D’un code à l’autre: l’évolution de la preuve testimoniale en matière civile et commerciale, de l’apparence à l’essence

Studiu publicat în volumul In Honorem Flavius Antoniu Baias. Aparența în drept, tomul I, Ed. Hamangiu, București, 2021, p. 579-591.

Introduction

La preuve testimoniale a dû passer le grand test de l’unification du droit privé et le changement de cap en ce qui concerne la dualité droit civil-droit commercial.

Moyen de preuve avec d’importants spécificités en droit commercial, le témoignage (i) reste un moyen privilégié pour prouver les rapports juridiques entre professionnels ou contre un professionnel, (ii) garde ses particularités à la suite de l’unification du droit privé et (iii) imprime sa patte au Nouveau Code de Procédure Civile roumaine.

Les règles relatives à l’admissibilité de la preuve testimoniale étaient incluses dans le droit matériel civil ou commercial ce qui a empêché une abrogation immédiate des textes du Code Civil et du Code Commercial dédiés à cette matière à cause de l’entrée en vigueur tardive du Nouveau Code de Procédure Civile. 

La particularité de l’évolution en matière de preuve testimoniale consiste dans la période de transition située entre l’entrée en vigueur du Nouveau Code Civil, le 1^er Octobre 2011, et l’entrée en vigueur du Nouveau Code de Procédure Civile, le 15 Février 2013.

Cette période a été un amalgame pour la procédure civile ayant en vue la naissance d’une nouvelle notion juridique, le «professionnel», qui a remplacé le «commerçant», mais sans bénéficier d’un régime probatoire clairement délimité dans le Nouveau Code Civile. 

Dans le cadre des relations commerciales, tout mode de preuve était admis au profit des parties à l’acte, les commerçantes. On disait que la preuve était libre en matière commerciale.

Le Nouveau Code de Procédure Civile roumain n’écarte pas ce principe qui stipule la liberté de la preuve testimoniale contre les professionnels, avec quelques bémols.

Quelles sont les particularités des rapports juridiques entre professionnels? Peut-on (encore) discuter d’un régime probatoire testimonial spécifique en droit commercial? Qu’en reste-t-il de l’essence du régime procédurale commerciale?

§1. Le «fabuleux» destin de la preuve testimoniale

Le régime juridique de l’admissibilité de la preuve testimoniale a été partagé dans le droit processuel roumain entre le Code de Commerce et le Code Civile pendant des longues années.

D’un côté, Le Code de Procédure Civile de 1865 ignorait le régime juridique de l’admissibilité de la preuve testimoniale en stipulant que des règles sur l’enquête, la seule forme d’administration judiciaire de la preuve, ainsi que sur l’appréciation de la preuve par le juge.

De l’autre côté, Le Code Civile de 1864 prévoyait, dans l’article 1191, que la preuve des actes juridiques ayant une valeur supérieure à 250 lei peut être faite que par acte authentique ou acte sous signature privée. 

Par conséquent, la preuve testimoniale était inadmissible contre ou au-delà de ce que l’acte contient ou de ce que l’on prétend avoir été dit avant, dans le temps ou après l’acte, même à l’égard d’un montant ou d’une valeur ne dépasse pas 250 lei.

Pour boucler la boucle de l’admissibilité de la preuve par témoins, Le Code de Commerce instituait une dérogation de la règle prévue par le Code Civile en stipulant dans l’article 46 que les obligations commerciales et les libéralités se constatent (…) par la preuve testimoniale, dans le cas où le tribunal croira devoir l’admettre et cela même dans les cas prévus par l’article 1191 Code Civile. 

La jurisprudence roumaine a fait une application constante de l’article 46 en soulignant le caractère souverain de l’appréciation du juge sur l’admissibilité et la pertinence de la preuve.

D’abord nous allons examiner le status quo de la réglementation sur la preuve testimoniale dans la période marquée par la transition entre les 5 codes qui se sont succèdes en droit roumain – les 3 codes anciens (Code Civile de 1864, Code de Commerce, Code de Procédure Civile) et les 2 codes «nouveaux» (Code Civile de 2009, Code de Procédure Civile de 2010) ayant en vue que tous ces actes normatifs ont eu un impact sur l’évolution de la preuve testimoniale pour continuer avec les particularités et les différences de la nouvelle réglementation en matière de preuve testimoniale tant en ce qui concerne l’admissibilité de la preuve ainsi que l’enquête/l’administration judiciaire de la preuve. 

1.1. Une transition entre les… 5 codes

Que peut être «fabuleux» dans une simple transition des lois? Pourquoi se pencher sur la transition d’un code à l’autre?

La preuve testimoniale a fait l’objet d’une transition entre pas moins que 5 actes normatifs principaux: d’une part, le Code Civile de 1864, le Code de Commerce, le Code de Procédure Civile de 1865 et, de l’autre part, le Nouveau Code Civile de 2009 et le Nouveau Code de Procédure Civile de 2010.

Une des réformes apportées par le Nouveau Code de Procédure Civile a consisté dans l’unification du régime juridique de l’admissibilité et l’administration des preuves dans une réglementation unique. 

Cette réforme a été soutenue depuis longtemps par la doctrine roumaine car il était considéré qu’il n’est pas souhaitable de garder des dispositions procédurales dans le Code Civile ou le Code de Commerce pour des raisons de cohérence des réglementations.

Par ailleurs, cette «anomalie» juridique a été expliquée par un choix (inexact) du législateur roumain de 1864.

En juxtaposant cette réforme avec le changement de cap dans la dualité droit civil-droit commercial et l’unification du droit privé il faut observer qu’en fait la réforme a été bi- ou même trilatérale: l’admissibilité et l’administration des preuves en matière civile et commerciale ont été concentrées dans une seule réglementation, le Code de Procédure Civile, tandis que le droit commercial a connu un changement substantiel de terminologie par la création de la notion de «professionnel» et l’abrogation des anciens notions de «commerçant» et «actes et faits de commerce». 

La transition – on voit que bien complexe – a été réglementé par plusieurs articles de la Loi no. 71/2011 pour la mise en œuvre du Nouveau Code Civile (par la suite, la Loi de mise en œuvre).

Ainsi, l’article 230 c) de la Loi de mise en œuvre stipulait l’abrogation, à la date de l’entrée en vigueur du Nouveau Code Civil, duCode de Commerce de 1887, publié dans le Bulletin Officiel no. 31 de 10 mai 1887, à l’exception des articles 46-55, 57, 58 et 907-935, par la suite applicable dans les rapports entre professionnels, et qui seront abrogés à la date de l’entrée en vigueur du Nouveau Code de Procédure Civile. 

Rappelons que l’article 46 du Code de Commerce stipulait les règles de preuve en matière commerciale ainsi que l’admissibilité de la preuve testimoniale dans la matière: les obligations commerciales et les libéralités se constatent (…) par la preuve testimoniale, dans le cas où le tribunal croira devoir l’admettre et cela même dans les cas prévus par l’article 1191 Code Civile.

L’article 55 du Code de Commerce stipulait une règle complémentaire: Lorsque le code de commerce impose la preuve par écrit, le témoignage ne peut être admis que dans les cas où le code civil l’autorise.

Cette règle a engendré des difficultés dans le processus d’application pendant la période de transition car les dispositions du Code de Commerce imposant la preuve par écrit auraient été abrogées en grande partie – y inclus les dispositions qui imposaient la preuve par écrit des certains contrats commerciaux: le contrat de société en participation (article 256 du Code), le contrat d’agence (réglementé par une loi spéciale, toujours abrogée par la Loi de mise en œuvre), les contrats visant les navires de commerce (articles 491, 493, 557, 495 du Code), le contrat de consignation (réglementé par une loi spéciale, toujours abrogée par la Loi de mise en œuvre).

Ces contrats ont été inclus dans le Nouveau Code Civile alors c’est la règle (procédurale) de l’article 1191 du Code Civile de 1864 qui les régit et qui interdit la preuve testimoniale pour faire la preuve d’un acte juridique pour lequel la loi prévoit la forme écrite. 

L’articulation de ces textes implique nécessairement une analyse de l’article 6 de la Loi de mise en œuvre qui prévoit le «destin» du commerçant: dans tous les actes normatifs en vigueur au moment de l’entrée en vigueur du Nouveau Code Civile, toutes les références aux commerçants sont considérées être faits aux personnes physiques ou juridiques soumises à l’obligation d’immatriculation auprès du Registre de Commerce.

En plus, il faut observer l’article 8 alinéa 2 de la même Loi de mise en œuvre stipulant que dans tous les actes normatifs en vigueur, les expressions actes de commerce, respectivement faits de commerce, sont substitués par l’expression activité de production, commerce ou prestation de services.

C’est-à-dire, la notion de «commerçant» n’existe plus, mais elle n’est pas substituée non plus par la notion de «professionnel», mais avec une notion bien plus restreinte car il y a des professionnels qui n’ont pas l’obligation d’immatriculation auprès du Registre de Commerce – e.g. les professions libérales, les entités sans but lucratif etc. 

On verra que plus tard, en 2012, le législateur a modifié la Loi de mise en œuvre en instituant que dans un domaine bien déterminé, visant la protection de consommateurs, la notion de «commerçant» soit substituée par «professionnel».

Pour revenir maintenant au régime probatoire pendant la période de transition analysée, située entre 1^er Octobre 2011-15 Février 2013, il faut observer (i) d’un part que l’article 230 c) de la Loi de mise en œuvre garde en vigueur l’article 46 du Code Commerce en ce qui concerne les rapports entre professionnels, notion juridique crée par le Code Civile qui ne remplace de plein droit l’ancien commerçant et (ii) d’autre part que l’article 46 qui fait référence aux obligations commerciales reste en vigueur, sans avoir une norme juridique remplaçant cette (ancienne) notion d’obligation commerciale.

Retenons toutefois que le Code de Commerce s’appliquait aux commerçants, les artisans des obligations commerciales, devenus par l’effet de la Loi de mise en œuvre les personnes physiques ou juridiques soumises à l’obligation d’immatriculation auprès du Registre de Commerce.

Deux interprétations étaient alors possibles: (i) soit on appliquait l’article 46 aux rapports juridiques entre professionnels, comme il semble résulter de l’article 230 c) de la Loi de mise en œuvre, qui fait expressément référence à cette catégorie; (ii) soit on appliquait l’article 46 aux personnes physiques et juridiques titulaires des obligations commerciales, c’est-à-dire les obligations dérivées des activités de production, commerce et prestation de services.

La première interprétation est de nature à restreindre l’application du témoignage en droit commercial aux seuls rapports juridiques entre professionnels, c’est-à-dire aux rapports business to business. D’un autre point de vue, cette interprétation s’applique aux professionnels, une notion plus étendue qui inclut tous ceux qui exploitent une entreprise, avec ou sans un but lucratif (y inclus les professions libérales etc.), mais il y a l’inconvénient majeur qu’un simple particulier ne pouvait pas se prévaloir de la preuve testimoniale contre un professionnel.

La deuxième interprétation suppose de maintenir la notion d’obligation commerciale ce qui implique que l’admissibilité de la preuve s’analyse par rapport à l’acte passé par la personne physique ou juridique et non pas par rapport à la qualité de la personne qui a passé l’acte.

Dans ce contexte, il faut préciser que la notion d’obligation commerciale n’a pas été expressément remplacée par la Loi de mise en œuvre et que la notion des obligations dérivés des activités de production, commerce et prestation de services est plutôt approximative étant donné que les actes et faits de commerce ont été remplacé par la notion des activités de production, commerce et prestation de services et pas les obligations commerciales.

Les obligations commerciales ont survécu l’abrogation du Code de Commerce et ils ont eu une valence juridique pendant la période de transition, ainsi qu’au présent. Beaucoup assimilent les obligations commerciales aux contrats professionnels, mais l’essentiel est différent: il y a des obligations spécifiques à l’activité commerciales qui doivent avoir un régime juridique distinct du point de vue probatoire.

Deux conclusions intermédiaires s’imposent:

– les spécificités des rapports juridiques commerciales ou entre professionnels imposent un régime probatoire distinct des actes et faits dérivés de l’activité des professionnels-commerçants;

– un écart entre l’entrée en vigueur d’un Nouveau Code Civile et un Nouveau Code de Procédure Civile n’est pas souhaitable car il peut engendrer des difficultés et un manque de prédictibilité pour les acteurs de la vie commerciale. En Roumanie, c’est écart a été provoqué par la lenteur du Parlement et du ministère de la Justice, ainsi que par un changement du ministre de ressort exactement dans la période ou le Nouveau Code de Procédure Civile aurait dû entrer en vigueur.

1.2. Une évolution (im)prévisible

À la suite de l’entrée en vigueur du Nouveau Code de Procédure Civile, peut-on affirmer que le régime probatoire des obligations commerciales a été chamboulé?

Concernant le témoignage, la réponse est assez nuancée et influencée par l’adoption des nouvelles notions juridiques à la suite du passage au system unitaire de réglementation.

Rappelons d’abord le régime juridique de la preuve testimoniale en matière commerciale dans le cadre des anciens Codes (A) pour continuer par la suite avec la réglementation de celle-ci sous l’emprise du Nouveau Code de Procédure Civile (B).

1.2.1. Le régime juridique de la preuve testimoniale en matière commerciale dans le cadre des anciens Codes

Nous avons déjà vu que l’ancienne règlementation faisait référence aux obligations commerciales.

La preuve avec les témoins était admissible pour prouver les obligations commerciales même si l’acte juridique à prouver avait une valeur supérieure à 250 lei. En plus, la doctrine et la jurisprudence admettait que la preuve testimoniale pourrait être utilisée pour prouver contre un écrit, au-delà de ce qui contenait l’écrit ou sur ce que l’on prétendrait avoir été dit avant, pendant ou après la passation de l’écrit.

L’utilisation du témoignage pour prouver contre un écrit était déconseillée dans la jurisprudence de la Cour Internationale d’Arbitrage Commerciale de Roumanie, considérant que c’est une preuve à utiliser avec «prudence».

L’admissibilité de la preuve avec les témoins signifiait que la preuve avec les présomptions était aussi admissible. 

Exceptionnellement, dans les cas où le Code de Commerce stipulait que pour prouver un acte juridique (une obligation commerciale) la forme écrite était obligatoire, le témoignage n’était pas admis que dans les conditions prévues pour son admissibilité par le Code Civile. 

Il faut observer que le Code de Commerce prévoyait une plus grande liberté sur l’utilisation du témoignage dans les litiges commerciaux. 

En matière commerciale, la preuve était libre.

Pour déterminer la sphère de l’application de la liberté de preuve, il faut faire référence à l’article 56 du Code de Commerce, qui prévoyait que si un acte n’est commercial que pour l’une des parties, tous les contractants sont soumis concernant cet acte, à la loi commerciale, à l’exception des dispositions relatives à la personne même et aux cas où la loi prévoit autrement.

Le texte stipule le régime juridique de l’acte mixte, c’est à dire d’un acte passé entre un commerçant et un non commerçant. 

Si on accepte que «tous les contractants soient soumis à la loi commerciale», il faut aussi accepter que, du point de vue probatoire, la qualité de la partie est indifférente, ce qui ferait le texte également applicable contre un non commerçant. 

En droit français, en présence d’un acte mixte, la liberté de la preuve ne joue qu’à l’encontre de la partie à l’égard de laquelle l’opération est commerciale, qu’à l’encontre du commerçant (Cass. Civ. 1^er, 21 février 1984).

Il est important de souligner que le juge n’était pas tenu d’administrer la preuve testimoniale à la simple demande de la partie intéressée. Par contre, le Code de Commerce stipulait une liberté d’appréciation du juge sur la force probante des éléments qui lui sont soumis sans avoir à respecter une hiérarchie entre les différents modes de preuve, par rapport aux pièces du dossier.

1.2.2. L’évolution du régime juridique de la preuve testimoniale en matière commerciale sous l’emprise de la nouvelle réglementation: vers un system subjectif?

Le Nouveau Code de Procédure Civile élimine toute référence aux obligations commerciales ou professionnelles et la nouvelle réglementation ne mentionne non plus les activités de production, commerce et prestation de services ou le régime probatoire des contrats professionnels.

Le critère pour l’admissibilité de ce moyen de preuve dévie subjectif dans le Nouveau Code de Procédure Civile: il n’est guère importante la qualification de l’acte juridique; ce qui intéresse c’est la qualification du sujet de droit en tant que «professionnel» ainsi que la passation de l’acte soit fait dans l’exercice de l’activité professionnelle dudit professionnel.

L’article 309 alinéa 1er du Nouveau Code de Procédure Civile est ainsi rédigé: aucun acte juridique dont l’objet est d’une valeur supérieure à deux cent cinquante lei ne peut être prouvé par témoins. Cependant, contre un professionnel, la preuve par témoins est admissible pour tout acte juridique, quelle que soit sa valeur, si l’acte a été accompli par celui-ci dans l’exercice de son activité professionnelle, sauf lorsqu’une loi spéciale exige la preuve par écrit.

Un parallèle avec la question de la compétence fonctionnelle des juridictions après l’entrée en vigueur du Nouveau Code Civile s’impose. 

La Loi de mise en œuvre stipule que les Chambres commerciales des tribunaux et des cours d’appels sont soit regroupées en tant que Chambres civiles soit unifiées avec les Chambres civiles qui existait déjà. Conformément à la même loi, la 2^ème Chambre commerciale de la Haut Cour de Cassation et Justice est transformée dans la 2^ème Chambre Civile.

Dans le cadre des Chambres civiles, la loi prévoit la formation des sièges spécialisés pour résoudre certaines catégories de litiges, ayant en considération leur objet ou leur nature.

L’interprétation de ce texte a été faite par la Décision de la Haute Cour de Cassation et de Justice no. 18/2016, d’application générale, qui a statué que la compétence fonctionnelle se détermine par rapport à l’objet ou la nature du litige (procédures collectives, sociétés, registre du commerce etc.) et non par rapport à la qualité des parties (professionnel ou non professionnel). 

La Cour a décidé que dans le processus de la détermination de la compétence fonctionnelle du juge, il faut tenir compte des critères juridiques relatifs à l’objet ou à la nature des litiges, tels que ceux qui sont envisagés à titre d’exemple à l’art. 226 al. (1) de la Loi de mise en œuvre. Toute qualification de la compétence par rapport au statut professionnel de l’une des parties, est sans aucune justification dans le droit positif, qui ne stipule pas une telle règle. 

Il faut dire que, du point de vue de la cohérence des textes, l’article 309 du Nouveau Code de Procédure Civile et la Loi de mise en œuvre n’utilise pas une manière de réglementation unitaire mais plutôt différente: d’un part, sur la question de l’admissibilité du témoignage, le législateur fait référence à un critère subjectif – la qualification des parties et, d’une autre part, sur la question de la compétence fonctionnelle, la référence est au critère objectif, critère soutenu par l’interprétation officiel de la Cour de Cassation. 

Une conclusion intermédiaire s’impose: au mélange civil-commercial s’ajoute un autre – est-ce que le Nouveau Code de Procédure Civile et la Loi de mise en œuvre favorisent un certain system pour la détermination de l’applicabilité de certains de ses textes? Quel est le système souhaitable?

§2. Le régime actuel de la preuve testimoniale

Le Nouveau Code de Procédure Civile concentre maintenant tous les aspects liés à l’admissibilité, à l’enquête et à l’appréciation de la preuve testimoniale en droit civil et commercial.

Les particularités juridiques des rapports juridiques impliquant un professionnel ont déterminé le législateur de faire une distinction concernant l’admissibilité de la preuve testimoniale par rapport à la qualification/qualité des parties.

Ainsi la preuve testimoniale sera de principe admissible contre un professionnel concernant tout acte juridique, quelle que soit sa valeur, s’il a été passé par ledit professionnel dans l’exercice de son activité professionnelle.

Est-ce que ce critère subjectif, comme nous l’avons déjà vu, implique un test trop compliqué pour le juge dans une phase processuelle assez précoce?

Peut-on considérer que dans certaines matières cette preuve serait admissible de plein droit, par exemple dans les litiges ou la compétence fonctionnelle se détermine par rapport à l’objet ou la nature du litige (procédures collectives, sociétés, registre du commerce etc.) car la qualité des parties est nécessairement celle de professionnel?

D’abord nous allons faire l’analyse du régime juridique de l’admissibilité de la preuve testimoniale dans le droit commun – le Nouveau Code de Procédure Civile – pour observer les particularités apportées par la nouvelle législation pour continuer par la suite avec une analyse ponctuelle des dérogations comprises dans les lois et les procédures spéciales.

2.1. Le droit commun: un Nouveau Code de Procédure Civile (et Commerciale)

Il nous a fallu du courage pour faire cette qualification du Code de Procédure Civile, en ajoutant la particule «commerciale» dont le sort est très débattu ces jours.

N’oublions pas que cette particule n’a pas été abrogée par la Loi sur la mise en œuvre ou par le Code Civile. Plus que ça, il y a beaucoup de textes qui l’utilisent encore…

Les débats sur un Nouveau Code de Commerce agitent les esprits des professionnels du droit et ces débats semblent prendre une silhouette de plus en plus prégnante.

Un Nouveau Code de Commerce ne peut pas être imaginé sans ses propres dispositions procédurales par le biais d’une unification de toutes ces dispositions existantes dans les lois spéciales et peut-être même des textes du Nouveau Code de Procédure Civile qui visent les professionnels ou les rapports juridiques qui par leur objet ou leur nature peuvent être qualifiées de commerciales ou professionnels. 

Concernant ce que nous avons surnommé le droit commun de la preuve testimoniale, il faut d’abord préciser que le plafond de 250 lei ne s’applique pas aux actes juridiques conclus avec un professionnel et qui ont été accomplis par celui-ci dans l’exercice de son activité professionnelle. Dans ces cas, la preuve testimoniale est admissible contre le professionnel, indépendamment de l’acte juridique conclu ou de la valeur de l’acte. 

Par contre, si la loi exige un écrit pour la preuve d‘un acte juridique conclu par le professionnel dans l’exercice de son activité professionnelle, la preuve testimoniale n’est pas admissible (e.g.: le contrat de société simple; le contrat de commission, qui devra être conclu par un professionnel comme «sujet actif», mais comme la loi prévoit l’obligation de la forme écrite il ne peut pas être prouvé par témoignage; le contrat de consignation; le contrat d’agence; le contrat de expédition; le contrat de crédit-bail; le contrat de franchise etc.). 

A fortiori, si la loi exige un écrit pour la validité d’un acte juridique, la preuve par témoins n’est pas admissible même contre un professionnel – le negotium iuris est inexistant. 

Dans les hypothèses prévues par l’article 309 para 4 du Nouveau Code de Procédure Civile, le témoignage (re)deviendra recevable indépendamment de la qualité de la personne qui a accompli l’acte (professionnel ou non professionnel), mais compte tenu des situations (objectives) énumérées dans le paragraphe cité, prévus dans les points no. 1 à 6.

Pour garder une tradition affirmée dans l’ancienne réglementation, il faut affirmer que la preuve testimoniale pourrait être utilisée pour prouver contre un écrit, au-delà de ce qui contenait l’écrit ou sur ce que l’on prétendrait avoir été dit avant, pendant ou après la passation de l’écrit

Pour revenir au premier alinéa, il faut observer que le texte fait référence à un sujet passif bien défini, le «professionnel», incluant la notion de «commerçant», comme prévu par l’article 8 de la Loi de mise en œuvre. 

Nous pensons que le sens de l’expression «dans l’exercice de son activité professionnelle» peut soulever des questions. Pour être qualifié de professionnel, le sujet de droit doit exploiter systématiquement une entreprise (article 3 du Nouveau Code Civile). Par conséquent, cette expression peut être qualifiée de pléonasme car la qualification de «professionnel» implique nécessairement la conclusion des actes dans l’exercice de l’activité professionnelle. L’absence de l’exercice systématique des activités économiques conduit à la perte de la qualification de «professionnel» ce qui fera le texte inapplicable. 

En fait, la distinction devrait porter sur la qualification de la personne physique en tant que simple particulier ou professionnel. Pour déterminer dans quelle mesure un acte juridique est conclu par une personne physique en sa qualité de simple particulier, la compréhension de la notion de «consommateur» telle que définie dans la jurisprudence constante de la CJUE est essentielle.

En outre, une analyse sur la conclusion (ou non) d’un acte juridique, par une personne morale, dans l’exercice de son activité professionnelle, c’est-à-dire par rapport à son objet d’activité, nécessiterait une distinction sans soutien législatif solide dans le cadre législatif actuel: le contenu de la capacité juridique de la personne morale avec but lucratif ne contient plus des restrictions (article 206 du Nouveau Code Civile). 

Or, dans le contexte où une personne morale à but lucratif peut avoir tous les droits ou obligations de caractère civil autres que ceux qui, de par leur nature ou par disposition de la loi, ne peuvent appartenir qu’à la personne physique (voir arrêt du Tribunal de première instance – Grande Chambre 17 octobre 2017, dans l’affaire C-194/16, Bolagsupplysningen OÜ, Ingrid Ilsjan / Svensk Handel AB), il est évident que, dans le cadre de l’exception prévue à l’art. 309 para 2, la deuxième phrase, du Nouveau Code de Procédure Civile, il faut englober tous les actes juridiques assumés par la personne morale à des fins lucratives, à l’exception des actes juridiques qui, de par leur nature ou selon la loi, ne peuvent appartenir qu’à la personne physique. 

En ce qui concerne la personne morale à but non lucratif, la loi prévoit qu’elle ne peut avoir que les droits et obligations de caractère civil nécessaires à la réalisation de l’objectif fixé par la loi, la constitution ou le statut; il s’ensuit que seuls les actes juridiques assumés par la personne morale à but non lucratif qui sont nécessaires à la réalisation de son objet d’activité, soit les actes conclus «dans l’exercice de l’activité professionnelle» entrent dans le champ de l’exception. 

Dans tous les cas, même dans le cas où la loi prévoit le caractère obligatoire d’un acte écrit, les parties peuvent déroger des restrictions légales par leur accord de volonté, exprès ou tacite, et convenir l’admissibilité de la preuve. 

Sans entrer dans les détails, il faut noter que la procédure de l’administration judiciaire de la preuve testimoniale ainsi que l’appréciation de la preuve dans le processus délibératif n’ont pas connu des changements fondamentaux dans la nouvelle réglementation mais plutôt des adaptions bienvenues.

2.2. Une incursion dans les procédures et les lois spéciales

Le livre VI du Nouveau Code de Procédure Civile, dédié aux procédures spéciales, ainsi que les lois spéciales contiennent des normes juridiques importantes et des dérogations intéressantes en matière de moyens de preuves y compris le témoignage. 

Il est intéressant juste d’évoquer quelques-unes de ces exceptions. 

En matière de procédure spéciale de référé en matière civile/procédure par voie d’ordonnance du président de la juridiction, l’article 999 para 3 du Nouveau Code de Procédure Civile prévoit une atténuation des règles de l’administration des preuves et la preuve avec les témoins semble être visée par le texte.

En matière de procédure d’ordonnance portant injonction de payer, l’article 1014 du Nouveau Code de Procédure Civile semble exclure la preuve par témoins y inclus dans l’hypothèse où la preuve est considérée admissible c’est-à-dire contre un professionnel.

En matière de procédure relative aux petits litiges, l’article 1030 alinéa 9 du Nouveau Code de Procédure Civile semble exclure la preuve par témoins: Ne peuvent cependant pas être autorisées les preuves dont la production entrainerait des frais disproportionnes par rapport au montant de la demande introductive d’instance ou de la demande reconventionnelle. 

En matière des procédures judiciaires concernant des biens sur lesquels les parties exercent une copropriété ordinaire il peut être identifié une règle spéciale. Cette règle est comprise dans l’article 634 para 2 du Nouveau Code Civile, ainsi rédigé: Les quotes-parts sont présumées égales jusqu’à preuve contraire. Lorsque le bien a été acquis par acte juridique, la preuve contraire ne peut être rapportée que par écrit. 

En matière de législation du fonds foncière, la Loi no. 1/2000 énonce un principe et une exception. Ainsi, pour faire la preuve du droit de propriété des terrains agricoles, le demandeur doit présenter des documents, mais cette règle est atténuée dans la situation ou ces documents ne sont plus disponibles. Dans ces cas, la preuve testimoniale est admissible dans le processus de reconstitution du droit de propriété, mais les personnes qui peuvent témoigner sont circonscrites aux propriétaires voisins ou ses successeurs. 

En matière de procédures collectives, il est prévu expressément dans le Loi no. 85/2016 que, dans le cadre du recours du débiteur contre la demande d’ouverture d’une procédure collective, toute preuve autre que la preuve littérale (par écrit sur un support papier) est inadmissible. Une stipulation similaire existe dans le cadre de la procédure pour la requête d’ouverture de la procédure.

En matière de la concurrence, toute preuve est admissible et le Conseil de la Concurrence peut utiliser tout moyen de preuve même les déclarations des personnes physiques et représentants des parties. 

Et les exemples peuvent continuer…

***

Les lois et les procédures spéciales prévoient un nombre important de dérogations par rapport au droit commun de la preuve testimoniale. 

En ce qui concerne les professionnels, quelques dérogations intéressants peuvent être observées ce qui souligne l’utilité d’une règlementation unitaire – un Nouveau Code de Commerce, avec des règles unifiées pour ces acteurs du droit des affaires.