solidarități generice, independentă față de caracterul de stat de drept social al statului Român, este transformarea egalității de șanse și de acces, care este rezultatul unei redistribuiri ponderate, într-o egalitate materială. Glisarea de la solidaritatea care creează un drept celor aflați într-o situație de vulnerabilitate, datorită unei diferențe relevante de situație, către o solidaritate ca obligație este cu atât mai riscantă cu cât, încă înainte de introducerea solidarității în art. 4 din Constituție, Curtea Constituțională română autoriza legiuitorul să încalce principiile formale ale democrației liberale în numele unei pretinse solidarități materiale. De exemplu, când aprecia că „prevederile art. 8 alin. (1) din Legea privind impozitul pe venitul agricol instituie obligații de solidaritate, în vederea asigurării încasării impozitului. Faptul că această solidaritate privește nu numai subiectul impozabil, ci și persoanele care locuiesc, gospodăresc cu contribuabilul și beneficiază împreună cu acesta de veniturile realizate în gospodărie, nu constituie o încălcare a prevederilor art. 53 alin. (2) din Constituție. Instituirea obligației solidare are în vedere tripla calitate cumulativă a debitorilor de a locui, gospodări și beneficia, împreună cu contribuabilul, de veniturile agricole obținute. Acești debitori produc împreună cu contribuabilul venitul agricol respectiv și beneficiază de el, astfel încât garanția pe care o reprezintă solidaritatea este justă, în sensul constituțional al termenului cuprins în art. 53 alin. (2), fiind echitabil ca oricine realizează un venit să aibă obligația plății unui impozit”^[79]. De fapt, Curtea, în numele unei presupuse solidarități materiale, face o extindere a aplicării normei fiscale. Or, acest lucru este nepermis în democrațiile liberale în cazul normelor represive în general și al normelor fiscale în particular. De asemenea, Curtea invoca, pentru a declara constituționale dispozițiile care impozitau pensiile, solidaritatea rezultată din conceptul de stat de drept social. Astfel, ea susținea că „impozitarea pensiilor pentru partea care depășește 2.000.000 de lei pe lună (…) nu poate fi considerată (…) o încălcare a dreptății (…), astfel cum se susține în motivarea excepției de neconstituționalitate. Dimpotrivă, se constată că aceasta impozitare constituie o măsura socială prin care se majorează bugetul public național, care, potrivit art. 137 alin. (1) din Constituție, cuprinde, printre altele, și bugetul asigurărilor sociale de stat și, prin urmare, creează posibilitățile bugetare pentru majorarea corespunzătoare a pensiilor, precum și pentru asigurarea unui minim nivel de trai decent pentru toți cetățenii țării… Această opțiune a legiuitorului își găsește reazemul constituțional în dispozițiile textului din Legea fundamentală care proclamă statul român ca „stat social”^[80]. Curtea invocă astfel dreptul la pensie pentru a restrânge dreptul la pensie și statul social fără a ține cont că el este un stat de drept social, în care necesitățile „bugetului public național” nu pot fi o justificare pentru restrângerea unui drept câștigat. Statul de drept social poate glisa, datorită acestei transformări a solidarității punctuale cu persoanele vulnerabile (cu handicap, care nu au nivelul minim de trai, care sunt vulnerabile datorită vârstei etc.) în solidaritate generică, către un stat socialist, în care nevoile publice, reale sau inventate, să prevaleze asupra libertăților individuale. Or, cum am văzut, exact acesta este drumul către totalitarismul egalitarist.

4.2.2. Prevalența proiectării sociale prin mijloacele democrației în raport cu protecția drepturilor prin intermediul statului de drept

A doua evoluție care înclină democrația liberală către totalitarism este prevalența democrației față de statul de drept, adică, altfel spus, a dreptului creat politic pentru a proiecta societatea bună față de dreptul care are ca scop protecția drepturilor individuale sau, mai general zis, prevalența binelui asupra justului. Cum drepturile individuale sunt percepute ca o sursă de dezordine, impunerea ordinii, atâta vreme cât este operată prin mijloace democratice, poate, în această optică, să justifice restrângerea drepturilor. Libertatea ar consta în a putea face ceea ce legile permit. Legea, creată de demos sau în numele lui, este cea care definește libertatea. Dar această concepție „nu explică ce nu au legile dreptul să interzică. Or, tocmai în acest lucru constă libertatea. Libertatea nu este altceva decât ceea ce indivizii au dreptul să facă și societatea nu are dreptul să împiedice”^[81]. Statul de drept, ca sistem al mijloacelor de protecție a drepturilor și libertăților individuale, este bazat pe această din urmă concepție a libertății. Este motivul pentru care el este prioritar față de orice proiectare politică a societății bune, chiar dacă ea este democratică. În statul de drept, justul este prioritar față de bine. Consecința este formulată magistral de John Rawls: „o libertate de bază nu poate fi limitată sau refuzată decât pentru a proteja una sau mai multe alte libertăți de bază și niciodată […] în numele binelui public sau al valorilor perfecționiste”^[82].

Toate democrațiile post-comuniste au tendința de a face prevalentă democrația față de statul de drept și binele comun față de libertățile individuale. Oamenii societăților post-comuniste sunt prea obișnuiți cu proiectarea socială prin mijloace juridice (cu Planul) pentru a înțelege cum dreptul ar putea fi neutru față de doctrinele politice, morale sau comprehensive. România nu face excepție. Dimpotrivă, încălcarea priorității liberale a justului în raport cu binele este sistematică în noua democrație românească, în care drepturile individuale sunt contrapuse pur și simplu interesului general, care se manifestă în diversele forme de ordine.

Curtea Constituțională a României nu cenzurează eficient tendința. Pentru a fi garantul unei constituții liberale, ea ar trebui să vegheze ca statul să nu restrângă exercițiul unei libertăți sau unui drept pentru cauzele ce privesc binele public, prevăzute în art. 53 alin. (1) din Constituție, decât dacă prin aceasta se asigură o protecție proporțională a unei alte libertăți sau a unui alt drept expres determinate. Curtea începuse bine. În Decizia nr. 139/1994^[83], ea afirma că limitarea dreptului la liberă circulație prin instituirea unei taxe de trecere a frontierei „presupune ca legiuitorul să stabilească în folosul căror drepturi anume a fost instituită taxa. Determinarea acestor drepturi nu poate fi, însă, generică (…), ci [făcută] în mod concret”. Din nefericire, această jurisprudență promițătoare a fost abandonată din mai multe puncte de vedere. Astfel, Curtea admitea restrângerea unei libertăți de bază atât în numele unui interes general, cum ar fi securitatea națională, fără a mai verifica îndeplinirea condiției impuse în jurisprudența anterioară, cât și în numele moralei publice, adică a unei valori perfecționiste.

Confruntată cu criza economică mondială, jurisprudența promițătoare a Curții Constituționale, invocată mai sus, a sucombat. Astfel, de exemplu, în deciziile pronunțate în privința Legii privind stabilirea unor măsuri în domeniul pensiilor și Legii privind unele măsuri necesare în vederea restabilirii echilibrului bugetar^[84], instanța constituțională admite că prin lege poate fi restrâns exercițiul unor drepturi sau libertăți pentru apărarea securității naționale, fără a mai impune legiuitorului determinarea concretă a drepturilor sau libertăților fundamentale astfel garantate^[85]. Procedând astfel, Curtea Constituțională lasă guvernanților posibilitatea nelimitată de a invoca binele comun contra libertăților individuale. Ea încalcă astfel primul principiu structurant al statului liberal, prioritatea statului de drept în raport cu democrația. Și cum o alternativă nemarxistă la liberalism nu se întrezărește în România, Curtea admite consecințele totalitare ale actelor guvernământului. Raționamentul ei este următorul: „Curtea constată că în expunerea de motive a legii criticate se arată că, potrivit evaluării Comisiei Europene, «activitatea economică a României rămâne slabă» […] și că «în condițiile politicilor curente, ținta de deficit fiscal pentru 2010 (…) nu va putea fi îndeplinită, din cauza unor deteriorări ale condițiilor economice, a unor dificultăți în colectarea veniturilor și derapajelor pe partea de cheltuieli». În consecință, Curtea constată că această amenințare la adresa stabilității economice continuă să se mențină, astfel încât Guvernul este îndrituit să adopte măsuri corespunzătoare pentru combaterea acesteia. Una dintre aceste măsuri este reducerea cheltuielilor bugetare, măsură concretizată, printre altele, în diminuarea cuantumului salariilor/indemnizațiilor/soldelor cu 25%”^[86]. În traducere: dacă guvernul nu este capabil să colecteze veniturile la buget și să corecteze „derapajele” în cheltuirea banului public, este îndreptățit să reducă veniturile cetățenilor pentru a „salva” statul. Analiza necesității măsurii, a faptului că ea este intervenția minim necesară atingerii scopului propus, lipsește. Curtea face politică economică, în loc de jurisprudență constituțională. Nu susținem că dreptul (și deci Curtea Constituțională) poate fi total independent de economie, dar argumentele economice nu pot fi folosite ca atare în sfera juridicului. Ele trebuie juridicizate. Or, arta acestei juridicizări lipsește Curții Constituționale, căci ea nu înțelege în fond ideea de bază a liberalismului, că procedura justă de arbitraj este prioritară, din punct de vedere juridic, în raport cu binele, chiar dacă acesta primește determinantul de „public” sau „general”. Curtea ar fi trebuit să analizeze dacă statul a folosit o procedură justă pentru a alege între colectarea mai bună a banului public, cheltuirea mai rațională a acestuia, reducerea investițiilor publice, reducerea salariilor plătite de către stat, o oarecare combinație a acestora etc. Lipsa procedurii sau caracterul injust al acesteia face ca măsura să fie neconstituțională, chiar dacă ea este validă din punct de vedere economic. Nu este rolul Curții să decidă politica economică a statului, ci doar să decidă dacă aceasta a fost aleasă printr-o procedură echidistantă față de variantele posibile de politică economică. Ea trebuie să vegheze ca statul să procedeze just, nu să verifice dacă statul procedează bine. Or, procedând invers, Curtea admite restrângerea unei libertăți de bază în numele binelui public, fără ca prin această restrângere să protejeze o altă libertate de bază. Ea tolerează astfel tendințele autoritare și totalitare ale sistemului juridic.

În statul liberal exercițiul libertăților sau drepturilor nu poate fi restrâns pentru apărarea în sine a unor valori perfecționiste, așa cum am văzut că făceau regimurile totalitare. Aceste valori sunt cele care tind spre perfecțiunea în viață, nu doar spre asigurarea conviețuirii între libertăți. O astfel de valoare este morala. Chiar când ea primește un determinant suplimentar, devenind „publică”. Dreptul poate avea ca sursă morala, dar nu se confundă cu ea, chiar când ea este publică. Doar statul total nu tolerează diferențele între drept și morală. Este adevărat că este destul de dificil să păstrezi limitele necesare protecției libertăților atunci când cauza restrângerii lor este o morală împărtășită de imensa majoritate a grupului. Totuși, pentru a nu transforma exercițiul puterii într-un act de impunere a unui totalitarism moral, aceste limite trebuie păstrate. Curtea Constituțională a României nu reușește, uneori, să păstreze aceste limite, ceea ce este riscant, chiar dacă ea invocă demnitatea umană ca o limită a moralei publice înseși. Astfel, controlând dispoziția din fostul Cod penal care încrimina răspândirea de materiale obscene, Curtea arata că: „Noțiunile «morală publică» și «bune moravuri», precum și noțiunile «obscen» și «pornografic» au un conținut variabil de la o colectivitate la alta, de la o epocă la alta. În toate cazurile însă există o limită a toleranței manifestărilor a cărei încălcare este inadmisibilă și la această accepțiune a termenilor se referă legea penală. Problema conflictului dintre morală și artă, pornind de la ideea că arta trebuie să dispună neîngrădit de orice mijloace de expresie, chiar dacă sunt reputate ca obscene, este o falsă problemă, deoarece, în realitate, nu mijloacele utilizate de creator, ci opera artistică interesează, iar aceasta nu poate fi niciodată ofensatoare pentru demnitatea umană prin vulgaritate agresivă, lubricitate, scabrozitate. «Creațiile» de acest fel nu pot fi numite «opere artistice», ci, așa cum le denumește legea noastră penală, «materiale cu caracter obscen»”^[87]. Raționamentul inițial este greu de contrazis, cel puțin până în momentul în care face referire la legea penală, căci atunci intervine o presupoziție că morala ar trebui neapărat apărată prin mijloace penale, care evită problema centrală a proporționalității mijloacelor utilizate cu scopul urmărit, chiar și la nivelul exprimării, căci instanța afirmă că „nu mijloacele utilizate de creator, ci opera artistică interesează”. Continuarea este însă mult mai problematică. Mai întâi datorită faptului că instanța glisează analiza juridică a limitelor libertății de exprimare către analiza „conflictului” dintre morală și artă. Mai apoi, pentru că instanța începe să se transforme în critic de artă: unele mijloace artistice sunt „reputate ca obscene”, deși nu se evidențiază conform căror standarde sunt ele reputate a fi astfel, problema este o „falsă problemă”, deși nu se arată care este criteriul aprecierii valorii ei de adevăr… Urmează sentința artistică: operele potențiale sunt calificate „creații”, iar legea penală are dreptate să le califice ca „obscene”, deși este evident că legiuitorul nu poate să fie abilitat să facă astfel de calificări. Curtea consideră, pe bună dreptate, demnitatea umană ca pe o noțiune ce dă consistență conceptelor de morală publică și bune moravuri, pe care le consideră ca având „un conținut variabil de la o colectivitate la alta, de la o epocă la alta”, căci indiferent de această fluiditate conceptuală „există o limită a toleranței manifestărilor” care este dată de faptul ele nu pot fi niciodată „ofensatoare pentru demnitatea umană prin vulgaritate agresivă, lubricitate, scabrozitate”^[88]. Curtea face astfel un salt de la morala publică ca fundament al restrângerii libertății de exprimare, prezentă în Codul penal, la demnitatea umană ca un criteriu de apreciere a acestei moralități publice înseși. Această autonomizare a demnității față de morala publică nu este însă lipsită de pericole, căci ea poate conduce la impunerea unei ordini morale care nu mai depinde de opinia publică. Dacă morala publică se impune de jos în sus, fiind democratică, ordinea morală indusă de înțelegerea demnității ca fiind un concept absolut este impusă de sus în jos, ridicând problema instaurării unui adevăr moral unic, deci a riscurilor derivei către totalitarism. Procedând astfel, Curtea impune valori perfecționiste, ceea ce o face să contrazică principiul liberal invocat mai sus. Terminologia deciziei citate este relevantă din acest punct de vedere. Astfel ea afirmă că „«morala publică» și «bunele moravuri» sunt valori fundamentale, consacrate de Constituție^[89] (s.n.)”. Or, este evident că art. 1 alin. (3) din Constituție nu enumeră printre valorile supreme nici morala publică, nici bunele moravuri. De aici la saltul către impunerea unei morale nu este decât un pas, iar Curtea îl face cu nonșalanță: „Drepturile și libertățile fundamentale pe care aceasta (Constituția, n.n.) le prevede nu pot fi exercitate într-un mod contrar bunelor moravuri sau care ar aduce atingere moralei publice”^[90]. Aserțiunea seamănă periculos de mult cu art. 1 din Codul civil sovietic, care dispunea că „drepturile civile sunt protejate de lege, cu excepția cazurilor în care exercițiul lor este contrar scopului lor socio-economic”. A impune prin mijloace juridice un scop social economic sau un scop social moral contra drepturilor individuale reprezintă o tendință totalitară.

Este clar că, fără să fie programatică, Curtea Constituțională a României admite prioritatea binelui proiectat politic asupra justului și a mijloacelor juridice de protecție a drepturilor. Ea admite astfel că democrația este prioritară față de statul de drept. Tendința este riscantă, mai ales în condițiile în care legitimitatea democratică națională este din ce în ce mai des opusă de regimurile politice post-comuniste statului de drept impus de Uniunea Europeană sau de Consiliul Europei. Ungaria și Polonia au devenit emblematice din acest punct de vedere. România era pe punctul să li se alăture în timpul coabitării dintre un Președinte liberal și o majoritate parlamentară social-democrată. Tendința pare să se fi corectat, dar trebuie înțeles că ea subzistă atâta vreme cât tendințele totalitare ale dreptului proiectat politic nu sunt corectate eficient de Curtea Constituțională în vederea protejării drepturilor individuale.

4.3. Estomparea frontierelor – între normă și măsură

Am văzut cum regimul nazist a utilizat dispozițiile constituționale privind reglementarea în situații excepționale pentru a lua măsuri, în detrimentul legalității formale liberale. Textul constituțional a dat naștere „unei practici legislative paralele, care a permis ocolirea parlamentului, considerat prea lent, prea divizat sau, începând cu anul 1930, disfuncțional. Cei mai mulți juriști ai epocii vor vorbi atunci de o putere de a emite decrete-legi (gesetzvertretende Rechtsverordnung – literal: o ordonanță având putere de lege) pentru a desemna acest instrument hibrid, situat la jumătatea drumului între lege și măsură, și pentru a descrie estomparea limitelor între elaborarea legilor și ceea ce ține de punerea lor concretă în aplicare”^[91].

Cred că nimeni nu se poate în mod serios îndoi de similitudinea situației din Germania pre-nazistă și a celei din România post-comunistă. Ordonanțele de urgență ale Guvernului sunt utilizate în România contemporană exact în același mod și utilizând același tip de retorică. Ele sunt acte normative considerate, de doctrina juridică, de guvernanți și de Curtea Constituțională, ca acte de legiferare, deși sunt adoptate de Guvern. Ordonanțele de urgență pot fi adoptate de Guvern numai în situații extraordinare a căror reglementare nu poate fi amânată, fără a mai fi necesară abilitarea parlamentară. Guvernul are obligația de a motiva urgența. Dar este de remarcat că, dacă ordonanțele nu pot fi controlate decât pe calea excepției de neconstituționalitate, deci după aplicarea lor și după declanșarea unei proceduri judiciare contencioase în care au aplicabilitate, controlul urgenței și al caracterului extraordinar al situației este practic imposibil. Chiar dacă ar fi posibil, efectele reglementate de art. 147 din Constituție sunt inaplicabile acestui tip de control, căci ordonanța ar fi remisă Guvernului pentru a o pune de acord cu dispozițiile Constituției, ceea ce este fără efect asupra urgenței sale sau caracterului extraordinar al situațiilor care au determinat reglementarea urgentă. Singurul control relativ eficient este cel declanșat de Avocatul Poporului, dar nici acesta nu poate avea efectele dorite, având în vedere dispozițiile art. 147 din Constituție. Această relativă eficiență a sesizărilor Avocatului Poporului a determinat de curând declanșarea unei proceduri de revocare din funcție a acestuia, care, din fericire, a fost declarată contrară Constituției de către C.C.R.

Având în vedere procedura de decizie în cadrul Guvernului, care presupune că actele sunt adoptate prin consens și că în lipsa acestuia decide primul-ministru^[92], Ordonanțele acestea urgente – a căror urgență nu este controlată de nimeni și care modifică legile cu o frecvență incredibilă, de parcă România ar fi într-o permanentă stare de urgență, stare care nu este constituțional declarată de către nimeni – pot fi creația unui singur om, procedură care este adoptată, de altfel, tot printr-o ordonanță de urgență, una prin care Guvernul își reglementează propria structură și competență, adică are competența competențelor sale, este, deci, suveran. Nu cred că poate exista tendință mai autoritară decât aceasta într-o democrație care se vrea, cel puțin la nivelul dispozițiilor constituționale, liberală. Dar, cum spuneam mai devreme, predispozițiile sunt cele care dau realitate dispozițiilor, iar o constituție poate fi transformată prin modul aplicării ei până devine de nerecunoscut.

Este clar că legiferarea guvernamentală de urgență, care a devenit o practică regulată în România, estompează, exact ca în teoria nazistă și în practica socialismului de stat, frontierele dintre normă și măsură. Consecințele posibile le-am analizat mai sus, așa că nu vom reveni.

4.4. Dezinstituționalizarea

Regulile generate de ordinea totalitară – ordine concretă sau reală – nu mai sunt rezultatului unei instituționalizări efective, căci aceasta ar presupune o formalizare care ar jena guvernarea eficientă, prin măsuri, adică renunțarea la utopia ideal – tipului normativ. Aceasta înseamnă că un indicator al evoluției democrațiilor liberale către totalitarism este dezinstituționalizarea. Ea se manifestă, în primul rând, ca trecere de la structurările de competențe în vederea unui scop la decizia unui șef. Credem că este evident că Guvernul român a evoluat deja în această direcție. Nu mai este vorba în procedura de adoptare a actelor Guvernului de regula tipică deciziilor organelor colegiale, ci de decizia unilaterală a Șefului Guvernului, dacă organul colegial nu este capabil să producă consensul, care, ca regulă generală, nu poate fi pretins – și cu atât mai puțin instituționalizat – în democrațiile liberale.

Al doilea indicator al dezinstituționalizării este discreditarea reprezentării democratice și, mai întâi de toate, a rezultatului ei direct, Parlamentul. În timpul mandatelor de Președinte al României pe care le-a exercitat Traian Băsescu, această discreditare depășise simpla tendință mediatică, devenind politică a Șefului Statului contra Parlamentului. Președintele a cerut electoratului să se pronunțe prin referendum pentru o reformă radicală a Parlamentului, care ar fi presupus eliminarea Senatului și reducerea numărului de parlamentari la maxim 300. Rezultatele referendumului din 2009 au arătat că electoratul este defavorabil parlamentarilor. Întrebarea este «de ce?». Credem că principala cauză este înțelegerea publică dominantă a parlamentarului ca fiind o persoană și nu o instituție publică. Cum nu este posibilă o dezinstituționalizare directă a Parlamentului, chiar dacă distrugerea bicamerismului ar fi fost un început, rezultatul discreditării reprezentării poate fi obținut prin dezinstituționalizarea parlamentarilor, care nu mai trebuie percepuți ca instituții care compun Parlamentul, ci ca persoane private care fac acest lucru.

Deputații și senatorii sunt însă instituții, nu persoane. Lor ar trebui să li se ofere aparatul necesar unei funcționări adecvate. Și nu li se oferă. În schimb, se acreditează ideea că sunt inutili pentru că oricum nu înțeleg nimic din ce votează sau dorm în sală. Un parlamentar nu trebuie neapărat să fie expert în drept sau economie. El trebuie să fie sprijinit de o echipă de experți care să îl ajute să își transforme ideologia în norme și măsuri economice. Or, parlamentarilor români li se refuză plata unor astfel de echipe din banul public. Mai mult, li se impută faptul că ar câștiga prea mult față de munca depusă. Reducerea numărului parlamentarilor nu va rezolva nimic. Soluția este reconfigurarea instituției parlamentarului. Ni se spune de 30 de ani că de vină pentru lipsurile sistemului sunt oamenii pe care îi alegem. Dar, indiferent pe cine alegem, sistemul nu merge mai bine. Se vorbește despre schimbarea clasei politice, de parcă am putea să aducem o astfel de clasă de pe altă planetă. Concluzia evidentă este ignorată. Dacă indiferent cine a fost parlamentar această instituție nu a funcționat cum trebuie, atunci trebuie să reconfigurăm instituția, nu să căutăm la nesfârșit cavalerii călare pe cai albi și care, devenind noua clasă politică și noii parlamentari, o să ne salveze de moguli, oligarhi sau de sărăcie.

Evoluția mentalității publice contra reprezentanței naționale și a parlamentarilor este mai periculoasă decât pare. Dacă ea se accentuează, funcția normativă și cea de control al guvernanților va trebui, cu necesitate, preluată de către altcineva. Guvernul face deja în plin exercițiul legiferării, adoptând un număr atât de mare de ordonanțe încât Parlamentul pare să fi devenit o simplă anexă a guvernanților. Odată cu criza sanitară, Președintele României a încercat-o și el. Din fericire, Curtea Constituțională a stopat, chiar dacă într-o manieră indirectă și, de aceea, nu pe deplin eficientă, tendința^[93].

Dacă Parlamentul este discreditat și, în bună măsură, dezinstituționalizat, el devine incapabil să exercite un control real asupra guvernanților. Ar trebui atunci ca funcția de control exercitată de către judecători să fie întărită, iar aceasta ar presupune ca instanțele să-și sporească independența, iar judecătorii să-și întărească legitimitatea. Or, în România tendința este în mod precis inversă. Suntem, și în acest caz, în prezența unei tendințe de dezinstituționalizare. Se poate spune că în ultima vreme statul român a tot încercat să-și devoreze justiția. Ordinea este din ce în ce mai des opusă justiției, iar judecătorii acuzați că sunt sursă de dezordine și de decizie arbitrară și nelegitimată democratic. Or, „ordinea nu este decât justiția solidificată”^[94]. Existența noastră împreună, binele nostru comun, nu este altceva decât o modalitate de instituționalizare a justiției. În această perspectivă, nu justiția este o instituție a statului, ci statul este o modalitate particulară de a face justiție. De aceea, deși am văzut multe state fără președinți, chiar fără parlamente, nu am văzut niciunul fără justiție. Un stat care își distruge justiția este un stat care se autodevorează. O ordine care se transformă în haos, cerând revoluția, căci revoluția nu este decât justiția care se resolidifică într-o nouă ordine. Justiția este și o instituție. Făcută din oameni, căci, din nefericire sau, poate, dimpotrivă, nu avem la îndemână un popor de zei care să facă dreptate între oameni, dacă ne este permisă o parafrazare a lui J.-J. Rousseau. Iar oamenii greșesc. Și trebuie să răspundă. Dar a confunda planurile, a face răspunzătoare Justiția pentru greșelile magistraților, este o capcană fatală. Înseamnă a nega ontologia justului schițată mai sus. Mulți au fost cei care au căzut în această capcană. Și niciunul nu a reușit să scape cu bine din ea. Problema care se pune este tocmai aceasta: își devorează statul român actual propria justiție, confundând Justiția cu oamenii care ocupă funcții judiciare, adică dezinstituționalizând funcția jurisdicțională? Noi credem că da.

Un prim pas către capcana negării justiției este transfigurarea erorilor judiciare în negări ale binelui comun, ideologic determinat. Orice greșeală a magistratului tinde să fie privită ca o greșeală ideologică. Lui nu i se mai impută afectarea drepturilor unei persoane, ci faptul că lucrează împotriva poporului. Este exact mecanismul de bază al totalitarismului. „Fenomenul totalitar intervine într-un regim (în) care (…) majoritatea activităților (…) profesionale poartă amprenta adevărului oficial; dat fiind că orice activitate va deveni de acum activitate de stat și dat fiind că orice activitate va fi supusă ideologiei, o greșeală comisă în cadrul unei activități (…) profesionale este simultan o greșeală ideologică. De unde rezultă desigur o politizare, o transfigurare ideologică a tuturor greșelilor posibile ale indivizilor și, în concluzie, o teroare care este în egală măsură polițienească și ideologică”^[95]. Magistrații români sunt supuși exact unei astfel de terori. Ei sunt suspectați de activitate contra interesului general, sunt supravegheați în primul rând pentru că activitatea lor ar putea afecta securitatea națională, deoarece sunt priviți ca ideologic periculoși, căci ei sunt independenți într-un mod care îi face nepăsători față de ideologia oficială și față de interesul general, determinat pe baza acesteia.

Fetișul zilelor noastre îl reprezintă lupta contra corupției. În cazul magistraților această luptă, care trebuie să găsească răspunsuri structurale la probleme structurale, devine un fel de luptă aparentă cu un sistem, prin care politicul se răfuiește de fapt cu indivizii. Rezultatul este transfigurarea problemelor de corupție imputabile unor persoane în probleme imputabile sistemului judiciar însuși. De fapt, măsurile structurale sunt inexistente, dar necesitatea restructurării este mimată prin transformarea problemelor individuale în probleme sistemice.

Este o altă fațetă a totalitarismului. Acesta postula „omul nou” ca pe scop al sistemului. Un om care, devenind perfect din punct de vedere moral, ar fi rezolvat problemele sistemului social capitalist. Răspunsul părea sistemic, căci tindea la reformarea ordinii, dar nu prin măsuri restructurante, ci prin negarea genului de om care constituia temelia sistemului. În cazul sistemului judiciar românesc actual, ceea ce se postulează este că sistemul este imposibil de restructurat dacă nu se schimbă genul de magistrat care îl constituie. Cum ne-ar trebui o clasă politică nouă, ne-ar trebui și un nou corp al magistraților, probabil venit tot de pe Marte! Desigur, mediatizarea intensă a acestei idei, magistral organizată în România ultimilor ani, a făcut populația să își dorească „magistratul nou”, un fel de „om nou” al jurisdicției.

O altă trăsătură a sistemului social totalitar este destructurarea tuturor mecanismelor sociale care funcționau independent față de stat, atomizarea sistematică a societății, izolarea individului și, astfel, reducerea societății la o masă amorfă incapabilă de opoziție, realizată prin două modalități: una negativă – distrugerea fostelor structuri, și una pozitivă – schimbarea continuă a structurilor într-un fel de „revoluție permanentă”^[96]. Sistemul judiciar românesc postrevoluționar suportă exact acest tip de acțiuni. Mai întâi, el a suportat continuu o contestare a independenței. Începută în anii ’90, cu refuzul de a acorda inamovibilitatea, continuată cu păstrarea nivelului scăzut de salarizare, această acțiune a continuat cu tentativa, pentru moment eșuată, datorită deciziei Curții Constituționale^[97], de a introduce în proiectul de lege de revizuire a Constituției o restructurare a C.S.M.-ului prin care judecătorii ar fi devenit minoritari în cadrul acestuia, dominanți fiind reprezentanții societății civile, numiți politic, și procurori, subordonați ministrului justiției și ierarhic în cadrul sistemului ministerului public^[98] și a culminat cu înființarea unei structuri speciale a Parchetului care să îi ancheteze penal pe judecători. Negarea independenței judecătorilor a fost mediatic sprijinită, astfel încât opinia publică este favorabilă distrugerii acesteia. Înregimentarea maselor prin propagandă contra principiilor de organizare ale structurilor independente față de stat respectă și din acest punct de vedere rețeta totalitarismelor de stânga.

În al doilea rând, destructurarea sistemului judiciar a fost și este evidentă pentru cine privește mai atent. Această destructurare respectă întru totul rețeta totalitară descrisă mai sus. Distrugerea fostelor structuri poate părea mediată, dar nu este mai puțin reală. Ea a însemnat o acțiune continuă de negare a competenței și probității magistraților din perioada comunistă. Acordarea târzie și treptată a inamovibilității nu a fost decât reflexul acestei tendințe de distrugere a vechilor structuri. Decredibilizarea învățământului juridic este un alt aspect al aceluiași fenomen. Revoluționarea permanentă a justiției a îmbrăcat, pe de altă parte, cel puțin trei forme: multiplicarea structurilor cu competențe paralele, păstrarea unui număr redus de magistrați, cu un rol extrem de încărcat, și schimbarea permanentă a sistemului juridic pe care instanțele și parchetele trebuie să îl aplice. Reforma permanentă, sintagma contemporană pentru mai vechea revoluție permanentă, se traduce în sistemul judiciar românesc în PNA-uri, DNA-uri, DIICOT-uri, noi coduri, legi care se schimbă peste noapte, ordonanțe de urgență și alte asemenea schimbări intempestive ale sistemului juridic, care nu mai poate fi înțeles de nimeni, afectând siguranța juridică a persoanelor, și care îi silesc pe magistrați să facă greșeli, deci să fie controlabili. Inflația legislativă este, astfel, un aspect al controlului statului asupra magistraților. Este ca atunci când agiți permanent sacul cu șoareci, pentru ca aceștia să nu aibă timp să îl roadă.

Statul totalitar controlează mijloacele de comunicare în masă. Desigur, un control direct al acestora nu este detectabil în România actuală. Dar o manipulare a acestora pentru utilizarea lor propagandistică este ușor demonstrabilă în două cazuri: decredibilizarea Parlamentului și cea a justiției. Sondaje de opinie plasate în media cu privire la popularitatea justiției, inevitabil defavorabile acesteia, dată fiind natura activității magistraților, mediatizarea trunchiată a proceselor penale: deformarea sensului măsurilor preventive, oferirea unor informații teoretic secrete din dosarele de urmărire penală, legiferarea unor pedepse excesive și clamarea ulterioară a indulgenței magistraților și alte asemenea procedee au fost și sunt utilizate constant pentru a imprima populației ideea că justiția lucrează contra interesului general, mai ales contra securității naționale și a persoanelor. Se mizează pe incapacitatea instituțională a magistraturii de a reacționa mediatic, căci judecătorul nu are nici dreptul de a comunica liber aspecte ale muncii sale, nici structurile instituționale necesare unei comunicări publice eficiente.

Reluarea rețetelor totalitare este evidentă. Sistemul judiciar este supus unei presiuni destructurante, mascată uneori în reformă permanentă, care îi afectează profund funcționarea. Nota de plată nu va fi însă doar în sarcina magistraților, ci și a noastră, a tuturor, căci în lipsa magistraților independenți și credibili nu văd unde ar putea să se mai plângă persoanele de încălcarea drepturilor și libertăților.

Or, când drepturile omului nu mai sunt efectiv protejate, ele nu mai sunt în realitate drepturi. Inefectivitatea juridică a drepturilor subiective este ultima tendință către totalitarism pe care am subliniat-o în cadrul analizei regimurilor totalitare. O ordine juridică ineficientă în materia protecției drepturilor nu mai poate constitui o ordine juridică subiectivă. Dialectica obiectiv-subiectiv care este temelia democrațiilor liberale este dezechilibrată astfel, iar sistemul riscă să fie înclinat către totalitarism.

Note de subsol

^[1] O primă formă a acestui studiu, care nu cuprindea ultima parte, dedicată tendințelor totalitare ale regimului politic românesc actual, am publicat-o în limba engleză: D.C. Dănișor, M.C. Dănișor, Totalitarianisms and the Establishment of Objective Legal Order, în Juridical Tribune Volume 10, Issue 1, March 2020, p. 36-55.

^[2] J. Rawls, La justice comme equité. Une reformulation de Théorie de la justice, Paris, La Découverte, 2008, p. 22.

^[3] Idem, p. 314.

^[4] G. Burdeau, Traité de science politique, t. I, Le pouvoir politique, LGDJ, Paris, 1980, p. 104-105.

^[5] Idem.

^[6] Idem.

^[7] J. Rawls, La justice comme equité, op. cit., p. 20.

^[8] Pentru înțelegerea noțiunii de apartenență obligatorie ca noțiune centrală a definirii relațiilor politice, a se vedea D.C. Dănișor, Drept constituțional și instituții politice, vol. II – Statul, Simbol, Craiova, 2018, p. 60-64.

^[9] R.P. Marie-Benoit Schwalm, La société, l’Etat, Flammarion, Paris, 1937, p. 24.

^[10] G. Burdeau, Traité de science politique, t. I, op. cit., p. 234.

^[11] Y.-M. Bercé, Conclusion: vide du pouvoir. Nouvelle légitimité, în Histoire, économie et société, 1991, 10^e année, n°1. Le concept de révolution, p. 24.

^[12] R. Nozick, Anarhie, stat și utopie, Humanitas, București, 1997, trad. de M. Dumitru, p. 35.

^[13] B. Constant, citat de P. Lemieux, Du libéralisme à l’anarcho-capitalisme, iBooks după ediția apărută la P.U.F., Paris, 1983, 3 – La liberté engendre l’ordre – Liberté et autorité…

^[14] Œuvre politiques de Benjamin Constant, avec introduction, notes et index par Charles Louandre, Paris, Charpentier et C^ie, 1874, Première partie, I – De la souveraineté du peuple, p. 4-5.

^[15] W. Reich, La psychologie de masse du fascisme, Payot, Paris,1972, p. 54 și 57.

^[16] E. Fromm, apud J.-M. Brohm, Sur la psychologie de masse du fascisme, în Mauvais temps, n° 6/7, mars 2000.

^[17] E. Levinas, Quelques réflexions sur la philosophie de l’hitlerism, Esprit novembre 1934, disponibil online la adresa https://esprit.presse.fr/article/levinas-emmanuel/quelques-reflexions-sur-la-philosophie-de-l-hitlerisme-32136.

^[18] C. Schmitt, Légalité et légitimité, iBooks (numerizare a lucrării apărută în Les Presses de l’Université de Montréal, 2015, trad. de C. Roy și A. Simard a lucrării C. Schmitt, Legalität und Legitimität, 8th revised edition 2012, Duncker & Humblot GmbH, Berlin), «Introduction».

^[19] O. Jouanjan, «Pensée de l’ordre concret» et ordre du discours «juridique» nazi: sur Carl Schmitt, în Y.C. Zarka, Carl Schmitt ou le mythe du politiques, P.U.F., Débats philosophiques, 2009, p. 119.

^[20] Referirile din text vor fi făcute la C. Schmitt, Légalité et légitimité, iBooks.

^[21] El se sprijină pe ideile lui O. Kirchheimer, Legalität und Legitimität (1932), dans Politische Herrschaft. Fünf Beiträge zur Lehre vom Staat, Francfort, Suhrkamp, 1967.

^[22] C. Schmitt, Légalité et légitimité, iBooks, «Introduction».

^[23] Idem.

^[24] Idem.

^[25] Gemeinschaft und Rechtstellung, DRW, 1936, p. 34-35, citat de O. Jouanjan, Pensée de l’ordre concret, op. cit., p. 90.

^[26] În P. Beirne et R. Sharler (eds.), Selected Writings on Marxism and Law, Londres et New York, 1980, p. 308.

^[27] Ev. B. Pasukanis, La Théorie générale du droit et le marxisme (1929), trad. J.-M. Brohm, Etudes et Documentation Internationales, Paris, 1971, p. 119.

^[28] Idem, p. 31.

^[29] Rapport présenté au VIIIe Congrès – Congrès Extraordinaire – des Soviets de l’URSS le 25 novembre 1936, repris dans Questions du léninisme, 1939.

^[30] În textul, cu adevărat scelerat, al lui Schmitt, Știința germană a dreptului în lupta sa contra spiritului evreiesc din 1936, este vorba de Stahl-Jolson; C. Schmitt, La science allemande du droit dans sa lutte contre l’esprit juif (1936), P.U.F., Cités 2003/2 n° 14, p. 173-180, https://www.cairn.inforevue-cites-2003-2-page-173.htm, p. 177-178.

^[31] Idem.

^[32] Idem.

^[33] Trebuie înțeles că „rasa” nu este legată la naziști doar de culoarea pielii, ca în diferența dintre rasa albă și rasa neagră, ci este o sinteză a etniei, religiei, limbii și spațiului vital. Astfel, țiganii sunt o rasă, slavii sunt o rasă etc. Ierarhia raselor nu înseamnă superioritatea față de negrii, ca în forma americană a rasismului, ci superioritatea rasei germane asupra tuturor grupurilor etnico-lingvistice sau care avea o religie diferită de cea a germanilor.

^[34] O. Jouanjan, Pensée de l’ordre concret…, op. cit., p. 90.

^[35] C. Schmitt, Légalité et légitimité, iBooks, op. cit., Conclusion.

^[36] Idem.

^[37] Idem.

^[38] Idem.

^[39] Idem.

^[40] Idem.

^[41] Idem.

^[42] Idem.

^[43] A. Simard, Presentation de «Légalité et légitimité» de Carl Schmitt, IBooks, op. cit., secțiunea L’échec constitutionnel.

^[44] C. Schmitt, Légalité et légitimité, iBooks, op. cit., Introduction.

^[45] J. Grosclaude, „Introducere” la Max Weber, Sociologie du droit, P.U.F., Paris, 1986, citat după ediția numerizată.

^[46] C. Schmitt, Légalité et légitimité, iBooks, op. cit., Introduction.

^[47] Idem.

^[48] Citat din Ph. de Lara, Prendre le droit soviétique au sérieux, în Revue internationale de droit comparé, vol. 65, n° 4/2013, p. 879-903.

^[49] Idem, p. 896.

^[50] B. Constant, De la liberté des Anciens comparée à celle des Modernes, iBooks.

^[51] K. Larenz, Deutsche Rechtsemeuerung und Rechtsphilosophie, Mohr, Tübingen, 1934, p. 44, citat din O. Jouanjan, Remarques sur les doctrines nationales-socialistes de l’État, în Politix, vol. 8, n°32, Quatrième trimestre 1995, Le pouvoir des légistes, p. 109.

^[52] Appel aux étudiants allemands, în M. Heidegger, Écrits politiques 1933-1966, Gallimard, Paris, 1995, p. 118.

^[53] Das Führer schützt das Recht (1934), în Positionen und Begriffe, Duncker & Humblot, Berlin, 1988, p. 199 și urm., citat din O. Jouanjan, Doctrine et idéologie. Logique dune science juridique nazie, în G. Koubi (dir.), Doctrines et doctrine en droit public, Presses de l’Université des sciences sociales de Toulouse, 1997, p. 67.

^[54] A se vedea C. Schmitt, État, mouvement, peuple – L’organisation triadique de l’unité politique (trad. în franceză de A. Pilleul a lucrării Staat, Bewegung, Volk, 3e éd., Hanseatische Verlagsanstalt, Hambourg, 1934), Paris, Kimé, 1997.

^[55] Idem.

^[56] H. Frank (Hans Frank – Führer-ul juriștilor național-socialiști, condamnat la moarte de Tribunalul de la Nuremberg în 1946), Grundsätze des nationalsozialistischen Rechtsdenkens und Rechtswollens, în H. Frank (dir.), Nationalsozialistisches Handbuch für Recht und Gesetzgebung, 2e éd., Zentralverlag der NSDAP, München, 1935, p. 18, citat din O. Jouanjan, Remarques sur les doctrines nationales-socialistes de l’État, op. cit. p. 105.

^[57] M. Walzer, Liberalism and the Art of Separation, 1984, în Thinking Politically, Essays in Political Theory, Yale University Press, New Haven & London, 2007, p. 53-55, citat după Fr. Huguenin, Résister au libéralisme. Les penseurs de la communauté, CNRS Editions, 2009, p. 56.

^[58] Națională.

^[59] E.-R. Huber, Verfassungsrecht des froßdeutscben Reiches, 2e éd., Hanseatische Verlagsanstalt, Hamburg, p. 363, apud O. Jouanjan, Remarques sur les doctrines nationales-socialistes de l’État, op. cit., p. 114-115.

^[60] C. Schmitt, Légalité et légitimité, op. cit, «Introduction».

^[61] E. Forsthoff, Der totale Staat, Hanseatische Verlagsanstalt, Hambourg, 1933, p. 42, citat din O. Jouanjan, Justifier l’injustifiable, Astérion, n° 4, avril 2006, p. 137.

^[62] Pentru conturarea celor două concepte, a se vedea C. Schmitt, Légalité et légitimité, iBooks, op. cit.

^[63] E. Forsthoff, Der totale Staat, loc. cit., p. 137.

^[64] B. Constant, De la liberté des Anciens comparée à celle des Modernes, discurs pronunțat la Athénée royal de Paris în 1819.

^[65] Constituțiile epocii cuprindeau practic toate o dispoziție de principiu de genul: „Nu există în stat nicio deosebire de clasă”.

^[66] O. Jouanjan, Justifier l’injustifiable, op. cit., p. 141-142.

^[67] E.B. Pasukanis, La Théorie générale du droit et le marxisme, op. cit., p. 25.

^[68] În Selected Writings on Marxism and Law, op. cit., p. 308, apud Ph. de Lara, Prendre le droit soviétique au sérieux, op. cit., p. 880.

^[69] M. Villey, Preface historique, în Archives de philosophie du droit, t. 23 Formes de rationalité en droit, Sirey, 1978, p. 8.

^[70] Art. 1 din Legea nr. 14/2003. Această dispoziție era prezentă și în formele anterioare ale legii partidelor politice și nu a fost modificată de actele normative ulterioare.

^[71] T. Drăganu, Sunt partidele politice persoane morale de drept public?, în R.D.P. nr. 2/1998, p. 1-8.

^[72] Decretul-lege din 11 noiembrie; a se vedea T. Drăganu, Câteva considerații privitoare la problema «drepturilor colective» ale minorităților naționale, în R.R.D.O. nr. 18/2000, p. 40-49.

^[73] Hotărârea nr. E122/19 mai 2005.

^[74] Art. 20(2).

^[75] Decizia nr. 35/1996 (M. Of. nr. 75 din 11 aprilie 1996).

^[76] A se vedea J.-P. Le Goff, Democrația post-totalitară, Ed. Universul Juridic, București, Universitaria, Craiova, 2012, trad. din limba franceză D. Dănișor.

^[77] Acest rezumat este reprodus din C.E.D.O., Hotărârea dată în cauza Partidul Comuniștilor (nepeceriști) și Ungureanu împotriva României (cererea nr. 46626/99) din 3 februarie 2005, definitivă la 6 iulie 2005.

^[78] B. Constant, De l’esprit de conquête dans leurs rapports avec la civilisations européenne, ed. a 3-a, Le Normant, H. Nicolle, Paris, 1814, p. 54.

^[79] Decizia nr. 49/1994 (M. Of. nr. 11125 din 21 mai 1994).

^[80] Decizia nr. 149 din 2001 (M. Of. nr. 456 din 10 august 2001).

^[81] B. Constant, citat de P. Lemieux, Du libéralisme à l’anarcho-capitalisme, iBooks după ediția apărută la P.U.F., Paris, 1983, 3 – La liberté engendre l’ordre – Liberté et autorité.

^[82] J. Rawls, Libéralisme politique, P.U.F., Quadrige, Paris, 2007, p. 351.

^[83] M. Of. nr. 4 din 12 ianuarie 1995.

^[84] Deciziile nr. 871/2010, nr. 872/2010, nr. 873/2010 și nr. 874 din 2010 (M. Of. nr. 433 din 28 iunie 2010).

^[85] A se vedea mai ales Decizia nr. 872 din 25 iunie 2010 (M. Of. nr. 433 din 28 iunie 2010).

^[86] Decizia nr. 872/2010 (M. Of. nr. 433 din 28 iunie 2010).

^[87] Decizia nr. 108/1995 (M. Of. nr. 9 din 17 ianuarie 1996).

^[88] Idem.

^[89] Idem.

^[90] Idem.

^[91] A. Simard, „Presentation” de „Légalité et légitimité” de Carl Schmitt, iBooks, op. cit., secțiunea L’échec constitutionnel.

^[92] Art. 38 alin. (1) din O.U.G. nr. 57/2019 privind Codul administrativ: „Guvernul adoptă hotărâri și ordonanțe în prezența majorității membrilor săi. Hotărârile și ordonanțele se adoptă prin consens. Dacă nu se realizează consensul, hotărăște prim-ministrul”.

^[93] A se vedea D.C. Dănișor, Un pas important către statul de drept legal-parlamentar și unul incipient către un stat de justiție – Cu privire la deciziile C.C.R. nr. 152 și nr. 157 din 2020, în R.D.P. nr. 1-2/2020, p. 25-36.

^[94] G. Burdeau, Traité de sciencepolitique, LGDJ, Paris, 1980, p. 103.

^[95] R. Aron, Democrație și totalitarism, Ed. All, București, 2001, p. 212-213.

^[96] Pentru explicarea acestui mecanism, a se vedea H. Arendt, Le système totalitaire, Seuil, Paris, 1962 și Originile totalitarismului, Ed. Humanitas, București, 1994.

^[97] Decizia C.C.R. nr. 799, din 17 iunie 2011, referitoare la proiectul legii de revizuire a Constituției României (M. Of. nr. 440 din 23 iunie 2011).

^[98] Pct. 50 alin. (2), (3), (4), (5) și (6) ale art. 133 se modifică astfel: Litera a) a alineatului (2) va avea următorul cuprins: „a) 10 sunt aleși în adunările generale ale magistraților și validați de Parlament; aceștia fac parte din două secții, una pentru judecători și una pentru procurori; prima secție este compusă din 5 judecători, iar cea de-a doua din 5 procurori;”. Litera b) a alineatului (2) va avea următorul cuprins: „b) 6 reprezentanți ai societății civile, care se bucură de înaltă reputație profesională și morală: 3 numiți de Parlament și 3 de către Președintele României;”.