Cutuma sau obiceiul ca izvor nescris al dreptului administrativ

Mădălina-Elena Mihăilescu, Drept administrativ. Partea generală, Ed. Hamangiu, 2016, p. 78-84.

§3. Izvoarele nescrise ale dreptului administrativ

Din această categorie de izvoare formale nescrise (termen folosit de majoritatea autorilor^[1]) fac parte: cutuma, doctrina şi jurisprudenţa, în ultimii ani unii autori adăugând la acestea şi principiile generale ale dreptului administrativ^[2].

Întrucât, dintre ele, doar cutuma (obiceiul) este, de regulă, nescrisă, iar doctrina şi jurisprudenţa nu pot exista decât în formă scrisă (sau grafică), un autor le-a denumit izvoare informale, pentru a le deosebi de cele scrise (formale), adoptate de autorităţile competente, naţionale sau europene (regulamentele)^[3].

3.1. Cutuma (obiceiul)

În sens general, cutuma este o normă de drept consfinţită printr-o practică îndelungată, iar obiceiul reprezintă o lege nescrisă, drept sau obligaţie statornicite prin tradiţie^[4].

În drept, cutuma este o regulă de comportament creată într-o anumită colectivitate, care, prin utilizarea ei în mod repetat o anume perioadă de timp, a devenit obligatorie pentru subiectele de drept, care se supun ei ca unei veritabile norme de drept, iar obiceiul reprezintă regula de comportament social concepută de comunitate ca fiind obligatorie şi respectată ca o veritabilă normă de drept^[5].

Obiceiul a constituit principala formă a normelor nescrise în temeiul cărora se desfăşurau viaţa şi raporturile sociale, societatea omenească fiind normată de obiceiul nejuridic. Preluarea unora dintre ele de puterea de stat şi transpunerea lor în reguli scrise au făcut ca o parte din obiceiurile nejuridice să devină obiceiuri juridice, acestea fiind desemnate prin termenul cutumă^[6].

Legat de definirea obiceiului, sociologul Dimitrie Gusti aprecia că „obiceiul este legislaţia proprie pe care societatea şi-o dă ei înseşi pentru ca să trăiască şi să se dezvolte”. Dreptul obişnuielilor sau cutuma a stat la temelia legiuirilor scrise, care şi ele au o vechime apreciabilă^[7].

Într-o formă apropiată, un alt autor prezintă obiceiul ca fiind o regulă de conduită ce se formează spontan, ca urmare a aplicării ei repetate într-o perioadă de timp relativ îndelungată, iar cutuma (obiceiul juridic) ca o practică socială îndelungată recunoscută ca regulă de conduită obligatorie, o regulă nescrisă ce ia naştere prin voinţa corpului social, şi nu prin manifestarea de voinţă a legiuitorului^[8].

Izvoare precum „obiceiul (cutuma), jurisprudenţa, principiile generale ale dreptului şi doctrina”, „în mod tradiţional (…) nu sunt considerate izvoare de drept”^[9], deci nici de drept administrativ.

Această normă generală corespunde nevoii de securitate, de tratament egal al indivizilor şi, în ultimă instanţă, nevoii de justiţie. Obiceiul juridic este rodul unei experienţe de viaţă a comunităţii, al repetării unei practici. Oamenii respectă unele reguli, de multe ori în mod inconştient. Pe cale de repetiţie, ei ajung la convingerea că regula respectivă este utilă în viaţa de toate zilele pentru existenţa unor raporturi corecte între membrii societăţii, favorabile indivizilor, dar şi comunităţii în ansamblu^[10].

În teoria dreptului romano-germanic, pentru ca un obicei să devină izvor de drept, se cer a fi îndeplinite două condiţii: să fie îndelungat printr-o practică veche şi incontestabilă (condiţia obiectivă, materială) şi să fie considerat de toată lumea ca având caracter obligatoriu (condiţia subiectivă sau psihologică)^[11].

De remarcat că în literatura juridică a fost identificată şi o a treia condiţie, respectiv condiţia caracterului precis (sau cât de cât precizabil) al regulii de conduită impuse prin repetare^[12]. Judecătorul este cel care recunoaşte o practică generală, formată spontan şi difuz, ca fiind cutumă, adică izvor formal al dreptului internaţional, formalizând astfel realitatea strict sociologică a fenomenului^[13].

În timp ce în unele ţări din Europa (Belgia, Franţa, Italia, Danemarca, Irlanda, Olanda ş.a.) este acceptată, sub forme diferite, cutuma ca izvor de drept, dar cu un rol secundar, uneori minim^[14], în România, în domeniul dreptului administrativ, regula cutumiară se aplică în cazuri rare^[15]. Totuşi, în ultimul timp există semne că se creează o atmosferă favorabilă pentru ca şi aceasta să fie considerată izvor de drept, în plan juridic făcându-se primii paşi, astfel:

a) prin includerea la art. 21 din Legea nr. 24/2000 privind tehnica legislativă a unei prevederi speciale, aşa încât „În activitatea de documentare pentru fundamentarea proiectului de act normativ se vor examina practica Curţii Constituţionale în acel domeniu, jurisprudenţa în materie a Curţii Europene a Drepturilor Omului, practica instanţelor judecătoreşti în aplicarea reglementărilor în vigoare, precum şi doctrina juridică în materie”^[16], iar la art. 22 alin. (1) se prevede că „Soluţiile legislative preconizate prin noua reglementare trebuie să aibă în vedere reglementările în materie ale Uniunii Europene, asigurând compatibilitatea cu acestea”, dându-se în acest fel greutate atât jurisprudenţei interne şi celei europene;

b) în Constituţia revizuită din 2003, la art. 1 alin. (3) se consacră faptul că „România este stat de drept, democratic şi social, în care demnitatea omului, drepturile şi libertăţile cetăţenilor, libera dezvoltare a personalităţii umane, dreptatea şi pluralismul politic reprezintă valori supreme, în spiritul tradiţiilor democratice ale poporului român şi idealurilor Revoluţiei din decembrie 1989, şi sunt garantate” (s.n.).

Formularea textului ne lasă să înţelegem că valorile supreme şi garantate (stat de drept, democratic şi social, în care demnitatea omului, drepturile şi libertăţile cetăţenilor, libera dezvoltare a personalităţii umane, dreptatea şi pluralismul politic) se sprijină şi pe „tradiţiile democratice ale poporului român”;

c) este menţionată ca izvor de drept în art. 1 C. civ., acolo unde se arată că „Sunt izvoare ale dreptului civil legea, uzanţele şi principiile generale ale dreptului”, alin. (6) al aceluiaşi articol menţionând că, „În sensul prezentului cod, prin uzanţe se înţelege cutuma sau obiceiurile şi uzanţele profesionale”.

De altfel, o analiză şi înţelegere a regimului juridic al uzanţelor reprezentând: obiceiuri sau cutume locale, acceptate de membrii respectivei comunităţi, precum şi prin uzuri profesionale, ca reguli de desfăşurare a activităţii profesioniştilor, pot duce la a percepe forţa juridică a acestora, dar şi la a reduce, pe cât posibil, unele eventuale confuzii de interpretare şi aplicare a dreptului^[17];

d) în art. 120 alin. (1) din Constituţie se consfinţesc cele trei principii care sau la baza administraţiei publice locale (decentralizare, autonomie locală şi deconcentrarea serviciilor publice), dintre ele autonomia locală lăsând loc liber manifestării unor obiceiuri din diferite zone ale ţării, care se pot accentua astfel încât „să capete în timp semnificaţia unor reguli obligatorii pentru personalul din administraţia publică”^[18]. Dintre obiceiurile (practicile) administrative existente, dar nerecunoscute de autorităţi ca reguli obligatorii, ar fi:

– oficierea căsătoriilor civile de către primari chiar în zilele de duminică, fără a avea obligaţii legale în acest sens^[19];

– eliberarea în zilele de sâmbătă sau duminică, de către un funcţionar comunal, a unui act (a unui înscris) necesar unor cetăţeni pentru a participa cu produse la un târg;

– participarea la videoconferinţele ţinute de Guvern „şi a unor reprezentanţi ai administraţiei publice locale autonome (primari ai municipiilor de reşedinţă a judeţelor, preşedintele consiliului judeţean etc.)”, ceea ce este „o simplă practică administrativă, întrucât primarul, preşedintele consiliului judeţean, neaflându-se în raporturi de subordonare faţă de Guvern, nu au nicio obligaţie legală în acest sens, iar în cazul neparticipării la videoconferinţă nu pot fi sancţionaţi”^[20].

În final, vom reda câteva situaţii particulare din ţări europene privind acest tip de izvoare ale dreptului administrativ^[21]:

– în Belgia – obiceiul nu poate prevala asupra unui text formal, el putând acoperi doar lacunele unei legi pozitive;

– în Franţa – se spune că obiceiul nu poate să joace decât un rol minim;

– în Germania – dreptul cutumiar este aplicat numai la nivelul autorităţilor locale;

– în Italia – dreptul cutumiar nu se poate aplica contra legem, ci doar secundum legem şi praeter legem;

– în Danemarca, Irlanda şi Olanda – se recunoaşte statutul cutumei juridice de izvor al dreptului administrativ (dar cu rol secundar);

– în Spania – nu s-a clarificat statutul cutumei ca izvor de drept.

3.2. Jurisprudenţa

Jurisprudenţa este ceea ce se numeşte practica judiciară sau, cum se mai spune, totalitatea hotărârilor, soluţiilor pronunţate de instanţele judecătoreşti^[22].

O scurtă trecere în revistă a modului cum este percepută jurisprudenţa în unele state europene (analize detaliate se regăsesc în literatura de specialitate^[23]) va ajuta la o înţelegere mai bună a raportului între jurisprudenţă şi izvoarele dreptului administrativ^[24]:

– în Franţa – se apreciază că jurisprudenţa, în dreptul administrativ, rămâne singura direct creatoare. În practică, atunci când Consiliul de Stat^[25], prin jurisprudenţa sa, a consacrat o regulă, din acel moment ea este respectată;

– în Germania – instanţele judecătoreşti au avut contribuţii importante în ceea ce priveşte dezvoltarea dreptului administrativ, formarea principiilor generale fiind o sarcină a Curţilor Supreme;

– în Anglia – dreptul administrativ general poate fi găsit în primul rând în jurisprudenţă – precedentul judiciar;

– în Belgia – jurisprudenţa care aparţine Consiliului de Stat este considerată ca având un rol decisiv pentru dreptul administrativ;

– în Luxemburg – procedura administrativă este bazată pe dreptul judecătoresc;

– în Irlanda – jurisprudenţa este aşezată pe acelaşi plan cu actele Parlamentului din punct de vedere al valorii ei de izvor de drept;

– în Portugalia – jurisprudenţa administrativă nu are semnificaţia de care se bucură în Franţa;

– în Spania – jurisprudenţa nu este recunoscută ca sursă legală.

În România, jurisprudenţa nu poate constitui un izvor formal al dreptului. Dar instanţele, având dreptul de a interpreta legea, în mod indirect creează legea, „căci nimeni nu contestă rolul imens pe care îl joacă jurisprudenţa în dezvoltarea dreptului”^[26]. În dreptul administrativ, jurisprudenţa are rol direct creator. Deşi instanţele judecătoreşti, în principiu, nu sunt competente să formuleze reguli generale, având în vedere complexitatea problemelor ce se pot ridica în administraţie, este posibil ca nicio normă juridică scrisă să nu fi prevăzut cazul supus judecăţii, iar în astfel de condiţii instanţele judecătoreşti sunt obligate să formuleze ele însele regula de drept generală, dacă aceasta lipseşte, care să le permită soluţionarea litigiului dedus judecăţii^[27].

De altfel, în dreptul românesc contemporan, nu se acordă practicii judiciare calitatea de izvor de drept, pentru că, potrivit principiului separaţiei puterilor în stat şi al legalităţii, puterea judecătorească nu este competentă să legifereze (să creeze legea), ci doar să aplice legea care este edictată de Parlament (ca putere legislativă în stat)^[28].

Analiza sistematică a problemei, regăsită în literatura de specialitate, a condus la următoarele:

Analiza şi urmărirea sistematică a „evoluţiei jurisprudenţei instanţelor de contencios administrativ şi, mai nou, mai ales începând cu ultimul deceniu, a jurisprudenţei instanţelor de contencios constituţional a permis doctrinei occidentale contemporane să aprecieze că este vorba despre noi izvoare ale dreptului administrativ”^[29].

În România, în ceea ce priveşte jurisprudenţa, ar fi de evidenţiat jurisprudenţa instanţelor judecătoreşti şi jurisprudenţa Curţii Constituţionale. Oricum, printre izvoarele formale, jurisprudenţa şi doctrina „sunt mai mult izvoare interpretative decât creatoare (…) [iar] principalul rol al jurisprudenţei (…) este de a interpreta legea şi numai în mod secundar de a crea reguli juridice noi, deoarece misiunea judecătorului este în primul rând de a aplica legea”^[30].

Dacă printr-o hotărâre judecătorească definitivă a unei instanţe este anulat „un act administrativ cu caracter normativ (de exemplu, o hotărâre de Guvern, o instrucţiune a unui ministru şi chiar o dispoziţie a unui primar sau o hotărâre a unui consiliu local sau judeţean)”^[31], atunci trebuie urmaţi paşii prevăzuţi de legislaţie cu privire la efectul acestei hotărâri asupra altor acte similare. Astfel, în art. 23 (cu privire la obligaţia publicării hotărârii judecătoreşti) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ se arată: „Hotărârile judecătoreşti definitive (şi irevocabile^[32]) prin care s-a anulat în tot sau în parte un act administrativ cu caracter normativ sunt general obligatorii şi au putere numai pentru viitor. Acestea se publică obligatoriu după motivare, la solicitarea instanţelor, în Monitorul Oficial al României, Partea I, sau, după caz, în monitoarele oficiale ale judeţelor ori al municipiului Bucureşti, fiind scutite de plata taxelor de publicare”.

Dispoziţia din art. 126 alin. (3) din Constituţie (conform căreia „Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie asigură interpretarea şi aplicarea unitară a legii de către celelalte instanţe judecătoreşti, potrivit competenţei sale”) pune în evidenţă faptul că acest organism poate cuprinde în deciziile emise în urma soluţionării recursurilor în interesul legii precizările necesare privind interpretarea care trebuie dată, precum şi modul de aplicare unitară a legilor. Aceste decizii au caracter obligatoriu pentru instanţe de la data publicării în Monitorul Oficial al României^[33]. Acelaşi caracter obligatoriu îl au în prezent şi hotărârile prealabile, date în interpretarea unor chestiuni de drept [art. 521 alin. (3) C. proc. civ. şi art. 477 alin. (3) C. proc. pen.^[34].

Cu privire la constituţionalitatea legilor (înainte de promulgarea acestora) şi asupra excepţiilor de neconstituţionalitate privind legile şi ordonanţele ridicate în faţa instanţelor judecătoreşti sau de arbitraj comercial se pronunţă Curtea Constituţională a României.

Deciziile Curţii referitoare la constituţionalitate şi la excepţia de neconstituţionalitate prezintă caracteristici ale precedentului judiciar, iar Curtea se pronunţă în drept, ea nesoluţionând pe fond^[35]. Caracteristicile deciziilor pronunţate de Curte sunt obligativitatea generală şi faptul că au putere numai în viitor, aşa cum precizează art. 147 alin. (4) din Constituţie: „Deciziile Curţii Constituţionale se publică în Monitorul Oficial al României. De la data publicării, deciziile sunt general obligatorii şi au putere numai pentru viitor” (s.n.). O astfel de decizie devine definitivă şi obligatorie, aşa cum se precizează, de altfel, şi în Legea nr. 47/1992^[36].

Efectele obligativităţii deciziilor Curţii Constituţionale se regăsesc:

– în faptul că vizează, în primul rând, înseşi completele de judecată ale Curţii, în scopul realizării unei practici unitare şi a stabilităţii ordinii constituţionale, şi

– în necesitatea ca toate celelalte subiecte de drept similare celei vizate de hotărârea Curţii (legi, ordonanţe etc.) să fie adaptate corespunzător, întrucât deciziile „fac corp comun cu legea pe care o vizează, pe care fie o goleşte de conţinut, cu privire la articolul sau articolele pe care le declară neconstituţionale, fie îi întăresc conţinutul, confirmând constituţionalitatea legii, în situaţia respingerii unor excepţii de neconstituţionalitate”^[37].

3.3. Doctrina (doctrina juridică)

Plecând de la o comparaţie dintre doctrină^[38] şi jurisprudenţă, doi autori din literatura de specialitate subliniau în una dintre lucrările publicate că, „spre deosebire însă de doctrină, ale cărei păreri sunt facultative, jurisprudența este obligatorie; prin aceasta, acţiunea ei este directă şi imediată”^[39].

Doctrina nu poate constitui un izvor al dreptului administrativ, chiar dacă prezintă o mare importanţă în activitatea de legiferare şi în cea de aplicare a legii, putând fi considerată un factor de influenţă în elaborarea de acte normative cu impact asupra administraţiei publice^[40].

Se apreciază că „opiniile şi concepţiile exprimate de specialişti în diferite lucrări de drept public, ca şi soluţiile prezentate şi discutate pentru cazurile particulare nu pot constitui un izvor formal al dreptului”^[41] şi, particularizând, rezultă că doctrina nu se poate constitui în izvor al dreptului administrativ.

O opinie interesantă în privinţa doctrinei este cea a recunoscutului profesor universitar de drept civil din perioada interbelică, Nicolae Titulescu, care spunea: „Ceea ce este opiniunea publică în politică este doctrina în materie de drept.(…) Spiritul judecătorilor fiind creat şi alimentat de părerile doctrinare, acestea sunt adevărate izvoare de drept”^[42].

Ca o concluzie, doctrina este îndreptar pentru judecători, dar şi pentru legiuitor, reprezentând, în acelaşi timp, „un semnal de alarmă” asupra reglementărilor care trebuie schimbate, îmbunătăţite sau asupra soluţiilor de lege ferenda care trebuie să stea în atenţia legiuitorului^[43].

Note de subsol

^[1] A se vedea, în aceste sens, de exemplu, M.T. Oroveanu, op. cit., p. 102; C. Manda, op. cit., p. 64.

^[2] C. Manda, op. cit., p. 65 şi D. Apostol Tofan, op. cit., vol. I, p. 68.

^[3] A se vedea I. Corbeanu, op. cit., p. 50.

^[4] Conform DEX 1975, p. 224, respectiv p. 614.

^[5] V. Vedinaş, T.N. Godeanu, E. Constantinescu, Dicţionar de drept public. Drept constituţional şi administrativ, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2010, p. 49 şi 102.

^[6] A. Sida, op. cit., p. 156.

^[7] M. Albici, Dreptul, fenomen complex al vieţii sociale, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2011, p. 7.

^[8] Fl. Coman-Kund, Al.S. Ciobanu, op. cit., p. 65.

^[9] V. Vedinaş, op. cit., p. 46.

^[10] E. Paraschiv, Izvoarele formale ale dreptului, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2007, p. 53, apud N. Fărcaş, I. Bucur, Obiceiul juridic, cel mai vechi izvor formal al dreptului, în Academia Studies Journales, Seria Studies, nr. 2(1)/2013, p. 134.

^[11] N. Popa, op. cit., p. 151.

^[12] N. Fărcaş, I. Bucur, op. cit., p. 137.

^[13] E. Paraschiv, op. cit., p. 72.

^[14] A se vedea I. Alexandru (coord.), Dreptul administrativ în Uniunea Europeană. Drept administrativ comparat, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2007, p. 53-79.

^[15] M.T. Oroveanu, op. cit., p. 102.

^[16] V. Vedinaş, op. cit., p. 46.

^[17] E. Ciongaru, Noi izvoare de drept în noul Cod civil – uzanţele (cutume şi uzuri profesionale), în Analele Universităţii „Constantin Brâncuşi” din Târgu Jiu, Seria Ştiinţe Juridice, nr. 1/2013, p. 57.

^[18] Ibidem.

^[19] A se vedea, în acest sens, Fl. Coman-Kund, Al.S. Ciobanu, op. cit., p. 66.

^[20] Fl. Coman-Kund, L. Coman-Kund, op. cit., p. 70-71.

^[21] A se vedea I. Alexandru (coord.), op. cit., p. 53-79.

^[22] Fl. Coman-Kund, Al.S. Ciobanu, op. cit., p. 68.

^[23] I. Alexandru, Drept administrativ comparat, ed. a 2-a, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 62-104 şi I. Alexandru (coord.), op. cit., p. 53-79.

^[24] I. Alexandru, op. cit., 2003, p. 74-90 şi I. Alexandru, Drept administrativ european, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2008, p. 57-75.

^[25] Instanţa administrativă supremă franceză, având şi atribuţii de avizare a proiectelor de acte normative, conform D. Apostol Tofan, op. cit., vol. I, p. 70.

^[26] P. Negulescu, Tratat de drept administrativ, vol. I, Principii generale, ed. a 4-a, Institutul de Arte Grafice „E. Marvan”, Bucureşti, 1934, p. 65 şi urm.

^[27] A se vedea M.T. Oroveanu, op. cit., p. 103.

^[28] T. Ionaşcu, Jurisprudenţa – izvor de drept, în Analele Universităţii „Constantin Brâncuşi” din Târgu Jiu, Seria Ştiinţe Juridice, nr. 3/2014, p. 31.

^[29] D. Apostol Tofan, op. cit., p. 69.

^[30] S. Popescu, L. Manea, Jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene între sistemul de drept anglo-saxon şi cel romano-germanic. Valoare juridică, în Buletinul de informare legislativă nr. 2/2012, p. 3.

^[31] V. Vedinaş, op. cit., p. 51.

^[32] Potrivit art. 8 din Legea nr. 76/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă (M. Of. nr. 365 din 30 mai 2012), „De la data intrării în vigoare a Codului de procedură civilă, referirile din cuprinsul actelor normative la hotărârea judecătorească «definitivă şi irevocabilă» sau, după caz, «irevocabilă» se vor înţelege ca fiind făcute la hotărârea judecătorească «definitivă»”.

^[33] Art. 517 alin. (4) C. proc. civ., art. 474 alin. (4) C. proc. pen.

^[34] Legea nr. 135/2010 privind Codul de procedură penală (M. Of. nr. 486 din 15 iulie 2010), cu modificările şi completările ulterioare.

^[35] N. Popa, op. cit., p. 159.

^[36] Legea nr. 47/1992 privind organizarea şi funcţionarea Curţii Constituţionale, republicată (M. Of. nr. 807 din 3 decembrie 2010), cu modificările şi completările ulterioare, art. 31 alin. (1): „Decizia prin care se constată neconstituţionalitatea unei legi sau ordonanţe ori a unei dispoziţii dintr-o lege sau dintr-o ordonanţă în vigoare este definitivă şi obligatorie”.

^[37] A se vedea V. Vedinaş, op. cit., p. 51 şi urm.

^[38] Totalitatea principiilor, a tezelor fundamentale ale unui anumit domeniu, conform Fl. Marcu, C. Maneca, Dicţionar de neologisme, Ed. Academiei, Bucureşti, 1978, p. 361 [din latină doctrina, -ae = învățătură, educaţie, învăţământ, cultură, doctrină, teorie, ansamblu de principii, conform R. Ocheşanu (coord.), L. Macarie, S. Stati, N. Ştefănescu, Dicţionar latin-român, Ed. Ştiinţifică, Bucureşti, 1962, p. 233].

^[39] C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, Al. Băicoianu, Tratat de drept civil român, vol. I, Ed. All Beck, Bucureşti, 2002, p. 10 şi urm., apud S. Popescu, L. Manea, op. cit., p. 4.

^[40] E.E. Ştefan, op. cit., p. 41.

^[41] R.N. Petrescu, op. cit., p. 32.

^[42] N. Titulescu, Drept civil, Ed. All Beck, Bucureşti, 2004, p. 81, apud V. Vedinaş, op. cit., p. 53.

^[43] R.N. Petrescu, op. cit., p. 32.