Cazul aparenţei ca normativitate transformativă. Exemple din dreptul american

Studiu publicat în volumul In Honorem Flavius Antoniu Baias. Aparența în drept, tomul II, Ed. Hamangiu, București, 2021, p. 279-290.

Conceptual, acest articol este despre aparenţă, el explorează relaţia dintre aparenţă şi realitate dintr-o perspectivă juridică. Adesea credem că aparenţa este o versiune superficială a realităţii, fără nicio cauză şi fără vreun impact asupra ei. Dar aparenţele nu sunt întotdeauna înşelătoare. În anumite condiţii, o aparenţă iniţială facilitează înţelegerea unei realităţi corespunzătoare. Aceste profeţii care se împlinesc de la sine apar în dreptul bancar, dreptul familiei, dreptul constituţional (ce este democraţia, dacă nu o împletire de realitate şi aparenţe?) şi, aşa cum arată cele două exemple din practică, oriunde. Uneori nu există o diferenţă importantă între aparenţă şi realitatea unui interes legal, iar aceasta este abordarea utilizată în prezentul articol. Aparenţa este importantă sui generis^[1], mai ales când devine normativă.

§1. O chestiune preliminară. Aspectul distinct al aparenţei vis-à-vis de realitate

Din obişnuinţă, adesea facem deosebirea între aparenţă şi realitate, dar, conceptual, există vreo diferenţă semnificativă între ele? Poate fi diferenţa dictată funcţional de utilizarea lor diferită ca în argumentul legal conform căruia „participarea corporaţiei la alegeri parlamentare creează un risc substanţial de corupţie reală şi aparentă”?^[2] În acest articol încercăm să arătăm că aparenţa şi realitatea sunt puncte pe aceeaşi dimensiune, mai degrabă decât concepte categoric diferite. Referinţele la aparenţă şi realitate adesea sunt complementare şi privesc acelaşi subiect, cum ar fi, de exemplu, aparenţa de şi realitatea corupţiei. Mai mult, dezbaterile politice au loc adesea într-un climat de incertitudine şi eroare, indiferent dacă subiectul abordat este sănătatea, imigraţia, activitatea judiciară, criminalitatea sau terorismul, pentru că tot mai mult se ignoră scopul normativ al dreptului în favoarea detaliilor conceptuale de importanţă pur academică. De fapt, la fel cred că este dihotomia dintre aparenţă şi realitate în drept.

Cu toate acestea, aparenţa şi realitatea au aspecte diferite. Analiza lor ar putea ajuta la iluminarea justificărilor aparenţei în drept. Adesea, noţiunea de aparenţă este legată de percepţie şi credinţă (nu neapărat religioasă). Se discută în mod regulat despre modul în care aparenţele se formează, împreună cu teoriile şi atitudinile derivate din această percepţie. Aparenţa se creează din impresia individuală senzorială, care poate fi transformată în teorie împărtăşită de un grup (profesional sau) social. Realităţile ideale pot fi mai dificil de identificat în dimensiuni neprofesionale. O astfel de analiză ajută la diferenţierea dintre percepţie involuntară şi teorie socială. Realitatea se referă la lucruri care nu sunt iluzorii, care apar, care au o existenţă factuală sau, altfel spus, care au o existenţă obiectivă. Cu toate acestea, în drept, există domenii în care ceea ce pare a fi şi ceea ce este contează mai puţin. În drept, ceea ce contează este caracterul normativ produs de realitate sau percepţia, aparenţa de realitate.

În acele domenii ale dreptului în care aparenţa şi realitatea au mai multe aspecte în comun decât refractare, analiza lor separată devine un exerciţiu pedant, academic, mai degrabă decât un atribut de sofisticare juridică. Cu siguranţă, o investigaţie filosofică profesională include distincţii de aparenţă/realitate în mai multe subdiscipline, inclusiv investigaţii logice metafizice şi epistemice asupra obiectivităţii^[3]. Obiectiviştii, de exemplu, ar susţine că există un adevăr despre existenţa şi proprietăţile lucrurilor, care este independent de ceea ce cred oamenii^[4]. Unele lucruri obiective metafizic sunt, în mod concedent, dependente de şi diferite de la individ la individ, cum ar fi emoţiile, care se bazează pe aparenţe. Dar obiectiviştii acceptă realitatea faptelor psihologice chiar şi când continuă disputele despre alte dimensiuni ale realităţii, cum ar fi clădiri sau poduri care există în realitatea din afara minţii cuiva^[5]. La extrema opusă, un subiectivist ar susţine că nu există altă realitate sau adevăr decât ceea ce crede sau ceea ce pare a fi^[6].

Vestea bună este că aici nu ne vom angaja în întrebări filosofice atât de profunde. Evaluarea justificărilor de percepţie şi aparenţă nu necesită alegerea unei poziţii dintre toate poziţiile metafizice şi epistemologice disponibile. În acest articol vom defini aparenţa ca sursă individuală de informaţii sau cunoştinţe, în timp ce realitatea ar fi definită ca sursă colectivă de informaţii sau cunoştinţe. Cu alte cuvinte, din punct de vedere juridic, aparenţa are o componentă subiectivă şi individual determinată, în timp ce realitatea are o componentă cognitivă de obiectivitate datorită existenţei sale faptice, istorice^[7].

În aceste circumstanţe, o persoană îşi formează cel puţin unele idei despre lume bazându-se parţial pe percepţiile ei despre aparenţele lumii. Aceste aparenţe nu ajută neapărat oamenii să constate adevărul obiectiv despre lume, dar îi ajută să se încadreze şi să funcţioneze în lume. Percepţia aparentă implică informaţii accesibile care ar putea sau nu să reflecte cu exactitate realitatea în cauză, dar călăuzeşte acea persoană.

Aceste definiţii reflectă puncte de vedere doctrinare, dar şi convingerile noastre că obiectivitatea cognitivă este aspiraţională şi nu poate fi atinsă în cunoaştere^[8]. Obiectivitatea este ideală. Toate cunoştinţele sunt profund subiective şi tot ce se poate face este să recunoaştem subiectivitatea limitată şi sursele erorilor pe care le încorporează, precum şi nevoia unei abordări interdisciplinar-dialectice, pentru a reduce reducţionismul subiectiv cognitiv.

§2. Aparenţa ca o modalitate de a schimba realitatea juridică

O altă modalitate de conectare a aparenţei şi realităţii din punct de vedere juridic este folosirea aparenţei ca fundament al normativităţii juridice sau al reglării realităţii. Una dintre relaţiile pe care ne propunem să le subliniem aici este modul în care aparenţa ar putea influenţa pozitiv realitatea şi ar putea-o schimba în consecinţă. Există întotdeauna posibilitatea de a manipula percepţia realităţii pentru a îmbunătăţi realitatea. În acest sens vom oferi următorul exemplu din istoria activităţii bancare din SUA^[9].

Băncile sunt o sursă crucială de credit, iar încrederea deponenţilor depinde de cerinţele de rezervă, de supraveghere reglementară, reduceri la impozite, asigurări şi chiar de arhitectura clădirilor bancare. Clădirea First Bank of the United States din Philadelphia avea o faţadă de marmură şi un stil european care aminteşte de Banca Angliei^[10], în timp ce a doua clădire bancară, la fel ca multe clădiri guvernamentale din acea epocă, a fost modelată după templele greceşti^[11]. Pivotând peste Marea Depresiune, multe bănci noi au trecut la un model de fortăreaţă, cu accent pe oţel şi granit. Prima Bancă Naţională din Chicago a evocat calităţi de securitate a rezistenţei şi active prodigioase parţial prin afişarea unei plăci de granit, care era inutilă din punct de vedere structural şi care a adăugat semnificativ la cheltuială, dar necesară pentru a imprima o anumită percepţie în mintea deponenţilor. Astfel de opţiuni de proiectare semnalează informaţii private despre stabilitatea financiară sau percepţii despre cum oamenii care au bani de depus văd realităţile Americii. Arhitectura este doar o modalitate, şi ea depăşită, de a genera încrederea publică, în special în ziua de astăzi, a tranzacţiilor online. În cele din urmă, băncile impun încredere când activitatea lor este examinată minuţios de către autorităţile de reglementare. Mai mult decât orice, soliditatea financiară este conferită prin asigurarea publicului că depozitele bancare sunt conforme unor reglementari administrative ale guvernului, iar guvernul examinează regulat actele de conformitate bancare. Această conformare, pentru multe bănci, a fost pusă în aplicare prin Actul bancar din 1933^[12]. Băncile asigurate de Agenţia Federală de Asigurare a Depozitelor (FDIC) nu sunt obligate să afişeze asigurarea protecţiei în sediile sucursalei şi în anumite reclame. Asigurarea depozitelor şi supravegherea reglementară păreau să calmeze multe persoane care aleg băncile cu aceste caracteristici, iar astfel de măsuri ar contribui probabil la obţinerea unei longevităţi mai mari a băncilor în Statele Unite^[13]. Toate aceste eforturi sunt făcute aşa încât o masă critică de deponenţi să nu încerce să retragă fonduri simultan şi, astfel, băncile vor avea ocazia să supravieţuiască şi să faciliteze inovarea şi creşterea economică. Prin urmare, unul dintre trucuri este de a genera convingerea unui număr suficient de deponenţi potenţiali şi efectivi că băncile nu vor fi destabilizate în curând.

După cum s-a menţionat mai sus, există diverse modalităţi de a crea aparenţa stabilităţii în sectorul bancar. Una dintre ele este prin reglementări guvernamentale. Un anumit nivel de reglementare asigură investitorii că sistemul bancar dintr-o anumită ţară este suficient de stabil şi atractiv. În acest caz, am putea spune că perceperea realităţii bancare într-un anumit fel, în acord cu o anumită percepţie, poate crea o nouă realitate juridică. Astfel, promovează argumentul acestei lucrări că nu este necesar să diferenţiem între aparenţă şi realitate dintr-o perspectivă juridică, atât timp cât scopul este crearea unui anumit tip de societate, o societate stabilă, cu un sistem bancar solid.

§3. Probleme cu o astfel de abordare a realităţii/aparenţei de drept

Principala critică a acestei abordări normative regulatorii a relaţiei realitate/aparenţă este lipsa de transparenţă. Din această perspectivă, activitatea actorului în sine, în acest caz banca, este opacă: nu ştim cine o conduce, nu ştim cine lucrează şi nu ştim cum sunt folosite depunerile. Tot ce se ştie şi este suficient este un anumit nivel de implicare guvernamentală. Băncile necesită, pentru a fi atractive investitorilor, reglementarea activităţii sau, mai exact, o reglementare cât mai detaliată şi eficientă. Deci, aparenţa de stabilitate şi rentabilitate favorabilă investiţiilor este oferită de un anumit tip de reglementare bancară, şi nu de activitatea băncii în sine. Această activitate guvernamentală creează aparenţa de legalitate favorabilă investiţiilor prin perceperea de control al corupţiei instituţionale reale sau probabile. 

Reglementarea adesea rămâne pe hârtie, dar şi atunci poate crea aparenţa de legalitate suficientă pentru a produce aceleaşi efecte legale ca şi realitatea unei legalităţi desăvârşite. Pentru a explica acest punct, să revenim pentru o clipă la România lui Ceauşescu. De exemplu, Constituţia României din 1968^[14] a fost elaborată de Ted Sorensen, partener la firma Paul Weiss din New York^[15] la momentul când autoarea acestui articol l-a intervievat în 1994, dar şi fost scriitor de discursuri al Preşedintelui John Fitzgerald Kennedy, Junior, în 1961-1963. Implicarea acestor minţi occidentale în crearea sistemului constituţional românesc trebuie să fi fost crucială pentru crearea unei aparenţe de independenţă faţă de Moscova, dacă nu a iluziei statului de drept. Rezultatul acestei aparenţe trebuie să fi contribuit şi la obţinerea de investiţii occidentale constante, precum şi la primirea clauzei naţiunii celei mai favorizate în acordurile bilaterale cu Statele Unite^[16]. La fel ca în situaţia băncilor, percepţia de legalitate creată de implicarea juriştilor occidentali de calibrul lui Sorensen s-a dovedit a fi normativă şi transformativă, depăşind transparenţa ca măsură fiabilă a democraţiei. Dar, deşi normativă, aparenţa de legalitate obţinută prin regulamente pe hârtie nu este o garanţie suficientă, după cum s-a văzut şi în domeniul finanţelor globale care s-au prăbuşit în 2008, pentru că realitatea era total diferită^[17], dar şi din istoria României socialiste, al cărei stat de drept era unul poliţist-naţionalist, şi nu unul bazat pe reguli şi instituţii constituţional-democratice.

§4. Modalităţi de îmbunătăţire a rolului normativ al aparenţei

Percepţia de legalitate abordată mai sus pare să meargă împotriva argumentului acestui articol că aparenţa de drept este la fel de importantă ca realitatea însăşi. Aparent este un argument contra. Cel mult arată că un stat de drept are nevoie şi de alte standarde în construirea legalităţii, inclusiv transparenţa. Pentru a înţelege mai bine acest punct, voi folosi două exemple din jurisprudenţa americană.

4.1. Codurile judiciare ABA şi „aparenţele de lipsă de decenţă judecătorească”

Primul exemplu se bazează pe codurile profesionale americane împotriva aparenţelor judiciare de lipsă de decenţă judecătorească. Este important să se analizeze autoritatea existentă care prescrie sarcini etice judecătorilor. Patru surse de autoritate sunt demne de remarcat: Codul model de conduită judiciară al ABA, Codul de conduită pentru judecătorii federali, diferitele legi care guvernează judecătorii federali şi de stat şi autoreglementarea de către Curtea Supremă a SUA. După cum se va vedea mai jos, Codul model de conduită judiciară ABA este cel mai important text de autoritate şi exercită influenţă în toate celelalte contexte^[18].

Iniţial, ABA nu a impus nicio regulă care ameninţa judecătorii cu acţiuni disciplinare sau descalificarea din cauza „aparenţelor de comportament necorespunzător”^[19]. În schimb, ABA a sfătuit şi a încurajat precauţii. Progresia a avut loc în timp (aproape un secol) de la o generaţie la alta, ca şi cum avocaţii şi judecătorii ar fi fost nerăbdători să convingă publicul că suntem mai etici decât generaţia anterioară^[20].

Istoric vorbind, Camera delegaţilor ABA a promulgat primul cod de etică judiciară, numit Canoanele eticii judiciare, în 1924^[21]. Un catalizator important al canoanelor de etică judiciară din 1924 a fost revelaţia, la începutul anilor 1920, că Kenesaw Mountain Landis, un judecător federal, îşi suplimenta salariul federal de 7.500 de dolari angajându-se privat, cu un salariu anual mult mai generos de 42.500 de dolari, ca un comisar de baseball din liga majoră^[22]. ABA a adoptat o rezoluţie de cenzurare a judecătorului^[23], cu toate acestea, canoanele erau mai mult prescriptive decât normative^[24]. Titlul canonului 4 din Canoanele de etică judiciară din 1924 era „evitarea aparenţei necorespunzătoare”^[25]. Acest canon prevedea că „comportamentul oficial al judecătorului ar trebui să fie lipsit de aparenţe necorespunzătoare”^[26]. Un astfel de limbaj vag constituia mai mult un sfat decât o comandă legală, dar a fost precursorul a ceea ce s-a întâmplat ulterior.

Camera delegaţilor ABA a înlocuit aceste canoane în cadrul Codului de conduită judiciară din 1972, adoptat pe larg de multe state. Redactorii acestuia, într-o formă statutară mai convenţională, au spus în prefaţa sa – pe care multe jurisdicţii au adoptat-o – că intenţionau ca acest cod să fie executoriu^[27]. Cu toate acestea, Codul judiciar din 1972 foloseşte termenul „ar trebui” în loc de „trebuie”. Astfel, titlul canonului 2 spunea: „Un judecător ar trebui să evite orice aparenţă necorespunzătoare în toate activităţile sale”. Notele reporterului (cel care adună comentariile de pe teren) au sugerat că „declaraţia din canonul 2 este foarte vagă şi mult mai oratorică decât orice altă prevedere din cod”^[28].

Drumul către reguli obligatorii mai degrabă decât orientări aspiraţionale a continuat cu versiunea din 1990 a Codului de conduită judiciară ABA. O „minoritate semnificativă de comentatori”^[29] a avertizat Comitetul ABA care elabora noul cod că limbajul „aparenţelor” din Codul judiciar din 1972 era pur şi simplu prea vag. Comitetul de redactare a răspuns prin schimbarea lui „ar trebui” cu „trebuie” şi a inclus activităţile judecătorului chiar şi atunci când acesta nu se află în instanţă şi nu acţionează în calitatea sa de judecător. Astfel, canonul 2 din Codul din 1990 prevede: „Un judecător va evita indecenţa şi orice aparenţă necorespunzătoare funcţiei în toate activităţile sale”^[30]. Acest limbaj pare cu siguranţă o interdicţie, iar comentariul însoţitor nu sugerează că cerinţa este pur şi simplu aspiraţională, totuşi, istoria legislativă arată că scopul acestei reguli extinse este „avertizarea judecătorilor să evite orice comportamente prospective suspecte sau aparent suspecte, chiar dacă nu sunt interzise în mod specific în cod”^[31].

Cu toate acestea, în timp ce limbajul rămâne vag în contextul său, multe instanţe folosesc limbajul aparenţelor pentru a disciplina judecătorii, nu doar pentru a-i avertiza. Astfel, în acest caz tipic, Joachim v. Chambers^[32], instanţa curţii supreme din statul Texas a declarat:

Canonul 2 din Codul model din 1990 a fost modificat pentru a utiliza „trebuie” în loc de „ar trebui”. Această prevedere, ca şi preambulul, este acum obligatorie. Când textul foloseşte „trebuie” sau „nu trebuie”, se intenţionează să se impună obligaţii a căror încălcare poate duce la acţiuni disciplinare. Când se foloseşte „ar trebui” sau „nu ar trebui”, textul este conceput ca oratoric şi ca o declaraţie a comportamentului adecvat sau nu, dar nu ca o regulă obligatorie conform căreia un judecător poate fi disciplinat^[33].

Codul model de conduită judiciară al ABA încorporează de două ori textul din speţa Joachim, o dată pe aceeaşi pagină pe care declară canonul 2 pur şi simplu aspiraţional şi în altă parte unde spune că este obligatoriu^[34]. Cum afirma Ronald Rotunda, „Raţiunea pentru declararea Codului model adnotat că este pur şi simplu aspiraţional canonul 2 rămâne un mister”^[35].

4.2. Recuzarea judecătorului Weinstein sau justiţia trebuie să apară ca fiind justă

Cu alte cuvinte, regula de conduită judiciară din Statele Unite pare să fie că justiţia „nu trebuie doar făcută, ci trebuie văzută în mod evident şi fără îndoială ca fiind făcută”^[36]. Acest principiu a fost exprimat pentru prima dată în 1924 de Lordul Gordon Hewart, care a exercitat funcţia de Lord Judecător Şef al Angliei în perioada 1922-1940^[37].

Dar este un astfel de principiu o promisiune efemeră?^[38] Iar dacă nu, depinde acest principiu prea mult de percepţii individuale spre a forma baza pentru a judeca dacă sistemul judiciar îşi îndeplineşte în mod adecvat funcţia? Exemplul de mai jos ar trebui să elucideze această enigmă: pe lângă regulile de creare a încrederii în sistem, sistemul juridic are nevoie de persoane capabile să creeze, să interpreteze şi să aplice astfel de reguli. Judecătorul federal, autor de tratate de drept civil procesual, fost profesor adjunct la Facultatea de Drept Columbia, acum pensionar^[39], Jack Weinstein, a arătat cum acest principiu poate fi aplicat.

Pentru majoritatea oamenilor, procesul civil tipic american implică doi avocaţi care îşi reprezintă cu competenţă şi vigoare clienţii în instanţă. Nimic nu poate fi mai departe de adevăr. Un studiu realizat în 2015 de Centrul Naţional pentru Instanţele de Stat utilizând mai mult de 900.000 de cauze civile a constatat că aproape două treimi au fost acţiuni contractuale, dintre care 37% au fost chestiuni de colectare a datoriilor, 29% au fost cazuri de evacuare şi 16% au fost cazuri de cereri de despăgubire mici^[40]. Trei sferturi dintre hotărârile din studiu au fost pentru mai puţin de 5.200 de dolari. „Una dintre cele mai izbitoare constatări din setul de date a fost numărul relativ mare de cazuri (76%) în care cel puţin o parte a fost auto-reprezentată, de obicei pârâtul”^[41]. În unele jurisdicţii, cifrele sunt şi mai deficitare. În 2009, aproximativ 1% dintre pârâţii din dosarele consumatorilor din New York City erau reprezentaţi de avocaţi, în timp ce 100% dintre reclamanţi aveau reprezentare legală^[42]. La fel, majoritatea locatarilor din New York au rămas fără reprezentare în problemele de evacuare. În afara oraşului New York, 98% dintre chiriaşi nu erau reprezentaţi, în timp ce 99% dintre locuitorii oraşului nu aveau reprezentare^[43].

Aşa cum explică Raymond J. McKoski, descrierea justiţiabililor fără avocaţi drept „auto-reprezentaţi” – pro se – este un termen greşit, din două motive.

În primul rând, eticheta implică o alegere voluntară de a renunţa la asistenţa unui avocat. Dar, pentru marea majoritate a părţilor nereprezentate, decizia este luată de acestea din cauza costului ridicat al reprezentării, care depăşeşte adesea valoarea cazului. În al doilea rând, „auto-reprezentat” este un termen greşit, deoarece implică faptul că justiţiabilii nereprezentaţi posedă cunoştinţele şi abilitatea de a-şi prezenta în mod adecvat poziţiile şi de a-şi proteja interesele în instanţă. Dimpotrivă, atunci când se confruntă cu un avocat, justiţiabilii nereprezentaţi sunt pur şi simplu depăşiţi, indiferent de experienţa avocatului sau de informaţiile şi educaţia părţii pro se. Complexitatea tuturor faţetelor sistemului juridic interzice condiţii de concurenţă echitabile între adversarii cu licenţă juridică şi cei fără licenţă^[44].

Spre surprinderea nimănui, justiţiabilii pro se nu se descurcă în general „navigând” prin sistemul de drept şi prezentându-şi cazurile. Potrivit unui sondaj efectuat de judecători în 2010, principalele neajunsuri ale justiţiabililor pro se care au norocul să ajungă la proces includ: (1) eşecul prezentării probelor necesare; (2) erori de procedură; (3) examinarea ineficientă a martorilor; (4) neprezentarea corectă a dovezilor; şi (5) argumente ineficiente. Chiar dacă sunt suficient de pricepute pentru a reuşi în proces, părţile nereprezentate sunt adesea incapabile să pregătească ordinele şi hotărârile executorii. După cum a observat profesorul Richard Painter, „lipsa de reprezentare este probabil un caz distorsionat [şi] nedrept. Amploarea problemei subminează credibilitatea sistemului nostru adversial”^[45].

În cazurile pro se, şansele unui rezultat echitabil cresc dacă judecătorul joacă un rol activ în echilibrarea condiţiilor prin utilizarea pregătirii sale juridice pentru a asista partea nereprezentată. Şi unii comentatori îndeamnă judecătorii să ofere asistenţă „extinsă” şi „viguroasă” unei părţi nereprezentate atunci când este necesar, deoarece „un [sistem] care favorizează în mod obişnuit părţile cu avocaţi în faţa părţilor fără, indiferent de fondul cazurilor, nu poate fi considerat imparţial”^[46]. Susţinătorii angajării judiciare active spun că judecătorul trebuie să „asiste un litigant nereprezentat cu privire la procedura care trebuie urmată, prezentarea probelor şi chestiunile de drept”^[47]. În plus, instanţa ar trebui „să cheme martori şi să desfăşoare controale directe sau interogatorii” şi să asiste litigantul nereprezentat în elaborarea unui „dosar complet, din punct de vedere faptic”^[48]. Dar trebuie să recunoaştem că întrebarea agresivă sau unilaterală a instanţei poate fi incompatibilă cu un alt aspect al aparenţei de justiţie, principiul neutralităţii instanţei.

Cu alte cuvinte, „orice tratament special pentru justiţiabilii pro se poate fi perceput ca o încălcare a rolului neutru al unui judecător”^[49]. Faptul simplu este că „justiţia şi aparenţa justiţiei par să tragă în direcţii diferite”^[50]. Lupta dintre dreptate în realitate şi în aparenţă este demonstrată definitiv de dilema cu care s-a confruntat judecătorul Jack Weinstein în Floyd v. Cosi, Inc.^[51].

Reclamantul Floyd l-a dat în judecată pe fostul său patron pentru discriminare rasială în temeiul titlului VII din Legea drepturilor civile din 1964. Pârâtul a depus o cerere de respingere a plângerii ca fiind prescrisă. Pe baza afirmaţiilor din plângere, s-a dovedit că acţiunea a fost într-adevăr prescrisă, deoarece actul de discriminare pretins a avut loc cu mai mult de 300 de zile înainte ca reclamantul să depună o plângere la Comisia pentru egalitate de şanse de angajare (EEOC). Reclamantul nu a fost conştient de „doctrina încălcării continue”, care „permite unui reclamant să conteste (…) toate comportamentele care fac parte din acelaşi tratament discriminatoriu (…), chiar dacă o parte din conduită a avut loc cu mai mult de 300 de zile înainte de depunerea plângerii la EEOC”. Datorită pregătirii şi experienţei lor juridice, atât avocatul apărării, cât şi judecătorul Weinstein erau conştienţi de excepţia de la termenul de limitare de 300 de zile^[52].

Judecătorul Weinstein s-a confruntat cu o dilemă. Ar trebui să intervină în numele reclamantului cu „întrebări de bază”^[53], pentru a vedea că s-a făcut dreptate, sau ar trebui să menţină un comportament arbitral, neutru, pentru a respecta aparenţa neutralităţii judiciare? Judecătorul Weinstein s-a văzut „obligat” să intervină. Iar răspunsurile reclamantului la întrebările sale l-au convins pe judecător că cererea nu a fost prescrisă – faptele erau continue, deci nu prescriptibile. Pe baza informaţiilor obţinute în şedinţă, judecătorul Weinstein a respins cererea pârâtului de judecată sumară. Nu există nicio îndoială că principalele întrebări ale judecătorului Weinstein adresate reclamantului au apărat justiţia. Dar acest lucru nu a fost suficient, deoarece judecătorul avea şi datoria de a păstra ficţiunea juridică a aparenţei unei justiţii echitabile^[54].

Recunoscând că intervenţia în favoarea unei părţi şi susţinerea acesteia, chiar dacă erau necesare pentru a face dreptate, au creat aparenţa de parţialitate, judecătorul Weinstein s-a retras de la participarea ulterioară la caz^[55].

Dar, aşa cum notează McKoski, dilema lui Weinstein a devenit dilema altui judecător care, cel mai probabil, avea să se confrunte cu aceleaşi obligaţii contradictorii de a face dreptate şi de a părea să facă dreptate rămânând neutru. Dilemă imposibil de rezolvat imparţial când dreptatea nu se poate atinge din cauza lipsei de reprezentare legală (în engleza „appearance”) a unei părţi.

În acest exemplu, judecătorul Weinstein a arătat că obţinerea imposibilului este un scop demn. Aparenţa de dreptate nu a fost un ideal imposibil de atins. Acţionând astfel cum a făcut-o, Weinstein a contribuit la încrederea publicului în ramura judiciară a guvernului.

Concluzii

Acest articol a abordat relaţia dintre aparenţă şi realitate dintr-o perspectivă juridică. Adesea credem că aparenţa este o versiune superficială a realităţii, fără nicio cauză şi fără vreun impact asupra ei. Dintr-o perspectivă juridică, aparenţele devin, adesea, un ideal greu, dar nu imposibil de atins. Aici am analizat succint aparenţa de dreptate în statul de drept, dar şi în activitatea judiciară. Astfel, am demonstrat că aparenţele nu sunt întotdeauna înşelătoare, în anumite condiţii, ele putând facilita apariţia unei realităţi corespunzătoare. După cum am văzut, uneori nu există nicio diferenţă normativă între aparenţă şi realitatea unui interes legal. 

Note de subsol

^[1] Pentru o opinie oarecum similară, A.M. Samaha, Regulation for the Sake of Appearance, 125 Harv. L. Rev. 1563, 1565 (2012).

^[2] Supplemental Brief for the Appellee at 8, Citizens United v. FEC, 130 S. Ct. 876 (2010) (No. 08-205), 2009 WL 2219300, *8.

^[3] A se vedea N. Bunnin, J. Yu, The Blackwell Dictionary of Western Philosophy 483-84 (2004); B. Leiter, Law and Objectivity, în The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law 969 (J. Coleman, S. Shapiro eds., 2002); J. Wisdom, Appearance and Reality, 52 Phil. 3 (1977).

^[4] Această poziţie a fost ilustrată în Republica lui Platon prin alegoria peşterii; vezi Plato, The Republic bk. VII, 514a-518e, 273-79 (B. Jowett trad., Charles Scribner’s Sons, 1928) (c. 360 B.C.E.), în care chiar şi lumina soarelui ar putea oferi doar o legătură efemeră cu Formele.

^[5] B. Leiter, supra, 970-71 [explicând „independenţa constituţională” faţă de minte (care nu poate include fapte psihologice), „independenţa cognitivă” (care o face) şi „independenţa cauzală” (care este irelevantă pentru obiectivitate)].

^[6] Pentru detalii despre aceste teorii filosofice, a se vedea, de exemplu, B. Russell, A History of Western Philosophy, New York, NY: Simon and Schuster, 1972.

^[7] În D. Neacşu, The bourgeois charm of Karl Marx & the ideological irony of American jurisprudence, Leiden: Brill, (2020), în care vorbim detaliat despre subiectivitate cognitivă.

^[8] Ibidem.

^[9] A se vedea R. Scott Carnell et al., The Law of Banking and Financial Institutions 2-32 (4^th ed. 2009); B.J. Klebaner, American Commercial Banking 138-238, 241, 243-44 (1990).

^[10] A se vedea S. Wagg, A Critical Look at Bank Architecture, în Money Matters 15, 23-24, 250, 254 (Joel Stein & Caroline Levine eds., 1990).

^[11] Ibidem.

^[12] Pub. L. No. 73-66, 48 Stat. 162 (codificată astfel cum a fost modificată legea în diferite secţiuni în 12 U.S.C.); a se vedea J.W. Markham, A Financial History of the United States 166 (2002).

^[13] Pentru detalii, a se vedea A.M. Samaha, Regulation for the Sake of Appearance, 125 Harv. L. Rev. 1563, 1565 (2012).

^[14] https://lege5.ro/gratuit/g43tmojq/constitutia-din-1968. 

^[15] https://www.paulweiss.com/about-the-firm/history. 

^[16] https://www.historia.ro/sectiune/general/articol/clauza-natiunii-celei-mai-favorizate-si-relatiile-romano-americane. 

^[17] Pentru detalii, a se vedea K. Pistor, The Code of Capital, Princeton (2019).

^[18] T. Lininger, Green Ethics for Judges, 86 Geo. Wash. L. Rev. 711, 718 (2018).

^[19] A se vedea Z.A. Pines, Mirror, Mirror, on the Wall – Biased Impartiality, Appearances, and the Need for Recusal Reform, 125 Dick. L. Rev. 69, 160 (2020).

^[20] Pentru o istorie amănunţită a modului în care s-a dezvoltat eticheta judiciară în SUA, a se vedea, de exemplu, R. Pound, Causes of Popular Dissatisfaction in the Administration of Justice, retipărit la Simpozionul Centennial Reflections on Roscoe Pound’s The Causes of Popular Dissatisfaction With The Administration of Justice, 48 S. Tex. L. Rev. 853, 861 (2007), în care Pound a condamnat impulsul atavic particular al Americii de a trata justiţia drept un sport de duel care a contribuit la criza de încredere a publicului în sistemul juridic, menţionând că „în America considerăm ca pe un lucru de la sine că un judecător ar trebui să fie un simplu arbitru, să admită obiecţii şi să consolideze regulile jocului şi că părţile ar trebui să-şi ducă propria luptă în felul lor fără interferenţă judiciară. (…) Ideea că procedura este necesar să fie în întregime disputată desfigurează administrarea justiţiei noastre în orice moment”. A se vedea, de asemenea, E.F. Sherman, Dean Pound’s Dissatisfaction with the „Sporting Theory of Justice”: Where Are We A Hundred Years Later, 48 S. Tex. L. Rev. 983 (2007). Ca răspuns judecătorului Learned Hand despre rolul judecătorului unde a subliniat că acesta „face dreptate”, judecătorul şi marele jurist Oliver Wendell Holmes a adăugat: „Nu este treaba mea [dreptatea]. Sarcina mea este să urmez procedura conform regulilor”. A se vedea S. Budiansky, O. Wendell Holmes, A Life in War, Law, and Ideas 415 (2019). A se vedea şi D.R. Barnhizer, On the Make: Campaign Funding and the Corrupting of the American Judiciary, 50 Cath. U. L. Rev. 361, 375 (2001) („Judecătorii sunt, prin urmare, arbitrii conflictelor comunităţii şi este necesară tratarea lor echitabilă pentru ca procesul să fie legitim”). Profesorul Friedman de la Facultatea de Drept a Universităţii din Michigan şi-a exprimat interesul pentru elaborarea unui curs la facultatea de drept care să studieze sportul ca sistem juridic. A se vedea R.D. Friedman, Just Say No to the Cheap Double Play, 13 FIU L. Rev. 931, 931 (2019) (menţionând că „regulile sportului oferă teren fertil pentru explorarea conceptelor juridice”).

^[21] Canons of judicial ethics (Am. Bar Ass’n 1924), https://www.americanbar.org/groups/professional_responsibility/resources/judicial_ethics_regulation/. 

^[22] A se vedea W.P. Armstrong Jr., The Code of Judicial Conduct, 26 Sw. L.J. 708, 709 n. 9 (1972); C.W. Wolfram, Modern Legal Ethics 965 n. 72 (West Pub. Co. Practitioner’s ed. 1986).

^[23] R.D. Rotunda, Judicial Ethics, the Appearance of Impropriety, and the Proposed New ABA Judicial Code, 34 Hofstra L. Rev. 1337, 1351 (2006).

^[24] Preambulul Codului din 1924 a precizat că acesta a fost un „ghid pentru judecători (…) indicând ceea ce oamenii au dreptul să aştepte de la ei” (Canons of Judicial Ethics, supra).

^[25] Ibidem. 

^[26] Ibidem.

^[27] J.F. Sutton Jr., A Comparison of the Code of Professional Responsibility with the Code of Judicial Conduct, 1972 Utah L. Rev. 355, 355-56; a se vedea şi R.B. McKay, Judges, the Code of Judicial Conduct, and Nonjudicial Activities, 1972 Utah L. Rev. 391 (1972).

^[28] Model Code of Judicial Conduct Canon 2 (1990), https://www.americanbar.org/groups/professional_responsibility/resources/judicial_ethics_regulation/. 

^[29] A se vedea R.D. Rotunda, supra.

^[30] Ibidem.

^[31] Ibidem.

^[32] 815 S.W.2d 234 (Tex. 1991).

^[33] Idem, n. 9.

^[34] Codul model adnotat citează speţa Joachim pentru ideea conform căreia un judecător pensionar care continuă să funcţioneze ca ofiţer judiciar prin repartizare nu poate depune mărturie în calitate de martor expert într-un caz de malpraxis juridic (ABA, Codul model adnotat) şi pentru opinia că, spre deosebire de Codul din 1972, Codul din 1990 foloseşte „trebuie” pentru a exprima o obligaţie.

^[35] R.D. Rotunda, Judicial Ethics, the Appearance of Impropriety, and the Proposed New ABA Judicial Code, 34 Hofstra L. Rev. 1337, 1377 (2006).

^[36] Rex v. Sussex Justices, ex parte McCarthy (1924) 1 KB 256, 259.

^[37] R.J. McKoski, The Overarching Legal Fiction: „Justice Must Satisfy the Appearance of Justice”, 4 Savannah L. Rev. 51, 69 (2017).

^[38] Desigur, propunerea conform căreia justiţia trebuie să satisfacă aparenţa de dreptate se potriveşte definiţiei lui Lon Fuller date unei ficţiuni juridice tradiţionale, în sensul că ficţiunea nu a fost menită să înşele şi ar putea servi unui scop utilitar pentru a ajunge la o decizie echitabilă în anumite cazuri [L. Fuller, Legal Fictions 9, 14 (1967)].

^[39] Dar şi oficiant al căsătoriei civile a autoarei în 1996. Despre judecătorul Jack B. Weinstein, a se vedea https://www.nyed.uscourts.gov/content/judge-jack-b-weinstein. 

^[40] Nat’l Ctr. for State Courts, Civil Justice Initiative: The Landscape of Civil Litigation in State Courts, iii-iv (2015), https://www.ncsc.org/newsroom/news-releases/2015/civil-justice-initiative. 

^[41] Ibidem.

^[42] Civil Justice Improvements Committee, Executive Summary: Call to Action: Achieving Civil Justice for All 2 (2016), http://www.ncsc.org/~/media/Microsites/Files/Civil-Justice/NCSC-CJI-ExecutiveSummary-Web.ashx („At least one party, usually the defendant, is unrepresented in more than three-quarters of the cases”). R. Zorza, We Now Have the Data That shows That The One-Side-Self-Represented Case is the Dominant Case Situation in US Civil State Courts and That We Need a Fundamental Rethink of The State Civil Justice System, Richard Zorza’s Access to Justice Blog (Aug. 26, 2016), https://accesstojustice.net/2016/08/26/we-now-have-the-data-that-shows-that-the-one-side-self-represented-case-is-the-dominant-case-situation-in-us-civil-state-courts-and-that-we-need-a-fundamental-rethink-of-the-state-civil-justice-system. 

^[43] Ibidem.

^[44] R.J. McKoski, The Overarching Legal Fiction: „Justice Must Satisfy the Appearance of Justice”, 4 Savannah L. Rev. 51, 66 (2017).

^[45] R.W. Painter, Pro Se Litigation in Times of Financial Hardship – A Legal Crisis and Its Solutions, 45 Fam. L. Q. 45, 62 (2011).

^[46] A se vedea R.J. McKoski, supra.

^[47] Nat’l Ctr. for State Courts, Civil Justice Initiative: The Landscape of Civil Litigation in State Courts, iii-iv (2015), https://www.ncsc.org/newsroom/news-releases/2015/civil-justice-initiative. 

^[48] A se vedea R.J. McKoski, 68.

^[49] A se vedea R.W. Painter, Pro Se Litigation in Times of Financial Hardship – A Legal Crisis and Its Solutions, 45 Fam. L. Q. 45, 62 (2011).

^[50] R. Zorza, The Disconnect Between the Requirements of Judicial Neutrality and Those of the Appearance of Neutrality When Parties Appear Pro Se: Causes, Solutions, Recommendations, and Implications, 17 Geo. J. Legal Ethics 423, 434-35 (2004).

^[51] 78 F. Supp. 3d 558 (E.D. N.Y. 2015).

^[52] Detalii despre caz în R.J. McKoski, supra.

^[53] Floyd v. Cosi, Inc., 78 F. Supp. 3d 558 (E.D. N.Y. 2015).

^[54] Ibidem.

^[55] Ibidem.