Căsătoria de conveniență, nulă dar valabilă?!

Studiu publicat în volumul In Honorem Flavius Antoniu Baias. Aparența în drept, tomul III, Ed. Hamangiu, 2021, p. 34-61.

Introducere

Articolul 26 alin. (1) din Constituție prevede, aproape sacramental, că „autoritățile publice respectă și ocrotesc viața intimă, familială și privată”, iar în ceea ce privește viața familială, art. 258 alin. (3) C. civ. statuează, în aceeași manieră, că „statul este obligat să sprijine, prim măsuri economice și sociale, încheierea căsătoriei, precum și dezvoltarea și consolidarea familiei”. Din normele citate rezultă că statul și-a asumat la nivel constituțional și infra-constituțional obligația de a respecta și ocroti familia și viața de familie. Rațiunea obligației rezidă în importanța pe care familia o are în funcționarea societății, aceasta constituind forma primară de organizare la nivel social și expresia cadrului dovedit a fi cel mai potrivit pentru dezvoltarea echilibrată a persoanei. Familia reprezintă o sumă de indivizi uniți prin sânge, filiație civilă sau căsătorie, având cel mai adesea interese convergente și o relație caracterizată de solidaritate, empatie și sentimente puternice de afecțiune. O uniune și convergență a sufletului, transpusă într-un algoritm de structurare a relațiilor sociale.

Așa cum rezultă din dispozițiile art. 258 alin. (1) C. civ., familia se întemeiază în primul rând pe căsătoria liber consimțită dintre soți. Prin urmare, între familie și căsătorie există o foarte strânsă legătură, căsătoria fiind cadrul care amenajează și creează premisele necesare dezvoltării vieții de familie. Tocmai de aceea, art. 259 alin. (2) C. civ. prevede că scopul căsătoriei este acela de a întemeia o familie, iar recunoașterea juridică a instituției căsătoriei se circumscrie acestui scop unic, legal și imperativ. Conceptul de „întemeiere a unei familii” este însă unul ce nu comportă o definiție strictă, fiind mai degrabă unul fluid și dinamic, cu contururi incerte. Dacă stabilirea de planuri comune pentru viitor, conviețuirea și conceperea de copii descriu indiscutabil întemeierea unei familii, familia poate exista în egală măsură și atunci când soții nu locuiesc în același imobil^[1] sau nu au copii. În esență, întemeierea unei familii se subsumează ideii de viitor comun, soții alegând să își unească energiile, „până când moartea îi va despărți”, pentru a trăi și a se dezvolta simbiotic, ca două părți ale aceluiași întreg. Cu alte cuvinte, întemeierea unei familii presupune două coordonate cu valoare condițională: o sinergie a acțiunilor și vieții soților și o durată indefinită a acestei sinergii. De fapt, cele două aspecte menționate descriu însăși esența căsătoriei. În lipsa acestora, nu se mai poate pune problema unei căsătorii veritabile, ci, în cel mai bun caz, a unei forme fără conținut. O butaforie juridică.

Deși scopul întemeierii unei familii reprezintă premisa avută în vedere de legiuitor atunci când a configurat întregul regim juridic al căsătoriei, de facto acesta nu este prevăzut ca atare printre condițiile necesar a fi verificate la încheierea căsătoriei. De altfel, o asemenea condiție nici nu putea fi verificată în vreun fel de către ofițerul de stare civilă, proiecțiile ideatice ale părților asupra viitorului fiind în afara posibilității de probă obiectivă. Cu toate acestea, scopul special prescris de lege reprezintă o condiție imperativă pentru încheierea căsătoriei, iar în măsura în care este eludat, conduita nu poate rămâne fără consecințe legale. Dacă legiuitorul protejează viața de familie prin mijloace sociale și economice, iar temeiul vieții de familie îl reprezintă căsătoria, înseamnă că o deturnare a căsătoriei de la scopul său conduce la o beneficiere nejustificată de mijloacele de protecție stabilite de legiuitor. Acesta este motivul pentru care, în conformitate cu art. 295 alin. (1) C. civ. „căsătoria încheiată în alte scopuri decât acela de a întemeia o familie este lovită de nulitate absolută”. Față de norma citată, trebuie observat că scopul încheierii căsătoriei, respectiv întemeierea unei familii, este unul de ordine publică, de la care părțile nu pot deroga în vreun fel^[2], perfectarea căsătoriei în orice alt scop fiind sancționată cu nulitatea absolută^[3]. Pe urmă, denumirea marginală a art. 295 C. civ. este „căsătoria fictivă”, ceea ce înseamnă că legiuitorul echivalează cu o ipoteză de fictivitate toate situațiile în care părțile încheie căsătoria pentru un alt motiv decât întemeierea unei familii^[4].

Există numeroase considerente care pot determina părțile să încheie o căsătorie fără ca ambele sau una dintre ele să-și dorească cu adevărat întemeierea unei familii, iar acestea țin, de regulă, de facilitățile legale ce însoțesc statutul legal astfel dobândit. În rândul acestor facilități se numără și cele asociate regimului străinilor. Cetățenii Uniunii Europene se pot deplasa dintr-un stat membru în altul, fără a avea nevoie de viză, în temeiul dreptului de liberă circulație a persoanelor, prevăzut de art. 3 alin. (2) din Tratatul privind Uniunea Europeană, art. 21 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene și art. 45 din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene. În schimb, pentru persoanele din afara spațiului unional, accesul pe teritoriul țării este condiționat, de regulă, de obținerea vizei de intrare. Nevoia de protecție a familiei nu a rămas însă fără consecințe nici în această privință. Atunci când cetățeanul străin este căsătorit cu un cetățean român, iar primul nu poate intra pe teritoriul țării, statul încalcă fie dreptul cetățenilor români de a locui în propria țară, fie obligația de a proteja viața de familie. Tocmai de aceea, art. 46 din O.U.G. nr. 194/2002^[5] (în continuare, Ordonanța) prevede o procedură specială pentru „reîntregirea familiei”^[6], care urmărește acordarea dreptului de intrare în țară și de ședere de lungă durată în condiții mai facile pentru soțul cetățean străin din afara spațiului Uniunii Europene, căsătorit cu un cetățean român sau cetățean străin cu drept de liberă ședere pe teritoriul României. În acest caz, obținerea dreptului de intrare și ședere pe termen lung sunt condiționate de dovada căsătoriei dintre cetățeanul străin și cetățeanul român sau cel având drept de liberă ședere pe teritoriul României.

Așa fiind, atunci când cetățenii străini doresc să obțină dreptul de ședere de lungă durată pe teritoriul României, aceștia pot fi tentați să încheie o căsătorie cu o persoană ce beneficiază deja de acest drept. În situația menționată, căsătoria nu se mai încheie cu scopul de a întemeia o familie, ci de a se asigura accesul și șederea de lungă durată pe teritoriul statutului. Nu mai are loc o reîntregire a familiei, pentru nu a existat vreodată una și nici nu se dorește să existe, ci căsătoria este o simplă cheie ce descuie granițele și calea spre dreptul de ședere. Cu alte cuvinte, instituția este deturnată de la scopul pentru care a fost recunoscută de legiuitor și folosită doar pentru a obține o serie de avantaje ce-i sunt atașate. Posibilitatea emergenței unor asemenea situații a fost anticipată de către legiuitor prin reglementarea căsătoriei de conveniență. Din păcate, nu întotdeauna normele civile ce reglementează căsătoria și regimul său juridic sunt deplin corelate cu cele prevăzute pentru situația străinilor, existând anumite puncte de contact între cele două paliere care se pot dovedi tensionate sau cel puțin insuficient coordonate. În prezenta lucrare, urmează să analizăm tocmai o asemenea ipoteză, respectiv corelația dintre modul de sancționare a căsătoriei de conveniență și regimul juridic al nulității căsătoriei fictive. Astfel, după ce într-o primă secțiune vom încerca să identificăm natura juridică a căsătoriei de conveniență (§1), ulterior atenția se va îndrepta spre sancțiunea aplicabilă căsătoriei de conveniență și efectele constatării căsătoriei de conveniență în planul dreptului administrativ și civil (§2, §3), pentru ca în final să analizăm problema compatibilității soluțiilor pronunțate de instanța de contencios administrativ și cea de civil (§4) și să formulăm o serie de propuneri de lege ferenda (§5) și concluzii.

§1. Natura juridică a căsătoriei de conveniență

Consacrarea legislativă a termenului „căsătorie de conveniență” o regăsim la art. 2 lit. l) din Ordonanță, potrivit cu care aceasta reprezintă „căsătoria încheiată cu singurul scop de a eluda condițiile de intrare și ședere a străinilor și de a obține dreptul de ședere pe teritoriul României”. Conform art. 2 lit. a) din Ordonanță, prin „străin” se înțelege „persoana care nu are cetățenia română, cetățenia unui alt stat membru al Uniunii Europene sau al Spațiului Economic European ori cetățenia Confederației Elvețiene”.

Se observă, astfel, că termenul „căsătorie de conveniență” este unul autonom, în sistemul Ordonanței, inspirat, cel mai probabil, din Rezoluția Consiliului Uniunii Europene din 4 decembrie 1997 cu privire la măsurile ce pot fi adoptate pentru combaterea căsătoriilor de conveniență, act care definește căsătoria de conveniență drept „căsătoria încheiată întreuncetățean al unui stat membru ori de către un resortisant al unei țări terțe rezident într-un stat membru și, respectiv, un resortisant al unei țări terțe, cu singurul scop de ocolire a regulilor privind intrarea și șederea acestora din urmă și de obținere a unei permis de ședere ori a unei autorizații de ședere într-un stat membru”. Rezoluția nu are forță juridică obligatorie, dar aceasta ilustrează, după cum s-a arătat în doctrină^[7], „tensiunile inerente ponderării măsurilor de combatere a abuzului de drept și a fraudei, față de necesitatea de asigurare a unui efect util pentru libertatea de circulație a cetățenilor Uniunii și a membrilor familiilor acestora”.

Totodată, art. 35 teza I din Directiva 2004/38/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 29 aprilie 2004 privind dreptul la liberă circulație și ședere pe teritoriul statelor membre pentru cetățenii Uniunii și membrii familiilor acestora, de modificare a Regulamentului (CEE) nr. 1612/68 și de abrogare a Directivelor 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE și 93/96/CEE prevede că „Statele membre pot adopta măsurile necesare pentru a refuza, anula sau retrage orice drept conferit prin prezenta directivă, în caz de abuz de drept sau fraudă, precum căsătoriile de conveniență”.

Inclusiv în aplicarea acestei directive, obiectul de reglementare al Ordonanței vizează controlul fenomenului migraționist, preocuparea legiuitorului fiind pentru instituirea unor reguli stricte privind accesul și șederea străinilor pe teritoriul României, iar nu de a codifica un regim juridic al căsătoriei de conveniență. Rațiunea constă în aceea că, în sistemul Ordonanței, esențiale sunt doar efectele căsătoriei de conveniență asupra dreptului de acces și ședere al străinului, crearea unui cadru legislativ suficient de represiv și descurajator, precum și o reacție cât mai energică și eficientă a statului la eludarea normelor de ordine publică privind obținerea dreptului de acces și ședere.

Din perspectiva regimului juridic, elementele pe baza cărora se poate constata faptul că o căsătorie este de conveniență sunt reglementate într-o enumerare nelimitativă de art. 63 alin. (2) din Ordonanță, al cărui conținut este preluat integral din Rezoluția Consiliului Uniunii Europene din 4 decembrie 1997 cu privire la măsurile ce pot fi adoptate pentru combaterea căsătoriilor de conveniență, respectiv „a) coabitarea matrimonială nu există; b) soții nu s-au cunoscut înaintea căsătoriei; c) lipsa unei contribuții efective la îndeplinirea obligațiilor născute din căsătorie; d) soții nu vorbesc o limbă înțeleasă de amândoi; e) există date că anterior unul dintre soți a încheiat o căsătorie de conveniență; f) soții sunt inconsecvenți ori există neconcordanțe în declararea datelor cu caracter personal, a circumstanțelor în care s-au cunoscut ori a altor informații relevante despre aceștia; g) încheierea căsătoriei a fost condiționată de plata unei sume de bani între soți, cu excepția sumelor primite cu titlu de dotă”.

Competența de constatare a căsătoriei de conveniență revine Inspectoratului General pentru Imigrări, într-o procedură administrativă, iar elementele de mai sus se constată pe baza unui probatoriu care poate consta în „a) datele obținute în urma interviului; b) înscrisuri; c) declarațiile celor în cauză sau ale unor terțe persoane; d) controale la domiciliul conjugal ori alte verificări suplimentare”, enumerarea nefiind limitativă, conform art. 63 alin. (3) din Ordonanță.

Dacă legitimitatea demersului legiuitorului de a se concentra preponderent asupra efectelor căsătoriei de conveniență în planul dreptului de ședere al străinului nu poate fi contestată, totuși, se naște întrebarea „Care este natura juridică a căsătoriei de conveniență?”. Deși, la o primă vedere, această chestiune ar părea, mai degrabă, teoretică, apreciem că, dimpotrivă, ea este relevantă inclusiv pentru practicieni, atât timp cât de stabilirea corectă a naturii juridice a căsătoriei de conveniență depinde – astfel cum vom vedea pe parcursul acestui studiu – inclusiv atingerea unei coerențe a sistemului sancționator adoptat în planul dreptului administrativ și al dreptului civil.

Pentru determinarea naturii juridice a căsătoriei de conveniență, precizăm că, raportat la obiectul de reglementare, Ordonanța este un act normativ special, anterior Codului civil, iar cel din urmă nu operează cu această noțiune. În același timp, însă, intrarea în vigoare a Codului civil a marcat reglementarea pentru prima dată a conceptului de „căsătorie fictivă”, care anterior, în sistemul Codului familiei, avea exclusiv o consacrare jurisprudențială. Astfel, potrivit art. 295 C. civ., „(1) Căsătoria încheiată în alte scopuri decât acela de a întemeia o familie este lovită de nulitate absolută. (2) Cu toate acestea, nulitatea căsătoriei se acoperă dacă, până la rămânerea definitivă a hotărârii judecătorești, a intervenit conviețuirea soților, soția a născut sau a rămas însărcinată ori au trecut 2 ani de la încheierea căsătoriei”.

Comparând prevederile legale din Ordonanță cu art. 295 C. civ., se pot identifica, în concret, o serie de asemănări între căsătoria fictivă și căsătoria de conveniență: i) în cazul ambelor, scopul urmărit la încheierea căsătoriei este altul decât acela al întemeierii unei familii; ii) așa cum fictivitatea căsătoriei poate fi, după caz, unilaterală sau bilaterală, similar, scopul de eludare a condițiilor privind dreptul de ședere poate fi urmărit exclusiv de către străin sau de către ambii soți; iii) în caz de fictivitate unilaterală sau atunci când scopul de eludare a condițiilor privind dreptul de ședere este urmărit doar de către străin, căsătoria de conveniență constituie, la rândul său, o căsătorie putativă, consecință a forței aparenței în drept^[8], soțul de bună-credință urmând a menține avantajele putativității^[9].

Între căsătoria fictivă și căsătoria de conveniență există, bineînțeles, și o serie de deosebiri, regăsite la nivelul: i) competenței de constatare – în cazul căsătoriei fictive, aceasta revine instanței de tutelă, potrivit art. 265 C. civ., iar în cazul căsătoriei de conveniență, aceasta revine Inspectoratului General pentru Imigrări, decizia emisă de acest organ putând fi ulterior contestată la instanța de contencios administrativ; ii) procedurii aplicabile – în cazul căsătoriei fictive, procedura este contencioasă, iar în cazul căsătoriei de conveniență, procedura este administrativă; iii) regimului sancționator – căsătoria fictivă se sancționează cu nulitatea absolută, iar căsătoria de conveniență are efecte doar asupra regimului dreptului de ședere, aspect ce va fi dezvoltat mai jos; iv) în cazul căsătoriei fictive, art. 295 C. civ. a reglementat cauze specifice de acoperire a nulității, în vreme ce Ordonanța nu prevede posibilitatea de a nu aplica sancțiuni administrative în cazul constatării căsătoriei de conveniență.

Pe baza celor expuse mai sus, se observă că între noțiunea de căsătorie fictivă și aceea de căsătorie de conveniență există o relație de tipul întreg-parte sau gen-specie, în această ordine. Altfel spus, orice căsătorie de conveniență este și o căsătorie fictivă, dar nu orice căsătorie fictivă va fi neapărat și o căsătorie de conveniență, din moment ce se pot identifica multiple alte scopuri ale încheierii căsătoriei, distincte de eludarea condițiilor privind dreptul de ședere pe teritoriul României, termenul de „căsătorie fictivă” având o accepțiune mult mai largă. Exempli gratia, o căsătorie poate fi încheiată doar pentru a obține beneficii materiale (donații, dreptul de folosință asupra unui imobil etc), pentru a accede la un statut, în cazul anumitor categorii profesionale pentru care legea condiționează accesul sau evoluția profesională de statutul de persoană căsătorită (de exemplu, personal clerical), pentru a obține stabilirea domiciliului într-o anumită localitate cu un regim juridic special, pentru a dobândi cetățenia unui stat sau, în cazul deținuților sau arestaților, pentru a obține dreptul la vizite intime în penitenciar. Toate acestea vor fi, astfel, căsătorii fictive, dar nu și căsătorii de conveniență, iar situațiile de viață diverse se dovedesc un izvor nesecat de multe alte exemple.

Menționăm că opinia de mai sus este împărtășită și de doctrină^[10], dar și de jurisprudență^[11], căsătoria de conveniență fiind considerată o specie a căsătoriei fictive.

§2. Căsătoria de conveniență, aplicație a simulației?

Prin raportare la dreptul comun, ideea de fictivitate conduce cu gândul la instituția simulației, actul fictiv fiind o specie a actului simulat, care, de principiu, este permis de lege. Pe de altă parte, art. 295 C. civ. sancționează căsătoria fictivă cu nulitatea absolută. În prezența celor doi poli de atracție conceptuală, se pune problema stabilirii în ce măsură căsătoria de conveniență poate fi tratată și ca o formă a particulară a simulației.

Simulația a fost definită ca fiind o operațiune juridică ce constă în disimularea voinței reale a părților prin încheierea și existența simultană a două acte juridice: unul public, prin care se creează o situație juridică aparentă și contrară realității, și altul secret, ce exprimă voința reală a părților și care dă naștere unei situații juridice diferite față de cea rezultată din actul public^[12]. Prin urmare, de esența simulației este existența a două înțelegeri: una publică, dar fictivă, și una secretă, care corespunde voinței părților. Din punct de vedere condițional, simulația presupune, de principiu, existența a două acte (unul public și unul secret), dintre care actul secret trebuie să existe cel mai târziu la data încheierii actului public, și a unui acord simulatoriu sub forma dorinței părților de a crea o realitate aparentă care să deroge de la adevăratele raporturi dintre ele^[13]. Simulația poate lua, în esență, trei forme: fictivitatea (atunci când părțile stabilesc că actul public nu va produce niciun efect, disimulând complet realitatea), deghizarea (atunci când actul real încheiat de către părți este deghizat sub forma unui alt act juridic, pentru a-i ascunde natura juridică sau a-i modifica efectele) și interpunerea de persoane (când unul dintre contractanții din actul public este fictiv, calitatea de contractant fiind deținută de o altă persoană care figurează în actul secret).

Doctrina a arătat, pe bună dreptate, că simulația este, în principiu, neutră, în sensul că ascunderea adevărului față de terți, prin mecanismul simulației, nu este sancționată cu nulitatea operațiunii juridice^[14], însă nici nu este încurajată^[15]. De aceea, deși actul juridic încheiat în secret nu este nul, acesta nu poate totuși vătăma interese terților de bună-credință și nici nu poate fi opus acestora. Simulația este însă tolerată doar atât timp cât este realizată cu bună credință, nu încalcă drepturile terților și nu contravine legii. De principiu, părțile pot opune terților de bună-credință^[16] doar actul public, însă cei din urmă se pot prevala și de actul secret, dacă le vatămă interesele. În acest sens, art. 1290 alin. (2) C. civ. prevede că „terții potinvoca împotriva părților existența contractului secret, atunci când acesta le vatămă drepturile”. Cu alte cuvinte, sancțiunea simulației constă în inopozabilitatea operațiunii juridice rezultate din actul secret. Fiind o excepție de la principiul opozabilității efectelor contractului, simulația interesează ca mecanism juridic numai în raport de relația cu terții. Cu toate acestea, dacă efectele simulației față de terți se plasează între coordonatele neutralității și inopozabilității, din perspectiva validității (nu a efectelor) actului secret, în ciuda unei flexibilități pe tărâmul formelor, acesta rămâne supus condițiilor legale de fond. Așa fiind, deși simulația în sine nu este sancționată cu nulitatea, pentru a fi valid, actul secret trebuie să îndeplinească în continuare condițiile de fond prevăzute de lege pentru valabilitatea actului^[17].

Din cele anterior arătate, rezultă că între căsătoria de conveniență și simulație există numeroase puncte de convergență.

În primul rând, ambele dau naștere unei aparențe contrare realității. Dacă în cazul simulației, realitatea este ocultată sub aspectul existenței sau nu a actului juridic, a clauzelor sale ori a părților contractante, în materia căsătoriei de conveniență părțile încheie căsătoria nu în scopul de a întemeia o familie, ci de a facilita intrarea și șederea în țară a unui străin^[18]. Căsătoria de conveniență se apropie, din această privință, cel mai mult de simulația sub forma fictivității. Părțile simulează o căsătorie, care în realitate nu are niciun conținut și nu tinde la formarea și consolidarea unei familii, având ca unic scop facilitarea accesului și șederii în țară a străinului. Căsătoria de conveniență este tot atât de reală și efectivă ca un contract de vânzare fictiv^[19].

În al doilea rând, în strânsă legătură cu argumentul anterior, atât simulația, cât și căsătoria de conveniență dau naștere la două realități: o realitate aparentă și simulată și o alta secretă care converge cu adevărul. În cazul căsătoriei de conveniență, soții sau soțul nu exhibă adevăratul scop al încheierii căsătoriei pentru că altminteri ar submina însăși îndeplinirea obiectivului pentru care a fost încheiată această căsătorie. Din contră, pentru ca străinul să obțină dreptul de a intra și rămâne în țară, căsătoria se înfățișează, pe cât posibil, public ca una normală. În spatele cortinei însă, aceasta este golită de conținut, iar viața de familie pe care ar trebui să o simuleze lipsește chiar și ca germen.

În al treilea rând, Ordonanța nu prevede în mod expres incidența sancțiunii nulității, ci o serie de sancțiuni administrative (refuzarea vizei de lungă ședere, refuzul prelungirii dreptului de lungă ședere, anularea dreptului de lungă ședere și înlăturarea interdicției la returnare), care par a fi rezultatul unei forme atipice de inopozabilitate a căsătoriei. Deși nu anulează căsătoria, autoritățile cu competențe în materia stabilirii dreptului de ședere al străinului o ignoră și refuză să îi dea efecte, iar dacă aceasta a fost deja valorificată, efectele sunt înlăturate.

În ciuda unor trăsături comune, între căsătoria de conveniență și simulație există, totuși, și diferențe majore, care fac imposibilă asimilarea celor două instituții.

Mai întâi, în materia căsătoriei de conveniență nu există două acte juridice și nici o veritabilă fictivitate. Dacă în cazul simulației părțile încheie actul secret tocmai pentru a înlătura sau diminua efectele actului public, în cazul căsătoriei de conveniență, părțile înțeleg să încheie un singur act juridic (căsătoria), iar acesta să producă, cel puțin în parte (cu privire la dreptul de intrare și ședere în țară), efectele sale specifice. Efectele urmărite de către părți sunt așadar cele care decurg din actul „public” și lipsește un act secret care să amenajeze convențional în alte coordonate relația dintre acestea^[20]. Faptul că ambii soți ori unul dintre ei nu intenționează să-și întemeieze în mod real o familie, nu echivalează cu un act secret în sensul simulației. Căsătoria este un tot unitar și indivizibil. Nu există „mai multă” sau „mai puțină” căsătorie. De aceea, părțile nu pot reduce convențional printr-un act secret efectele căsătoriei, după cum nici nu există un substitut de act juridic care să conveargă cu o asemenea operațiune juridică. În realitate, părțile nu „simulează” vreun act juridic, ci pur și simplu eludează scopul legal al căsătoriei, translatând întreaga instituție spre o altă finalitate, contrară legii. Nu există, prin urmare, două operațiuni juridice, ci una singură, dar ilicită.

Pe urmă, dacă în cazul simulației este imperativ să existe un acord simulatoriu între toate părțile operațiunii, ceea ce înseamnă că acestea trebuie să dorească și să urmărească simulația, în cazul căsătoriei de conveniență scopul ilicit poate fi urmărit de ambii soți sau doar de unul dintre ei. Prin urmare, pentru a fi în prezența căsătoriei de conveniență nu este obligatoriu ca ambii soți să urmărească un alt scop decât întemeierea căsătoriei, fiind suficient ca unul dintre aceștia (în mod evident, străinul) să încheie căsătoria doar pentru a beneficia de facilitatea prevăzută de Ordonanță. Așa fiind, cel puțin în cazul căsătoriei unilaterale de conveniență nu se poate pune problema unui acord simulatoriu^[21].

De asemenea, după cum am văzut, în cazul simulației, terților le este opozabil doar actul public, ceea ce în ipoteza analizată ar înseamnă că poate fi invocată doar căsătoria și scopul legal, scopul secret și ilegal neputându-le fi opus^[22]. O asemenea soluție ar conduce însă la conservarea stării de ilegalitate și la păstrarea beneficiului acesteia de către soțul străin. Mai mult, dacă terții de bună-credință pot să înlăture pe calea acțiunii în simulație aparența creată de actul public atunci când cel din urmă le vatămă interesele, în cazul căsătoriei de conveniență un asemenea mecanism ar fi imposibil de aplicat pentru că nu există un veritabil act secret de care terții să se poată prevala, existând un singur act, care însă a fost deturnat de la finalitatea sa.

Totodată, simulația își păstrează neutralitatea numai atât timp cât este realizată cu bună-credință. Când dreptul de a simula este exercitat abuziv, întregul mecanism devine unul fraudulos, caz în care trebuie realizată o distincție după cum sunt fraudate interesele terților sau legea^[23]. Atunci când sunt fraudate interesele terților, sancțiunea este prevăzută de înseși normele care reglementează simulația, și anume inopozabilitatea^[24], în timp ce în cazul fraudei la lege sancțiunea care intervine de regulă este nulitatea, care este independentă de mecanismul simulației ca atare^[25]. Acțiunea în simulație este așadar incidentă doar atunci când fraudate sunt interesele terților, în cazul fraudării legii intervenind alte sancțiuni mai energice și independente de mecanismul simulației ca atare. Or, în materia căsătoriei de conveniență nu se poate pune problema fraudării intereselor unor terți, pentru că ceea ce se urmărește este eludarea legii, nu încălcarea unor interese particulare^[26].

De altfel, indivizibilitatea stării civile conduce spre concluzia unei incompatibilități absolute între sancțiunea inopozabilității, specifică simulației, și regimul juridic al căsătoriei de conveniență, fiind cu neputință ca aceeași persoană să fie considerată căsătorită în relația cu unii terți și necăsătorită în relația cu alții. Or, prin natura sa, simulația presupune că există două realități deopotrivă opozabile unor subiecte de drept. În timp ce actul secret este opozabil părților, succesorilor și terților de rea-credință, operațiunea juridică originată în actul public este singura ce poate fi opusă terților de bună-credință. În lipsa posibilității existenței simultane a celor două planuri, nu se poate pune problema simulației. Pe de altă parte, starea civilă în general nu este compatibilă cu o structură fractală sau multi-stratificată, respectiv cu existența simultană și paralelă a două stări civile, indiferent de nivelul de opozabilitate al acestora. Indivizibilitatea stării civile impune caracterul său unic și unitar și exclude, așadar, posibilitatea aplicării unor sancțiuni precum inopozabilitatea.

§3. Efectele constatării căsătoriei de conveniență în planul dreptului administrativ. Inexistența unui efect imediat în planul dreptului civil

După cum am precizat, în cazul căsătoriei de conveniență, preocuparea centrală a legiuitorului a constat în anihilarea oricăror efecte în planul dreptului de acces și ședere atribuite de lege în virtutea căsătoriei, pentru a descuraja demersul străinului care o încheie astfel, în mod fraudulos. Potrivit Curții Constituționale, îndepărtarea de pe teritoriul țării a străinilor care au obținut dreptul de ședere în aceste condiții „trebuie privită prin prisma prevederilor art. 1 alin. (5) din Legea fundamentală, care impun respectarea legilor, această obligație revenind, fără distincție, atât cetățenilor români, cât și celor străini și apatrizilor”^[27].

La nivelul Uniunii Europene, ulterior adoptării Directivei 2004/38/CE, chestiunea căsătoriilor de conveniență a reclamat un răspuns strategic, sens în care s-a adoptat, în anul 2014, Manualul privind combaterea căsătoriilor de conveniență încheiate între cetățenii UE și non-UE, în contextul libertății de circulație a cetățenilor Uniunii. Chiar dacă acest Manual nu are forță juridică obligatorie, rolul său a vizat adoptarea unei politici comune de către statele membre pentru stoparea acestui amplu fenomen migraționist. Din această perspectivă, inclusiv Curtea de Justiție a avut ocazia de a se pronunța cu privire la respectarea regulilor de dobândire a dreptului de ședere pe teritoriul unui stat membru. Astfel, C.J.U.E. a statuat că o căsătorie de conveniență reprezintă un abuz de drept și nu poate constitui un izvor de avantaje sau drepturi pentru persoanele care s-au căsătorit în aceste condiții cu cetățeni ai Uniunii^[28], iar „pentru a stabili dacă este vorba de o căsătorie de conveniență în sensul articolului 35 din Directiva 2004/38, în împrejurări în care există îndoieli rezonabile cu privire la caracterul autentic al căsătoriei în cauză, faptele trebuie analizate integral, ceea ce include luarea în considerare a intenției subiective a unui resortisant al SEE de a încheia o căsătorie cu un resortisant al unei țări terțe”^[29].

Similar, Curtea Europeană a Drepturilor Omului, în jurisprudența sa în aplicarea art. 12 din Convenție privind dreptul la căsătorie, a admis că statele membre pot institui limitări cât privește exercițiul acestui drept, mai ales în caz de exercitare abuzivă, cu scopul de a obține avantaje de către imigranți, însă condițiile procedurale și substanțiale din legea națională trebuie să respecte cerința accesibilității și a previzibilității^[30]. Din această perspectivă, s-a reținut că, atât timp cât art. 12 instituie dreptul de a se căsători „conformlegislației naționale”, trebuie verificat dacă limitarea exercitării dreptului prin orice dispoziții legale care instituie condiții de fond sau de formă respectă cerința proporționalității și lipsa caracterului arbitrar, raportat la marja de apreciere a statului^[31].

Mai trebuie precizat că, odată constatată căsătoria de conveniență conform dreptului intern, o eventuală plângere adresată Curții Europene a Drepturilor Omului nu poate fi întemeiată pe art. 8 din Convenția europeană a drepturilor omului (în continuare, Convenția europeană), căci acest articol, pentru a fi aplicabil, reclamă existența unei vieți de familie efective^[32], iar nu a unui simplu statut juridic, golit de conținut. Or, în cazul căsătoriei de conveniență, relațiile de familie dintre soți nu există, prin ipoteză. Așadar, plângerea privind nerespectarea vieții de familie ar urma a fi respinsă de Curte ca inadmisibilă (mai precis, incompatibilă ratione materiae cu prevederile Convenției), bineînțeles, cu excepția situației în care concluzia în sensul existenței căsătoriei de conveniență, reținută de autoritățile naționale, ar fi manifest nerezonabilă și fără niciun suport probator, caz rar întâlnit în practică, dar în care Curtea procedează inclusiv la o reevaluare a situației de fapt.

În dreptul intern, constatarea căsătoriei de conveniență de către Inspectoratul General pentru Imigrări conduce la o serie de sancțiuni administrative, respectiv: a) refuzul de prelungire a dreptului de ședere obținut în baza căsătoriei, potrivit art. 63 alin. (1) sau, după caz, anularea dreptului de ședere, potrivit art. 77 alin. (1) lit. c) din Ordonanță; b) refuzul de acordare a vizei de lungă ședere pentru reîntregirea familiei, potrivit art. 46 alin. (19) din Ordonanță. Toate aceste măsuri urmăresc atingerea scopului final, respectiv emiterea unei decizii de returnare, „act administrativ prin care Inspectoratul General pentru Imigrări constată șederea ilegală pe teritoriul României a străinului și stabilește obligația acestuia de returnare, precum și termenul pentru plecarea voluntară”, în condițiile art. 83 din Ordonanță.

Trebuie precizat că toate aceste sancțiuni administrative pot fi dispuse inclusiv după încetarea căsătoriei în orice mod, prin desfacere sau deces al unuia dintre soți. Astfel cum în mod pertinent s-a arătat în jurisprudență, „deși desfacerea căsătoriei, pe parcursul procesului, deci ulterior emiterii deciziei de returnare (…) nu poate constitui un element de legalitate al actului administrativ, acest fapt este de natură să consolideze concluzia probatoriului administrat în sensul că reclamantul a încheiat această căsătoriei de conveniență, cu scopul de a reuși evitarea returnării de pe teritoriul statului român”^[33].

Din perspectivă procedurală, în aplicarea art. 6 din Convenția europeană privind dreptul de acces la o instanță^[34], decizia de returnare emisă de Inspectorat poate fi contestată la Curtea de Apel București, iar hotărârea pronunțată de această instanță este definitivă. Prevederea era pe deplin necesară întrucât Inspectoratul este o autoritate administrativă, lipsită de garanțiile de independență și imparțialitate instituite de art. 6 din Convenția europeană, iar, într-o asemenea situație, se impune o cale de atac care să facă obiectul unui control ulterior al unui organism judiciar cu „deplină jurisdicție”, care să ofere toate garanțiile prevăzute de acest articol^[35]. Or, practica judiciară confirmă deplinătatea facultății instanțelor de a reevalua probatoriul dispus de Inspectorat, de a suplimenta acest probatoriu, cu rol activ, fiind numeroase situațiile în care deciziile de returnare sunt anulate pe motiv că nu s-a dovedit căsătoria de conveniență^[36].

Totodată, consacrarea unui singur grad de jurisdicție în materie civilă^[37] este compatibilă în sine, potrivit instanței de contencios european al drepturilor omului, cu dreptul la un proces echitabil prevăzut de art. 6 din Convenția europeană. În același sens, la nivel intern, în această materie, Curtea Constituțională a reținut că existența unui singur grad de jurisdicție nu contravine liberului acces la justiție întrucât „este de competența exclusivă a legiuitorului instituirea regulilor de desfășurare a procesului în fața instanțelor judecătorești și modalitatea de exercitare a căilor de atac, iar principiul accesului liber la justiție presupune posibilitatea celor interesați de a le exercita, în condițiile stabilite prin lege, astfel încât accesul liber la justiție nu presupune accesul la toate structurile judecătorești și la toate mijloacele procedurale prin care se înfăptuiește justiția”^[38].

Totuși, pentru o protecție efectivă a vieții de familie – întrucât decizia de returnare are caracter executoriu, iar, până la verificarea legalității și temeiniciei acestui act administrativ, nu operează decât o prezumție relativă în sensul existenței unei căsătorii de conveniență – legiuitorul a prevăzut posibilitatea solicitării suspendării executării deciziei de returnare până la soluționarea acțiunii de fond, în condițiile art. 85 alin. (3) din Ordonanță. Nu în ultimul rând, actul normativ prevede că străinul are dreptul de a obține consiliere juridică, reprezentare și asistență lingvistică pe cheltuială proprie, iar, ca o garanție procedurală suplimentară pentru asigurarea dreptului la un proces echitabil, acesta poate beneficia de ajutor judiciar în condițiile O.U.G. nr. 51/2008, deci similar cetățenilor români.

Astfel cum se observă pe baza celor sus-expuse, absolut toate sancțiunile aplicabile căsătoriei de conveniență sunt de ordin administrativ, fiind aplicate într-o procedură administrativă, de către Inspectoratul General pentru Imigrări. Absorbit, probabil, de situația străinului din perspectiva dreptului de acces și ședere, care constituie obiectul exclusiv de reglementare al Ordonanței, legiuitorul român nu a reglementat (cel puțin nu explicit) și alte sancțiuni aplicabile căsătoriei de conveniență. Așadar, în ciuda faptului că, astfel cum am precizat, orice căsătorie de conveniență este o căsătorie fictivă, iar cea din urmă se sancționează cu nulitatea absolută în dreptul civil, stabilirea de către Inspectorat a incidenței unei căsătorii de conveniență nu are în sine, în mod surprinzător, nicio consecință automată asupra statului civil al persoanei. Practic, deși căsătoria nu este înlăturată din planul realității juridice, sunt negate efectele ei, căci se dispune returnarea străinului, cu motivarea inexistenței scopului de a întemeia o familie la încheierea căsătoriei.

Totuși, după cum am arătat anterior, căsătoria de conveniență rămâne o formă de căsătorie fictivă. În acest context, pe lângă „sancțiunile” specifice prevăzute de Ordonanță, rămân în continuare aplicabile dispozițiile dreptului comun în materie de căsătorie fictivă, respectiv art. 295 alin. (1) C. civ., care statuează că, atunci când căsătoria este încheiată pentru alte scopuri decât acela de a întemeia o familie aceasta este lovită de nulitate absolută. Prin urmare, cu toate că Ordonanța nu o prevede, întrucât căsătoria de conveniență este încheiată pentru a facilita accesul și rămânerea în țară a străinului, iar nu pentru întemeierea unei familii, aceasta este sancționată cu nulitatea absolută în temeiul dreptului comun, aidoma oricărei alte căsătorii fictive^[39].

Regimul juridic al nulității absolute a căsătoriei de conveniență este cel prevăzut de dreptul comun, respectiv de art. 295 și art. 304-306 C. civ. și, în completare, de art. 1246 și urm. C. civ., ceea ce înseamnă că nulitatea nu operează ope legis, ci trebuie dispusă de către instanța de tutelă, că acțiunea în nulitate poate fi formulată de orice persoană interesată și că nulitatea nu mai poate fi dispusă dacă până la momentul rămânerii definitive a hotărârii judecătorești a intervenit conviețuirea soților, soția a născut sau a rămas însărcinată ori au trecut doi ani de la încheierea căsătoriei.

Față de cel din urmă aspect, trebuie arătat că, atunci când natura de conveniență a căsătoriei este descoperită cu ocazia soluționării cererii acordare a vizei^[40], de prelungire a dreptului de lungă ședere ori de anulare a dreptului de lungă ședere, nu se va mai putea pune problema nulității căsătoriei dacă la acel moment termenul de doi ani, prevăzut de art. 295 alin. (2) C. civ., a fost depășit. Din acest punct de vedere, am putea vorbi de o anumită independență a sancțiunilor care intervin din perspectivă administrativă (a regimului juridic al străinilor) și cele incidente în planul dreptului civil, în condițiile în care anularea căsătoriei fictive poate fi dispusă numai în interval de doi ani de la încheierea căsătoriei, în timp ce refuzul acordării vizei, a prelungirii dreptului de ședere sau anularea dreptului de ședere ori a prelungirii pot fi dispuse oricând, indiferent de durata de timp scursă de la data încheierii căsătoriei^[41].

Întrucât Codul civil nu prevede în mod expres temeiul nulității, o parte a doctrinei și-a îndreptat atenția spre materia contractuală, apreciind că, atunci când fictivitatea este unilaterală, consimțământul soțului inocent este viciat prin dol, iar sancțiunea aplicabilă ar fi nulitatea relativă. Totuși, după cum corect s-a observat, dispozițiile din materie contractuală nu pot fi translatate tale quale spre actele juridice extrapatrimoniale, întrucât cele din urmă presupun o serie de caracteristici care le diferențiază intrinsec și reclamă un tratament diferit, inclusiv din perspectiva nulității^[42]. Mai mult, temeiul nulității rezultă implicit din dispozițiile art. 259 alin. (2) C. civ. și art. 295 C. civ., care instituie prin norme de ordine publică un scop special pentru încheierea căsătoriei, scop ce acționează ca o condiție specială la căsătorie și o limită internă a dreptului persoanei de a se căsători, caz în care eludarea acestui drept echivalează cu exercițiul abuziv al dreptului de a se căsători, fapt sancționat cu nulitatea absolută^[43].

În fine, o problemă particulară s-ar putea pune în cazul fictivității unilaterale, respectiv atunci când scopul căsătoriei este deturnat doar de către unul dintre soți, celălalt soț încheind căsătoria în ideea de a întemeia o familie. În acest caz, suntem în prezența unei eludări unilaterale a legii. Din perspectiva soțului inocent, căsătoria ar fi perfect validă, aceasta fiind încheiată cu respectarea normelor legale. Pe de altă parte, pentru celălalt soț căsătoria nu are nimic de-a face cu întemeierea unei vieți de familie, fiind un simplu mijloc pentru atingerea unui scop personal, străin de ideea de familie. Așa cum judicios s-a arătat în doctrină, nu este suficient ca doar unul dintre soți să respecte scopul exercitării dreptului de a se căsători, în condițiile în care întemeierea unei familii nu se poate realiza decât prin conlucrarea celor doi soți spre acest deziderat. De aceea, dacă cel puțin unul dintre soți urmărește un alt scop decât întemeierea unei familii, este suficient pentru a considera căsătoria fictivă și a atrage nulitatea absolută^[44]. Am mai adăuga faptul că art. 295 C. civ. nu distinge după cum fictivitatea este unilaterală sau comună, statuând că, invariabil, aceasta este sancționată cu nulitatea absolută. De altfel, a admite că sancțiunea incidentă este nulitatea relativă ar deschide calea confirmării căsătoriei și înlăturării nulității dincolo de cazurile prevăzute de lege și ar permite eludarea în continuare a unei norme de ordine publică^[45]. Or, un atare rezultat este cu atât mai greu de acceptat în cazul căsătoriei de conveniență, unde căsătoria devine un instrument de eludare a unui întreg ansamblu de norme ordine publică și de deturnare a unor politici publice. Pe de altă parte, trebuie avut în vedere că soțul inocent este protejat, cel puțin parțial, de efectele nulității căsătoriei prin intermediul normelor prevăzute pentru căsătoria putativă^[46].

§4. Insuficienta coordonare a planurilor. Problema autorității de lucru judecat

Așa cum am văzut, căsătoria de conveniență atrage, sau ar trebui să atragă, două categorii de sancțiuni relativ distincte și independente: sancțiunile administrative prevăzute de Ordonanță (ce gravitează în principiu în jurul ideii de negare sau încetare a dreptului de ședere) și nulitatea absolută a căsătoriei în temeiul art. 295 C. civ. Pe de altă parte, în ciuda unei relative independențe, ambele categorii de sancțiuni pornesc de la aceeași premisă absolută, și anume fictivitatea căsătoriei încheiate. Premisa unică, dublată de natura de ordine publică a normelor din Codul civil, referitoare la căsătoria fictivă, și a celor din Ordonanță privitoare la regimul străinilor, ar reclama o abordare convergentă în ambele planuri. Din păcate, în practică lucrurile nu sunt tocmai așa.

În cadrul normativ actual, aplicarea sancțiunilor administrative nu este condiționată în vreun fel de dispunerea prealabilă a nulității căsătoriei. Natura de conveniență a căsătoriei și, implicit, caracterul său simulat, nu are valoarea unei chestiuni prejudiciale, ci a unei simple condiții prevăzute de legiuitor pentru a refuza recunoașterea dreptului de ședere al străinului. Așa fiind, este perfect posibil ca sancțiunea administrativă să fie aplicată, ceea ce presupune implicit reținerea că părțile au încheiat o căsătorie de conveniență, însă căsătoria să rămână în ființă^[47], caz în care, deși am avea în mod formal o căsătorie, care nu a fost anulată, o parte a autorităților publice ar refuza să-i recunoască efectele (cele cu competențe în materia regimului străinilor), în timp ce pentru oricine altcineva, căsătoria ar fi validă și producătoare de efecte juridice. Or, pe lângă abordarea disonantă, este greu de justificat din punct de vedere juridic cum un act juridic poate fi lipsit de efecte juridice prin invocarea unor „vicii” de fond, fără ca acesta să fie anulat sau desființat în alt mod. Chiar și așa, pornind de la conținutul dreptului pozitiv, dezirabil ar fi ca măcar ulterior aplicării sancțiunilor administrative instanța de tutelă să fie sesizată cu o acțiune având ca obiect nulitatea căsătoriei, pentru a preveni menținerea în circuitul civil a unei căsătorii fictive.

Din păcate însă, cel mai adesea independența sancțiunilor se transpune într-o independență a acțiunilor, ceea ce înseamnă că, odată aplicate sancțiunile administrative, acestea nu mai sunt urmate de alte demersuri pentru anularea căsătoriei, cu toate că nulitatea poate fi cerută de orice persoană interesată. De altfel, astfel cum în mod pertinent s-a arătat în doctrină, „în ciuda posibilităților largi în materie de probațiune și a faptului că poate fi demonstrată de orice persoană interesată, în majoritatea situațiilor invocarea fictivității rămâne numai la îndemâna soților”^[48].

Situația este cu atât mai complicată atunci când existența căsătoriei de conveniență a fost certificată de către instanțe de contencios administrativ în cadrul procedurilor prevăzute de Ordonanță. Ne referim la cazul în care, învestită fiind cu acțiunea în anularea deciziei de returnare a străinului, instanța de contencios administrativ respinge acțiunea ca neîntemeiată, constatând legal actul administrativ prin care s-a reținut căsătoria de conveniență. În atare caz, o instanță de judecată confirmă faptic caracterul fictiv al căsătoriei și validează sancțiunea administrativă aplicată, fără însă a se pronunța asupra însăși validității căsătoriei sau a dispune ceva în acest sens. În atare caz, se ridică problema în ce măsură considerentele reținute de instanța de contencios administrativ, în sensul existenței unei căsătorii de conveniență, au vreo semnificație într-un litigiu ulterior având ca obiect nulitatea căsătoriei tocmai pe acest considerent. Mai precis, se pune problema dacă se poate reține incidența autorității de lucru judecat, în oricare dintre valențele sale.

Conform art. 430 alin. (1) și (2) C. proc. civ., „(1) Hotărârea judecătorească ce soluționează, în tot sau în parte, fondul procesului sau statuează asupra unei excepții procesuale ori asupra oricărui alt incident are, de la pronunțare, autoritate de lucru judecat cu privire la chestiunea tranșată. (2) Autoritatea de lucru judecat privește dispozitivul, precum și considerentele pe care acesta se sprijină, inclusiv cele prin care s-a rezolvat o chestiune litigioasă”, iar art. 431 C. proc. civ. prevede că „(1) Nimeni nu poate fi chemat în judecată de două ori în aceeași calitate, în temeiul aceleiași cauze și pentru același obiect. (2) Oricare dintre părți poate opune lucrul anterior judecat într-un alt litigiu, dacă are legătură cu soluționarea acestuia din urmă”.

Din cuprinsul normelor citate, rezultă că autoritatea de lucru judecat este un efect al hotărârii judecătorești^[49] și vizează atât dispozitivul, cât și considerentele, indiferent dacă acestea sunt decisive sau decizorii^[50]. În egală măsură, autoritatea de lucru judecat are o dublă valență. Efectul negativ al lucrului judecat previne reluarea judecății într-un nou litigiu ce opune aceleași părți, are același obiect și izvorăște din aceeași cauză, în timp ce efectul pozitiv al lucrului judecat permite părților să opună într-un nou litigiu chestiunea deja judecată într-un litigiu anterior și conex, chiar dacă nu este îndeplinită tripla identitate^[51]. Cu alte cuvinte, în timp ce efectul negativ autorității de lucru judecat împiedică însăși judecata, aneantizând exercițiul acțiunii civile, efectivul pozitiv al autorității de lucru judecat are natura unui motiv sau a unei apărări de fond^[52] ce reclamă o judecată, însă previne a fi contrazis ce s-a judecat deja într-un alt litigiu, având în vedere relativitatea și forța obligatorie a hotărârii^[53].

Diferența esențială între efectul pozitiv și negativ al autorității de lucru judecat rezidă în structura celor două litigii în relația dintre care se pune problema lucrului judecat. În timp ce efectul negativ al autorității de lucru judecat presupune o reluare clonară a aceluiași litigiu, o reproducere a cadrului procesual subiectiv și obiectiv, efectul negativ implică un litigiu conex celui prim, iar nu o reproducere a acestuia. Totuși, deși efectul pozitiv al autorității de lucru judecat nu reclamă o identitate structurală a celor două litigii din punctul de vedere al obiectului și al cauzei, identitatea de părți este în continuare necesară^[54]. Așa fiind, terților care nu au fost parte în primul litigiu nu le poate fi opus efectul pozitiv al autorității de lucru judecat, față de aceștia hotărârea fiind un simplu mijloc de probă, opozabil doar până la proba contrară, după cum prevede art. 435 alin. (2) C. proc. civ. În fine, după cum rezultă din cuprinsul art. 431 alin. (2) C. proc. civ., numai cei care au fost părți în litigiu anterior pot invoca puterea de lucru judecat a hotărârii, o atare îndrituire nefiind recunoscută terților^[55].

Transpunând analiza anterioară la tema studiului, se poate lesne conchide că între hotărârea instanței de contencios administrativ, prin care s-a reținut existența căsătoriei de conveniență, și un litigiu ulterior în care se pune problema nulității căsătoriei nu poate fi reținut efectul negativ al autorității de lucru judecat, nefiind îndeplinită condiția identității de părți și de obiect. Astfel, în timp ce în primul litigiu părțile erau Oficiul Român pentru Imigrări și soțul străin, în cel subsecvent calitatea este deținută de cel care solicită anularea căsătoriei și de soți. Pe urmă, în timp ce litigiul inițial are ca obiect dreptul de ședere, cel din urmă vizează validitatea căsătoriei. Diferențele enunțate exclud și efectul pozitiv al autorității de lucru judecat din perspectiva dispozitivului, singura discuție subzistând sub aspectul unei eventuale puteri de lucru judecat a considerentelor referitoare la existența căsătoriei de conveniență.

În ceea ce ne privește, apreciem că nu poate fi reținută nici autoritatea de lucru judecat a considerentelor, pentru argumentele ce vor fi expuse.

Astfel, este dificil de imaginat un scenariu în care o parte din litigiul inițial să formuleze acțiunea în nulitatea căsătoriei, pentru a putea opune chestiunea tranșată de instanța de contencios administrativ, având în vedere că nici soțul străin, față de care s-a dispus sancțiunea, și nici Oficiul Român pentru Imigrări nu au vreun interes pentru a cere nulitatea căsătoriei^[56]. Pe de altă parte, deși procurorul a participat la judecată, acesta nu are calitatea de parte și, prin urmare, nu poate invoca efectul pozitiv al autorității de lucru judecat, chiar dacă ar putea cere nulitatea căsătoriei.

De asemenea, nulitatea căsătoriei nu se poate dispune doar față de un singur soț, întrucât un act juridic cu structură bilaterală nu poate fi valid față de o parte și nul față de alta. Or, chiar dacă s-ar imagina o situație în care să existe un subiect de drept care să poată invoca efectul pozitiv al autorității de lucru judecat și să aibă interes în acest sens, cum în primul litigiu a figurat ca parte doar soțul străin, iar acțiunea în anulare trebuie să îi opună imperativ pe ambii, față de soțul care nu a fost parte, hotărârea este opozabilă doar până la proba contrară. În acest caz, nu se poate invoca autoritatea de lucru judecat nici în raport de soțul străin care a fost parte în litigiul de contencios administrativ finalizat cu sancționarea sa, pentru că, față de obiectul litigiului (nulitatea căsătoriei), și de faptul că, așa cum am văzut, nulitatea nu poate privi decât căsătoria în ansamblul său, reținerea autorității de lucru judecat s-ar extinde automat și invariabil, prin ricoșeu, și la soțul ce nu a fost parte. Cu alte cuvinte, reținerea efectului pozitiv al autorității de lucru judecat pentru un soț ar permite anularea căsătoriei și față de soțul ce nu a fost parte în primul litigiu. O asemenea abordare ar conduce însă la extinderea autorității de lucru judecat dincolo de dispozițiile art. 430 și urm. C. proc. civ. și la o încălcare gravă a dreptului la un proces echitabil în raport de soțul ce nu a figurat ca și parte în primul litigiu, a cărui căsătorie ar fi anulată ca fictivă în temeiul efectului pozitiv al autorității de lucru judecat reținut față de celălalt soț, fără să fi avut efectiv posibilitatea de a invoca în mod viabil argumente contrare ori a propune probe care să permită conducerea spre o concluzie contrară^[57]. Pentru acesta, chemarea în judecată în noul litigiu ar fi o simplă formalitate, posibilitatea sa de a influența soluția fiind inexistentă, întrucât finalitatea a fost deja anticipată implacabil prin litigiu anterior unde nu a figurat ca parte.

Prin urmare, deși căsătoria de conveniență este doar o formă de căsătorie fictivă, iar dispunerea sancțiunilor administrative prevăzute de Ordonanță este condiționată de reținerea naturii de conveniență a căsătoriei, o hotărâre a instanței de contencios administrativ întemeiată pe Ordonanță nu conduce automat la nulitatea căsătoriei și nici măcar nu poate influența în sine un litigiu subsecvent având un atare obiect, ceea ce nu face decât să mărească și mai mult ecartul dintre cele două proceduri, în ciuda faptului că ambele pornesc de la aceeași premisă. Cel mult, hotărârea instanței de contencios poate fi administrată ca probă într-o eventuală acțiune în nulitate introdusă pe rolul instanței de tutelă, această hotărâre urmând a avea valoarea probatorie a unui înscris.

Ca atare, instanța de tutelă – singura care ar avea, oricum, competența funcțională de a statua cu privire la o eventuală nulitate a căsătoriei, potrivit art. 265 C. civ., dacă ar fi sesizată cu o acțiune ulterioară de constatare a nulității căsătoriei pe motiv de fictivitate – are deplină autonomie în pronunțarea unei eventuale soluții de respingere a acțiunii. Astfel, cel puțin la nivel teoretic, în urma administrării și evaluării probatoriului, instanța de tutelă va putea aprecia că respectiva căsătorie nu este o căsătorie fictivă, în ciuda constatării anterioare a aceleiași căsătorii ca fiind de conveniență de către instanța de contencios administrativ.

Pe de altă parte, pot exista situații în care, deși acțiunea în contencios administrativ s-a respins ca nefondată – reținându-se legalitatea deciziei de returnare și, deci, confirmându-se încheierea căsătoriei de conveniență – instanța de tutelă învestită cu acțiunea în nulitate a căsătoriei să respingă această acțiune ca neîntemeiată pe motiv că au intervenit unele cazuri de acoperire a nulității, reglementate de art. 295 alin. (2) C. civ., respectiv „conviețuirea soților, soția a născut sau a rămas însărcinată ori au trecut 2 ani de la încheierea căsătoriei”, situații ce pot fi dovedite cu orice mijloc de probă. Or, se observă că, inclusiv dacă aceste cauze de acoperire a nulității ar fi preexistat la data pronunțării hotărârii instanței de contencios administrativ, nu aveau aptitudinea de a influența soluția pronunțată și nici instanța de contencios nu avea posibilitatea de a le analiza. Aceasta deoarece, în sistemul Ordonanței, raportat la definiția căsătoriei de conveniență, este lipsit de relevanță, în opinia noastră, dacă fictivitatea s-a acoperit între timp sau nu, fiind important a se cerceta doar dacă dreptul de ședere a fost acordat fraudulos, în virtutea unei căsătorii de conveniență^[58]. Totodată, în economia art. 295 alin. (2) C. civ., aceste cauze pot interveni până la rămânerea definitivă a hotărârii judecătorești pronunțate de instanța de tutelă, deci inclusiv ulterior pronunțării hotărârii instanței de contencios administrativ, cu consecința respingerii acțiunii în nulitatea căsătoriei.

În ambele situații expuse, deși instanța de contencios a reținut încheierea unei căsătorii de conveniență, care este o specie a căsătoriei fictive, totuși, acțiunea în nulitatea căsătoriei pe motiv de fictivitate se respinge ca neîntemeiată, iar cu privire la soțul străin se dispune returnarea.

§5. Propuneri de lege ferenda

Deși seducătoare, independența totală incidentă între planul sancțiunilor administrative aplicabile căsătoriei de conveniență și planul sancțiunilor civile în materia căsătoriei fictive (în ciuda relației tip parte-întreg între cele două concepte) denotă o lipsă de corelare a dispozițiilor legale, care reclamă, în opinia noastră, o intervenție legislativă.

Chiar dacă, după cum am analizat mai sus, această disociere a planurilor nu încalcă neapărat autoritatea de lucru judecat, existența în circuitul civil a două hotărâri care – fără a fi neapărat „contradictorii” în sens strict, din perspectiva dreptului procesual civil – se contrazic implicit prin soluțiile dispuse și motivele analizate, ridică o problemă de previzibilitate și securitate a raporturilor juridice, precum și de coerență a cadrului normativ astfel configurat. Astfel, returnarea soțului străin care, din punct de vedere formal, are încheiată o căsătorie în ființă (care nu a fost declarată nulă) este o măsură cu greu explicabilă din punct de vedere logic. Concluzia se menține cu atât mai mult cu cât, spre deosebire de art. 8 din Convenția europeană, care protejează viața de familie „efectivă” (inexistentă, într-adevăr, în cazul căsătoriei de conveniență), abordarea legiuitorului român în întreg Codul civil este de acordare a protecției în primul rând pe baza unui statut juridic. Or, statutul juridic continuă să existe în mod formal, în ciuda reținerii de către o instanță a unei căsătorii de conveniență.

Se observă, din nou, că unica preocupare a legiuitorului, în cazul Ordonanței, a constituit-o situația dreptului de ședere dobândit de străin, fără a se analiza acest drept într-o dependență de statutul juridic de persoană căsătorită, cum ar fi fost firesc. Or, apreciem că o asemenea abordare creează realități juridice paralele, care bulversează ordinea juridică. Concluzia se menține atât atunci când hotărârile „se contrazic”, fără a fi „contradictorii”, cât și în situația în care niciunul dintre titulari nu a sesizat instanța de tutelă cu o acțiune în nulitatea căsătoriei pe motiv de fictivitate, iar căsătoria rămâne în ființă.

Fără a pretinde că sunt la adăpost de orice critici, prefigurăm trei eventuale soluții pentru această problemă, pe care le vom expune în cele ce urmează.

1) O primă soluție, în opinia noastră, ar putea consta în consacrarea obligativității sesizării instanței de tutelă de către Ministerul Public cu o acțiune în constatarea nulității absolute a căsătoriei pe motiv de fictivitate, ulterior respingerii acțiunii în contencios administrativ formulate de străin împotriva deciziei de returnare.

Altfel spus, ori de câte ori o instanță de contencios administrativ ar statua în considerentele hotărârii pronunțare că respectiva căsătorie este una de conveniență, Ministerul Public, participant obligatoriu în cadrul litigiului de contencios administrativ, raportat la art. 148 din Ordonanță, ar urma să învestească instanța de tutelă cu o acțiune în constatarea nulității absolute a căsătoriei ca fiind fictivă, întemeiată pe art. 295 C. civ. Pentru a fi posibil acest scenariu, s-ar impune însă, deopotrivă, o reglementare care să legitimeze expres Parchetul pentru introducerea acestei acțiuni.

Afirmăm aceasta deoarece, conform art. 92 alin. (1) C. proc. civ., „Procurorul poate porni orice acțiune civilă, ori de câte ori este necesar pentru apărarea drepturilor și intereselor legitime ale minorilor, ale persoanelor puse sub interdicție și ale dispăruților, precum și în alte cazuri expres prevăzute de lege”. Chiar dacă s-ar aprecia că Parchetul ar putea introduce această acțiune în temeiul art. 296 C. civ. („Orice persoană interesată poate introduce acțiunea în constatarea nulității absolute a căsătoriei. Cu toate acestea, procurorul nu poate introduce acțiunea după încetarea sau desfacerea căsătoriei, cu excepția cazului în care ar acționa pentru apărarea drepturilor minorilor sau a persoanelor puse sub interdicție”), care ar fi calificat ca text special, derogator în parte de la art. 92 alin. (1) C. proc. civ. apreciem că această reglementare este insuficientă. Dincolo de introducerea unor dispoziții de procedură civilă în Codul civil, ca o primă observație, subliniem ambiguitatea formulării utilizate de legiuitor, căci Procurorul nu poate fi considerat „persoană interesată”, acesta fiind un participant sui generis în procesul civil, pentru apărarea interesului general^[59]. Pe de altă parte, nu poate fi omis caracterul personal al acestei acțiuni în contestație de stat și faptul că o interpretare per a contrario a tezei a doua a art. 296 C. civ. se poate dovedi inexactă, raportat la o lipsă a corelării cu art. 92 alin. (2) C. proc. civ., care autorizează Procurorul doar să pună concluzii pentru apărarea ordinii publice, iar nu să inițieze acțiuni în justiție, în cazul în care nu este vorba despre apărarea dreptului minorilor, dispăruților sau interzișilor.

În orice caz – chiar dacă s-ar îmbrățișa opinia în sensul că Procurorul ar avea legitimare procesuală pentru introducerea acestei acțiuni în baza art. 296 C. civ.^[60], trebuie subliniat că, ulterior desfacerii căsătoriei, această legitimare nu mai subzistă, cu excepția cazului în care s-ar apăra drepturile minorilor sau interzișilor, conform dispozițiilor legale explicite. Or, astfel cum am arătat pe parcursul prezentul studiu, desfacerea căsătoriei nu impietează asupra reținerii căsătoriei de conveniență, iar interesul sesizării instanței de tutelă pentru unitatea regimului juridic subzistă.

Prin urmare, pe baza tuturor considerentelor de mai sus, deducem că, pentru înlăturarea oricărui echivoc, se impune o reglementare expresă care să consacre legitimarea procesuală a Ministerului Public pentru introducerea unei asemenea acțiuni, atât înainte, cât și după desfacerea căsătoriei. Necesitatea consacrării explicite a dreptului Ministerului Public de a acționa există cu atât mai mult cu cât Inspectoratul General pentru Imigrări nu ar avea interes pentru sesizarea instanței de tutelă, atât timp cât, din perspectiva acestei autorități, chestiunea dreptului de ședere a străinului constituie singurul aspect relevant și aceasta a fost soluționată prin chiar emiterea deciziei de returnare.

Totuși, chiar și urmând acest scenariu, problema nu ar fi pe deplin rezolvată, având în vedere că, astfel cum am arătat în cuprinsul studiului, se menține autonomia instanței de tutelă în a dispune o soluție contrară și de a reevalua chiar același probatoriu, fără a încălca autoritatea de lucru judecat. Sub acest aspect, o soluție cumulativă ar fi introducerea din oficiu, de către instanța de contencios administrativ, în litigiul având ca obiect legalitatea deciziei de returnare, a soțului străinului, în vederea incidenței ulterioare a autorității de lucru judecat. Observăm că este din nou necesară o reglementare expresă, căci, în prezent, de lege lata, art. 16¹ din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ^[61] – articol al cărui conținut este identic cu cel al art. 78 alin. (2) C. proc. civ. – prevede că „Când raportul juridic dedus judecății o impune, instanța de contencios administrativ va pune în discuția părților necesitatea introducerii în cauză a altei persoane. Dacă niciuna dintre părți nu solicită introducerea în cauză a terțului și instanța apreciază că pricina nu poate fi soluționată fără participarea terțului, aceasta va respinge cererea fără a se pronunța în fond”. Or, dispoziția legală nu ar fi incidentă în cauză – căci litigiul poate fi soluționat fără participarea celuilalt soț și prezintă dezavantajul că nu poate fi aplicată întocmai raportat la specificul litigiului și rațiunea normei instituite.

Pentru a evita această problemă, apreciem că se impune o reglementare specială în cuprinsul Ordonanței, care să permită judecătorului introducerea din oficiu în cauză a celuilalt soț, chiar dacă toate părțile s-ar împotrivi. În aceste condiții, ulterior, în fața instanței de tutelă, s-ar putea invoca autoritatea de lucru judecat a considerentelor decisive ale hotărârii instanței de contencios administrativ, cu consecința faptului că hotărârile pronunțate nu ar mai fi contradictorii.

În final, chiar și depășind toate aceste inconveniente numeroase, rămâne însă, în continuare, o chestiune nerezolvată: posibilitatea instanței de tutelă de a dispune în continuare o soluție de respingere ca neîntemeiată a acțiunii în nulitatea căsătoriei, raportat la cauzele de acoperire a nulității reglementate de art. 295 alin. (2) C. civ., respectiv „până la rămânerea definitivă a hotărârii judecătorești, a intervenit conviețuirea soților, soția a născut sau a rămas însărcinată ori au trecut 2 ani de la încheierea căsătoriei” și pe care instanța de contencios nu le analizează în sistemul Ordonanței, dar pe care, în opinia noastră, și această instanță ar trebui să le analizeze din oficiu. De altfel, în caz contrar, termenul de 2 ani – a cărui împlinire se verifică din oficiu până la rămânerea definitivă a instanței de tutelă, conform prevederilor legale – va fi, în opinia noastră, de cele mai multe ori împlinit în mod natural, urmare a derulării celor două grade de jurisdicție, combinată cu faptul că acest termen curge de la momentul încheierii căsătoriei.

2) O altă soluție ar putea fi, la o primă vedere, constatarea de către instanța de contencios administrativ a nulității absolute a căsătoriei de conveniență, ca specie a căsătoriei fictive, pe cale incidentală, în cadrul litigiului privind analiza legalității deciziei de returnare a străinului. Aceasta deoarece, deși chestiunea valabilității căsătoriei nu ține de competența instanței de contencios administrativ, fiind în competența funcțională a instanței de tutelă, ea ar fi o măsură necesară pentru soluționarea litigiului principal, într-o logică juridică normală. Altfel spus, returnarea străinului ar trebui dispusă subsecvent nulității căsătoriei, întrucât nu se pot nega efectele unui act juridic valabil.

Un asemenea demers presupune introducerea în litigiu a celuilalt soț, ca măsură necesară, pentru că nu se poate desființa un act juridic fără prezența tuturor părților, sens în care rămân aplicabile considerentele de mai sus privind necesitatea consacrării dreptului judecătorului de a introduce din oficiu celălalt soț în litigiu, chiar dacă toate părțile se împotrivesc. Bineînțeles, instanța de contencios administrativ ar trebui să se pronunțe inclusiv cu privire la situația numelui soților ulterior nulității căsătoriei. În cazul copiilor, nu va exista problema pronunțării cu privire la exercițiul autorității părintești căci, dacă există copii, înseamnă că a intervenit o cauză de acoperire a nulității absolute a căsătoriei, pe care instanța de contencios ar trebui să o analizeze, în opinia noastră, din oficiu, după cum vom arăta mai jos.

Și această soluție suscită însă o critică pertinentă: chiar dacă s-ar admite analiza valabilității căsătoriei de către instanța de contencios pe cale incidentală, observăm că, în cazul acelor străini care nu contestă decizia de returnare, în continuare, returnarea se dispune în ciuda valabilității căsătoriei. S-ar putea argumenta că inconsecvența se creează în acest caz prin voința proprie a acestora, de a nu contesta un act juridic, dar credem că necesitatea coerenței sistemului legislativ este mai presus de voința unui subiect individual, fiind o exigență ce trebuie îndeplinită de legiuitor ex officio și necondiționat de contestarea deciziei de returnare.

În egală măsură, persistă și problema necesității unei prevederi exprese în sensul ca instanța de contencios administrativ să analizeze din oficiu cauzele de acoperire a nulității absolute a căsătoriei, în sensul de a verifica dacă acestea existau fie la data emiterii deciziei de returnare, fie dacă au intervenit pe parcursul procesului. Într-o asemenea situație, s-ar impune anularea deciziei de returnare.

3) Ajungem, astfel, la o a treia posibilă soluție, respectiv consacrarea legislativă a dreptului Inspectoratul General pentru Imigrări de a constata nulitatea absolută a căsătoriei, odată cu emiterea deciziei de returnare. Chiar dacă măsura ar părea incompatibilă de plano cu activitatea desfășurată de Inspectorat și cu rolul acestei autorități, credem că ar constitui, de fapt, o soluție aptă a asigura coerența măsurii dispuse, în aceeași logică juridică normală. De altfel, această soluție ar respecta îndeaproape relația cauză-efect: nulitatea absolută a căsătoriei fiind cauza, pe motiv de fictivitate, iar returnarea străinului fiind efectul. Mai mult, ar fi la fel de firesc ca însuși emitentul deciziei de returnare să analizeze inclusiv cauzele de acoperire a nulității reglementate de art. 295 alin. (2) C. civ., iar decizia să nu fie emisă în caz de intervenție a acestora. Suplimentar, analiza cazului de acoperire a nulității constând în nașterea unui copil sau starea de graviditate ar asigura protecția optimă a interesului superior al copiilor concepuți sau născuți dintr-o căsătorie de conveniență și menținerea relațiilor de familie părinte-copil.

Mai mult, nu trebuie omis nici faptul că, raportat la art. 63 din Ordonanță, probatoriul administrat în prezent de către Inspectorat este extrem de complex și, totodată, similar celui administrat de instanță, în cele mai multe cazuri instanța de contencios administrativ procedând doar la readministrarea acestor probe, în condiții de contradictorialitate și potrivit principiului nemijlocirii.

În egală măsură, deși Inspectoratul este o autoritate administrativă, atribuirea în competența sa a dreptului de a constata nulitatea absolută a căsătoriei pentru a rezolva problema dreptului de ședere, ar fi o măsură compatibilă cu art. 6 din Convenția europeană privind dreptul la un proces echitabil. Astfel cum am arătat mai sus, Curtea a stabilit că, potrivit acestui articol, statele membre trebuie să asigure cel puțin un grad de jurisdicție deplină: altfel spus, fie autoritatea administrativă asigură ea însăși o activitate jurisdicțională cu garanțiile de independență și imparțialitate, fie decizia emisă de un asemenea organ trebuie să poată fi contestată la o instanță cu jurisdicție deplină, ca respectă aceste garanții. Or, în cazul de față, deși Inspectoratul General pentru Imigrări nu respectă el însuși aceste garanții, fiind organizat în subordinea unui minister, nu putem omite faptul că decizia prin care s-ar constata nulitatea căsătoriei și s-ar dispune returnarea străinului se contestă la instanța de contencios administrativ, care respectă ea însăși exigențele art. 6 din Convenția europeană.

Ulterior, în cadrul litigiului aflat pe rolul instanței de contencios administrativ, față de măsura dispusă, ar urma să fie parte ambii soți, iar instanța va verifica o eventuală intervenție a cauzelor de acoperire a nulității inclusiv pe parcursul litigiului.

Admitem însă că demersul de constatare a nulității absolute a căsătoriei printr-un act administrativ ar îmbrăca o notă de inedit, dar credem că soluția ar fi, de fapt, în măsură să asigure consecvența celor două sancțiuni.

Un singur aspect ar putea constitui însă o temă de reflecție potrivit acestui scenariu: soții vor dispune de un singur grad de jurisdicție în privința soluției de constatare a nulității căsătoriei, întrucât ar fi de dorit ca această soluție să fie analizată tot de instanța de contencios administrativ, în cadrul litigiului îndreptat împotriva deciziei de returnare emise de Inspectorat, tocmai pentru a se evita crearea unor proceduri paralele – o cale de atac în competența instanței de tutelă, cât privește nulitatea căsătoriei, și o alta în competența instanței de contencios administrativ, în privința deciziei de returnare. Or, potrivit art. 85 alin. (1) din Ordonanță, hotărârea pronunțată în contestația împotriva deciziei de returnare este definitivă.

Din această perspectivă, observăm că ar exista o diferență de regim juridic între hotărârea instanței de tutelă, prin care se constată nulitatea absolută a căsătoriei pe motiv de căsătorie fictivă, care este supusă apelului [raportat la art. 466 alin. (1) și art. 483 alin. (2) C. proc. civ.] și hotărârea instanței de contencios administrativ prin care se constată nulitatea absolută pe motiv de căsătorie de conveniență, care ar fi definitivă. Practic, în primul caz, părțile dispun de două grade de jurisdicție, în vreme ce, în a doua situație, acestea dispun de un singur grad de jurisdicție, în ciuda faptului că o căsătorie de conveniență este o formă de căsătorie fictivă. Deși, după cum am arătat, existența unui singur grad de jurisdicție, în sine, este compatibilă cu art. 6 din Convenția europeană, problema s-ar putea ridica din perspectiva unei eventuale discriminări ocazionate de tratamentul juridic diferit. Apreciem însă că situațiile nu sunt similare, căci exigența de celeritate este mult mai ridicată în cazul căsătoriei de conveniență, raportat la pericolul pentru ordinea publică ridicat de dobândirea dreptului de ședere de către străin în mod fraudulos și care reprezintă un motiv obiectiv și suficient pentru consacrarea unui singur grad de jurisdicție.

Deși semnificativ diferite, se observă că cele trei soluții pe care le-am propus prezintă anumite puncte comune, respectiv: 1) aplicarea automată a sancțiunii nulității absolute în cazul constatării căsătoriei de conveniență, pentru asigurarea corelării celor două noțiuni, cu respectarea relației logice parte-întreg; 2) necesitatea verificării din oficiu a cauzelor de acoperire a nulității absolute prevăzute de Codul civil inclusiv în cazul căsătoriei de conveniență, și, în caz de intervenție a acestora, neluarea măsurii returnării străinului; 3) introducerea în litigiu a ambilor soți, indiferent că se verifică pe cale principală sau pe cale incidentală valabilitatea căsătoriei.

Tot din perspectiva propunerilor de lege ferenda, distinct de cele expuse mai sus privind necesitatea uniformizării sancțiunilor de drept civil și de drept administrativ, o lipsă suplimentară de coerență a legiuitorului o reprezintă și dispozițiile art. 82 alin. (3) din Ordonanță, care stabilesc că interzicerea returnării „nu se aplică (…) dacă se constată existența unei căsătorii de conveniență sau că soții nu mai au o relație conjugală ori o relație de familie efectivă pe teritoriul României” (s.n.). Altfel spus, chiar dacă nu se pune problema unei căsătorii de conveniență, returnarea străinului s-ar putea dispune dacă nu mai există în prezent relații de familie între soți, fără a fi condiționată situația dreptului de ședere de un eventual divorț al soților – supus, oricum, unor condiții suplimentare potrivit Codului civil (de pildă, în cazul unui eventual divorț pe motiv de separare în fapt, ar fi necesară verificarea unei durate a separării de minim 2 ani). De altfel, chestiunea a fost subliniată și de Curtea Constituțională, care a statuat că este necesară„nu numai îndeplinirea condițiilor de fond și de formă pentru încheierea validă a căsătoriei, cât și respectarea prescripțiilor legii pe parcursul existenței sale, în sensul ca aceasta să satisfacă exigențele legale referitoare la caracteristicile pe care o căsătorie trebuie să le întrunească pentru a justifica prelungirea dreptului de ședere obținut în baza acesteia”^[62]. Or, din nou, aplicarea măsurii returnării străinului atât timp cât acesta se află într-o căsătorie care nu a încetat în niciun mod, denotă o lipsă de coerență.

Mai mult, refuzul de prelungire a dreptului de ședere în cazul în care căsătoria nu a fost una de conveniență, dar între timp soții nu mai au relații de familie (de exemplu, soții sunt separați în fapt), în cazul în care soții ar avea copii minori pe teritoriul României, este o măsură ce constituie, în opinia noastră, o ingerință nejustificată și disproporționată pe terenul art. 8 din Convenția europeană, din perspectiva relațiilor de familie dintre străin și copil. Ne referim, bineînțeles, la acei copii minori care nu ar avea cetățenia română, căci, în caz contrar, interzicerea returnării este într-adevăr reglementată distinct, de art. 82 alin. (1) lit. b) din Ordonanță. De pildă, aceasta ar fi situația dacă străinul ar avea un copil cu un alt străin care are drept de ședere pe termen lung pe teritoriul României. Or, art. 8 din Convenția europeană rămâne aplicabil chiar în lipsa cetățeniei române a străinilor, importantă fiind doar calitatea de resortisant pe teritoriul țării noastre și faptul că aceștia se află sub jurisdicția statului român, raportat la art. 1 din Convenție.

Din acest motiv, în opinia noastră, se impune modificarea prevederilor legislative, în sensul interzicerii returnării acelui străin care nu a încheiat o căsătorie de conveniență, chiar dacă soții nu mai au o relație conjugală sau o relație de familie efectivă, dar au copii minori pe teritoriul României, fără a se circumstanția cetățenia română a celor din urmă.

Concluzii

Așa cum am văzut, căsătoria de conveniență este o specie a căsătoriei fictive, care presupune, în esență, că soții nu mai încheie căsătoria cu unicul scop permis de lege, acela de a întemeia o familie, ci pentru a facilita intrarea și rămânerea pe teritoriul țării a unuia dintre ei. Or, dreptul străinului de a intra și rămâne în România, fiind recunoscut numai pentru a putea conserva viața de familie ce rezultă din căsătorie, trebuie să fie un efect al căsătoriei, nu cauza acesteia. În schimb, căsătoria de conveniență devine un simplu mijloc prin care se atinge un scop complet străin de ideea de căsătorie și de întemeierea a unei familii. Mariajul nu se mai fundamentează pe sentimentele de iubire dintre soți, ci pe interesele străinului referitoare la dreptul de intrare și de ședere în țară, iar viitorul nu mai este proiectat în doi, ca un tot indivizibil, în centrul căruia se află uniunea căsătoriei, ci în coordonate paralele. În plus, întreaga rațiune a facilității prevăzute de Ordonanță este eludată, fiind pervertită și deturnată spre un alt scop, ce nu își mai poate găsi justificare în interesul public. Toate acestea nu puteau rămâne fără consecințe în plan juridic, necesitatea sancționării conduitei soților de conveniență rezultând cu puterea evidenței. Dacă, însă, necesitatea sancționării este evidentă, într-un domeniu sensibil, de ordine publică, cu atât mai stringentă este asigurarea coerenței sistemului sancționator și corelarea acestuia cu prevederile dreptului civil, precum și asigurarea garanțiilor instituite de art. 8 din Convenția europeană. Fără a pretinde niciun moment că soluțiile propuse de noi sunt la adăpost de orice critici – de altfel, le-am contraargumentat noi înșine – apreciem că acestea trebuie să constituie o sursă de inspirație pentru legiuitor, în încercarea de a identifica o reglementare echilibrată și unitară, care să prezinte riscuri și dezavantaje minime. Aceasta deoarece, în opinia noastră, interesul public nu poate fi slujit cu orice preț, cu atât mai puțin cu prețul sacrificării coerenței sancțiunilor aplicate și a unui regim juridic unitar și previzibil.

Note de subsol

^[1] Despre distincția dintre lipsa locuirii în comun și lipsa conviețuirii, a se vedea I.I. Neamț, Divorțul ca urmare a separării în fapt a soților, în R.D.F. nr. 1/2020, p. 282-285.

^[2] În sensul că norma este de ordine publică, a se vedea M. Avram, Drept civil. Familia, Ed. Hamangiu, București, 2013, p. 85.

^[3] Regimul nulității absolute este însă atenuat prin aceea că, în conformitate cu dispozițiile art. 295 alin. (2) C. civ., nulitatea absolută se acoperă dacă până la rămânerea definitivă a hotărârii a intervenit conviețuirea soților, soția a născut sau a rămas însărcinată ori au trecut doi ani de la încheierea căsătoriei. Pe lângă faptul că norma permite acoperirea nulității absolute, aspect atipic pentru nulitatea absolută, aceasta mai instituie și o formă atipică de înlăturare a sancțiunii. Dacă primele două ipoteze (începerea conviețuirii și nașterea sau rămânerea însărcinată) reprezintă o degenerare a festivității înspre realitate (căsătoria a început ca una fictivă, dar a devenit între timp una reală), cea de-a treia pare mai degrabă o formă specială de prescripție deghizată sub un motiv de acoperire a nulității, nulitatea absolută acoperindu-se prin simpla trecere a termenului de 2 ani de la data încheierii căsătoriei.

^[4] După cum s-a arătat în doctrină, căsătoria fictivă presupune o căsătorie care a fost oficiată, iar formal soții și-au dat consimțământul la căsătorie, însă acest consimțământ nu reflectă voința lor reală, manifestarea de voință fiind simulată, a se vedea, în acest sens, E. Florian, Dreptul familiei. Căsătoria. Regimuri matrimoniale. Filiația, ed. a 6-a, Ed. C.H. Beck, București, 2018, p. 70.

^[5] O.U.G. nr. 194/2002, privind regimul străinilor în România, republicată în M. Of. nr. 421 din 5 iunie 2008.

^[6] Conform art. 2 lit. e¹) din O.U.G. nr. 194/2002, prin reîntregirea familiei se înțelege „intrarea și șederea pe teritoriul României a membrilor de familie ai unui străin cu ședere legală pe teritoriul României sau ai unui cetățean român, în scopul păstrării unității familiei, indiferent de data stabilirii acestei relații de familie”.

^[7] M. Banu, Directiva 2004/38/CE. Dreptul cetățenilor Uniunii și al membrilor familiilor acestora la liberă circulație și ședere pe teritoriul unui stat membru. Membri de familie resortisanți ai unor țări terțe. Resortisanți ai unor țări terțe intrați în statul membru gazdă înainte de a deveni soți ai unui cetățean al Uniunii, în Revista de Drept comunitar nr. 2/2009, disponibil în modulul Sintact.ro.

^[8] A se vedea, pentru o analiză a evoluției instituției putativității, M. Floare, Istoricul unui concept: putativitatea căsătoriei în gândirea juridică medievală și contemporană, în Studia Iurisprudentia nr. 4/2016, disponibil în modulul Sintact.ro.

^[9] A se vedea art. 304 C. civ.

^[10] M. Avram, op. cit., p. 89.

^[11] C.A. Oradea, s. com. și de cont. adm. și fisc., dec. nr. 181/2008, disponibilă în modulul Sintact.ro.

^[12] A se vedea, în acest sens, I.-Fl. Popa, în L. Pop, I.-Fl. Popa, S. Vidu, Drept civil. Obligațiile, ed. a 2-a,revizuită și adăugită, Ed. Universul Juridic, București, 2020, p. 178-179; L. Pop, Tratat de drept civil. Obligațiile. Volumul II. Contractul, Ed. Universul Juridic, București, 2009, p. 616; I.I. Neamț, L. Toma-Dăuceanu, Drept civil. Obligațiile. Caiet de seminar, ed. a 2-a revăzută și adăugită, Ed. Universul Juridic, București, 2019, p. 74.

^[13] A se vedea, în acest sens, Fl.A. Baias, Simulația. Studiu de doctrină și jurisprudență, Ed. Rosetti, București, 2003, p. 55-70; Fl.A Baias, Fl.Al. Boar, Simulația și buna-credință: o contradicție în termeni?, în R.R.D.P. nr. 4/2020, p. 189-192; I.-Fl. Popa, op. cit., p. 183-185; L. Pop, op. cit., p. 617-619; I.I. Neamț, L. Toma-Dăuceanu, op. cit., p. 74-75.

^[14] Există însă și excepții, când legiuitorul sancționează în mod expres simulația cu nulitatea operațiunii juridice. Așa este, spre exemplu, în cazul acelor simulații prin care se tinde la eludarea regulii revocabilității donațiilor între soți (art. 1033 C. civ.).

^[15] A se vedea, în acest sens, Fl.A. Baias, Studiu…, op. cit., p. 165; Fl.A Baias, Fl.Al. Boar, op. cit., p. 193; I.-Fl. Popa, op. cit., p. 186; L. Pop, op. cit., p. 628.

^[16] Despre subiecții de drept care au categoria de terți și conținutul noțiunii de bună-credință în această materie, a se vedea Fl.A Baias, Fl.Al. Boar, op. cit., p. 197-200.

^[17] A se vedea, în acest sens, art. 1289 alin. (2) C. civ.

^[18] A se vedea, în acest sens, E. Florian, op. cit., p. 70; M. Avram, op. cit., p. 88.

^[19] Tocmai de aceea, doctrina susține că în cazul căsătoriei fictive, gen căruia îi aparține și căsătoria de conveniență, manifestarea de voință exprimată în fața ofițerului de stare civilă este una simulată. A se vedea, în acest sens, E. Florian, op. cit., p. 70. În sensul că ar fi vorba de o căsătorie simulată Trib. Supr., s. civ., dec. nr. 1657/1967, în C.D. 1967, p. 158.

^[20] Este adevărat însă că, așa cum a arătat și doctrina (Fl.A. Baias, Studiu…, op. cit., p. 67; L. Pop, op. cit., p. 618), actul secret lipsește și în cazul simulației sub forma fictivității.

^[21] A se vedea, în acest sens, M. Avram, op. cit., p. 82; a se vedea D. Lupașcu, C.M. Crăciunescu, Dreptul familiei, ed. a 3-a emendată și actualizată, Ed. Universul Juridic, București, 2017, p. 265.

^[22] Ibidem, p. 83.

^[23] A se vedea, în acest sens, I.-Fl. Popa, op. cit., p. 186.

^[24] Inopozabilitatea poate fi obținută, în anumite condiții, și prin alte mecanisme juridice, precum acțiunea revocatorie, iar uneori cele două acțiuni (acțiunea în simulație și cea revocatorie) s-ar putea să trebuiască a fi exercitate împreună.

^[25] Asta pentru că, așa cum am văzut, instituția juridică a simulației vizează efectele contractului din perspectiva opozabilității. Tot ce excedă acestui aspect se plasează în afara instituției simulației.

^[26] Pe de altă parte, așa cum s-a remarcat în doctrină (E. Florian, op. cit., p. 72), este greu de vorbit și de o fraudarea a legii, pentru că asta ar însemna să se admită că avantajele unui statut legal au vocația fraudei la lege. În sensul, totuși, că ar fi vorba de o fraudare a legii, a se vedea C.C. Hageanu, Dreptul familiei și actele de stare civilă, ed. a 2-a, revizuită și adăugită, Ed. Hamangiu, București, 2017, p. 151-152; D. Lupulescu, A.M. Lupulescu, Căsătoria și efectele sale, Ed. Universul Juridic, București, 2019, p. 215.

^[27] C.C.R., Dec. nr. 953/2010, publicată în M. Of. nr. 610 din 27 august 2010.

^[28] C.J.U.E., cauza C-109/01, Secretary of State for the Home Department v. Hacene Akrich, § 57.

^[29] C.J.U.E., cauza Kerim/Guvernul norvegian.

^[30] C.E.D.O., cauzele O’Donoghue și alții c. Regatului Unit, nr. 34848/07, Hotărârea din 14 decembrie 2010, § 83; Sanders c. Franței (dec.), nr. 31401/96, Hotărârea din 16 octombrie 1996; Frasik c. Poloniei, nr. 22933/02, Hotărârea din 5 ianuarie 2010, § 89; Klip și Krüger c. Țărilor de Jos, nr. 33257/96, Hotărârea din 3 decembrie 1997.

^[31] C.E.D.O., cauza Frasik c. Poloniei, cit. ant., § 90.

^[32] C.E.D.O., cauza Schembri c. Maltei, nr. 66297/13, Hotărârea din 19 septembrie 2017, § 45-54.

^[33] C.A. București, s. a VIII-a de cont. adm. și fisc., sent. nr. 1512/2017, disponibilă în modulul Sintact.ro.

^[34] A se vedea, pentru dezvoltări, Ghidul privind aplicarea art. 6 CoEDO în materie civilă, disponibil la adresa https://www.echr.coe.int/Documents/Guide_Art_6_RON.pdf (consultat 20.08.2021).

^[35] C.E.D.O., cauza Albert și Le Compte c. Belgiei, nr. 7299/75, 7496/76, Hotărârea din 10 februarie 1983, Serie A nr. 58, § 29; Bryan c. Regatului Unit, nr. 19178/91, Hotărârea din 22 noiembrie 1995, § 40.

^[36] A se vedea, e.g., C.A. București, s. a VIII-a cont. de adm. și fisc., sent. nr. 3034/2015; C.A. Constanța, s. a II-a civ., de cont. adm. și fisc., sent. nr. 568/2012, ambele disponibile în modulul Sintact.ro.

^[37] C.E.D.O., cauza Andrejeva c. Letoniei (MC), nr. 55707/00, Hotărârea din 18 februarie 2009, § 97.

^[38] C.C.R., Dec. nr. 432/2010, publicată în M. Of., nr. 361 din 2 iunie 2010.

^[39] A se vedea, în aceste sens, M. Avram, op. cit., p. 88; I. Chelaru, A.-L. Chelaru, Străinii în România. Regim juridic, Ed. Universul Juridic, București, p. 279.

^[40] Ipoteza ar fi cea în care căsătoria de conveniență se încheie, însă străinul solicită acordarea dreptului de intrare în țară la mai mult de doi ani de la încheierea acesteia.

^[41] În sensul că nulitatea absolută se acoperă în ipotezele prevăzute de art. 295 alin. (2) și atunci când căsătoria este una de conveniență, a se vedea B.D. Moloman, L.C. Ureche, Noul Cod civil. Cartea a II-a. Despre familie. Art. 258-534. Comentarii, explicații și jurisprudență, Ed. Universul Juridic, București, 2016, p. 153; D. Lupașcu, C.M. Crăciunescu, op. cit., p. 267.

^[42] A se vedea, în acest sens, M. Avram, op. cit., p. 85.

^[43] Ibidem, p. 85-86. A se vedea, de asemenea, D. Lupașcu, C.M. Crăciunescu, op. cit., p. 265.

^[44] A se vedea, în acest sens, E. Florian, op. cit., p. 71; M. Avram, op. cit., p. 84; C. Nicolescu, Dreptul familiei, Ed. Solomon, București, 2020, p. 113; M.M. Oprescu, M.A. Oprescu, în M. Șcheaua (coord.), Noul Cod civil comentat și adnotat. Despre familie. Art. 258-534, Ed. Rosetti, București, 2015, p. 79.

^[45] A se vedea, în același sens, M. Avram, op. cit., p. 83.

^[46] A se vedea, în acest sens, B.D. Moloman, L.C. Ureche, op. cit., p. 152.

^[47] A se vedea, în acest sens, D. Lupașcu, C.M. Crăciunescu, op. cit., p. 266.

^[48] I. Albu, Dreptul familiei, Ed. Didactică și Pedagogică, București, 1975, p. 94.

^[49] În sensul că autoritatea de lucru judecat este un efect al hotărârii judecătorești, a se vedea G.L. Zidaru, P. Pop, Drept procesual civil. Procedura în fața primei instanțe și în căile de atac, Ed. Solomon, București, 2020, p. 365.

^[50] Ibidem, p. 367. A se vedea, de asemenea, I. Deleanu, Tratat de procedură civilă. Volumul II. Noul Cod de procedură civilă, Ed. Universul Juridic, București, 2013, p. 78-91.

^[51] A se vedea, în acest sens, I.C.C.J., s. a II-a civ., dec. nr. 1777/2015, disponibilă online la www.scj.ro. Accepțiunile atribuite însă noțiunilor de efect pozitiv și efect negativ al lucrului judecat sunt diferite. Spre exemplu, o parte a doctrinei afirmă că efectul pozitiv privește partea care a câștigat procesul și semnifică faptul că aceasta se poate de prevala de dreptul recunoscut prin hotărâre fără ca partea adversă sau instanța să mai poată lua în discuție existența dreptului, în timp ce efectul negativ semnifică interdicția pentru partea care a mai pierdut procesul de a mai pune în discuție, între aceleași părți, aceleași pretenții și invocându-se același temei juridic – a se vedea, în acest sens, G. Boroi, M. Stancu, Drept procesual civil, ed. a 4-a, revizuită și adăugită, Ed. Hamangiu, București, 2017, p. 641.

^[52] A se vedea, în acest sens, G.L. Zidaru, P. Pop, op. cit., p. 382.

^[53] Conform art. 435 alin. (1) C. proc. civ., hotărârea judecătorească este obligatorie și produce efecte numai între părți și succesorii acestora. A se vedea, de asemenea, C.A. București, s. a IV-a civ., dec. civ. 519/R/2018, apud G.L. Zidaru, P. Pop, op. cit., p. 379, n.s. 2.

^[54] A se vedea, în acest sens, I. Deleanu, op. cit., p. 84; G.L. Zidaru, P. Pop, op. cit., p. 379. Concluzia rezultă implicit și din dispozițiile art. 435 alin. (1) C. proc. civ., conform cărora hotărârea este obligatorie numai pentru părți și succesorii lor. În sensul, totuși, că nu este necesară identitatea de părți, a se vedea I.C.C.J., s. a II-a civ., dec. nr. 1777/2015 ante cit.

^[55] O concluzie contrară ar tinde la transformarea jurisprudenței în izvor de drept.

^[56] Oficiul Român pentru Imigrări nu are interes să ceară anularea căsătoriei pentru că, așa cum am văzut, aplicarea sancțiunilor administrative nu este condiționată de anularea prealabilă a căsătoriei.

^[57] În sensul că o atare abordare încalcă dreptul de acces la o instanță pentru soțul ce nu a fost parte în primul litigiu, a se vedea G.L. Zidaru, P. Pop, op. cit., p. 379.

^[58] Pentru o opinie contrară, cu care suntem de acord, dar pe care, însă, nu o susținem ca fiind cea care se deduce de lege lata, a se vedea nota nr. 41.

^[59] Pentru o opinie concurentă, a se vedea G. Boroi, M. Stancu, Drept procesual civil, ed. a 3-a, revizuită și adăugită, Ed. Hamangiu, București, 2016, p. 154; M. Tăbârcă, în V.M. Ciobanu, M. Nicolae (coord.), Noul Cod de procedură civilă comentat și adnotat. Vol. I – art. 1-526, Ed. Universul Juridic, București, 2013, p. 245-251.

^[60] În acest sens, a se vedea M. Avram, op. cit., p. 92-93; C. Nicolescu, op. cit., p. 116-117.

^[61] Publicată în M. Of. nr. 1154 din 7 decembrie 2004.

^[62] C.C.R., Dec. nr. 967/2011, publicată în M. Of. nr. 655 din 14 septembrie 2011.