Aparenţa vinovăţiei în cazul infracţiunilor de abuz în serviciu şi neglijenţă în serviciu

Studiu publicat în volumul In Honorem Flavius Antoniu Baias. Aparența în drept, tomul II, Ed. Hamangiu, București, 2021, p. 624-633.

În jurisprudenţa instanţelor române din ultimii ani, cauzele penale ce au avut drept obiect infrac­ţiunea de abuz în serviciu au ocupat un loc important. De asemenea, s-a putut observa o constantă preocu­pare majoră a opiniei publice pentru cauze ce priveau această infracţiune. Unul dintre motivele prin­cipale ale acestei situaţii a fost şi este reprezentat, printre altele, de profilul general al suspec­tului/incul­patului – funcţionar public^[1], aşadar, persoană însărcinată cu aducerea la îndeplinire a rolului statului în societate şi care, într-o formă sau alta, mai mult sau mai puţin, consumă ori cheltuie bani din bugetul statului. Mai mult decât atât, nu puţine au fost cauzele în care calitatea de suspecţi, inculpaţi ori condamnaţi pentru săvârşirea infracţiunii de abuz în serviciu a aparţinut unor înalţi funcţionari publici, persoane cu o pronunţată vizibilitate publică şi aflate în vârful piramidei ierarhice din domeniul de referinţă.

Dezbaterile asupra sferei faptelor ce ar trebui să fie incriminate sub „cupola” abuzului în serviciu s-au purtat cu o intensitate neîntâlnită în cazul altor infracţiuni. Societatea a cunoscut frământări care au fost relevate inclusiv prin manifestări publice, acestea fiind uneori cauzate cel puţin parţial de efective ori bănuite propuneri de modificări ale conţinutului infracţiunii de abuz în serviciu. Din fericire, dezbateri aprinse au avut loc în legătură cu conţinutul acestei infracţiuni şi într-un cadru mai propice unor asemenea demersuri, respectiv în faţa unei instanţe. Ne referim la Curtea Constituţională, decizia acesteia referitoare la limitele incriminării abuzului în serviciu fiind probabil una dintre cele mai cunoscute la nivelul general al societăţii din întreaga jurisprudenţă a acestei instanţe^[2].

Din toată această istorie recentă tumultoasă a infracţiunii de abuz în serviciu, nouă ne-a atras în particular atenţia faptul că în proporţie covârşitoare dezbaterile au fost purtate asupra laturii obiective a infracţiunii, respectiv în legătură cu elementul material şi cu urmarea imediată. Latura subiectivă însă a trecut întotdeauna ca un „dat” neobservat.

Într-adevăr, la o primă vedere, în cazul infracţiunii de abuz în serviciu, vinovăţia reprezintă un element de tipicitate relativ uşor de înţeles şi de analizat. Chestiunea este facilitată şi de existenţa în Codul penal a unei infracţiuni foarte asemănătoare – neglijenţa în serviciu. Practic, sub aspectul laturii obiective, fapta de abuz în serviciu incriminată la art. 297 alin. (1) C. pen. şi fapta de neglijenţă în serviciu incriminată la art. 298 C. pen. sunt identice. Diferenţa de esenţă este reprezentată de forma vinovăţiei. În cazul infracţiunii de abuz în serviciu este incriminată fapta săvârşită cu intenţie directă sau indirectă, iar în cazul infracţiunii de neglijenţă în serviciu este incriminată fapta săvârşită din culpă simplă sau culpă cu prevedere. Evident, în măsura în care se constată că neîndeplinirea sau îndeplinirea defectuoasă a îndatoririi de serviciu s-a realizat fără vinovăţie, fapta nu reprezintă infracţiune.

Prezentul articol îşi propune să ridice un semn de întrebare asupra aparentului caracter facil al analizei laturii subiective a celor două infracţiuni. Autorul prezentului articol recunoaşte faptul că la originea frământării stă o constatare pur statistică. O analiză a jurisprudenţei naţionale din ultimii ani relevă un număr extraordinar de mic al cauzelor ce au avut ca obiect infracţiunea de neglijenţă în serviciu şi, corespondent, a hotărârilor de condamnare pentru săvârşirea acestei infracţiuni. Numărul acestor hotărâri surprinde mai ales prin comparaţie cu numărul hotărârilor de condamnare pentru săvârşirea infracţiunii de abuz în serviciu. Aşadar, ne întrebăm: în peste 90% dintre cazurile în care se constată că o neîndeplinire sau o îndeplinire defectuoasă a atribuţiilor de serviciu cauzează o pagubă ori o vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau juridice funcţionarul public a acţionat/acţionează cu una dintre cele două forme ale intenţiei? O asemenea împrejurare pare contraintuitivă.

Bineînţeles, problema ridicată impune, în primul rând, un recurs la practica judiciară, respectiv o analiză a hotărârilor judecătoreşti pronunţate în materia de interes. Având în vedere bogăţia jurisprudenţei anterior menţionată, desigur, nu avem pretenţia unei cercetări complete a problematicii (şi credem că foarte greu cineva ar putea avea o asemenea pretenţie). Însă, o verificare serioasă relevă o primă concluzie. În cazul tuturor hotărârilor pronunţate în materia abuzului în serviciu considerentele se axează în principal pe analiza laturii obiective a infracţiunii, laturii subiective fiindu-i acordată mult mai puţină atenţie. În sine, acest raport cantitativ nu poate fi criticat. Însă, cu siguranţă poate fi criticat demersul de a reduce considerentele asupra laturii subiective la o simplă constatare a existenţei vinovăţiei sub forma intenţiei exclusiv ca o consecinţă a existenţei laturii obiective.

În sensul arătat anterior, vom oferi numai unele exemple din practica judiciară. Bunăoară, într-o hotărâre de condamnare pentru săvârşirea infracţiunii de abuz în serviciu, în privinţa analizei laturii subiective am identificat numai următoarele considerente: „În ce priveşte latura subiectivă, infracţiunea a fost comisă cu intenţie directă, prevăzută de art. 16 alin. (3) lit. a) C. pen.: inculpatul a prevăzut rezultatul faptelor sale, urmărind producerea lui”^[3]. Similar, într-o altă hotărâre, în privinţa laturii subiective putem identifica exclusiv următoarea analiză: „Sub aspect subiectiv, infracţiunea se săvârşeşte cu intenţie directă, în cauză, inculpata a cunoscut şi urmărit producerea rezultatului, acţionând însă pentru a satisface cererea inculpatului H şi, respectiv, pentru sancţionarea celor 4 posturi TV”^[4].

Într-o altă hotărâre, observăm faptul că aparenta analiză a laturii subiective se realizează printr-o reluare a aspectelor proprii laturii obiective: „Chiar făcând abstracţie de faptul că s-a stabilit clar o relaţie de afinitate între unul dintre beneficiarii terenurilor, G.L.V., şi inculpatul P.C., faptul că au făcut obiectul urmăririi penale şase titluri, în condiţiile în care doar 43 de cereri au fost validate de Subcomisie, după cum s-a arătat anterior (două dintre titluri – chiar pe numele aceloraşi 2 persoane, C.C. şi C.Ş.A.G.), că analiza dosarelor nu trebuia să fie una superficială, Subcomisia nerezumându-se la a „aduna” nişte acte pe care să le trimită mai departe Comisiei municipale sau la o verificare formală (dovadă propunerea motivată detaliat), exclud „omisiunea” membrilor Subcomisiei de a observa că prin propunerile lor nu fac decât să asigure premisele trecerii unor terenuri de o suprafaţă şi o valoare mare, din municipiul Bucureşti, în proprietatea aceloraşi persoane (dacă îi avem în vedere numai pe mandatarii ce apar în acte) şi, prin urmare, culpa, ca formă a laturii subiective, aceasta din urmă îmbrăcând forma intenţiei directe”^[5].

În fine, într-o altă hotărâre de condamnare pentru săvârşirea infracţiunii de abuz în serviciu întâlnim unul dintre cele mai prezente raţionamente în ansamblul practicii judiciare în materie: „Neîntemeiată este şi solicitarea inculpatului D., referitoare la achitarea sa în baza art. 16 alin. (1) lit. b) C. proc. pen., pe motiv că fapta a fost comisă fără vinovăţia prevăzută de lege, întrucât prin acceptarea la plata a celor două facturi la care au fost anexate devizele de lucrări de către inculpatul B., deşi avea cunoştinţă că lucrările nu au fost realizate, inculpatul D. avea cunoştinţă sau trebuia să aibă cunoştinţă că săvârşeşte o faptă penală. Pe de altă parte, inculpatul D. era primar al comunei Valea Ierii în perioada comiterii faptei, funcţie pe care o exercită şi în prezent, de unde rezultă că are pregătirea necesară să aprecieze dacă o faptă are sau nu caracter penal. De asemenea, necunoaşterea legii nu apără de pedeapsă, fiind un principiu de drept, mai ales pentru un primar, care este primul gospodar al localităţii şi se presupune că are diligenţa necesară pentru a aprecia dacă o faptă constituie sau nu infracţiune”^[6].

În particular, acest ultim raţionament citat ne ocazionează dezbaterea asupra „aparenţei” existenţei laturii subiective în cazul infracţiunilor de abuz în serviciu şi neglijenţă în serviciu. Observăm o potenţială interdependenţă creată între calitatea specială cerută subiectului activ şi forma de vinovăţie a infracţiunii de abuz în serviciu. Adeseori se arată că tocmai pentru că subiectul activ este o persoană cu o pregătire de specialitate în respectivul domeniu, o persoană care îşi cunoaşte atribuţiile de serviciu, indiferent de temeiul şi originea acestora, ar fi de neconceput ca această persoană să nu fi prevăzut şi cel puţin să fi acceptat faptul că acţiunile sau inacţiunile sale reprezintă încălcări ale îndatoririlor, încălcări care vor produce un prejudiciu sau o vătămare a drepturilor sau intereselor unei alte persoane. Însă, oare nu intră tocmai în specificul calităţii de funcţionar public existenţa unei pregătiri de specialitate? Oare nu este o cerinţă importantă aceea ca un funcţionar public să îşi cunoască atribuţiile de serviciu? În aceste condiţii, consecutiv ne întrebăm: dacă acestea sunt premisele, care mai este rostul existenţei în Codul penal a incriminării distincte a neglijenţei în serviciu?

Încă de la începutul prezentului articol, subliniam numărul deosebit de mic de cauze ce au ca obiect infracţiunea de neglijenţă în serviciu şi, corespondent, numărul mic de hotărâri de condamnare pentru săvârşirea acestei infracţiuni. Credem că o atenţie sporită trebuie să fie acordată condiţiilor teoretice generale ale diferitelor forme de vinovăţie. De asemenea, aşa cum vom arăta în continuare, trebuie evitată confuzia referitoare la existenţa cel puţin a unei acceptări a producerii urmării imediate a infracţiunii de abuz în serviciu strict ca o consecinţă a calităţii de funcţionar public a subiectului activ.

În opinia noastră, diferenţa de esenţă între intenţie şi culpă, ca forme fundamentale ale vinovăţiei, trebuie identificată la nivelul acelor sub-forme „de graniţă”, respectiv intenţia indirectă şi culpa cu prevedere. Proprie intenţiei indirecte este împrejurarea că „subiectul, care prevede rezultatul socialmente periculos al faptei sale, deşi nu urmăreşte producerea acelui rezultat, săvârşeşte totuşi fapta, acceptând eventualitatea producerii lui”^[7]. Într-o formulare cu valenţe explicative suplimentare, s-a mai arătat că „ceea ce caracterizează deci intenţia indirectă sau eventuală sunt atitudinea indiferentă a subiectului faţă de rezultatul socialmente periculos, posibil, dar neurmărit al faptei sale şi acceptarea eventualităţii producerii acestuia”^[8]. Pe de altă parte, „culpa cu prevedere (uşurinţă, temeritate) există când subiectul a prevăzut rezultatul posibil al faptei sale, nu a acceptat însă acest rezultat, ci a sperat, în mod uşuratic, neîntemeiat, că el nu se va produce. (…) În cazul culpei cu prevedere, subiectul nu numai că nu acceptă producerea rezultatului, dar chiar o exclude în cazul dat, fiind convins că rezultatul nu se va produce. Convingerea sa greşită trebuie însă să se întemeieze pe anumite date ale realităţii (calităţi personale, împrejurări de fapt)”^[9]. Evident, în cazul culpei simple, subiectul activ nici nu prevede rezultatul faptei sale, deşi trebuia şi putea să îl prevadă.

Aceste diferenţieri teoretice fiind reamintite, ne întrebăm, mai departe, cum ar putea fi aplicate acestea în cazul infracţiunilor de abuz în serviciu şi neglijenţă în serviciu. 

În primul rând, credem că este greşită conduita instanţelor de judecată de a constata cu prea mare uşurinţă existenţa intenţiei directe a funcţionarului în cazul infracţiunii de abuz în serviciu. Apreciem că demersul de a stabili existenţa unei intenţii directe ca o consecinţă exclusiv a constatării elementelor laturii obiective, dublată de calităţile funcţionarului public, este, în general, eronat. Intenţia directă presupune o rea-voinţă a funcţionarului manifestată prin aceea că subiectul activ a urmărit producerea urmării imediate, respectiv a pagubei ori a vătămării drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau juridice. Astfel, simpla conştientizare a caracterului ilicit al actului de către subiectul activ este insuficientă pentru stabilirea intenţiei directe. Cu siguranţă, acesta nu poate reprezenta temeiul unic pentru a se constata existenţa intenţiei directe de gradul întâi^[10]. În cazul acestei forme de vinovăţie, subiectul activ îşi propune în mod efectiv cauzarea urmării imediate. Aşadar, pentru a se reţine existenţa intenţiei directe de gradul întâi în cazul infracţiunii de abuz în serviciu, este necesar să se probeze faptul că funcţionarul public a acţionat cu scopul de a produce paguba ori de a vătăma drepturi sau interese legitime. Or, în lipsa unui interes propriu al funcţionarului în producerea pagubei ori a vătămării, stabilirea unei intenţii directe de gradul întâi este cel puţin contraintuitivă. Interesul propriu al funcţionarului poate fi însă de orice natură, respectiv acesta poate să fie animat de mobiluri precum răzbunarea pentru condiţiile de muncă, ranchiuna sau nemulţumirea la adresa persoanei ale cărei drepturi sunt lezate etc. De asemenea, intenţia directă de gradul întâi poate fi mai uşor stabilită în cazurile în care se va reţine abuzul în serviciu în varianta agravată prevăzută de art. 13² din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie^[11] („În cazul infracţiunilor de abuz în serviciu sau de uzurpare a funcţiei, dacă funcţionarul a obţinut pentru sine ori pentru altul un folos necuvenit, limitele speciale ale pedepsei se majorează cu o treime”). În asemenea situaţii, în măsura în care se va stabili existenţa scopului subiectului activ de a obţine respectivul folos, în cele mai multe situaţii, producerea unei pagube reprezintă un mijloc necesar pentru realizarea scopului final, rezultând astfel îndeplinirea condiţiilor pentru intenţia directă de gradul întâi.

Apreciem că nici existenţa intenţiei directe de gradul doi nu poate fi stabilită ca o consecinţă absolută a împrejurării că subiectul activ a constatat caracterul ilicit al acţiunii sale. Această formă a intenţiei directe presupune, de asemenea, stabilirea existenţei unui scop al făptuitorului, urmarea imediată a infracţiunii apărând ca o consecinţă necesară (şi, evident, prevăzută de subiectul activ) „a modului sau mijloacelor de comitere a infracţiunii”^[12]. Astfel, şi reţinerea intenţiei directe de grad doi apare ca fiind contraintuitivă în lipsa determinării acestui scop „superior” al făptuitorului.

Discuţia atinge, în acest punct, probabil cea mai des reţinută formă de vinovăţie în cazul constatării unei neîndepliniri culpabile a îndatoririlor de serviciu sau a unei îndepliniri defectuoase a acestora, respectiv intenţia indirectă. Această formă de vinovăţie prezintă, într-adevăr, avantajul practic al lipsei necesităţii dovedirii unui anumit scop al făptuitorului. Din acest motiv, s-ar putea afirma că raţionamentele amintite anterior din practica judiciară ar fi suficiente pentru a conduce spre reţinerea infracţiunii de abuz în serviciu, prin raportare la intenţia indirectă. Totuşi, din motive exprimate mai sus, ce vor fi detaliate în continuare, ne exprimăm rezerve faţă de o asemenea justificare. Reiterăm, mai întâi, faptul că, din punctul nostru de vedere, fundamentarea intenţiei indirecte, ca formă a vinovăţiei, exclusiv pe îndeplinirea elementelor laturii obiective şi pe calităţile funcţionarului public de persoană cu pregătire de specialitate ar trebui să conducă, practic, la reţinerea infracţiunii de abuz în serviciu în toate cazurile, cu negarea rolului incriminării neglijenţei în serviciu.

Astfel cum am arătat anterior, diferenţa de esenţă între intenţia indirectă şi culpa cu prevedere este reprezentată de faptul că, deşi în cazul ambelor forme ale vinovăţiei, făptuitorul prevede producerea rezultatului ca urmare a conduitei sale, în cazul culpei cu prevedere făptuitorul consideră fără temei că acesta nu se va produce. Cu alte cuvinte, poziţia subiectivă a făptuitorului este caracterizată de faptul că acesta ia în considerare anumite temeiuri pentru a aprecia că rezultatul incriminat nu se va produce, dar acele temeiuri nu se reflectă în cauzalitatea realităţii obiective. Este deja general cunoscut exemplul şoferului care, conducând neglijent autoturismul, ia totuşi în considerare temeiuri precum experienţa sa, starea drumului, starea tehnică a autoturismului etc., pentru a aprecia că nu se va produce vătămarea sau decesul unui alt participant la trafic, rezultat care însă se produce în urma unui accident de circulaţie. Ne întrebăm dacă nu se poate aplica un raţionament asemănător şi în cazul distincţiei între abuz în serviciu şi neglijenţă în serviciu.

Unul dintre cel mai des folosite argumente în favoarea reţinerii infracţiunii de abuz în serviciu în cazul neîndeplinirii sau îndeplinirii defectuoase a unei îndatoriri de serviciu, cauzându-se o pagubă sau o vătămare a drepturilor sau intereselor legitime, este reprezentat de împrejurarea că subiectul activ este o persoană cu pregătire specializată. Or, şi în exemplul doctrinar clasic al culpei cu prevedere, exemplul şoferului, amintit anterior, subiectul activ este o persoană cu pregătire specializată pentru respectiva activitate. Tocmai această pregătire specializată, dublată de experienţă în desfăşurarea activităţii, este citată de literatura de specialitate ca fiind un temei care ar trebui să îndrepte organul judiciar spre reţinerea culpei, iar nu a intenţiei. Mai mult decât atât, nici în procedurile profesionale ale funcţionarilor publici, de cele mai multe ori, nu se poate identifica o cauzalitate absolută şi ineluctabilă între o anume îndeplinire defectuoasă a unei îndatoriri de serviciu şi o eventuală pagubă. De suficient de multe ori, la producerea unui rezultat negativ concură mai multe cauze, având în vedere tocmai mecanismele de control şi inter-verificare din aparatul funcţionăresc. Astfel, urmarea imediată apare cel mai adesea ca un rezultat posibil, eventual al unei anumite conduite ilicite.

Putem identifica o listă destul de lungă şi, cu siguranţă, nelimitativă a unor potenţiale temeiuri ce ar putea fi avute în vedere de un funcţionar public pentru a aprecia că nu se va produce o pagubă sau o vătămare a unor drepturi sau interese legitime urmare conduitei sale: faptul că anterior exercitării îndatoririi sale în legătură cu un act, alţi funcţionari au parcurs alte etape, iar subiectul final avea încredere în capacităţile acestora; faptul că, dimpotrivă, o persoană are convingerea că actul său va fi verificat şi, eventual, cenzurat de superiorul ierarhic; o anumită interpretare dată unor dispoziţii care reglementează domeniul de activitate (uneori, susţinută chiar de abordarea aceleiaşi interpretări de alte persoane cu aceleaşi atribuţii sau chiar de instanţe de judecată); multitudinea statistică a unor situaţii anterioare în care aceeaşi conduită nu a produs niciun rezultat negativ etc.

Având în vedere valenţele principiului in dubio pro reo, este datoria organului judiciar să înlăture într-o manieră convingătoare asemenea aparente temeiuri invocate de făptuitor pentru a se reţine forma de vinovăţie a intenţiei. În lipsa unei asemenea înlăturări convingătoare, apreciem că se impune reţinerea culpei cu prevedere, respectiv încadrarea faptei în infracţiunea de neglijenţă în serviciu. Reamintim faptul că în doctrină s-a arătat că „dacă însă neproducerea rezultatului nu este o convingere bazată pe astfel de împrejurări de factură obiectivă, ci o simplă speranţă, dependentă de hazard, vom fi în prezenţa unei intenţii eventuale”^[13]. Aşadar, în esenţă, organul judiciar trebuie să verifice dacă aspectele invocate de făptuitor reprezintă împrejurări de factură obiectivă de natură să conducă la reţinerea culpei sau reprezintă „simple speranţe, dependente de hazard”.

În fine, în ceea ce priveşte analiza eventualităţii culpei simple în cazul neîndeplinirii sau îndeplinirii defectuoase a atribuţiilor de serviciu, cauzatoare de pagube sau de vătămări ale drepturilor sau intereselor legitime, subiectul principal al dezbaterii apreciem că nu mai este reprezentat de dilema abuz în serviciu – neglijenţă în serviciu, ci poate fi, mai degrabă, reprezentat de măsura în care, în anumite situaţii, se poate reţine existenţa culpei simple sau, de fapt, ne aflăm în faţa unei speţe în care făptuitorul a acţionat fără vinovăţie. Evident, premisa este reprezentată de faptul că subiectul activ nu a prevăzut producerea rezultatului ca urmare a conduitei sale. Totuşi, este necesar a se constată că funcţionarul public respectiv trebuia şi putea să prevadă producerea urmării imediate. 

Un ultim aspect pe care îl vom supune dezbaterii în cuprinsul prezentului articol este reprezentat de poziţia subiectivă a subiectului activ nu în raport de măsura în care se va produce rezultatul incriminat prin infracţiunile de abuz în serviciu şi neglijenţă în serviciu urmare unei conduite despre care făptuitorul cunoaşte că este una contrară îndatoririlor de serviciu, ci în raport tocmai de atributul conduitei de a fi una ilicită. Cu alte cuvinte, se naşte o întrebare referitoare la datoria organului judiciar penal în acele cauze în care făptuitorul invocă, de exemplu, că nu şi-a încălcat atribuţiile de serviciu, ci şi le-a exercitat în mod corespunzător, situându-se într-o anumită marjă de apreciere ce îi este încredinţată de legiuitor. Aceasta este, bunăoară, situaţia magistraţilor. Jurisprudenţa a cunoscut mai multe cauze în care s-a pus în discuţie o eventuală tragere la răspundere a magistraţilor pentru săvârşirea infracţiunilor de abuz în serviciu sau neglijenţă în serviciu prin pronunţarea unor soluţii criticabile sau discutabile. În majoritatea acestor cauze, instanţele penale au apreciat că nu sunt întrunite elementele infracţiunilor de abuz în serviciu sau neglijenţă în serviciu, arătându-se, în esenţă, următoarele: „În ce priveşte activitatea magistraţilor, atribuţiile lor de serviciu se circumscriu soluţionării cauzelor cu care sunt învestiţi, respectiv interpretării şi aplicării dispoziţiilor legale, în acord cu principiile dreptului substanţial şi ale celui procedural, eventualele erori apărute în acest proces de interpretare şi aplicare a legii neechivalând cu o exercitare abuzivă a atribuţiilor de serviciu, în sensul legii penale, ele putând fi îndreptate în urma exercitării căilor de atac prevăzute de lege în fiecare caz în parte, aceasta fiind, de altfel, şi justificarea existenţei lor. În acest context, s-a constatat că nemulţumirile părţilor dintr-un proces cu referire la modul concret de soluţionare a cauzei trebuie să îmbrace forma căilor de atac în limitele recunoscute de lege, neputându-se obţine o suplimentare a gradelor de jurisdicţie prin promovarea unei plângeri penale împotriva magistratului (magistraţilor) care au soluţionat cauza, instanţele şi parchetele fiind suverane în a aprecia atât probatoriul administrat în cauză, cât şi textele de lege care sunt aplicabile, dându-le interpretarea pe care o consideră corespunzătoare, iar soluţiile pronunţate de acestea nu echivalează cu exercitarea atribuţiilor ce le revin potrivit legii magistraţilor şi, prin urmare, nu pot conduce prin ele însele la reţinerea unor infracţiuni de abuz în serviciu; răspunderea penală a magistraţilor poate fi pusă în discuţie, cu referire la infracţiunea analizată, numai în situaţiile în care aceştia şi-au exercitat funcţia cu rea-credinţă, adică au cunoscut caracterul vădit al acţiunilor lor, urmărind sau acceptând vătămarea intereselor legale ale unei persoane”^[14].

Totuşi, într-o altă cauză, respectiv una în care s-a dispus condamnarea inculpatelor care îndepliniseră funcţia de judecător pentru săvârşirea infracţiunilor de abuz în serviciu, s-au reţinut următoarele: „Toată jurisprudenţa evocată în prezenta secţiune conduce la o singură concluzie: aceea a posibilităţii angajării răspunderii penale a magistratului (judecător ori procuror) pentru infracţiunea de abuz în serviciu atunci când conduita acestuia se suprapune peste condiţiile de tipicitate ale infracţiunii de serviciu. (…) Ceea ce se verifică în acest tip de cauze este respectarea principiului legalităţii în emiterea actelor procesuale ori procedurale. Principiul legalităţii subsumează totalitatea regulilor şi normelor procesuale şi substanţiale şi are consacrare expresă în Codul de procedură penală şi legile profesiei. Ceea ce se impută inculpatelor, în prezenta cauză, nu este modalitatea de interpretare şi aplicare a legii ori evaluarea probatoriului, activităţi specifice magistratului ori aspectul achiesării la o opinie izolată sau chiar generarea unei noi şi singulare opinii pe o problemă de drept sau reluarea unei problematici tranşate în căile ordinare de atac. În sarcina inculpatelor se reţine generarea unui raţionament juridic cu aparenţă de validitate pentru a sprijini o anumită soluţie, altfel imposibil de pronunţat. Inculpatele au generat tiparul unui silogism juridic, în care au introdus date străine dosarelor analizate, respectiv au modificat voit baza factuală, definitiv statuată în cauzele privindu-l pe E., pentru a susţine incidenţa principiului ne bis in idem în hotărârea pronunţată, principiu străin judecăţii în alte condiţii. (…) În lipsa generării acestei situaţii juridice, diferite de cea reală, soluţia faţă de E. nu ar fi avut suport probator, fiind imposibil de pronunţat în baza legii, ci doar în contra sa”^[15].

Deşi în general suntem de acord cu precizările teoretice din hotărârea anterior citată, nu putem să nu observăm faptul că delimitarea între „modalitatea de interpretare şi aplicare a legii ori evaluarea probatoriului” ca expresii ale exercitării îndatoririlor de serviciu ale magistratului, pe de-o parte, şi stabilirea bazei factuale, tot ca expresie a aceleiaşi exercitări a îndatoririlor de serviciu, dar, potrivit instanţei supreme, una care poate genera reţinerea infracţiunii de abuz în serviciu, pe de altă parte, este cel puţin neclară. Rezultă această concluzie şi din ultima frază citată, una care ar trebui să fie un argument în susţinerea soluţiei de condamnare, dar în cuprinsul căreia se face referire la inexistenţa unui „suport probator”. Or, diferenţa dintre „existenţa suportului probator” şi „evaluarea probatoriului” este una cel puţin foarte dificil de realizat.

În orice caz, constatând că în majoritatea cauzelor vizând funcţionari publici având calitatea de magistraţi s-a subliniat că o evaluare într-o marjă de apreciere, chiar şi în ipoteza caracterului izolat al respectivei opinii, nu poate avea valenţe penale, ne întrebăm dacă nu ar trebui să fie aplicat acelaşi standard sau un standard foarte asemănător şi în cazul altor funcţionari publici ale căror îndatoriri de serviciu presupun o marjă de apreciere în cadrul căreia se pot contura decizii diferite. Astfel, constatarea bunei sau relei-credinţe în exercitarea atribuţiilor de serviciu, mai ales în cazul funcţionarilor care au putere decizională în urma unui proces de analiză, ar trebui să se realizeze unitar în jurisprudenţa instanţelor penale române.

În concluzie, arătăm că, în opinia noastră, practica judiciară trebuie să acorde o atenţie mai mare laturii subiective a infracţiunilor de abuz în serviciu şi neglijenţă în serviciu. O preocupare îndreptată exclusiv spre elementele laturii obiective riscă să facă inutile delimitări esenţiale între formele vinovăţiei, cu implicaţii majore asupra corectitudinii soluţiilor pronunţate. Simpla constatare a neîndeplinirii sau a îndeplinirii defectuoase a unei atribuţii de serviciu nu trebuie să lase organul judiciar în satisfacţia unei aparenţe a îndeplinirii laturii subiective, ci aceasta din urmă trebuie să beneficieze de acelaşi tratament analitic.

Note de subsol

^[1] Deşi infracţiunile de abuz în serviciu şi neglijenţă în serviciu cunosc şi varianta atenuată prevăzută de art. 308 C. pen., determinată de lipsa calităţii de funcţionar public a subiectului activ, acesta din urmă fiind reprezentat de „funcţionarul privat”, aşa cum este acesta denumit de literatura de specialitate, pentru uşurinţa exprimării, în continuarea prezentului articol ne vom referi la funcţionarul public drept subiect activ al infracţiunilor anterior menţionate.

^[2] Ne referim, desigur, la C.C., dec. nr. 405/2016 (M. Of. nr. 517 din 8 iulie 2016). Corespondent, referitor la infracţiunea de neglijenţă în serviciu, C.C. a pronunţat dec. nr. 518/2017 (M. Of. nr. 765 din 26 septembrie 2017).

^[3] C.A. Bucureşti, sent. pen. nr. 34/F din 14 februarie 2019, desfiinţată ulterior de către I.C.C.J, prin dec. nr. 69/A din 4 martie 2020, în sensul rejudecării şi achitării inculpaţilor pe temeiul neîntrunirii condiţiilor laturii obiective, urmare aplicării Deciziei C.C.R. nr. 405/2016, www.rolii.ro.

^[4] Trib. Bucureşti, sent. pen. nr. 1959 din 24 decembrie 2019, www.rolii.ro.

^[5] C.A. Bucureşti, dec. pen. nr. 760/A din 22 mai 2015, www.rolii.ro.

^[6] C.A. Cluj, dec. pen. nr. 629/A din 24 iunie 2020, www.rolii.ro.

^[7] L.V. Lefterache, Drept penal. Partea generală, ed. a 2-a, 2018, Ed. Hamangiu, p. 169.

^[8] Ibidem.

^[9] Idem, p. 172.

^[10] Pentru criteriile teoretice ale categoriilor intenţiei directe de gradul întâi şi intenţiei directe de gradul doi, a se vedea F. Streteanu, D. Niţu, Drept penal. Partea generală. Curs universitar, vol. I, 2014, Ed. Universul Juridic, p. 321-322.

^[11] Publicată în M. Of. nr. 219 din 18 mai 2000.

^[12] F. Streteanu, D. Niţu, op. cit., p. 322.

^[13] Idem, p. 234.

^[14] I.C.C.J., Completul de 9 Judecători, dec. nr. 270 din 27 aprilie 2011, www.scj.ro.

^[15] I.C.C.J., s. pen., dec. nr. 216 din 14 iunie 2017, www.scj.ro.