Communis error facit ius. Istoria unei maxime în dreptul administrativ

Studiu publicat în volumul In Honorem Flavius Antoniu Baias. Aparența în drept, tomul I, Ed. Hamangiu, București, 2021, p. 894-906.

§1. Precizări terminologice

Expresia latină cuprinsă în titlul acestui studiu circulă în limbajul juridic actual şi în varianta error communis facit ius, aceasta fiind chiar mai frecvent utilizată decât cea pe care am ales să o folosim. Communis error facit ius este mai aproape de originalul gramaticii latine, regăsindu-se, de altfel, în majoritatea actelor oficiale, discursurilor, articolelor de specialitate mai vechi^[1], însă preferinţa juriştilor contemporani^[2] pentru formula error communis se poate explica fie prin faptul că aceasta reface forţat sintaxa modernă, fie pentru că plasează alfabetic zicerea într-un şir de expresii juridice după cuvântul cheie, care este, bineînţeles, error^[3]. Tradusă în limba română prin „eroarea generalizată într-o comunitate statorniceşte dreptul”, expresia este însoţită, în dicţionarele juridice, de următoarea explicaţie: „locuţiune utilizată în limbajul juridic pentru a exprima principiul conform căruia acela care a acţionat cu bună-credinţă, pe o eroare general admisă ca adevăr, trebuie juridiceşte ocrotit^[4]”.

Prezentă în vocabularul dreptului încă din vremuri străvechi, expresia şi-a câştigat celebritatea în sistemul juridic în asociere cu teoria aparenţei în drept – rezultat al eforturilor de sinteză şi de sistematizare a unor soluţii jurisprudenţiale începute de juriştii Evului Mediu^[5]. Definitiv consacrată în literatura de specialitate după cel de-al doilea război mondial, teoria aparenţei îşi găseşte noi domenii de aplicare pe măsură ce practica instanţelor se dezvoltă. Dreptul şi instituţiile sale, aflate de când lumea în strânsă dependenţă cu mediul social, nu fac excepţie de la regula eternă care guvernează viaţa omului: evoluţia. Iar în evoluţia dreptului, sfera de aplicare a noţiunii de aparenţă se măreşte pe măsură ce „raporturile dintre oameni se multiplică şi se complică, fiindcă dezvoltarea acestor raporturi şi deci progresul omenirii sunt condiţia de aplicare cât mai întinsă a acestei idei”^[6].

Termenul aparenţă are în limbajul curent două accepţiuni: „fel în care cineva sau ceva se arată în exterior sau pe dinafară” (…) şi „înfăţişare înşelătoare, care ascunde adevărata natură (a lucrurilor sau a persoanelor)”^[7]. Prima, cea materială, desemnează realitatea externă, adică ceea ce se manifestă în exterior şi este vizibil; cea de-a două, intelectuală, trimite la ceea ce este imaginar, iluzoriu, contrar realităţii, adică la aparenţa înşelătoare^[8]. Acest al doilea înţeles se află la baza teoriei juridice a aparenţei. 

§2. Communis error facit ius. File din povestea maximei…

Primul dintre eforturile de generalizare la care am făcut anterior referire, prima filă din istoria maximei communis error facit ius, datează din secolul al XIII-lea, când un glossator al Şcolii de la Bologna, Accursius, o formuleazăpe marginea unui text din Digestele lui Ulpian. În textul care simbolizează actul de naştere al adagiului, faimosul jurisconsult descrie aventurile lui Barbarius Filippus – un sclav care a fugit de la stăpânul său, a candidat la funcţia de pretor al Romei şi a fost desemnat pretor – şi problema juridică generată de acestea. „Condiţia sa de sclav nu l-a împiedicat pe Barbarius Filippus să fie pretor, căci într-adevăr el a îndeplinit această funcţie. Totuşi, trebuie văzut ce se întâmplă cu edictele şi decretele emise de el în perioada în care a fost pretor fără să i se cunoască adevărata condiţie. Oare aceste acte trebuie să fie considerate nule sau dimpotrivă, valabile din raţiuni de utilitate publică, pentru aceia care şi-au încredinţat problemele lui (…)? Cred că nu trebuie să respingem nimic din ceea ce a fost făcut. Acest sentiment este cel mai echitabil (…) trebuie luat în considerare faptul că împăratul a conferit funcţia de pretor unui sclav”^[9]. Soluţia acceptată în cazul lui Barbarius Filippus, considerată „mai umană” (hoc enim humanius est) şi justificată de utilitatea publică, nu a fost aceea a anulării actelor emise de el, aşa cum regula quod nullum est nullum efectum producet ar fi impus după descoperirea realităţii şi anularea alegerii sale ca pretor, ci a menţinerii lor ca valabile.

Lectura textului lui Ulpian relevă importanţa următoarelor aspecte, avute în vedere de acesta atunci când şi-a argumentat soluţia: Barbarius Filippus fusese desemnat pretor de către autoritatea competentă (în speţă, împăratul), actul învestirii fiind cel care conferă verosimilitate competenţei sale. Temeiul soluţiei nu este eroarea comună cu privire la calitatea oficială a lui Barbarius, ci regularitatea aparentă a învestirii sale în funcţie, pe care juristul o ia în calcul îndemnat fiind de un sentiment umanitar, de echitate^[10]. Într-adevăr, la momentul învestirii sale sclavul şi-a ascuns adevărata condiţie, însă pentru Ulpian, spre deosebire de succesorii săi, credinţa greşită răspândită cu privire la starea de libertate a acestuia nu condiţionează soluţia pronunţată în speţă. Cu siguranţă, numirea în funcţia de pretor poate genera o atare credinţă colectivă, care nu este însă este privită decât ca o consecinţă inevitabilă a învestiturii. Altfel spus, pentru Ulpian eroarea comună nu poate salva de la nulitate actele pretorului în absenţa titlului conferit prin învestirea sa în funcţie: ea nu poate face să existe ceea ce nu există, însă poate face să subziste ceea ce există în mod defectuos^[11].

Interpretările date ulterior textului roman au nuanţat soluţia autorului său, ridicând eroarea comună la rangul de condiţie sine-qua-non a salvării aparenţei în situaţii similare. Marii Glose a lui Accursius îi datorăm sinteza textului lui Ulpian sub forma maximei cuprinse în titlul acestui studiu. Comentariul juristului medieval oferă un adevărat instrument conceptual pe baza căruia succesorii săi vor reuni soluţii disparate preluate din dreptul roman (Lex Barbarius, senatus-consult-ul macedonean, Institutele lui Iustinian) într-un ansamblu mai vast şi mai coerent sub egida erorii comune. Textele fondatoare ale lui Corpus Juris Civilis gravitează în sensul ideii de eroare comună, după cum ne arată o consultaţie juridică oferită de un alt glosator, Bartolus, în jurul anului 1350. În opinia acestuia, „[c]el care angajează un individ pentru administrarea afacerii sale răspunde de faptul că prepusul său este considerat ca atare de către public: de aceea cred că în cazul în care comitentul este interogat de judecător, pentru a afla dacă l-a angajat pe cel din urmă ori ba, şi răspunde afirmativ, atunci este obligat să se supună regulilor amintite; dacă însă răspunsul lui este negativ, atunci se aplică prezumţia şi eroarea generală îi este opozabilă, întrucât publicul credea despre el că îşi încredinţase altuia afacerile pentru a obţine un beneficiu, iar această eroare generală determină dreptul (…), ideea fiind exprimată mai bine de textul D. 14, 6, 3^[12]: astfel acţiona, astfel contracta, astfel îşi îndeplinea funcţia”^[13].

Un loc de cinste ocupă maxima communis error facit ius în sistemul juridic francez, chiar şi după apariţia Codului civil – simbol al triumfului legii scrise în Hexagon şi al abrogării vechiului sistem normativ din care adagiul formulat în Evul Mediu făcea deja parte. În pofida prevederilor legale potrivit cărora „(…) legile romane, ordonanţele, cutumele generale sau locale, statutele şi regulamentele încetează să mai aibă forţă de lege generală sau specială în materiile care fac obiectul legilor ce compun prezentul Cod”^[14] , abrogarea avea să vizeze numai situaţiile în care dreptul modern oferea soluţii. În cazul lacunelor de drept, cutumele vor continua să se aplice, tocmai în virtutea prevederilor art. 1135 din codului napoleonian: „convenţiile obligă nu numai la ceea ce este expres într-însele, dar la toate urmările, ce echitatea, obiceiul sau legea dă obligaţiei după natura sa”. Deşi au existat şi voci care s-au opus vehement, autorii francezi au admis, în general, că adagiul a latin pătruns în dreptul modern, în ciuda tăcerii Codului civil^[15], şi este apt să confere aparenţei efecte juridice cu rol corector, în anumite situaţii. 

În acest sens, a fost frecvent invocat^[16] un aviz al Consiliului de Stat din Franţa, pronunţat la scurt timp după proclamata abrogare a cutumelor. Avizul fusese dat în următoarele circumstanţe: înainte de anul 1807, secretarii primăriei, simpli angajaţi lipsiţi de calitate oficială, eliberaseră sub semnătura lor numeroase extrase din registrele de stare civilă, în locul ofiţerului de stare civilă al primăriei, singurul care ar fi avut competenţa necesară pentru a elibera actele cu pricina. Unele dintre actele de stare civilă eliberate în aceste condiţii au ajuns să constituie probe în faţa unor instanţe de judecată, servind ca temei pentru hotărârile judecătoreşti pronunţate de acestea. Neregularitatea a fost supusă Consiliul de Stat, căruia Constituţia din 24 decembrie 1799 îi conferise puterea de a interpreta legile. Interzicând pentru viitor practica incriminată, Consiliul a validat pentru trecut extrasele abuziv eliberate şi a consacrat formal maxima communis error în considerentele deciziei sale: „(3) actele au fost eliberate de angajaţii primăriei şi primite de către particulari cu bună-credinţă, manifestată atât din partea angajaţilor primăriei, cărora anumite acte guvernamentale le-au permis să conchidă că li se recunoaşte caracterul oficial, cât şi din partea particularilor, care ar fi putut recunoaşte eroarea comună cu atât mai puţin cu cât marea majoritate a acestor acte de stare civilă au fost legalizate, fie de către preşedinţii tribunalelor de primă instanţă (…), fie (…) de către prefecţii departamentelor ori de alţi funcţionari; (4) (…) întotdeauna şi în toate legislaţiile, eroarea comună şi buna-credinţă au fost suficiente pentru a acoperi, în acte şi chiar în hotărâri, neregularităţile pe care părţile nu au putut nici să le prevadă, nici să le împiedice (…) Acestor acte trebuie să li se recunoască autenticitatea”^[17]. Forţa de lege a avizului Consiliului de Stat nu a fost contestată, dar s-a subliniat că ea priveşte numai dispozitivul deciziei, or referirea la eroarea comună apărea în unul dintre considerente. Remarca nu i-a disuadat pe susţinătorii valenţelor erorii comune: în opinia acestora, tăcerea Codului civil în privinţa acestui adagiu semnifica lipsa intenţiei legiuitorului de a-l abroga^[18]. 

În ultimele decenii ale secolului al XIX-lea şi primele decenii ale secolului al XX-lea, numeroşi autori francezi se apleacă asupra aparenţei în drept şi maximei communis error facit ius, pe care o privesc fie ca veritabilă normă cutumiară (Jean Donnedieu de Vabre), fie ca principiu general al dreptului ori adevăr juridic etern (Louis Josserand). Expresia „teoria aparenţei dreptului” se naşte sub pana lui Louis Crémieu, în anul 1910, în legătură cu actele moştenitorului aparent^[19]. Nici judecătorilor nu le este străină maxima provenită din dreptul roman: Curtea de Apel din Pau afirmă, într-o decizie din 27 august 1835, că aceastaa fost întotdeauna respectată în Franţa aidoma unei legi, iar Curtea de Apel din Paris, printr-o hotărâre pronunţată la 16 ianuarie 1874, o include în „depozitul de maxime care, după expresia legiuitorului, a fost în mod constant privit ca un adevărat supliment al legislaţiei”^[20]. La rândul ei, Curtea de Casaţie din Paris declară admisibilitatea recursurilor formulate „pentru greşita aplicare a adagiului error communis facit ius” cu aceeaşi uşurinţă cu care le admite pe cele formulate pentru greşita aplicare a dispoziţiilor legale^[21].

La 7 august 1883, aceeaşi Curte de Casaţie pronunţă o decizie care va fi frecvent citată în literatura juridică de pretutindeni, atât de autorii de drept privat, cât şi de cei de drept public susţinători ai teoriei aparenţei. Potrivit unei legi din anul 1837, primarii care doreau să îşi delege atribuţiile de ofiţer de stare civilă membrilor consiliului local erau ţinuţi să respecte o anumită ordine, stabilită în lista consilierilor locali. Ignorând această dispoziţie legală, primarul din Montrouge îşi deleagă atribuţiile unui consilier care nu figura pe prima poziţie în listă. Secţia civilă a Curţii de casaţie este chemată să se pronunţe asupra valabilităţii căsătoriilor oficiate de respectivul consilier. Procurorul general invocă eroarea comună în sprijinul validităţii lor. Fără a face referire expresă la maxima communis error, instanţa le declară valabile, considerând că: „neregularitatea delegării nu poate avea ca efect înlăturarea capacităţii necesare pentru a îndeplini atribuţiile de ofiţer de stare civilă a membrilor consiliului local desemnaţi de primar pentru a-l înlocui, şi nu poate atrage nulitatea actelor la care el a contribuit în această calitate”^[22].

În anii ce urmează, instanţele continuă să admită că eroarea poate avea rol de izvor de drept, consolidând astfel teoria juridică a aparenţei, „care constă în a recunoaşte eficacitatea juridică a unor acte care nu sunt pe deplin conforme condiţiilor strict juridice şi care, din acest motiv, ar trebui să fie nule, dar sunt încheiate cu bună-credinţă şi cu prudenţă sporită, luându-se astfel în considerare acele situaţii care se înfăţişează – sub toate condiţiile exterioare – ca situaţii reale”^[23]. Deşi consacrat în numele justiţiei şi al interesului general, acest quiproquo juridic^[24] a fost pe calificat chiar ca o ameninţare la adresa dreptului pozitiv^[25]. Şi totuşi, teoria aparenţei continuă să fie invocată cu forţă în jurisprudenţă. Amintim, în acest sens, o hotărâre relativ recentă a Curţii de casaţie din Franţa, prin care s-a respins ca inadmisibilă o întrebare preliminară privind constituţionalitatea interpretării jurisprudenţiale a art. 544 C. civ. Întrebarea formulată de una dintre părţile litigiului viza contrarietatea interpretării date constant acestei prevederi legale de către judecătorii instanţei supreme – în sensul admiterii valabilităţii vânzării încheiate de un proprietar aparent cu un dobânditor de bună-credinţă şi victimă a erorii comune – în raport cu normele constituţionale şi ale Declaraţiei drepturilor omului şi cetăţeanului care garantează dreptul de proprietate. Curtea a declarat inadmisibilă întrebarea preliminară pentru următoarele considerente: „sub acoperirea contestării constituţionalităţii semnificaţiei pe care o interpretare jurisprudenţială constantă ar conferi-o art. 544 din C. civ., recurentul contestă în realitate construcţia jurisprudenţială a teoriei aparenţei sub forma în care ea se manifestă în domeniul proprietăţii imobiliare; astfel, întrucât întrebarea preliminară nu priveşte o dispoziţie legală, ea este inadmisibilă”^[26].

§3.În dreptul administrativ

O prezentare amănunţită a paletei situaţiilor în care eroarea – comună şi invincibilă – permite salvarea aparenţei în detrimentul realităţii nu îşi are locul aici. Amintim doar că ea cuprinde instituţii precum căsătoria aparentă, mandatul aparent, moştenitorul aparent, proprietatea aparentă, aparenţa în simulaţie^[27] etc. În dreptul administrativ, teoria aparenţei a îmbrăcat haina unei teorii cu care judecătorii jonglează de multă vreme: teoria funcţionarului de fapt. Funcţionarul^[28] de fapt a fost definit ca „persoana care exercită o funcţie publică deşi nu a fost învestită deloc ori învestirea sa a fost nelegală sau perimată^[29]”. El are numai aparenţa unui funcţionar public, dar o are pe deplin, în sensul că ocupă funcţia publică şi exercită toate prerogativele asociate ei. Învestirea funcţionarului aparent nu se bucură însă de regularitate, fie pentru că a fost numit în funcţia publică cu încălcarea prevederilor legii ori cu ignorarea totală a acesteia, fie pentru că învestirea iniţial dispusă în mod regulat şi-a pierdut pe parcurs valabilitatea^[30]. Principalul efect al aplicării jurisprudenţiale a teoriei funcţionarului de fapt rezidă în salvarea actelor adoptate ori emise de un asemenea funcţionar de la soarta pe care le-o prescriu regulile nulităţii^[31]. Această derogare de la regimul nulităţii este extrem de importantă, ştiut fiind ce înseamnă competenţa pentru dreptul administrativ. Tocmai de aceea, aplicarea teoriei este condiţionată de existenţa a două elemente: unul vizibil – caracterul plauzibil al învestirii regulate a funcţionarului public, şi altul psihologic – buna-credinţă a beneficiarilor activităţilor administraţiei publice^[32]. Numai dacă aceste două elemente sunt întrunite, menţinerea actelor funcţionarului de fapt ca valabile protejează interesul terţilor de bună-credinţă şi, în acelaşi timp, interesul public care reclamă continuitatea serviciilor publice^[33]. 

Salvarea aparenţelor legalităţii administrative, ca miză a aplicării teoriei funcţionarului de fapt, a fost justificată de-a lungul timpului prin raţiuni care ţin de interesul general, continuitatea serviciilor publice, interesul terţilor uzuari ai acestora, buna administrare ori securitatea juridică^[34]. Toate acestea se subsumează motivului invocat de Ulpian în textul originar al teoriei actuale: umanismul. Astfel, în opinia unuia dintre raportorii implicaţi în dezbaterile din cazul Montrouge, la care ne-am referit deja, „nulitatea nu trebuie să fie sancţiunea edictată draconic împotriva tuturor neregularităţilor. Nu toate greşelile trebuie să fie judecate la fel, cu rigoarea nemiloasă a stoicilor. Lucrurile umane trebuie să fie tratate într-o manieră umană”. Pe aceeaşi linie ideatică, un alt autor^[35] afirmă că adagiul communis error este un mod de a umaniza dreptul, scoţând la lumină rădăcina sa profund umană – deci supusă erorii – şi „capcana” justificării sale metafizice care ne aminteşte ce este el cu adevărat: o tehnică menită să ne permită coabitarea într-o societate construită după propria noastră reprezentare, umană, căci ubi homo ibi societas et ubi societas ibi ius. 

În lumina celor prezentate anterior, salvarea aparenţelor (şi) în dreptul administrativ apare nu doar posibilă, ci şi convenabilă. Funcţionarii de fapt se pot ivi în viaţa administraţiei atât în situaţii normale, cât şi în cazuri excepţionale. Sfera situaţiilor normale cuprinde (şi) următoarele ipoteze: (i) o persoană este numită pe o funcţie publică pentru o perioadă determinată, dar continuă să-şi exercite prerogativele şi după încetarea raportului de serviciu în care intrase ca urmare a numirii sale; (ii) o persoană exercită prerogativele specifice funcţiei publice în baza unei numiri verbale, fără ca acest exerciţiu să se întemeieze pe un act scris de numire într-o funcţie publică; (iii) raportul de serviciu este suspendat dar persoana având calitatea de parte a acestui raport continuă să exercite atribuţiile corespunzătoare funcţiei şi posterior momentului de la care a intervenit suspendarea respectivului raport^[36]; (iv) o persoană este învestită regulat într-o funcţie publică însă exercită, în virtutea unui act nevalabil, atribuţii aparţinând altui organ administrativ^[37]. Cazurile excepţionale apar, de pildă, în perioadele post-revoluţionare, când autorităţile legale dispar şi sunt înlocuite de anumite persoane care nu se bucură de o învestitură legală, dar răspund nevoii particularilor de a beneficia de servicii publice prestate continuu^[38].

Prevalenţa continuităţii serviciilor publice este principiul care a stat la baza teoriei funcţionarului de fapt. Ar fi imposibil – s-a argumentat judicios în doctrină – ca fiecare particular să verifice, înainte de a face un demers către administraţie, învestitura funcţionarilor cu care intră în contact. Imposibilitatea acestui tip de comportament suspicios este dictată nu doar de imperativul funcţionării regulate, continue şi paşnice a administraţiei, ci şi de riscul ca o atare conduită să compromită solidaritatea socială şi preeminenţa interesului public. Or, în aceste condiţii, ar fi inechitabil şi contrar interesului general ca particularul – constrâns să se încreadă în aparenţe – să sufere un prejudiciu de pe urma anulării actelor emise de către funcţionarul necompetent^[39].

Teoria funcţionarului de fapt este, sine dubio, o creaţie a jurisprudenţei franceze şi a comentariilor brodate de doctrină pe marginea sa. De aceea am ales să prezentăm, în rândurile de mai jos, două decizii ale Consiliului de Stat considerate esenţiale pentru elaborarea acestui construct. Prima^[40] a fost ocazionată de cererile adresate Consiliului de către Asociaţia funcţionarilor din cadrul administraţiei centrale a serviciilor de poştă şi telegraf şi de domnul Bousquié. Reclamanţii s-au adresat instanţei de contencios administrativ pentru anularea unui ordin al Ministrul Comerţului, Industriei şi Serviciilor poştale şi de telegraf din data de 14 august 1917, prin care se stabilea lista avansărilor în gradul de şef de birou adjunct în administraţia centrală. În susţinerea cererilor de anulare a ordinului s-a invocat, printre altele, faptul că directorul de personal ar fi fost înlocuit de un funcţionar abuziv desemnat în acest sens – domnul Deletête – care ar fi luat astfel parte la elaborarea listei avansărilor în grad şi la deliberările comisiei care a formulat propunerile în acest sens. Cu privire la acest motiv, Consiliul consideră, „pe de o parte, că în conformitate cu dispoziţiile art. 6 al Decretului din 24 octombrie 1914, între membrii consiliului directorilor administraţiei centrale a serviciilor de poştă şi telegraf, întrunit în comisia pentru analiza propunerilor de avansare în grad, se numără şi şeful de birou cu atribuţii de şef al secretariatului administrativ din cabinetul ministrului; iar dacă domnul Deletête a participat la deliberările comisiei care a întocmit lista avansărilor în grad pentru anul 1917-1918, a făcut-o în calitate de şef al secretariatului administrativ, reieşind din ordinul atacat că directorul de personal a participat şi el la dezbateri” şi, pe de altă parte, că „un funcţionar neregulat numit în funcţia pe care o ocupă trebuie să fie privit ca legal învestit atât timp cât numirea sa nu a fost anulată; or, întrucât la momentul la care comisia centrală pentru avansări a redactat lista incriminată, domnul Deletête, şef al secretariatului administrativ, avea calitatea necesară pentru a-şi exercita atribuţiile, reclamanţii nu se pot prevala de participarea sa la lucrările comisiei pentru a susţine nelegalitatea ordinul atacat”. Totuşi, Consiliul reţine că ordinul ministrului din 14 august 1917 este nelegal prin prisma componenţei comisiei de stabilire a clasamentului propunerilor de avansare în grad. Pentru a statua astfel, instanţa evocă dispoziţiile art. 7 al aceluiaşi decret din 1914, în virtutea cărora propunerile de avansare trebuie să fie făcute de către o comisie alcătuită din directorul şi şefii de birou ai fiecărei direcţii interesate. În speţă, din comisia direcţiei de personal, reunită la data de 13 iulie 1917 în vederea elaborării propunerilor de avansare în gradul de şef de birou adjunct, a făcut parte pe lângă membrii de drept şi şeful de birou cu atribuţii de şef al secretariatului administrativ în cabinetul ministrului. De aceea, Consiliul de Stat a apreciat ca întemeiată susţinerea reclamanţilor cu privire la faptul că ordinul ministrului este adoptat cu exces de putere, întrucât lista avansărilor în grad pe care o consfinţea fusese alcătuită pe baza unor propuneri emanând de la o comisie nelegal compusă, fără a se mai impune cercetarea ordinului din 16 noiembrie 1916, prin care ministrul îi încredinţase şefului secretariatului său administrativ sarcina de a-l suplini pe directorul de personal şi a cărui legalitate fusese contestată de reclamanţi.

O a doua decizie intens comentată în literatura franceză a fost cea din speţa care l-a avut ca protagonist pe dl Philippe Massoni^[41], prefect de poliţie^[42] în Paris. Împlinind vârsta legală de pensionare la data de 14 ianuarie 2001, dl Massoni a continuat să îşi exercite funcţia şi după această dată, în virtutea unor ordine prin care Ministrul de Interne îl însărcina să asigure interimatul funcţiei sale publice până la numirea noului titular al postului. În perioada în care a continuat să-şi exercite prerogativele specifice funcţiei, prefectul de poliţie a reînnoit delegarea de semnătură acordată unui şef de birou al Direcţiei generale a poliţiei din Paris. În virtutea actului de delegare, cel din urmă a semnat, printre altele, o decizie de returnare care a ajuns să fie deferită Tribunalului administrativ din Paris la data de 12 martie 2001. Tribunalul a anulat decizia de returnare pe temeiul nelegalităţii ordinelor care au permis menţinerea prefectului de poliţie în funcţie după împlinirea de către acesta a vârstei legale de pensionare, nelegalitate de natură să atragă necompetenţa semnatarului deciziei de returnare. Sesizat ca instanţă de recurs în cauză, Consiliul de Stat a anulat, la data de 16 mai 2001, hotărârea Tribunalului administrativ, statuând că nelegalitatea menţinerii în funcţie a domnului Massoni nu antrenează necompetenţa autorului actului emis în temeiul delegării de semnătură acordate de acesta. În numele principiului continuităţii serviciilor publice, decizia nuanţează normele din statutul funcţionarilor publici care interzic exercitarea funcţiei publice după împlinirea vârstei legale de pensionare, cu anumite excepţii prevăzute de lege. Astfel, instanţa apreciază că „funcţionarul nu poate fi legal menţinut în funcţie până la numirea succesorului său decât dacă acest lucru se impune datorită unor circumstanţe speciale, legate de responsabilităţile care îi sunt încredinţate ori de imposibilitatea desemnării imediate a unei alte persoane care să le exercite în mod efectiv”. După constatarea inexistenţei unor asemenea circumstanţe în speţă, Consiliul face aplicarea teoriei funcţionarului de fapt reamintind că o persoană neregulat numit într-o funcţie publică trebuie să fie privită ca legal învestită câtă vreme numirea nu a fost anulată şi concluzionând că în mod greşit tribunalul administrativ a anulat decizia de returnare pe motivul necompetenţei autorului ei. Cu alte cuvinte, până la momentul anulării lor judecătoreşti, nelegalitatea actelor prin care prefectul de poliţie a fost menţinut în funcţie după împlinirea vârstei de pensionare nu viciază prin ea însăşi actele adoptate sub autoritatea sa.

Acest exemplu jurisprudenţial demonstrează că teoria funcţionarului de fapt reprezintă o derogare de la retroactivitatea nulităţii actelor juridice, întrucât face să prevaleze realitatea – exerciţiul efectiv al funcţiei publice – asupra efectului retroactiv al nulităţii. O asemenea derogare de la regimul aplicabil nulităţii apare ca posibilă prin prisma faptului că retroactivitatea însăşi este o ficţiune, o proiectare a trecutului în viitor^[43]. Or, inevitabil, „trecutul scapă imperiului voinţei noastre (…) Nu-l putem face să nu existe sau să fie altfel decât a fost (…) Un act nu va putea fi deci retroactiv decât prin intermediul unei ficţiuni, prin care ne vom imagina că acel act s-a produs la o dată anterioară şi îi vom recunoaşte efectele pe care le-ar fi avut dacă s-ar fi săvârşit efectiv la acea dată^[44]”. Raţiuni de necesitate administrativă permit, în anumite situaţii, ca nulitatea să nu producă efecte decât pentru viitor, vidul juridic creat altminteri putându-se dovedi dificil de gestionat uneori. Preocupările Consiliului de Stat în cazul Massoni par să fi vizat mai degrabă ansamblul actelor adoptate şi emise de prefect sau de persoanele împuternicite de acesta, nu doar decizia de returnare atacată^[45]. Se subliniază, şi cu această ocazie, că interesul aplicării teoriei aparenţei rezidă în necesitatea de a asigura funcţionarea puterilor publice, continuitatea serviciilor publice şi de a prezerva securitatea deciziilor administrative. Cât despre utilitatea teoriei, aceasta rezultă fără îndoială din faptul că protejează administraţia de neregularităţile pe care agenţii săi le pot comite.

Cu toate beneficiile deja menţionate pentru securitatea raporturilor juridice, aplicarea teoriei poate prezenta câteodată pericole deloc neglijabile pentru anumite drepturi şi libertăţi, pe care doctrina le-a dezvăluit analizând tocmai cazul Massoni. Hotărârea pronunţată în acest caz a fost primită cu circumspecţie, deoarece priveşte o decizie de returnare – măsură de poliţie de natură să aducă atingere unor libertăţi publice. În aceste condiţii, s-a considerat că instanţa ar fi putut aminti autorităţii administrative că un asemenea act nu poate fi adoptat decât de un funcţionar regulat învestit în funcţie^[46]. Desigur, există situaţii în care aplicarea teoriei funcţionarului de fapt nu ridică nicio rezervă dacă sunt întrunite condiţiile necesare – de exemplu, situaţiile în care actele administrative atacate au fost adoptate de funcţionarul aparent în exercitarea unei competenţe legate, aşa cum s-a întâmplat în cazul căsătoriilor din Montrouge, exercitarea atribuţiilor ofiţerului de stare civilă presupunând doar verificarea întrunirii condiţiilor legale şi a existenţei consimţământului soţilor. Sunt însă şi situaţii în care regularitatea învestirii în funcţie a autorului actelor contestate prezintă o importanţă majoră pentru valabilitatea acestora – spre pildă situaţiile în care funcţionarul public dispune de puterea de a aprecia oportunitatea adoptării actelor administrative. În situaţii de acest gen, s-a apreciat că ar fi mai prudent ca judecătorii să nu aplice teoria funcţionarului de fapt, pentru a evita orice risc de îngrădire a unor drepturi şi libertăţi fundamentale^[47].

Soluţia din cazul Massoni pare greu de justificat şi pentru că este contrară jurisprudenţei constante referitoare la practica adoptării actelor administrative cu ignorarea faptului că raportul juridic de serviciu încetează de drept la data la care funcţionarul public împlineşte vârsta de pensionare, acte pe care judecătorii de contencios administrativ le consideră nule şi neavenite, deci supuse regimului juridic al actelor inexistente^[48]. Dacă acelaşi raţionament ar fi fost aplicat în cazul Massoni, ordinele în virtutea cărora el a continuat să îşi exercite funcţia ar fi fost considerate inexistente. Or, teoria aparenţei nu poate opera în situaţia în care tinde spre validarea unor acte care nu există, întrucât nu poate fi disimulată decât o realitate care există, nu şi una inexistentă^[49]. Consiliul de Stat a preferat totuşi să aplice teoria funcţionarului de fapt, venind în ajutorul puterii executive şi salvând aparenţa de legalitate a delegării de semnătură şi a celorlalte acte adoptate de prefectul de poliţie. Această opţiune este de natură să genereze sentimente contradictorii în rândul particularilor, contrariaţi de ideea validării judecătoreşti a unor acte vădit nelegale ale administraţiei. De aceea, doctrina actuală^[50] pledează pentru conturarea mai clară a domeniului şi modalităţilor de aplicare a teoriei funcţionarului de fapt şi pentru definirea ipotezelor în care ar fi mai înţelept ca judecătorii să nu salveze aparenţele, ci dimpotrivă, să lase măştile să cadă. 

Note de subsol

^[1] P. Payan, Brevis et methodica utriusque juris epitome. Ad majorem Philonomorum utilitatem, 1678, disponibil online la adresa https://gallica.bnf.fr/ark:/12148/bpt6k96747159.r=error%20communis%20facit%20ius?rk=21459;2; Thesaurus juris romani, ed. a doua, prefaţată de O. Everhard, 1733, disponibil online la adresa, https://gallica.bnf.fr/ark:/12148/bpt6k9763126p/f706.image.r=communis%20error%20facit%20ius?rk=85837. C.F. de Vaugelas, Remarques sur la langue françoise, Ed. Cerf et Fils, Versailles, 1880, disponibil online la adresa https://gallica.bnf.fr/ark:/12148/bpt6k6385630w/f3.item.r=communis%20error%20facit%20ius.

^[2] Autorii de common law optează pentru maxima communis error: de exemplu, Broom, Herbert, A Selection of Legal Maxims Cassified and Illustrated, T.&.J.W. Johnson & Co., Philadelphia, 1874, p. 139; W. Gordon, Communis error facit ius, in A. Burrows, D. Johnston, R. Zimmermann, Judge and Jurist: Essays in Memory of Lord Rodger of Earlsferry, 2013, disponibil online la adresa https://oxford.universitypressscholarship.com/chapter-35.

^[3] C. Arieşan, comunicare personală (via e-mail), 19 iunie 2021.

^[4] https://www.rubinian.com/dictionar_detalii.php?id=3098; A se vedea şi https://law.en-academic.com/15217/communis_error_facit_jus, https://actu.dalloz-etudiant.fr/a-la-une/article/theorie-de-lapparence.

^[5] D. Deroussin, L’apparence, le juge et la doctrine après 1804: manifestations et fondements, in Juge et Apparence(s), Toulouse, Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2010, p. 97-132, disponibil online la adresa http://booksopenedition.org/putc/276, doi: https://doi.org/10.4000.putc.276.

^[6] Al. Cerban, Despre rolul aparenţei în drept, în C.J. nr. 20/1922, p. 305 şi urm., apud I.Dogaru, op. cit., p. 156.

^[7] Dicţionarul explicativ al limbii române,Ed. Univers Enciclopedic, Bucureşti, 2016, definiţia cuvântului „aparenţă”.

^[8] I. Dogaru, Drept civil. Idei producătoare de efecte juridice, Ed, All Beck, Bucureşti, 2002, p. 158-160.

^[9] Ulpian, Digeste, Cartea I, Titlul XIV, De oficio pretorum, § 3, apud O. Massot, L’erreur au fond du droit, in Revue interdisciplinaire d’études juridiques, p. 157-218, disponibil on-line, https://www.cairn.info/revue-interdisciplinaire-d-etudesjuridiques-2006-2-page-157.htm.

^[10] G. Morin, A propos de la maxime Error communis facit ius, Tipographie et litographie Harlatier, Marseille, 1906, republicat în colecţia Kessinger’s Legacy Reprints,Kessinger Publishing SUA, p. 18.

^[11] D. Deroussin, op. cit.

^[12] A. Watson, The Digest of Justinian, Book XIV, 6. The Senatus Consultum Macedonianum: „The senatus consultum does not apply if the lender believed the borrower to be head of a household, provided that his belief was not just foolish and ignorant, but was based on the borrower’s having that appearance and reputation and on his conducting himself as such in business and public life”, University of Pennsylvania Press, Philadelphia, p. 432.

^[13] K. Kroeschell, Deutsche Rechtsgeschichte, Opladen, 1989, ed. a 7^a, vol. 2, n^o 10, apud D. Deroussin, op. cit.

^[14] Art. 7 al Legii din 21 martie 1804, lege care a consfinţit codificarea legilor civile adoptate până atunci sub numele de „Cod civil al francezilor”.

^[15] Se impune să menţionăm aici faptul că art. 17 din Noul Cod Civil român, după ce afirmă în alin. (1) regula potrivit căreia „nimeni nu poate transmite sau constitui mai multe drepturi decât are el însuşi”, reglementează excepţia communis error facit ius în alin. (2): „când cineva, împărtăşind o credinţă comună şi invincibilă, a considerat că o persoană are un anumit drept sau o anumită calitate juridică, instanţa judecătorească, ţinând seama de împrejurări, va putea hotărî că actul încheiat în această stare va produce, faţă de cel aflat în eroare, aceleaşi efecte ca şi când ar fi valabil, afară de cazul în care desfiinţarea lui nu i-ar cauza niciun prejudiciu”.

^[16] De exemplu, A. Loniewski, Essai sur le rôle actuel de la maxime Error communis facit ius, Thèse d’Aix, 1905, apud Morin, Gaston, op. cit., p. 16-19.

^[17] Avis du Conseil d’Etat sur les extraits des registre de l’état civil délivrés par des employeurs de mairie qualifiés de secrétaires, 2 juillet 1807, in J.-B. Duvergier, Collection complète des lois, décrets, ordonnances, règlements et avis du Conseil d’Etat (1788-1830), t. XVI, 2ème éd., Libraires-éditeurs A. Guyot et Scribe, Paris, 1836, p. 132-133, disponibil online, https://gallica.bnf.fr/ark:/12148/bpt6k6515847d/f142.item.

^[18] H. Mazeaud, La maxime Error communis facit ius, Revue trimestrielle de droit civil, Paris, 1924, p. 934.

^[19] D. Deroussin, op. cit.

^[20] Idem, p. 5.

^[21] Cass. fr., 12 décembre 1882, S. 83, 1, 450, apud D. Deroussin, op. cit.

^[22] Cass fr., Chambre civile, 7 august 1883, Sirey 1884-1, p. 17, apud F. Crouzatier-Durand, Le fonctionnaire de fait ou quand le juge sauve les apparences, in Juge et Apparence(s), Toulouse, Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2010, p. 205-215, disponibil online la adresa http://booksopenedition.org/putc/287, doi: https://doi.org/10.400.books.putc.287.

^[23] I. Dogaru, op. cit., p. 158.

^[24] O. Massot, L’erreur au fond du droit, in Revue interdisciplinaire d’études juridiques, p. 161, disponibil on-line, https://www.cairn.info/revue-interdisciplinaire-d-etudesjuridiques-2006-2-page-157.htm.

^[25] Trib. Seine, 22 febr.1951, Concluziile dlui M. Mazet, înlocuitor al procurorului general, în JCP1951, II 6194, apud Massot, Olivier., op cit., p. 162.

^[26] Cass. fr., Troisème chambre civile, Arrêt n° 517 du 30 mars 2017, https://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/qpc_3396/517_30_36519.html. 

^[27] Pentru prezentarea în detaliu a aplicaţiilor practice ale teoriei aparenţei, a se vedea V. Stegărescu, Consideraţii generale cu privire la teoria aparenţei. Aplicaţii practice, înP.R. nr. 5/2006, disponibil online la adresa www.sintact.ro.

^[28] În sensul larg al termenului.

^[29] O. Podaru, Drept administrativ. Vol. I Actul administrativ (I) Repere pentru o teorie altfel, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2010, p. 120.

^[30] C. Clipa, Drept administrativ. Teoria funcţiei publice (I) Raportul juridic de serviciu – noţiune, natură, părţi, obiect şi conţinut, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2011, p. 58.

^[31] G. Jèze, Essai sur une théorie générale des fonctionnaires de fait, in Revue de droit public et de la science politique, 1914, p. 48, apud D. Costa, Apparence, fiction et présomption juridiques, in Juge et Apparence(s), Toulouse, Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2010, p. 133-149, disponibil online la adresa, http://booksopenedition.org/putc/278, doi: https://10.4000.books.putc.278.

^[32] D. Costa, op. cit.

^[33] G. Jèze, op. cit., p. 55.

^[34] F. Crouzatier-Durand, op. cit.

^[35] O. Massot, op. cit., pp. 157-172.

^[36] C. Clipa, op. cit., p. 57.

^[37] O. Podaru, op. cit., p. 126.

^[38] Idem, p. 124.

^[39] Idem, p. 120-121.

^[40] Conseil d’Etat, 2 novembre 1923, Association des fonctionnaires de l’administration centrale des postes et télégraphes et sieur Bousquié, Recueil de Arrêts du Conseil d’Etat, 1848-1954, p. 699 şi urm., disponibil online la adresa https://gallica.bnf.fr/ark:/12148/bpt6k5623708n/f18.

^[41] Conseil d’Etat, 16 mai 2001, Préfet de police c. Ihsen Mtimet, https://www.legifrance.gouv.fr/ceta/id/CETATEXT000008041585.

^[42] În Franţa, prefectul de poliţie conduce o prefectură de poliţie, instituţie creată în anul 1800, subordonată Ministerului de Interne şi însărcinată actualmente cu securitatea bunurilor şi persoanelor în cadrul departamentelor franceze (prin prevenţia şi lupta împotriva delincvenţei, pericolelor la adresa ordinii publice, catastrofelor naturale sau tehnologice, riscurilor urbane, rutiere şi sanitare, terorismului, etc.), https://www.prefecturedepolice.interieur.gouv.fr/presentation

^[43] F. Crouzatier-Durand, op. cit.

^[44] J. Chevallier, Fonction contentieuse et fonction juridictionnelle, in Mellanges Stassinopulos. Problèmes de droit contemporain, LGDJ, Paris, 1974, p. 275, apud F. Crouzatier-Durand, op. cit.

^[45] Chroniques de jurisprudence, Actualité Juridique de Droit Administratif, 20 juillet-20 août 2001, p. 646.

^[46] F. Crouzatier-Durand, op. cit.

^[47] Idem, p. 211.

^[48] Conseil d’Etat, Sect., 3 février 1956, Sieur de Fontbonne, http://www.affaires-publiques.org/textof/jurisp/bib2/73372208226.htm ; Conseil d’Etat, 6^ème et 1^ère sous-sections réunies, du 26 octobre 2005, 260756, https://www.legifrance.gouv.fr/ceta/id/CETATEXT000008216850

^[49] I. Dogaru, op. cit., pp. 162-163.

^[50] F. Crouzatier-Durand, op. cit.