Aparenţă şi deturnare de putere în dreptul administrativ [Rea-credinţă, intenţie dolosivă şi manoperă frauduloasă în unele proceduri administrative]

Studiu publicat în volumul In Honorem Flavius Antoniu Baias. Aparența în drept, tomul I, Ed. Hamangiu, București, 2021, p. 425-438.

§1. Câteva consideraţii de ordin general

1. Spaţiul ideologic al dreptului administrativ este populat de o serie întreagă de autorităţi publice care, în ansamblul lor, alcătuiesc un sistem instituţional: cel al administraţiei publice. Acest sistem organizează servicii publi­ce, le gestionează (direct sau în sistem delegat) şi, în vederea atingerii acestui scop, se exprimă – în mod prevalent – prin prerogative de putere publică, în vederea realizării interesului public, respectiv al apărării şi, la nevoie, al recu­perării ordinii publice. Această afirmaţie trebuie înţeleasă în siajul principiului legalităţii, în acord cu care – prezumtiv – întreaga activitate a administraţiei publice se desfăşoară în acord cu starea de legalitate obiectivă. Prezumţia de legalitate operează în beneficiul tuturor actelor administrative – fie ele normative sau individuale – şi, în virtutea ei, se presupune, de la data publicării sau a comunicării şi până la data revocării sau a anulării lor, că astfel de acte:

(i) sunt emise de autoritatea publică indicată în cuprinsul suportului lor letric (sau de altă natură);

(ii) reţin a stare de fapt reală;

(iii) au o cauză sau un scop licit şi moral.

2. În esenţă, prezumția de legalitate de care se bucură un act administrativ unilateral nu este altceva decât o altă formă de exprimare a aparenței în dreptul publică, prezumţia de legalitate de care se bucură un act administrativ unilateral nu este altceva decât o altă formă de exprimare a aparenţei în dreptul public^[1]. Prin raportare la factorul „timp”, această prezumţie operează diferit în cazul actelor administrative cu caracter normativ, pe de-o parte şi a actelor administrative cu caracter individual, pe de altă parte. Literatura franceză de drept public a ataşat celor dintâi caracteristica provizoratului^[2] şi celor din urmă, vocaţia definitivării^[3]. Această categorisire este perfect compatibilă cu principiile, regulile şi legităţile specifice dreptului administrativ autohton.

3. După cum este cunoscut, în principiu, actele administrative unilaterale cu caracter normativ sunt oricând revocabile (şi, implicit, modificabile), iar acţiunea judiciară în anularea lor este imprescriptibilă. Prin urmare, astfel de acte se nasc şi fiinţează sub semnul provizoratului. De cele mai multe ori, această situaţie este explicată în relaţie cu principiul adaptabilităţii serviciilor publice şi/sau cu puterea discreţionară de care se bucură orice autoritate publică administrativă înzestrată (şi) cu o funcţie de reglementare, al cărui exerciţiu implică – invariabil – emiterea unor acte administrative cu caracter normativ. 

4. La rândul lor, actele administrative unilaterale cu caracter individual sunt, de regulă, irevocabile de la data comunicării lor ori de la momentul la care au început să producă efectele pentru care au fost emise, iar acţiunea judiciară în anularea lor este prescriptibilă. Prin urmare, astfel de acte administrative se nasc sub semnul vocaţiei definitivării astfel că, de la data împlinirii termenelor în care asemenea acte ar mai putea fi atacate pe cale administrativă sau judecătorească, ele – actele – se integrează definitiv în ordinea juridică obiectivă, nemaiputând fi nici revocate pe cale administrativă şi nici anulate pe cale judecătorească. De cele mai multe ori, această situaţie – specifică actelor administrative unilaterale cu caracter individual – este explicată în relaţie cu teoria drepturilor câştigate, cu ideea de stabilitate a raporturilor juridice (şi, implicit, a circuitului juridic), dar şi cu predictibilitatea acţiunii administraţiei publice.

§2. Aparenţa – un (alt) subiect de discuţii între civilişti şi administrativişti

5. În literatura juridică franceză, s-a observat că pe marginea noţiunii de „aparenţă”, dreptul civil a teoretizat într-o manieră foarte diferită de cea în care a încercat să o facă dreptul administrativ. Această situaţie a fost determinată şi este justificată de specificitatea celor două discipline juridice. Spre deosebire de dreptul civil, dreptul administrativ este un drept al relaţiilor sociale dezechilibrate, al priorităţii interesului public, al regulilor preponderent imperative şi al exercitării de către autorităţile înzestrate (şi) cu atribuţii executive, a unor prerogative de putere publică^[4]. După cum se cunoaşte, în dreptul civil, teoria aparenţei s-a construit în jurul a două majore coordonate: buna-credinţă şi eroarea comună şi invincibilă^[5]. Numai cu ajutorul acestor două noţiuni este (aproape) imposibil de construit o teorie a aparenţei în dreptul administrativ, a cărui ideologie se construieşte cu concursul unor categorii precum legalitatea (procedurală sau substanţială) şi competenţa (autorităţii publice sau a agentului ei). Astfel stând lucrurile, doctrina franceză a scris despre „un soi de imposibilitate structurală a dreptului administrativ”^[6] de a acultura – tale quale – teoria civilistă a aparenţei. Şi, totuşi, discursul doctrinar al dreptului administrativ analizează valenţele juridice ale aparenţei în contextul unor mari teme precum: teoria funcţionarului de fapt, a învestiturii plauzibile^[7] şi a mandatului aparent în dreptul public^[8]; prezumţia sau aparenţa de legalitate^[9] de care se bucură orice act administrativ unilateral, subiect analizat în conexiune cu statutul juridic al actului administrativ inexistent^[10]; serviciul public aparent^[11]; proprietarul aparent în dreptul public^[12] sau aparenţa de imparţialitate de care trebuie să se bucure o veritabilă jurisdicţie administrativă^[13]. În cazul tuturor acestor teme, analizele se sprijină şi pe bagajul ideologic al dreptului civil, respectiv pe binomul bună- şi rea-credinţă^[14], dar şi pe noţiunea de „eroare comună şi invincibilă”. Numai că, indiferent de tema în jurul căreia este ţesută, o teorie convingătoare a aparenţei în dreptul administrativ implică întotdeauna şi un ansamblu terminologic specific dreptului public – şi, în mod special, dreptului administrativ – în al cărui cuprins se găsesc noţiuni precum: autoritate publică, putere publică, administraţie publică, serviciu public, interes public, ordine publică, legalitate şi/sau competenţă.

6. Prerogativele de putere publică cu care o autoritate a administraţiei publice este înzestrată, o obligă pe aceasta din urmă să le exercite în mod adecvat, respectiv în acord cu scopul pentru care legea a ataşat o astfel de prerogativă unei anumite autorităţi. Un exerciţiu deturnat spulberă aparenţa de legalitate a actului emis în astfel de condiţii şi conferă detintarului unui asemenea act posibilitatea de a se plânge de vătămarea cauzată lui printr-un astfel de act pretins nelegal.

7. Serviciul public se organizează şi funcţionează la nivelul anumitor parametri de calitate. În măsura în care sunt prejudiciabile şi, deci, ilicite, eventualele limite [art. 573 C. adm.] ori carenţe organizatorice sau funcţionale ale unui serviciu public [art. 574 C. adm.] deschid celui vătămat posibilitatea de a obţine, pe cale judecătorească, obligarea autorităţii publice răspunzătoare (sau a persoanei juridice de drept public sau de drept privat) la plata despăgubirilor corespunzătoare.

8. Noţiunea de interes legitim public acoperă, în egală măsură, realizarea competenţei autorităţilor publice, satisfacerea nevoilor comunitare, dar şi satisfacerea drepturilor şi a intereselor legitime ale particularilor. Emiterea unui act administrativ care disimulează, prefăcându-se doar că urmăreşte satisfacerea unui interes public, implicit a elementelor mai sus enumerate şi pe care acest interes le circumscrie, este un act emis în contextul unei deturnări de putere sau a unei deturnări de procedură. În termenii dreptului civil, un astfel de act este unul simulat, care deghizează o stare aparent legală, dar care, în realitate, ascunde intenţia autorităţii publice administrative de a atinge un scop ilicit.

9. În sfârşit, ordinea publică impune autorităţii executive să-şi exercite prerogativele şi, deci, să emită acte administrative numai în scopul apărării şi, la nevoie, al recuperării siguranţei (securităţii), liniştii şi sănătăţii publice (care o implică şi pe aceea individuală a fiecărui membru al unei comunităţi umane date). Dacă scopul urmărit de autoritatea publică emitentă a unui act administrativ este potrivnic ordinii publice, el – actul – este unul deturnat, contrar legii. 

10. Ca şi în dreptul civil, şi în dreptul administrativ, aparenţa este un construct juridic, alcătuit din două majore elemente: a) unul material; b) altul psihologic.

2.1. Elementul material al aparenţei în dreptul administrativ

11. Subsumează toate acele elemente constitutive ale unui act administrativ, în prezenţa cărora orice persoană având cel puţin o capacitate medie de înţelegere a lucrurilor cu care interacţionează, realizează că se află în prezenţa unui act emis de o autoritate a administraţiei publice. În cuprinsul acestei afirmaţii, noţiunea de „act administrativ” este utilizată în sens de instrumentum, de suport material în/pe al cărui conţinut pot fi observate elementele care califică actul ca fiind administrativ. Aşa cum observa profesorul T. Drăganu, în lipsa acestor elemente, manifestarea de voinţă despre care se pretinde că ar reprezenta un act administrativ „nu are nici măcar aparenţa (s.a.) unui act juridic”^[15], întrucât este „lipsit de elementele de fapt inerente naturii sau obiectului său”^[16]. Conţinutul unui astfel de instrument sau suport material al pretinsei manifestări de voinţă nu se bucură niciun moment de prezumţia de legalitate, fiind lovit „de vicii atât de vizibile, încât nimeni nu le poate atribui nici măcar un moment caracterul de acte juridice obligatorii”^[17]. Prin urmare, instrumentul la care ne referim nu are o existenţă juridică^[18] specifică actului administrativ, tocmai pentru că este lipsit de elementele de fapt indispensabile^[19] care ar genera în mintea celor cu care el interacţionează, convingerea că ei se găsesc în faţa unui act administrativ. Astfel stând lucrurile, un asemenea instrument poate „determina anumite consecinţe juridice”^[20], dar care „nu sunt produse de manifestarea de voinţă pe care ar conţine-o, ci de faptul juridic material pe care îl ascund[e]”^[21].

12. Dacă şi în măsura în care un suport material despre care se pretinde că reprezintă instrumentul de reprezentare materială a unui act administrativ conţine elementele indisiociabile care creează convingerea că ceea ce se pretinde corespunde adevărului, atunci un asemenea instrument legitimează^[22] însuşi actul. Sub rezerva încorporării elementelor indisiociabil-caracterizante, un astfel de instrument reprezintă o marcă obiectivă^[23] sau de obiectivare^[24] a unui (pretins) act administrativ, un reper material al aparenţei^[25] existenţei unui asemenea act, un vehicul de asigurare a publicităţii^[26] lui, o modalitate de exteriorizare lingvistică^[27] sau de reprezentare intelectuală^[28] a acestuia, în absenţa căreia pretinsul act administrativ nu este altceva decât o „realitate juridică imaterială”^[29], principial imperceptibilă. Numai în prezenţa publicităţii, actul administrativ se bucură de aparenţa, respectiv de prezumţia de legalitate, căreia i se circumscriu două alte subprezumţii (sau subaparenţe): de regularitate şi de autenticitate^[30]. Şi tot prin intermediul publicării (aducerii la cunoştinţa publicului a) instrumentului probator al actului administrativ, acesta din urmă dobândeşte calitatea de fapt juridic în aparenţă împlinit^[31]. În toate cazurile, caracterul licit sau ilicit al acestui fapt depinde de atitudinea subiectivă – onestă sau, dimpotrivă, dolosivă – a autorităţii emitente a unui asemenea act faţă. Dacă şi în măsura în care intenţia acestei autorităţi este aceeaşi cu cea exprimată în cuprinsul suportului material probant, atunci suntem în faţa unui act legal. Dacă, dimpotrivă, intenţia autorităţii este una diferită de cea exprimată în cuprinsul suportului probant, atunci vom fi în faţa unui act nelegal, rezultat al unui exerciţiu deturnat al puterii publice.

2.2. Elementul psihologic al aparenţei în dreptul administrativ

13. Circumscrie credinţa legitimă a destinatarului unui act administrativ în aparenţa creată de instrumentul material prin intermediul căruia se realizează exteriorizarea lingvistică a respectivului act. Dacă în cazul unui act administrativ, elementul material al aparenţei se defineşte prin intermediul unor elemente indisociabile care apar în conţinutul instrumentului probator al unui asemenea act şi care generează credinţa colectivă (sau de grup) că respectivul instrument încorporează un act administrativ, elementul psihologic (sau subiectiv) al aparenţei se raportează, deopotrivă, la:

(i) credinţa individuală a fiecărei persoane care interacţionează cu un astfel de instrument-suport, că are de-a face cu un act administrativ;

(ii) atitudinea agentului instrumentator, care – cu acordul (tacit sau expres), respectiv cu complicitatea autorităţii publice (în fapt, a superiorilor ierarhici ai acelui agent) – confecţionează un act administrativ ştiind că, procedând astfel, deturnează exerciţiul unei prerogative de putere publică.

14. În condiţiile mai sus arătate, analiza elementului psihologic al aparenţei în dreptul administrativ, implică o discuţie relativă la:

(i) buna-credinţă a celui care, la un moment dat, este pus în situaţia de a suporta efectele unei manifestări de voinţă care, în aparenţă, i se înfăţişează în forma unui act administrativ în beneficiul căruia operează prezumţia de legalitate;

(ii) reaua-credinţă a agentului instrumentator, care, cu îngăduinţa ori chiar cu complicitatea autorităţii publice din care face parte, a emis un act administrativ ştiind că formalizează astfel o manieră deturnată de exercitare a unei prerogative de putere publică.

§3. Ce este puterea publică?

15. Puterea publică este o categorie care aparţine bagajului ideologic şi terminologic al dreptului administrativ, dar care s-a delimitat de noţiunea constituţionalistă de „suveranitate”. Noţiunea de „putere publică” trimite, după caz:

(i) fie la un ansamblu de prerogative pe care le poate exercita numai o autoritate publică şi niciodată un simplu particular sau o persoană juridică de drept privat care nu a fost, în condiţiile legii, asimilată unei autorităţi publice^[32]; în acest context, se vorbeşte despre prerogativele de putere publică ale unei autorităţi a administraţiei publice;

(ii) fie la un regim juridic special (exorbitant) sub care sunt plasate actele, faptele şi operaţiunile (admi­nistrative ale) autorităţilor publice, între care se regăsesc şi cele executive; cu acest sens, discursul juridic face vorbire despre regimul de putere publică;

(iii) fie la izvorul sau la originea manifestărilor unilaterale de voinţă ale autorităţilor administraţiei publice, respectiv a actelor acestor autorităţi sau a faptelor sale asimilate; în această situaţie, textele pozitive, cele doctrinare şi cele de jurisprudenţă evocă sintagma „în temeiul puterii publice”.

§4. Puterea discreţionară şi competenţa legată

16. Autorităţile administraţiei publice sunt înzestrate cu o competenţă care se structurează în două distincte suprafeţe: a) puterea discreţionară; b) competenţa legată.

17. Puterea discreţionară implică un drept de apreciere a autorităţilor publice administrative, care, în limitele stabilite de lege: (i) pot alege între două sau mai multe opţiuni posibile; (ii) pot acţiona într-un anume fel, pe care îl consideră cel mai potrivit pentru satisfacerea interesului public ori pentru apărarea sau recuperarea ordinii publice; (iii) pot rămâne în pasivitate; (iv) pot refuza constituirea, constatarea sau recunoaşterea unui drept sau a unui interes legalmente subordonat voinţei şi disponibilităţii unor astfel de autorităţi.

18. Competenţa legată este aceea descrisă prin norme imperative – de strictă interpretare – care predefinesc şi, implicit, prestabilesc comportamentele autorităţilor administraţiei publice, fără ca aceste autorităţi să se bucure, în interiorul suprafeţei acestei competenţe, de vreo (prea mare) libertate de apreciere. Vorbim despre o competenţă legată ori de câte ori o autoritate a administraţiei publice este obligată să facă, să dea sau să nu facă ceva în beneficiul unui particular interesat, imediat ce acest particular face dovada că îndeplineşte condiţiile prevăzute de lege, pentru ca dreptul ori interesul său legitim să fie constituit, constatat sau recunoscut printr-un act administrativ, printr-un fapt juridic asimilat ori printr-o operaţiune administrativă sau să poată fi exercitat de către titular.

19. Distincţia între puterea discreţionară şi competenţa legată este una ce nu poate fi omisă în contextul analizei posibilităţii unei instanţe judecătoreşti de a anula un act administrativ. Atunci când este pusă în situaţia de a analiza legalitatea unui act administrativ emis în contextul exercitării unei puteri discreţionare, instanţa va putea verifica liceitatea formală a actului, inclusiv legalitatea procedurii aferente confecţionării actului, dar nu se va putea substitui autorităţii publice, în scopul înlăturării conţinutului substanţial al unui asemenea act. În situaţia în care aceleiaşi instanţe i se va cere să verifice legalitatea unui act administrativ emis în exerciţiul unei competenţe legate, respectiva instanţă va putea să cerceteze, deopotrivă, atât forma, cât şi conţinutul actului, putând suprima acest din urmă conţinut în ipoteza în care acesta este contrar legii. Un act administrativ emis în exerciţiul unei competenţe legate nu este altceva decât o replică – la scară individuală – a unor enunţuri legislative care consacră existenţa generică a unor drepturi, libertăţi sau interese. Prin urmare, un astfel de act nu este şi nici nu poate fi rezultatul exclusiv al voinţei unei autorităţi publice administrative, respectiv al exercitării de către această autoritate a unei puteri discreţionare sau a unei libertăţi de apreciere. 

§5. Exces şi deturnarea de putere

20. Art. 2 alin. (1) lit. n) din Legea nr. 554/2004^[33] stabileşte faptul că excesul de putere implică „exercitarea drep­tului de apreciere al autorităţilor publice prin încălcarea limitelor competenţei prevăzute de lege sau prin încălcarea drepturilor şi libertăţilor cetăţenilor”. Acest exces de putere este uşor de obiectivat prin verificarea împrejurării dacă un act administrativ, un fapt material-juridic sau o operaţiune administrativă asumată de o autoritate publică au fost emise ori săvârşite fie cu depăşirea limitelor competenţei (materiale, teritoriale sau personale) a respectivei autorităţi (astfel cum a fost stabilită această competenţă prin lege), fie cu încălcarea drepturilor (subiective sau fundamentale), libertăţilor (legalmente consacrate) şi – credem noi – a intereselor legitime ale particularilor (persoane fizice sau persoane juridice de drept privat). În cazul excesului de putere, gestul autorităţii publice administrative este, în mod vizibil, nelegal, iar această împrejurare poate fi relativ uşor de stabilit, printr-o analiză substanţială a actului administrativ care a instrumentalizat un astfel de exces. Concret, dacă prin emiterea unui asemenea act, autoritatea publică trece dincolo de limitele competenţei sale (materiale, teritoriale ori personale) ori încalcă drepturi, libertăţi sau interese legitime prevăzute de lege, atunci, în mod evident, respectiva autoritate şi-a exercitat în mod excesiv prerogativele de putere publică.

21. Deturnarea de putere – care, nu de puţine ori, îmbrăcă forma deturnării de procedură – este un comportament fraudulos şi, deci, ilicit mult mai subtil decât excesul de putere, care, spre deosebire de acesta din urmă, implică intenţia de a disimula, de a ascunde în spatele unei conduite aparent legale un scop potrivnic legii. Dată fiind această situaţie, dovada deturnării de putere este mult mai greu de făcut decât aceea a excesului de putere. Această din urmă afirmaţie se bazează pe ideea că pentru a dovedi deturnarea de putere, în realitate, subiectul interesat este nevoit să probeze intenţia autorităţii publice de a disimula, respectiv de a crea doar aparenţa legalităţii, în scopul de a ascunde, respectiv deghiza un scop ilicit.

§6. Rea-credinţă, intenţie dolosivă, manoperă franduloasă şi simulaţie în dreptul administrativ. Cazul special al actului administrativ de reorganizare a unei autorităţi sau instituţii publice

22. De regulă, în dreptul administrativ, vorbim despre deturnare de procedură – ca specie a deturnării de putere – ori de câte ori o autoritate a administraţiei publice recurge la o procedură descrisă de lege şi care, în aparenţă, este o procedură licită, dar prin intermediul căreia respectiva autoritate urmăreşte să atingă un scop pe care legea nu îl ataşează epuizării acelei proceduri ori care este chiar contrar legii. O astfel de procedură – aparent legală – substanţializează o conduită simulată şi pune în discuţie posibilitatea ca autoritatea publică ajunsă într-o astfel de situaţie, să fi acţionat cu rea-credinţă.

23. În termenii dreptului civil – cu care astăzi dreptul administrativ întreţine un foarte consistent dialog^[34] – deturnarea de putere ca şi deturnarea de procedură nu reprezintă altceva decât forme ale abuzului de drept^[35], ceea ce pune, în egală măsură, atât probleme de ordin juridic, cât şi probleme de ordin moral^[36]. O deturnare de putere (sau de procedură) este, în egală măsură, o conduită ilicită, dar şi una imorală, materializată în acte administrative având o cauză care este, deopotrivă, ilicită şi imorală.

24. În literatura juridică franceză, s-a observat faptul că, în dreptul administrativ, deturnarea de putere (inclusiv cea de procedură) îmbracă una din următoarele forme:

(i) o autoritate a administraţiei publice emite acte administrative străine interesului public^[37] şi, implicit, potrivnice ordinii publice; intră în această categorie, printre altele, actele administrative prin care: 1. o persoană este eliberată sau destituită din funcţia publică ocupată, sub pretextul incapacităţii sale profesionale, dar, în realitate, din raţiuni politice^[38], pentru ca locul celui îndepărtat să fie ocupat de un prieten politic al celui care a dispus o astfel de măsură; 2. unui sportiv îi este refuzată desemnarea în lotul naţional, constituit în vederea participării la o competiţie internaţională, sub pretextul incapacităţii celui astfel tratat, dar, în realitate, o astfel de măsură este dispusă pentru că respectivul sportiv a făcut în public afirmaţii critice la adresa conducerii federaţiei sportive din care şi cel în cauză face parte; 3. puterea poliţienească este utilizată nu pentru apărarea şi, la nevoie, recuperarea ordinii publice, ci pentru protejarea unor interese private^[39]; 4. o expropriere este dispusă, în aparenţă, pentru satisfacerea unei cauze de utilitate publică, deci a unui interes public, dar care serveşte, în realitate, unor interese private^[40]; 5. o măsură urbanistică este luată doar pentru a fi evitată achiziţia unui teren de către un anumit potenţial investitor, în scopul edificării unei anumite construcţii^[41], pe care autoritatea nu o doreşte;

(ii) o autoritate a administraţiei publice emite un act administrativ în vederea satisfacerii unui interes public, însă nu a acelui interes în considerarea căruia legea a atribuit respectivei autorităţi prerogativa în exerciţiul căreia a fost emis un astfel de act^[42]; o astfel de conduită este ilicită şi periculoasă, pentru că interesul public astfel satisfăcut nu este un interes legitim, ci unul ilegitim, nefiind prevăzut de lege; un exemplu dat în literatura juridică franceză este acela al situaţiei în care o autoritate publică administrativă ia o măsură în privinţa unui bun obiect al proprietăţii publice, nu pentru a satisface interesul sau utilitatea publică, ci în scopul soluţionării în beneficiul respectivei autorităţi a unui litigiu având ca obiect tocmai respectivul bun^[43], pentru a ineficientiza o hotărâre judecătorească^[44] ori pentru a ocoli efectele principiului autorităţii lucrului judecat^[45];

(iii) o autoritate a administraţiei publice emite un act administrativ cu conţinut disimulat, în scopul construirii aparenţei că legea a fost respectată şi – în egală măsură – în cel al ocultării anumitor formalităţi ori al suprimării anumitor garanţii, în vederea atingerii unor finalităţi contrare legii^[46]; ar intra în această categorie actele administrative prin care o autoritate a administraţiei publice recurge la o anumită procedură de atribuire a unui contract administrativ – mai puţin competiţională – în scopul aparent de a grăbi atribuirea, dar cu intenţia reală şi injustă de a atribui contractul unui anumit operator economic (pentru care are o preferinţă subiectivă).

25. Este evident faptul că dovada deturnării de putere sau a celei de procedură este mai dificil de făcut decât dovada nelegalităţii unui act administrativ^[47], prin care autoritatea emitentă a exercitat în mod excesiv puterea. Pentru a ajunge la concluzia că se găseşte în faţa unei deturnări de putere (sau de procedură), judecătorul sesizat este obligat să facă o analiză scrupuloasă a:

(i) faptelor reţinute în conţinutul actului,

(ii) compatibilităţii acestor fapte cu realitatea,

(iii) intenţiei reale a autorităţii emitente şi, implicit, a

(iv) cauzei juridice a respectivului act.

În urma acestei analize, pentru a putea dispune anularea actului administrativ, judecătorul va trebui să ajungă la concluzia că actul respectiv mimează starea de legalitate şi că doar în aparenţă se află într-o relaţie de armonie cu dreptul obiectiv. Desigur că atunci când îşi asumă o astfel de analiză, judecătorul nu face altceva decât să verifice prezumţia sau aparenţa de legalitate de care se bucură actul atacat şi pe care reclamantul tinde să o răstoarne, respectiv să o spulbere.

26. Jurisprudenţa instanţelor franceze de contencios administrativ a stabilit că orice act administrativ se bucură de o prezumţie de legalitate a scopului avut în vedere de emitent cu ocazia confecţionării unui asemenea act. Această prezumţie reprezintă o regulă cu valoare de principiu, care guvernează regimul juridic al actelor administrative. De la această regulă, aceeaşi jurisprudenţă a recunoscut şi două excepţii care, în realitate, se constituie în tot atâtea abateri de la aparenţa scopului licit, pe care o creează un act administrativ:

(i) prin emiterea unui act administrativ, autoritatea publică urmăreşte un scop care se suprapune numai parţial celui definit ori descris de lege, depăşindu-l pe acesta din urmă; aceasta este ipoteza lărgirii scopului urmărit, peste limitele instituite prin lege^[48];

(ii) prin emiterea unui act administrativ, autoritatea publică urmăreşte un alt scop decât acela definit ori descris de lege; aceasta este situaţia înlocuirii scopului pe care legea îl ataşează emiterii unui act administrativ, cu un alt scop, nerecunoscut de lege^[49].

Şi într-un caz şi în celălalt, actul administrativ emis în astfel de condiţii serveşte unui interes ilegitim (public sau privat) prin aceea că el fie se situează în afara sferei de cuprindere a interesului legitim public (în primul caz), fie este pur şi simplu potrivnic acestui din urmă interes (în cel de-al doilea caz).

27. Exerciţiul deturnat al unei puteri de către o autoritate publică conduce la ceea ce doctrina franceză a denumit „aparenţă înşelătoare”^[50] sau „falsa aparenţă”^[51]. Altfel spus, deturnarea de putere îmbracă forma unei manopere dolosive, este asumată cu rea-credinţă, implică întotdeauna o intenţie frauduloasă, disimulată, deghizată sau camuflată^[52] – deci, simulată – şi tinde la atingerea unui scop ilicit şi, eventual, imoral. Un act emis în condiţii de deturnare de putere este unul:

(i) emis de o autoritate competentă şi în limitele competenţei sale;

(ii) asumat de agentul competent al unei autorităţi publice;

(iii) având forma cerută de lege;

(iv) având conţinutul cerut de lege;

(v) dar care însă livrează doar aparenţa că organizează, în mod adecvat, aplicarea legii ori că aplică în mod corect legea.

Prin urmare, singura scădere a unui astfel de act – şi ceea ce îl califică drept fapt juridic ilicit – este faptul că are o cauză ireală, ilicită şi/sau imorală, motiv pentru care un astfel de act pune în discuţie, aşa cum observa profesorul M. Hauriou, moralitatea însăşi a administraţiei publice^[53].

28. Un exemplu de act administrativ emis în condiţii de deturnare de putere (sau de procedură) este deseori întâlnit în situaţia în care, printr-un astfel de act, este dispusă reorganizarea autorităţii sau a instituţiei publice. Art. 518 C. adm.^[54] are următorul conţinut:

„(1) În caz de reorganizare a activităţii autorităţii sau instituţiei publice, funcţionarii publici vor fi numiţi în noile funcţii publice sau, după caz, în compartimentele rezultate, în următoarele cazuri:

a) se modifică atribuţiile aferente unei funcţii publice mai puţin de 50%;

b) sunt reduse atribuţiile unui compartiment;

c) este schimbată denumirea funcţiei publice fără modificarea în proporţie de peste 50% a atribuţiilor aferente funcţiei publice;

d) intervin modificări în structura compartimentului.

(2) Aplicarea prevederilor alin. (1) se face cu respectarea următoarelor criterii:

a) categoria, clasa şi, după caz, gradul profesional ale funcţionarului public;

b) îndeplinirea condiţiilor specifice stabilite pentru funcţia publică;

c) să fi desfăşurat activităţi similare.

(3) În cazul în care există mai mulţi funcţionari publici, se organizează examen de către autoritatea sau instituţia publică. Examenul se organizează anterior emiterii preavizului.

(4) Funcţionarii publici care sunt declaraţi admişi în urma examenului prevăzut la alin. (3) sunt numiţi în noile funcţii publice, iar funcţionarii publici care sunt declaraţi respinşi sunt eliberaţi din funcţie potrivit art. 519 alin. (1) lit. c), cu respectarea dreptului de preaviz.

(5) Reducerea unui post este justificată dacă atribuţiile aferente acestuia se modifică în proporţie de peste 50% sau dacă sunt modificate condiţiile specifice de ocupare a postului respectiv, referitoare la studii.

(6) Reorganizarea activităţii autorităţii sau instituţiei publice are loc în situaţii temeinic justificate cel mult o dată într-un interval de 6 luni consecutive, cu excepţia situaţiei în care intervin modificări legislative care determină necesitatea reorganizării acestora.

(7) În cazul în care reorganizarea activităţii autorităţii sau instituţiei publice determină reducerea posturilor, autoritatea sau instituţia publică nu poate înfiinţa posturi similare celor desfiinţate pentru o perioadă de un an de la data reorganizării”.

În aplicarea textului pozitiv mai sus citat, mai multe ipoteze pot fi imaginate:

a) funcţionarii publici ale căror posturi au fost desfiinţate urmare a reorganizării autorităţii publice nu sunt numiţi în noile funcţii rezultate în urma reorganizării, deşi sunt îndeplinite şi ei îndeplinesc – alternativ sau cumulativ – una sau mai multe din condiţiile menţionate sub art. 518 alin. (1) lit. de la a) la d) C. adm.;

b) nu se organizează examenul menţionat sub art. 518 alin. (3) C. adm. sau acest examen se organizează după emiterea preavizului la adresa funcţionarului public eliberat din funcţia publică desfiinţată urmare a reorganizării;

c) este redus un post de funcţie publică din organigrama autorităţii fără ca această măsură a reducerii să fie una justificată, în condiţiile art. 518 alin. (5) C. adm., în sensul că atribuţiile aferente postului desfiinţat nu se modifică într-o proporţie de peste 50% ori nu sunt modificate condiţiile specifice de ocupare a postului respectiv, referitoare la studii;

d) reorganizarea autorităţii prin reducerea unor posturi de funcţie publică se face de mai multe ori decât o singură dată, în cuprinsul unui interval de 6 luni consecutive, fără intervenţia unor modificări legislative care să determine necesitatea luării unei asemenea măsuri [art. 518 alin. (6) C. adm.];

e) în mai puţin de un an de la reorganizarea prin reducerea unor posturi de funcţie publică, autoritatea publică înfiinţează posturi similare celor desfiinţate [art. 518 alin. (7) C. adm.], posturi pe care, eventual, le şi ocupă.

29. Invariabil, evenimentele corespunzătoare ipotezelor mai sus descrise sunt fie contemporane, fie – mai des – posterioare emiterii actului administrativ prin care a fost dispusă reorganizarea autorităţii publice, în condiţiile art. 518 din C. adm. În consecinţă, proba exerciţiului deturnat al puterii prin emiterea unui act administrativ, se poate face prin dovedirea existenţei unor fapte juridice exterioare actului administrativ incriminat, fapte care sunt concomitente sau ulterioare publicării sau comunicării acestui act. Aceste fapte intră în sfera a ceea ce noi am numi fapte caracterizante pentru un exerciţiu deturnat al unor prerogative de putere publică. Stabilirea existenţei acestor fapte, a relevanţei lor juridice şi a relaţiei lor cu actul administrativ prin care se pretinde că exerciţiul unor prerogative de putere publică a fost deturnat, reprezintă o sarcină crucială a magistratului învestit cu o acţiune în anularea unui asemenea act^[55]. În efortul său, acest magistrat va verifica motivele reale care au stat în spatele emiterii actului^[56], iar dacă aceste motive sunt străine scopului pe care legea îl ataşează emiterii unui act de reorganizare a autorităţii sau a instituţiei publice, atunci, în mod evident, acest din urmă act este rezultatul unei deturnări de putere sau de procedură.

Note de subsol

^[1] J.-P. Weiss, Lʹapparence en droit administratif français, These, Université Paris 2 Panthéon-Assas, Atelier national de reproduction des thèses, p. 60.

^[2] Ibidem.

^[3] Idem, p. 66.

^[4] Idem, p. 49.

^[5] Idem, p. 51.

^[6] Idem, p. 52.

^[7] F. Crouzatier-Durant, Le fonctionnaire de fait ou quand le juge sauve apparences, în N. Jacquinot (coord.), Juge et Apparence(s), L.G.D.J., Paris, 2000, pp. 205-215.

^[8] M. Canedo, Le mandat administratif, L.G.D.J., Paris, 2001, pp. 440-443.

^[9] S. Théron, Le juge el lʹapparence de lʹacte en droit administratif, în N. Jacquinot (coord.), Juge et Apparence(s), L.G.D.J., Paris, 2000, pp. 77-96; D. Costa, Apparence, fiction et présomption juridiques, în N. Jacquinot (coord.), Juge et Apparence(s), L.G.D.J., Paris, 2000, pp. 133-149. 

^[10] S. Biagini-Girard, Lʹinexistence en droit administratif. Contribution à lʹétude de la fonction des nullités, LʹHarmattan, Paris, pp. 297-318.

^[11] J.-P. Weiss, op. cit., pp. 469-474.

^[12] Idem, pp. 239-243.

^[13] S. Grandreau, La théorie de lʹapparence en droit administratif: vertus et risques de lʹimportation dʹune tradition de Common Law, în Revue du Droit Public de la Science Politique en France et à lʹÉtranger, n^o 2/2005, L.G.D.J, Paris, pp. 319-356. 

^[14] Ilustrative, în această privinţă, sunt lucrările aparţinând lui M. Lombard, Recherches sur le rôle de la bonne et la mauvaise foi en droit administratif français, Thèse, Strasbourg, 1978 şi J. G. Pérez, El principio general de la buena fe en el derecho administrativo, 4^a ed. actualizada, Thomson-Civitas, Madrid, 2004.

^[15] T. Drăganu, Actele de drept administrativ, Ed. Ştiinţifică, Bucureşti, 1959, p. 149.

^[16] Idem, p. 151.

^[17] Idem, p. 152.

^[18] Ibidem.

^[19] Ibidem.

^[20] Ibidem.

^[21] Idem, pp. 152-153.

^[22] În acelaşi sens, a se vedea J.-P. Weiss, op. cit., p. 436.

^[23] Ibidem.

^[24] Ibidem.

^[25] Ibidem.

^[26] Idem, p. 437.

^[27] Ibidem.

^[28] Idem, p. 438.

^[29] Ibidem.

^[30] Idem, p. 439.

^[31] Idem, p. 444.

^[32] Art. 2 alin. (1) lit. b) fraza a II-a din Legea nr. 554/2004 stabileşte faptul că sunt asimilate autorităţilor publice „persoanele juridice de drept privat care, potrivit legii, au obţinut statut de utilitate publică sau sunt autorizate să presteze un serviciu public, în regim de putere publică”.

^[33] A contenciosului administrativ, M. Of. nr. 1154 din 7 decembrie 2004.

^[34] Ilustrativă, în această privinţă, este lucrarea lui Ch. Jamin, F. Melleray, Droit civil et droit administratif. Dialogue(s) sur un modèle doctrinal, Dalloz, Paris, 2018.

^[35] M. Long, P. Weil, G. Braibant, P. Delvolvé, B. Genevois, Les grands arrêts de la jurisprudence administrative, 19^e éd., Dalloz, Paris, 2013, p. 28. 

^[36] L. Eck, Lʹabus de droit en droit constitutionnel, LʹHarmattan, Paris, 2010, p. 385.

^[37] M. Long, P. Weil, G. Braibant, P. Delvolvé, B. Genevois, op. cit., p. 28.

^[38] Ibidem.

^[39] Idem, p. 29.

^[40] Ibidem.

^[41] Ibidem.

^[42] Ibidem.

^[43] Idem, p. 30.

^[44] Ibidem.

^[45] Ibidem.

^[46] Idem, p. 30.

^[47] Idem, p. 31.

^[48] Idem, p. 32.

^[49] Idem, p. 33.

^[50] J.-P. Weiss, op. cit., p. 196.

^[51] Ibidem.

^[52] Idee reprodusă sub paragraful 8 al comentariilor la Decizia dată de Consiliul de Stat al Franţei, în Cauza Société Frampar et Société France Éditions et Publications, la 24 iunie 1960. A se vedea M. Long, P. Weil, G. Braibant, P. Delvolvé, B. Genevois, op. cit., p. 528.

^[53] J.-P. Weiss, op. cit., p. 196.

^[54] Instituit prin O.U.G. nr. 57/2019, M. Of. nr. 555 din 5 iulie 2019.

^[55] Ideea este reprodusă sub paragraful 3 al comentariilor la Decizia dată de Consiliul de Stat al Franţei, în Cauza Camino, la 14 ianuarie 1916. A se vedea M. Long, P. Weil, G. Braibant, P. Delvolvé, B. Genevois, op. cit., p. 180. 

^[56] Idee reprodusă sub paragraful 2 al comentariilor la Decizia dată de Consiliul de Stat al Franţei, în Cauza Barel, la 28 mai 1954. A se vedea M. Long, P. Weil, G. Braibant, P. Delvolvé, B. Genevois, op. cit., p. 461.