Aplicaţii ale ideii de aparenţă în arbitrajul internaţional

Studiu publicat în volumul In Honorem Flavius Antoniu Baias. Aparența în drept, tomul II, Ed. Hamangiu, București, 2021, p. 386-400.

Introducere

După câteva consideraţii privind distincţia dintre ideea de aparenţă şi teoria aparenţei, cu privire la situaţia semnatarilor şi a nesemnatarilor convenţiei arbitrale, vor fi prezentate ipotezele în care ideea de aparenţă se aplică unor categorii de semnatari şi nesemnatari ai convenţiei arbitrale. În final, vor fi formulate unele concluzii.

§1. Nesemnatarii convenţiei arbitrale şi ideea de aparenţă

1.1. Distincţia dintre ideea de aparenţă şi teoria aparenţei

Cum s-a subliniat, ideea de aparenţă în drept – deşi este legată de adagiul error communis facit jus, adică de teoria aparenţei – a fost extinsă dincolo de sfera de aplicare a acestui adagiu^[1]. În contextul problematic al acestui articol, interesează ideea de aparenţă, iar nu teoria aparenţei. 

Teoria aparenţei se aplică fie în ipoteza validării actelor juridice săvârşite de o persoană în legătură cu care este împărtăşită credinţa comună şi invincibilă că are o anumită calitate juridică, deşi, în realitate, nu este învestită cu acea calitate, fie în ipoteza în care credinţa comună şi invincibilă este împărtăşită în privinţa unui drept pe care l-ar avea o persoană, deşi în realitate nu este titulara acelui drept. Aceste două ipoteze au fost expres reglementate în art. 17 alin. (2)-(4) C. civ.

Ideea de aparenţă are o sferă de aplicare mai largă, în funcţie de modul în care ea este înţeleasă. Pentru precizarea acestei sfere de aplicare, s-a plecat de la noţiunea de drept subiectiv, în general, respectiv de la ideea de drept subiectiv civil, în special, ca realitate intelectuală. Obiectivarea oricărui drept subiectiv se face prin exercitarea sa, adică prin săvârşirea de fapte materiale şi încheierea de acte juridice, prin care se realizează atributele care intră în conţinutul juridic al dreptului respectiv. De cele mai multe ori, terţii iau cunoştinţă de existenţa dreptului subiectiv prin aceste fapte materiale şi acte juridice, în care se obiectivează acel drept. Altfel spus, aceste elemente în care se obiectivează dreptul subiectiv creează o aparenţă, adică reflectarea lor în percepţia terţilor. Înţelegerea ideii de aparenţă depinde de relaţia dintre dreptul subiectiv, faptele şi actele juridice prin care se obiectivează atributele dreptului respectiv şi modul în care terţii percep aceste fapte şi acte juridice. În sens restrâns, aparenţa este tocmai această percepţie sau reflectare de către terţi; în sens larg, aparenţa reuneşte elementele prin care se exteriorizează atributele dreptului subiectiv (fapte materiale şi acte juridice) şi percepţia acestora de către terţi^[2]. Ar fi de adăugat că utilitatea practică a ideii de aparenţă intervine atunci când există o neconcordanţă între titularul dreptului subiectiv şi persoana care săvârşeşte faptele materiale sau încheie actele juridice, percepute de terţi ca fiind exercitarea atributelor dreptului subiectiv respectiv. Ori de câte ori există o concordanţă între aceste trei elemente (titularul dreptului subiectiv, faptele materiale şi actele juridice prin care se exercită dreptul respectiv, precum şi percepţia terţilor despre acestea) nu se pune problema unor efecte juridice diferite ale ideii de aparenţă. Cât timp există coincidenţă între aparenţă şi realitatea juridică reflectată, ideea de aparenţă nu are o funcţie explicativă specială.

De exemplu, dacă dreptul de proprietate este exercitat chiar de către titularul său, aparenţa dreptului – adică perceperea de către terţi a posesiei ca stare de fapt (constând în faptele materiale şi actele juridice prin care se obiectivează dreptul respectiv) – este concordantă cu situaţia juridică reală. Ideea de aparenţă nu are o funcţie explicativă specială. Dacă posesorul nu este însă titularul dreptului de proprietate, caz în care nu există concordanţă între puterea de drept şi puterea de fapt, ideea de aparenţă devine relevantă, dar nu prin ea însăşi, ci prin calitatea şi durata posesiei. Efectele juridice ale posesiei sunt condiţionate de calitatea şi de durata acesteia, iar nu de modul în care posesia este percepută de către terţi. Totuşi, când efectele posesiei se produc, se restabileşte concordanţa dintre realitatea juridică şi modalitatea în care aceasta este percepută. Se dă satisfacţie astfel principiului securităţii raporturilor juridice. 

Pentru mai buna înţelegere a ideii de aparenţă, situaţia juridică reală nu trebuie să fie redusă la existenţa unui drept subiectiv. Este posibil ca o situaţie juridică să cuprindă alte tipuri de prerogative juridice (libertăţi speciale şi puteri speciale) sau raporturi juridice multiple în conţinutul cărora intră drepturi şi datorii specifice. Mutatis mutandis, ideea de aparenţă devine relevantă dacă nu există concordanţă între situaţia juridică reală, pe de o parte, şi elementele în care ea se exteriorizează, precum şi percepţia acestora de către terţi, pe de altă parte.

Neconcordanţa dintre aceste trei elemente, respectiv aparenţa, poate să fie pozitivă sau negativă. 

În forma sa pozitivă, prin aparenţă se creează percepţia că ceva există (un drept subiectiv sau alt tip de prerogative juridice ori o anumită situaţie juridică), deşi nu există în realitate. În exemplul de mai sus, se creează percepţia că un posesor este proprietar, deşi, în realitate el, nu este titularul dreptului de proprietate asupra bunului posedat. 

În forma sa negativă, prin aparenţă se creează percepţia că ceva nu există, deşi în realitate există. De exemplu, se poate crea percepţia că o societate comercială nu este parte într-o tranzacţie comercială, deşi aceasta se încheie în numele său de o altă societate comercială.

Această distincţie dintre cele două forme ale aparenţei este posibilă prin identificarea scopului principal al entităţilor care urmăresc crearea aparenţei: să genereze percepţia că ceva există sau, din contră, că ceva nu există. Întotdeauna însă aceste două forme ale aparenţei sunt complementare. Chiar dacă scopul principal are în vedere forma pozitivă a aparenţei, în sensul că ceva există, deşi realitatea e diferită, aceasta este ascunsă, adică se creează percepţia că ea nu există; în exemplul posesorului, deşi scopul principal este crearea percepţiei că acesta este proprietar, în mod complementar se ascunde identitatea adevăratului proprietar. Invers, chiar dacă scopul principal are în vedere forma negativă a aparenţei, în sensul că ceva nu există, această percepţie este posibilă numai dacă, în mod complementar, se creează impresia că ceva există, deşi nu este real; în exemplul entităţii care îşi ascunde participarea la încheierea unei tranzacţii comerciale, percepţia falsă negativă care se creează este dublată de percepţia falsă pozitivă că o altă entitate este parte în tranzacţia respectivă.

1.2. Corelaţia dintre problema nesemnatarilor convenţiei arbitrale şi ideea de aparenţă

Sub influenţa dreptului anglo-saxon, influenţă care a devenit dominantă în arbitrajul internaţional, se consideră că, de regulă, convenţia arbitrală produce efecte numai între semnatari. Noţiunea semnatari este utilizată în virtutea formei scrise a convenţiei arbitrale. În acest context, părţi la convenţia arbitrală ar fi persoanele care îşi exprimă consimţământul prin semnare. 

Este adevărat că doctrina arbitrală din familia Codului civil francez a încercat să acrediteze ideea – corectă, de altfel, şi din perspectiva Codului civil român în vigoare – că interesul real priveşte nu semnatarii convenţiei arbitrale, ci părţile care au încheiat această convenţie, ceea ce presupune, în caz neclaritate, un efort de interpretare. Într-adevăr, o entitate poate să fie semnatară a convenţiei arbitrale, fără să fie parte la aceasta, cum este cazul reprezentantului (agent), sau poate să fie parte fără să fi semnat convenţia arbitrală, cum este cazul reprezentatului (principal). În această ordine de idei, s-a afirmat că „în mod obişnuit se consideră că extinderea convenţiei arbitrale presupune aplicarea ei la părţile care nu au semnat-o şi care nici măcar nu sunt menţionate ca părţi la aceasta. În realitate, această exprimare este incorectă din două motive: mai întâi, pentru că nu este o chestiune de extindere a convenţiei la o terţă parte, ci, în schimb, una de a determina, deasupra şi dincolo de cuvintele folosite, cine este într-adevăr parte la convenţie şi, în consecinţă, se poate întemeia pe ea sau este ţinut de ea. În al doilea rând, deoarece distincţia care se face între semnatari şi nesemnatari este incorectă (…), dreptul intern nu mai cere semnătura părţilor, fiind suficientă forma scrisă, sau chiar nu impune vreo cerinţă de formă. Alternativ, o semnătură nu înseamnă în mod necesar că semnatarul devine parte la contract şi la clauza arbitrală pe care acesta o conţine (…)”^[3].

În limbajul juridic specializat al arbitrajului internaţional s-a impus însă termenul de semnatari, astfel încât problema extinderii efectelor convenţiei arbitrale este înţeleasă prin referire la nesemnatari, deşi, cum s-a precizat mai sus, problema reală este, de cele mai multe ori, aceea a identificării părţilor la convenţia arbitrală.

Acesta este motivul pentru care în arbitrajul internaţional principiul relativităţii efectelor contractului este adaptat conceptual dintr-o dublă perspectivă. 

Mai întâi, convenţia arbitrală produce efecte numai între părţile semnatare, adică numai între părţile care şi-au exprimat consimţământul prin semnarea înscrisului care conţine convenţia arbitrală. Termenul de consensualism nu are accepţia din dreptul intern, respectiv nu se referă la principiul consensualismului actelor juridice^[4], ci la exprimarea consimţimântului prin semnarea convenţiei arbitrale. În acest sens, se afirmă că efectele convenţiei arbitrale se produc numai între părţile semnatare^[5]. 

În al doilea rând, în arbitrajul internaţional a fost introdus termenul de nesemnatari, adică persoanele care nu au semnat convenţia arbitrală, dar care vor suporta efectele acesteia, pe diferite temeiuri. Este de observat că extinderea efectelor convenţiei arbitrale dincolo de sfera semnatarilor nu are întotdeauna semnificaţia pe care o au în dreptul intern excepţiile de la principiul relativităţii efectelor contractului^[6]. Încheierea convenţiei arbitrale prin reprezentant (mandatar) nu este înţeleasă, în mod tradiţional, ca o excepţie de la principiul relativităţii efectelor contractului. Efectele convenţiei nu se produc faţă de reprezentant, ci faţă de cel reprezentat, chiar dacă reprezentatul nu este un simplu alter ego al reprezentantului^[7]. Este adevărat că, sub influenţa doctrinei anglo-saxone, mai recent reprezentarea este privită şi ea ca o excepţie de la principiul relativităţii efectelor contractului, dar se precizează că această excepţie este doar una aparentă^[8]. 

Plecând de la caracterul formal al convenţiei arbitrale, care presupune forma scrisă şi semnăturile părţilor, primul caz calificat în doctrina de arbitraj internaţional ca fiind unul de extindere a întinderii forţei obligatorii a acestei convenţii asupra nesemnatarilor este chiar acela al reprezentării (agency relationship, in terminologia anglo-saxonă)^[9]. Autorul analizează si situaţia reprezentantului aparent (mandat apparent, în terminologia franceză; apparent or ostensible authority, în terminologia anglo-saxonă)^[10].

Inventarul situaţiilor în care s-a pus problema extinderii forţei obligatorii a convenţiei arbitrale la nesemnatari este însă unul mai amplu^[11]. Sunt asemenea situaţii: consimţământul implicit (implied consent^[12]); ridicarea vălului social (alter ego and veil piercing; din perspectiva dreptului românesc, această situaţie poate fi asimilată, după caz, cu frauda la lege^[13], cu mandatul fără reprezentare sau cu simulaţia prin interpunere de persoane^[14]); teoria „grupul de companii” („group of companies” doctrine); ipoteza terţilor beneficiari (third party beneficiaries); situaţia garanţilor (guarantors); succesiunea (succession); cesiunea sau alte forme de transmitere a drepturilor contractuale (assignment and other transfers of contractual rights); subrogarea (subrogation); estoppel şi doctrinele corelative (termenul estoppel nu are echivalent în terminologia juridică românească, dar implică sancţionarea comportamentului contrar bunei-credinţe sau care ia forma abuzului de drept, comportament reflectat şi în adagiul venire contra factum proprium); ratificarea (ratification); administratorii societari (corporate officers and directors); drepturile derivate ale acţionarului (shareholder derivative rights); asocieri care nu dau naştere unei persoane juridice (joint venture relations); nesemnatarii guvernamentali (state non-signatories); terţii finanţatori (third party funders).

Dintre toate aceste situaţii în care se poate stabili că părţi la convenţia arbitrală sunt şi anumiţi nesemnatari^[15], în circumstanţe care trebuie să fie însă apreciate în funcţie de legea aplicabilă fiecărei convenţii determinate, două sunt aplicaţii directe ale ideii de aparenţă, ceea ce rezultă chiar din denumirea lor: mandatul aparent (apparent or ostensible authority) şi ridicarea vălului social (alter ego and veil piercing). La acestea se mai adaugă două aplicaţii indirecte ale acestei idei: consimţământul implicit (implied consent) şi teoria „grupului de societăţi” („group of companies” doctrine).

§2. Ipoteze de aplicare a ideii de aparenţă în arbitrajul internaţional

2.1. Mandatul aparent (apparent or ostensible authority)

Aplicarea ideii de aparenţă în acest caz este recunoscută în arbitrajul internaţional, prin generalizarea soluţiilor din sistemul de drept anglo-saxon (apparent or ostensible authority) şi din sistemul de drept continental (mandat apparent^[16] ). Potrivit teoriei mandatului aparent, o entitate poate fi obligată prin contractul încheiat de o altă entitate în numele său, fără să-i fi acordat acesteia din urmă o putere de reprezentare, dacă prin comportamentul său sau prin declaraţiile sale a creat aparenţa că există această putere de reprezentare. În măsura în care contractul încheiat de mandatarul (reprezentantul) aparent conţine o clauză arbitrală, mandantul (reprezentatul) aparent va fi ţinut şi de convenţia arbitrală. De asemenea, dacă a fost încheiat un compromis arbitral de către mandatarul (reprezentantul) aparent, mandantul (reprezentatul) aparent va fi ţinut de această convenţie arbitrală^[17]. 

Teoria mandatului aparent este fie consacrată expres în dreptul naţional aplicabil convenţiei arbitrale, fie se întemeiază pe buna-credinţă, pe ideea abuzului de drept sau pe noţiunea de estoppel din dreptul anglo-saxon. Important este că, în toate cazurile, puterea aparentă, deşi nu rezultă dintr-un contract de mandat (de reprezentare), terţul cu care încheie un contract mandatarul (reprezentantul) aparent are convingerea că această putere există, convingere întemeiată pe comportamentul sau pe declaraţiile mandantului (reprezentatului) aparent^[18].

În Codul civil român în vigoare a fost consacrată noţiunea de reprezentare aparentă, în sfera căreia este inclus şi mandatul aparent. Astfel, potrivit art. 1309 alin. (2) C. civ., „(d)acă însă, prin comportamentul său, reprezentatul l-a determinat pe terţul contractant să creadă în mod rezonabil că reprezentantul are puterea de a-l reprezenta şi că acţionează în limitele puterilor conferite, reprezentatul nu se poate prevala faţă de terţul contractant de lipsa puterii de a reprezenta”. Acest text legal de principiu este aplicabil şi în ipoteza în care, în contractul încheiat de reprezentantul aparent, este inclusă o clauză arbitrală, respectiv în ipoteza în care compromisul arbitral este încheiat de un astfel de reprezentant. În ambele ipoteze reprezentantul aparent va fi ţinut de convenţia arbitrală.

2.2. Ridicarea vălului social (alter ego and veil piercing)

Această sintagmă – cunoscută în doctrina germană ca Durchgriff, în cea franceză ca levée du voile social, iar în cea spaniolă ca levantamiento del velo societario^[19] – trimite la situaţia în care o entitate juridică (o societate) participă formal la încheierea unui contract (în care este inclusă o clauză arbitrală), dar o altă societate (un alter ego) este parte reală în acel contract. 

Această situaţie presupune legătura dintre o societate şi acţionarii (asociaţii) acesteia sau dintre mai multe societăţi şi acţionarii (asociaţii) comuni ai acestora. Legătura societară nu este însă suficientă prin ea însăşi pentru aplicarea teoriei alter ego and veil piercing. Mai sunt necesare circumstanţe speciale, care să consolideze această legătură, astfel încât să fie înlăturată în fapt separaţia societară, voinţele celor două societăţi confundându-se. Aşa se întâmplă când societatea-mamă şi filiala ei folosesc acelaşi birou şi acelaşi personal, au aceiaşi administratori, resursele lor financiare sunt interdependente, nu acţionează independent una faţă de alta sau nu sunt tratate drept centre de profit separate^[20]. În jurisprudenţa nord-americană au fost inventariate şi alte circumstanţe de acest gen: societăţile au departamente comune de afaceri, înregistrează situaţii financiare consolidate, societatea-mamă finanţează o filială sau plăteşte salariile şi alte cheltuieli ale acesteia din urmă, filiala primeşte comenzi numai de la societatea-mamă, aceasta din urmă foloseşte bunurile filialei ca şi cum ar fi proprietatea sa, operaţiile zilnice ale societăţilor nu sunt ţinute separat ş.a.^[21]

Ridicarea vălului social, adică dezvăluirea identităţii adevăratei părţi la încheierea contractului, se justifică fie în situaţia în care operaţia juridică este încheiată în scop fraudulos, fie în situaţia în care societatea care participă în mod formal la încheierea unui contract nu are o voinţă proprie, exprimând în realitate voinţa societăţii-mamă sau a celei care o controlează printr-un mecanism juridic specific.

Sintagma ridicarea vălului social se explică tocmai prin relaţiile existente între mai multe societăţi, care sunt părţi într-un litigiu deferit arbitrajului internaţional şi are sensul de a identifica părţile convenţiei arbitrale care nu au participat formal la încheierea acesteia (nesemnatari), dar şi-au exprimat consimţământul în mod real. Altfel spus, prin această operaţie juridică se dezvăluie ansamblul tuturor entităţilor care au participat, direct sau indirect, la încheierea convenţiei arbitrale, înlăturându-se astfel aparenţa care rezultă din semnăturile aplicate pe actul scris. Această aparenţă are un dublu sens: fie semnatarii nu sunt singurele părţi la convenţia arbitrală, fie ei nici măcar nu sunt părţi la această convenţie, această calitate aparţinând unor nesemnatari dezvăluiţi prin ridicarea vălului social. 

Dar această dezvăluire înseamnă dovedirea legăturii societare dintre toate entităţile juridice, precum şi a uneia sau a alteia dintre circumstanţele inventariate anterior. Dacă nu se face dovada unei asemenea circumstanţe, nu poate fi aplicată teoria ridicării vălului social, întrucât operează regula potrivit căreia fiecare entitate juridică este autonomă în raport cu celelalte, având o răspundere proprie, nici una dintre ele nefiind răspunzătoare pentru celelalte, chiar dacă fac parte din acelaşi grup societar. Altfel spus, aplicarea acestei teorii are caracter excepţional, atât tribunalele arbitrale, cât şi curţile naţionale având datoria să analizeze în mod riguros îndeplinirea circumstanţelor speciale care se adaugă legăturii societare dintre entităţile juridice în legătură cu care se pune problema întinderii efectelor convenţiei arbitrale. În acest sens, a fost subliniat principiul potrivit căruia convenţiile arbitrale încheiate de anumite societăţi le leagă numai pe acestea, iar nu şi pe entităţile afiliate^[22]. 

Ipotezele în care se aplică teoria ridicării vălului social nu se confundă nici cu ipoteza în care este incidentă teoria mandatului aparent, nici cu aceea în care se aplică teoria consimţământului implicit sau teoria grupului de societăţi.Aplicarea primei teorii este triplu condiţionată: să existe o legătură societară între entităţile implicate, să existe anumite circumstanţe adăugate acestei legături societare, iar ridicarea vălului social să fie necesară pentru a dezvălui intenţia frauduloasă sau pentru a pune în lumină identitatea de voinţă juridică dintre entitatea care a participat formal la încheierea convenţiei arbitrale şi entitatea care este un alter ego al acesteia. Aplicarea celei de a doua teorii este dependentă de ideea de reprezentare aparentă, iar a treia teorie presupune legătura dintre entităţile implicate, ceea ce o aseamănă cu prima teorie, dar se diferenţiază de aceasta prin aceea că există elemente de fapt pe temeiul cărora se poate induce concluzia că a participat la încheierea convenţiei arbitrale nu numai societatea menţionată formal în actul scris, ci şi o altă entitate din acelaşi grup de societăţi. 

Teoria ridicării vălului social este o aplicaţie a ideii de aparenţă în arbitrajul internaţional, care se aseamănă cu simulaţia prin interpunere de persoane şi cu mandatul fără reprezentare^[23], dar nu se confundă cu acestea. Ca şi în cazul simulaţiei prin interpunere de persoane şi al mandatului fără reprezentare, entitatea care este parte reală în convenţia arbitrală nu figurează în mod formal în aceasta, iar entitatea care este menţionată formal în actul scris, nu este parte reală la convenţia arbitrală. Diferenţa dintre aceste operaţii juridice este una esenţială: simulaţia prin interpunere de persoane şi mandatul fără reprezentare nu presupun întotdeauna o fraudă la lege sau o identitate de voinţă între interponent şi interpus, cerinţe care caracterizează, în mod alternativ, teoria ridicării vălului social. 

Ridicarea vălului social este o variantă de ridicare a vălului aparenţei, specifică ipotezei analizate la acest punct. În toate celelalte ipoteze prezentate în acest context se pune aceeaşi problemă a ridicării vălului aparenţei, dar în variante diferite. 

2.3. Consimţământul implicit (implied consent)

În doctrina de arbitraj internaţional, această ipoteză este inclusă în inventarul nesemnatarilor şi este analizată, din perspective diferite, în jurisprudenţa arbitrală şi a instanţelor naţionale^[24]. Ipoteza este însă relevantă şi ca aplicaţie indirectă a ideii de aparenţă în arbitrajul internaţional. Aparenţa este una negativă, în sensul că este ascunsă identitatea uneia sau a unora dintre părţile la convenţia arbitrală, întrucât consimţământul acestora nu a fost exprimat expres, formal, ci numai implicit. Cum s-a precizat mai sus, deşi accentul se pune pe aparenţa negativă, aparenţa pozitivă este complementară. Ceea ce apare, respectiv identitatea părţilor care sunt cunoscute chiar din momentul încheierii convenţiei arbitrale, este doar o parte a realităţii, întrucât terţii nu cunosc, chiar din acel moment, toate părţile care au încheiat convenţia. Altfel spus, se creează aparenţa pozitivă că numai unele entităţi juridice sunt părţi la convenţie, deşi sfera lor reală este una mai largă. 

Această modalitate de exprimare a consimţământului la convenţia arbitrală nu este, de regulă, reglementată în legislaţiile naţionale. O excepţie există în legea peruană a arbitrajului (Peruvian Arbitration Law, art. 14), potrivit căreia „convenţia arbitrală se extinde la aceia care au consimţit la arbitraj, cu bună-credinţă, aşa cum rezultă din participarea activă şi decisivă în negocierea, încheierea, executarea sau încetarea contractului care conţine convenţia arbitrală sau cu privire la care se referă convenţia” (t.a.)^[25]. Această soluţie legală sintetizează doctrina şi jurisprudenţa arbitrală internaţională, în care a fost reţinut consimţământul implicit la încheierea convenţiei arbitrale în situaţia în care o entitate juridică, deşi nu a participat formal la convenţie, a fost prezentă la negocieri, cu un rol însemnat, sau a participat la executarea contractului în care a fost inclusă sau la care s-a referit convenţia arbitrală. 

Chiar dacă în cele mai multe legislaţii naţionale nu există dispoziţii speciale referitoare la consimţământul implicit la convenţia arbitrală, regulile generale cuprinse în instituţia contractului sunt suficiente pentru a se putea reţine această modalitate de exprimare a voinţei unei părţi la încheierea convenţiei arbitrale. Când însă o legislaţie naţională prevede că nu se poate exprima consimţământul la convenţia arbitrală decât în mod explicit, într-o anumită formă, o asemenea soluţie legală împiedică reţinerea consimţământului implicit în arbitrajul internaţional, desigur în măsura în care legea care conţine interdicţia este aplicabilă convenţiei arbitrale. 

Este de observat că ipoteza consimţământului implicit se poate reţine în arbitrajul internaţional indiferent dacă partea respectivă este integrată într-un grup de societăţi. Chiar şi atunci când consimţământul implicit este exprimat de o entitate care face parte dintr-un grup de societăţi, ipoteza consimţământului implicit este diferită de ipoteza în care se aplică teoria „grupului de societăţi”, cum va rezulta din cele de mai jos^[26]. 

2.4. Teoria „grupului de societăţi” („group of companies” doctrine)

Această ipoteză de extindere a efectelor convenţiei arbitrale la nesemnatari este, ca şi cea precedentă, o aplicaţie indirectă a ideii de aparenţă în arbitrajul internaţional. Prin aplicarea acestei teorii, se dezvăluie identitatea părţilor care, deşi nu au participat formal la încheierea convenţiei arbitrale, sunt totuşi ţinute de aceasta. Aparenţa este una negativă, în sensul că identitatea uneia sau unora dintre părţile la convenţia arbitrală nu este cunoscută de către terţi chiar din momentul încheierii acesteia. Tot ca în ipoteza precedentă, aparenţa negativă presupune şi aparenţa pozitivă complementară. Astfel, deşi se creează aparenţa negativă că anumite entităţi nu au participat la încheierea convenţiei arbitrale, există şi aparenţa pozitivă prin care se creează percepţia terţilor că numai entităţile care figurează formal în convenţia arbitrală sunt părţi la aceasta, deşi sfera reală a părţilor este una mai largă. 

La originea acestei doctrine se află o hotărâre pronunţată în anul 1982 într-un arbitraj supus regulilor I.C.C.^[27]. În această hotărâre arbitrală s-a reţinut că au fost încheiate mai multe contracte, cuprinzând acelaşi model de convenţie arbitrală, între câteva societăţi deţinute 100% de către Dow Chemical Company, pe de o parte, şi Isover Saint-Gobain, pe de altă parte. Tribunalul arbitral a apreciat că, în situaţia respectivă, societatea-mamă a fost îndreptăţită să formuleze cerere arbitrală, împreună cu filialele sale, împotriva Isover Saint-Gobain, deşi Dow Chemical Company însăşi nu a participat în mod formal la încheierea contractelor care conţineau aceeaşi clauză arbitrală. În motivarea acestei hotărâri s-a menţionat că societatea-mamă exercita un control absolut asupra filialelor sale, participând efectiv la negocierea, la executarea şi la încetarea contractelor respective. 

Pe temeiul acestei hotărâri arbitrale, s-a dezvoltat ulterior o bogată doctrină şi o variată jurisprudenţă în arbitrajul internaţional, ambele cu vădit caracter contradictoriu. Anumite opinii doctrinare şi soluţii jurisprudenţiale au preluat teza afirmată în cauza arbitrală Dow Chemical Company, altele au fost rezervate faţă de această teză, iar altele au respins-o^[28]. 

Principala obiecţie faţă de doctrina „grupului de companii” este întemeiată pe principiul relativităţii efectelor contractului (corespunzător principiului consensualismului în arbitrajul internaţional). Aplicând acest principiu la convenţia arbitrală, rezultă că aceasta are forţă obligatorie numai între cei care au participat la încheierea ei, prin exprimarea consimţământului (direct sau indirect, formal sau informal, ascuns sau ostensibil), precum şi între succesorii acestora, cu precizările privind succesorii cu titlu particular^[29]. Extinderea efectelor unui contract faţă de terţi este posibilă numai în cazurile excepţionale prevăzute de lege, cum este cazul stipulaţiei pentru altul^[30]. Simpla apartenenţă la un grup de companii, chiar şi în situaţia în care societatea-mamă le deţine 100% pe celelalte, nu este suficientă pentru a extinde efectele unui contract, inclusiv ale clauzei arbitrale conţinute în acesta, la alte societăţi decât cele care şi-au exprimat consimţământul în mod real (direct sau indirect, formal sau informal, ascuns sau ostensibil) la încheierea contractului respectiv. Prin ea însăşi, existenţa „grupului de companii” nu este suficientă pentru a extinde efectele convenţiei arbitrale cu privire la societăţile referitor la care nu s-a făcut dovada exprimării consimţimântului la încheierea acesteia. Cel mult, această situaţie poate să fie un indiciu probatoriu, o prezumţie simplă, care trebuie însă să fie asociată cu alte probe convingătoare privind exprimarea consimţământului. 

§3. Concluzii

3.1. Exprimarea şi dovada consimţământului la încheierea convenţiei arbitrale, premisă esenţială pentru a fi ţinut de efectele acesteia

Rezultă din cele de mai sus că, deşi în arbitrajul internaţional au fost acreditaţi termenii de semnatari şi de nesemnatari, efectele convenţiei arbitrale se produc numai cu privire la părţile care au încheiat-o, succesorii acestora şi, în cazuri excepţionale, expres prevăzute de lege, asupra unor categorii speciale de terţi. Este posibil ca o entitate să semneze contractul în care este inclusă clauza arbitrală sau compromisul, dar nu în nume propriu, ci în numele şi pe socoteala altei entităţi, prin mecanismul juridic al reprezentării. Parte la convenţia arbitrală nu va fi entitatea semnatară, ci entitatea în numele căreia s-a semnat convenţia arbitrală de către reprezentant. 

Forma exprimării consimţământului depinde de legea aplicabilă convenţiei arbitrale. Această lege poate fi permisivă (caz în care consimţământul poate fi exprimat şi explicit, indirect sau neostensibil) sau restrictivă (caz în care trebuie să fie avute în vedere condiţiile de formă ale convenţiei arbitrale). 

De exemplu, potrivit art. 548 C. proc. civ., forma scrisă a convenţiei arbitrale este prevăzută sub sancţiunea nulităţii, cu precizarea că această formă se consideră îndeplinită şi atunci când a fost agreată convenţia arbitrală prin corespondenţă, în sens larg, sau prin schimb de acte procedurale; dacă obiectul litigiului arbitral are în vedere transferul dreptului de proprietate şi/sau constituirea unui drept real asupra unui bun imobil, forma autentică notarială este obligatorie, sub sancţiunea nulităţii absolute). 

În arbitrajul intern, noţiunea de formă scrisă a convenţiei arbitrale trebuie să fie înţeleasă din perspectiva noţiunii de înscris sub semnătură privată, definită în art. 272 C. proc. civ., unde se precizează că un asemenea înscris trebuie să poarte semnătura părţilor, indiferent de suportul său material, fără alte formalităţi, în afara excepţiilor prevăzute expres de lege. Totuşi, dacă este vorba de înscrisuri încheiate de profesionişti, s-ar putea discuta dacă un înscris nesemnat, utilizat în mod obişnuit în exerciţiul activităţii unei întreprinderi pentru a constata un act juridic, n-ar putea să aibă valoarea unei convenţii arbitrale. Răspunsul este nuanţat, ţinând seama de partea finală a textului cuprins în art. 277 alin.(2) C. proc. civ., în care se precizează că această posibilitate de utilizare a înscrisului nesemnat este exclusă în cazul în care „legea impune forma scrisă pentru însăşi dovedirea actului juridic”. Cu atât mai mult, interdicţia operează când legea impune forma scrisă ca o cerinţă de validitate a actului juridic, cum se precizează în art. 548 alin. (1) C. proc. civ. Cum rezultă din acest ultim text legal, forma scrisă a convenţiei arbitrale se consideră îndeplinită când aceasta a fost agreată prin schimb de corespondenţă, indiferent de forma acesteia, sau prin schimb de acte procedurale, ceea ce nu presupune însă absenţa semnăturii: corespondenţa trebuie să fie semnată, inclusiv cea în formă electronică; tot astfel, actele procedurale trebuie să fie semnate, indiferent de forma lor. 

În arbitrajul internaţional, potrivit art. 1113 C. proc. civ., „(c)onvenţia arbitrală se încheie valabil în formă scrisă, prin înscris, telegramă, telex, telecopiator, poştă electronică sau alt mijloc de comunicare permiţând a-i stabili proba printr-un text”. Nu există niciun obstacol pentru a înţelege această dispoziţie legală prin raportare la art. 548 alin. (1) şi 272 C. proc. civ., ceea ce înseamnă că textul de care se face vorbire în art. 1113 C. proc. civ. trebuie să cuprindă şi semnătura. 

Totuşi, din cele de mai sus nu se poate trage concluzia că părţi la convenţia arbitrală sunt numai semnatarii acesteia. Această condiţie se aplică numai celor care au încheiat iniţial această convenţie, adică părţilor propriu-zise, dar, în mod evident, nu se mai aplică succesorilor şi terţilor beneficiari, care sunt ţinuţi de convenţia arbitrală prin extinderea legală a sferei noţiunii de părţi. O astfel de extindere nu ar fi însă posibilă, în alte cazuri decât cele prevăzute de lege, numai pe cale jurisprudenţială sau doctrinară. 

3.2. Legea aplicabilă convenţiei arbitrale, cu privire la problema determinării părţilor nesemnatare la convenţia arbitrală (denumită şi problema extinderii efectelor acesteia la nesemnatari)

Modul de rezolvare a problemei extinderii efectelor convenţiei arbitrale la nesemnatari, inclusiv în cazurile de aplicare a ideii de aparenţă în arbitrajul internaţional, depinde de legea aleasă de părţi sau, în absenţa acestei alegeri, de cea stabilită potrivit regulilor de drept internaţional privat incidente. 

Ca urmare, în fiecare caz în parte, soluţia trebuie să fie căutată într-un anumit sistem legislativ, de regulă, în instituţia contractului. Această concepţie este mult mai potrivită decât aceea care trimite la lex mercatoria pentru rezolvarea acelei probleme. Opţiunea se justifică prin aceea că, în general, doctrina şi jurisprudenţa dezvoltate în arbitrajul internaţional au o mare doză de relativitate, or, a accentua această relativitate prin trimitere la reguli insuficient conturate sau chiar contestate ar fi de natură să pună în discuţie chiar securitatea raporturilor juridice care formează obiectul litigiilor arbitrale^[31]. 

3.3. Relevanţa ideii de aparenţă în arbitrajul internaţional

Cazurile de aplicare a ideii de aparenţă în arbitrajul internaţional prezentate mai sus, pun în lumină relevanţa acestei idei, sub câteva aspecte.

Mai întâi, stabilirea realităţii raporturilor juridice dintre entităţile legate de convenţia arbitrală este o necesitate pentru rezolvarea corectă a litigiilor arbitrale. Până la urmă, înlăturarea aparenţei, în forma ei pozitivă şi în forma ei negativă, este impusă de principiul aflării adevărului, care guvernează orice proces, inclusiv cel arbitral. 

În al doilea rând, întrucât convenţia arbitrală, în ambele ei variante (clauză arbitrală şi compromis) se referă la unul sau mai multe contracte pe temeiul cărora se desfăşoară raporturile de afaceri la nivel internaţional, stabilirea realităţii raporturilor juridice, prin înlăturarea vălului aparenţei, condiţionează pronunţarea hotărârilor arbitrale, în acord cu principiul echităţii. 

În al treilea rând, aplicarea legii alese de părţi sau stabilite potrivit criteriilor relevante din dreptul internaţional privat depinde, de asemenea, de aceeaşi înlăturare a vălului aparenţei. 

În al patrulea rând, rezolvarea cuprinzătoare a aspectelor litigioase dintre toate entităţile juridice, legate în mod real de convenţia arbitrală, este o cerinţă pentru evitarea pronunţării unor hotărâri contradictorii de către diferite tribunale arbitrale sau de către tribunale arbitrale şi de către instanţe naţionale, ca urmare a unor proceduri paralele derulate cu privire la acelaşi complex litigios dintre părţi. 

În ultimul rând, toate aspectele precedente pot fi împlinite printr-un efort de uniformizare a soluţiilor arbitrale, pentru a înlătura contradicţiile şi dezacordurile existente încă, atât în jurisprudenţa, cât şi în doctrina arbitrală. În acest scop, un instrument important îl reprezintă adaptarea periodică a regulilor de procedură ale diferitelor instituţii arbitrale^[32]. 

Note de subsol

^[1] Pentru această problemă, a se vedea V. Stoica, Drept civil. Drepturile reale principale, vol. 2, Ed. Humanitas, Bucureşti, 2006, pp. 584-597. 

^[2] A se vedea V. Stoica, op. cit., pp. 585-589.

^[3] J.F. Poudret, S. Besson, Comparative Law of International Arbitration, Second edition, Sweet & Maxell Ltd., London, 2007, p. 211 (t.n.). În sensul că exprimarea consimţământului, indiferent dacă este vorba de un semnatar sau de un nesemnatar este condiţia pentru a fi parte la convenţia arbitrală, a se vedea şi J.D.M. Lew, L.A. Mistelis, St.M. Kröll, Comparative International Commercial Arbitration, Kluwer Law International, The Netherlands, 2003, p. 380.

^[4] Pentru acest principiu, a se vedea L. Pop, Tratat de drept civil. Obligaţiile. Vol. II. Contractul, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2009, pp. 389-395; P. Vasilescu, Drept civil. Obligaţii, ed. a 2-a revizuită, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2017, pp. 396-397; M. Nicolae, Drept civil. Teoria generală. Vol. II. Teoria drepturilor subiective civile, Ed. Solomon, Bucureşti, pp. 436-441. 

^[5] A se vedea, pentru acest înţeles al termenului consensualism, G.B. Born, International Commercial Arbitration, Third Edition, Vol. I, International Arbitration Agreements, Ed. Kluwer Law International B.V., The Netherlands, 2021, pp. 1515-1521, text şi notele 1-23.

^[6] Pentru această noţiune, a se vedea L. Pop. op. cit., pp. 588-594, 600-615; P. Vasilescu, op. cit., pp. 494-500; M. Nicolae, op. cit., pp. 514-524; I.-F. Popa, Contractul civil, în Drept civil. Obligaţiile, ed. a II-a, revizuită şi adăugită, de L. Pop, I.-F. Popa, St.I. Vidu, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2020, pp. 150-175.

^[7] A se vedea V. Stoica, Despre puterea de reprezentare, în R.R.D.P. nr. 2/2019, p. 48.

^[8] În acest sens, a se vedea M. Nicolae, op. cit., p. 520; I.- F. Popa, op. cit., pp. 151-157.

^[9] A se vedea B. Hanotiau, Complex arbitration. Multyparty, Multicontract, Multi-issue and Class Actions, Kluwer Law International, The Hague, 2005, pp. 7-99; G.B. Born, op. cit., pp. 1531-1537, text şi notele 69-102.

^[10] Ibidem, pp. 1537-1539.

^[11] A se vedea G.B. Born, op. cit., pp. 1531-1599.

^[12] Termenii de specialitate corespunzători identificaţi în practica şi în jurisprudenţa arbitrajului internaţional sunt cei utilizaţi în terminologia anglo-saxonă. 

^[13] Pentru o succintă prezentare a problematicii fraudei la lege, a se vedea V. Stoica, Consideraţii comparative cu privire la noţiunile de bună-credinţă, diligenţă, eroare, dol, fraudă, rea-credinţă şi vinovăţie (intenţie şi culpă), în R.R.D.P. nr. 4/2020, pp. 37-40.

^[14] A se vedea, de exemplu, I.-F. Popa, op. cit., pp. 182-183.

^[15] Uneori, nesemnatarii sunt denumiţi terţe părţi (third parties); în acest sens, a se vedea S. Brekoulakis, Parties in International Arbitration: Consent v. Commercial Reality, în „The Evolution and Future of International Arbitration” de S. Brekoulakis, J.D.M. Lew, L. Mistelis, Kluwer Law International, The Netherlands, 2016, p. 121. Sintagma terţe părţi este inadecvată, deoarece o entitate nu poate fi şi parte la o convenţie, şi terţ faţă de aceasta. Autorul apreciază că teoriile prin care terţii nesemnatari sunt identificaţi ca părţi la convenţia arbitrală sunt ficţiuni juridice (legal fictions), care încearcă să concilieze principiul potrivit căruia numai părţile sunt ţinute de convenţia arbitrală cu evoluţia relaţiilor comerciale internaţionale. Ca urmare, abordarea jurisdicţională (jurisdictional approach), care nu se mai întemeiază pe un consimţământ fictiv, ar fi mai potrivită, fiind mai realistă (pp. 159-160). O asemenea abordare este însă extrem de periculoasă, pentru că înlocuieşte principiul relativităţii efectelor contractului, care are în vedere părţile la convenţia arbitrală, cu ideea că, pentru a rezolva un litigiu, procesul arbitral trebuie să includă toate părţile litigiului, chiar dacă unele dintre acestea nu ar fi părţi la convenţia arbitrală. O asemenea abordare intră în conflict cu legea aplicabilă convenţiei arbitrale şi ar crea astfel probleme mari pentru recunoaşterea şi executarea hotărârilor arbitrale. Într-adevăr, arbitrajul, fie el intern sau internaţional, are un fundament contractual. Fără acest fundament, întregul eşafodaj al arbitrajului s-ar prăbuşi. Obiecţiuni asemănătoare faţă de teza lui S. Brekoulakis au fost ridicate de A. Sheppard, Third Parties Non-signatories in English Arbitration Law, în „The Evolution and Future of International Arbitration” de S. Brekoulakis, J.D.M. Lew, L. Mistelis, cit. supra, pp. 197-198, precum şi de J. Fellas, Comments on Parties on international Arbitration: Consent v. Commercial Reality, în „The Evolution and Future of International Arbitration” de S. Brekoulakis, J.D.M. Lew, L. Mistelis, cit. supra, pp. 199-207.

^[16] Termenul aparţine terminologiei juridice franceze.

^[17] Pentru jurisprudenţa arbitrală şi pentru soluţiile pronunţate de instanţele naţionale din diferite jurisdicţii în această materie, a se vedea S. Brekoulakis, loc. cit., pp. 127-129), text şi notele 35-40; G.B. Born, op. cit., pp. 1537-1538, text şi notele 103-108.

^[18] În acest sens, a se vedea B. Hanotiau, op. cit., pp. 13 şi 14 (text şi notele 36-39);G.B. Born, op. cit., p. 1539, text şi notele 109 şi 110.

^[19] A se vedea, G.B. Born, op. cit., p. 1545, text şi notele 144-147; pentru doctrina alter ego and veil piercing a se vedea şi B. Hanotiau, op. cit., pp. 43-47.

^[20] A se vedea, T. Varady, J.J. Barcello III, S. Kroll & A.T. von Mehren, International Commercial Arbitration. A Transnational Perspective, Sixth Edition, American Casebook Series, West Academic Series, St. Paul, 2015, p. 288.

^[21] Pentru un inventar cuprinzător al acestor circumstanţe, a se vedea jurisprudenţa nord-americană citată de G.B. Born, op. cit., p. 1552, text şi nota 184.

^[22] A se vedea, G.B. Born, op. cit., p. 1545, text şi notele 142 şi 143. 

^[23] Pentru o sinteză a opiniilor privind includerea noţiunii de mandat fără reprezentare în sfera noţiunii de simulaţie prin interpunere de persoane, a se vedea L. Pop, op. cit., pp. 624 (text şi notele 1-6) şi 625 (text şi notele 1-4); I.-F. Popa, op. cit., pp. 182 (text şi notele 5 şi 6) şi 183 (text şi nota 1). Aceşti autori, deşi aderă la opinia potrivit căreia mandatul fără reprezentare intră în sfera simulaţiei prin interpunere de persoane, subliniază totuşi aspectele particulare ale mandatului fără reprezentare în raport cu forma tipică a simulaţiei prin interpunere de persoane, care presupune că acordul simulatoriu leagă toate părţile, atât pe cele din actul secret, cât şi pe cele din actul public. Aşadar, se poate spune că, în sens larg, simulaţia prin interpunere de persoane include în sfera ei şi mandatul fără reprezentare, ca specie (în care acordul simulatoriu leagă numai pe mandant şi pe mandatar, iar nu şi pe terţul care contractează cu mandatarul), alături de specia tipică (în care acordul simulatoriu leagă toate părţile). Pentru o opinie nuanţată privind această controversă, a se vedea P. Vasilescu, op. cit., pp. 513-515. 

^[24] Pentru această ipoteză, a se vedea B. Hanotiau, op. cit., pp. 32-39.

^[25] A se vedea, G.B. Born, op. cit., p. 1540, text şi nota 108. 

^[26] Totuşi, uneori, cele două teorii sunt confundate; în acest sens, a se vedea S. Brekoulakis, loc. cit., pp. 133-143.

^[27] A se vedea, B. Hanotiau, op. cit., p. 49, text şi nota 140;G.B. Born, op. cit., pp. 1559 şi 1560 (text şi notele 223-225, 227-233). Este vorba de o hotărâre interimară (Interim award of 23 September 1982, ICC Case no. 4131, Dow Chemical Company alături de câteva filiale ale acesteia vs. Isover Saint-Gobain). 

^[28] Pentru tabloul comprehensiv al acestor opinii doctrinare şi soluţii jurisprudenţiale, a se vedea G.B. Born, op. cit., pp. 1560-1568 (text şi notele 232-276). A se vedea şi Fouchard, Gaillard, Goldman, On International Comercial Arbitration, Part I, E. Gaillard, J. Savage (eds.), Kluwer Law International, The Hague, Boston, London, 1999, pp. 282-289.

^[29] Pentru situaţia succesorilor cu titlu particular, în contextul aplicării principiului relativităţii efectelor contractului, a se vedea L. Pop. op. cit., pp. 568 şi 569; P. Vasilescu, op. cit., pp. 490-492; I.-F. Popa, op. cit., pp. 147 şi 148. 

^[30] Pentru situaţia stipulaţiei pentru altul, a se vedea L. Pop, op. cit., pp. 600-615; P. Vasilescu, op. cit., pp. 497-500; I.-F. Popa, op. cit., pp. 168-175. 

^[31] Într-un sens asemănător, a se vedea J.F. Poudret, S. Besson, op.cit., pp. 227-230, text şi notele 552-539. Aceşti autori fac o sinteză utilă a soluţiilor din jurisprudenţa arbitrală internaţională, din jurisprudenţa franceză, cea engleză şi cea nord-americană, precum şi din dreptul german şi din cel elveţian privind problema determinării părţilor la convenţia arbitrală. Pentru soluţiile din dreptul elveţian şi din jurisprudenţa instanţelor elveţiene, a se vedea şi N. Voser, The Swiss Perspective on Parties in Arbitration: „Traditional Approach with a Twist regarding The Abuse of Rights” or „Consent Theory Plus”, în „The Evolution and Future of International Arbitration”, S. Brekoulakis, J.D.M. Lew, L. Mistelis (eds.), cit. supra, pp. 161-182. Pentru o sinteză asemănătoare a soluţiilor din dreptul englez al arbitrajului, a se vedea A. Sheppard, loc. cit., pp. 183-197.

^[32] Din acest punct de vedere, Regulile de procedură aplicabile de către Curtea ICC în vigoare din 1 ianuarie 2021 au fost revizuite în acest sens, această nouă variantă intrând în vigoare la 1 ianuarie 2021. Pentru ipotezele de aplicare a ideii de aparenţă la nivel internaţional, prezentate în text, a se vedea articolele 7-10 din Regulile I.C.C. 2021 (2021 Arbitration Rules – ICC – International Chamber of Commerce (https://iccwbo.org/dispute-resolution-services/arbitration/rules-of-arbitration/iccwbo.org).