Esculape sur le Kirchberg

Studiu publicat în volumul In honorem Corneliu Bîrsan, tomul III, Ed. Hamangiu, 2023, p. 404-422.

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L’épidémie de COVID-19 a mis en lumière à la fois l’impréparation de l’Union européenne à faire face à une crise sanitaire d’une telle ampleur, mais aussi les limites de ses compétences en matière de santé publique. Pourtant, en 1952, la France, avait lancé, sur le modèle de la toute récente Communauté européenne du charbon et de l’acier, le projet d’une Communauté européenne de la santé, qui aurait été centrée sur trois éléments: un marché commun des professions de santé et des produits de santé, une coopération très poussée en matière de formation, de recherche et d’action sanitaire et une unification progressive des régimes de sécurité sociale.

Cependant, l’attachement des Etats européens à la maîtrise de leurs systèmes nationaux de santé, d’ailleurs souvent très différents les uns des autres, l’opposition de l’industrie pharmaceutique européenne et l’indifférence ou la réticence des professionnels de la santé ont abouti à l’échec du projet.

Il n’est donc pas étonnant que lorsque, quelques années plus tard, six Etats européens ont lancé la Communauté économique européenne, ils n’ont conféré à celle-ci aucune compétence en matière de santé. Certes, la santé publique n’est pas complètement absente du traité de Rome de 1957 instituant cette Communauté. Toutefois, en dehors d’une disposition mentionnant la libéralisation progressive de l’accès et de l’exercice des professions médicales, paramédicales et pharmaceutiques et en dehors d’une référence implicite à la maladie à travers la coordination des régimes nationaux de sécurité sociale, la santé publique n’y apparaît que comme une exception aux grandes libertés instituées par ce traité, à savoir la liberté de circulation des marchandises, la liberté de circulation des travailleurs, le droit d’établissement et la liberté de prestation de services^[1]. En d’autres termes, le traité de Rome reconnaît aux Etats membres le droit d’invoquer des impératifs de santé publique pour déroger à ces grandes libertés.

Il a fallu attendre le traité de Maastricht de 1992 pour que la Communauté économique européenne se voie reconnaître une compétence en matière de santé publique. Cependant, même renforcée par les traités d’Amsterdam de 1997 et de Lisbonne de 2007, cette compétence, qui fait aujourd’hui l’objet de l’art. 168 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, apparaît très limitée. Il s’agit, en effet, pour l’essentiel, d’une compétence dite complémentaire ou d’appui, c’est-à-dire d’une compétence pour mener des actions en vue d’appuyer, de cordonner ou de compléter l’action des Etats membres mais non pour harmoniser les législations nationales de ces Etats.

Cependant, pour mesurer l’influence de l’Union européenne dans le domaine de la santé, ce serait commettre une grave erreur que de se limiter aux compétences réduites que lui confère l’art. 168 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne.

En effet, la protection de la santé n’échappe pas à l’activité économique puisque les professions de santé sont des professions libérales ou peuvent être exercées par des entreprises privées, les prestations de santé sont des prestations de services, les médicaments sont des marchandises et l’industrie pharmaceutique est constituée d’entreprises privées, souvent multinationales.

C’est ainsi que, malgré l’absence initiale de toute compétence de la Communauté économique européenne en matière de santé et la compétence réduite dont l’Union européenne dispose aujourd’hui en la matière, le législateur communautaire a adopté un grand nombre de textes touchant au domaine de la santé. Ainsi, en prévoyant, de manière très générale, que le Conseil arrête les mesures relatives au rapprochement des dispositions nationales des Etats membres qui ont une incidence sur l’établissement et le fonctionnement du marché commun, l’art. 100 du Traité de Rome (devenu l’art. 114 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne) a permis, par exemple, l’adoption de directives relatives à la libre circulation des médicaments, aux dispositifs médicaux, à l’interdiction de la publicité du tabac ou encore à l’interdiction de certains types de cigarettes. De même, l’art. 43 du traité de Rome (devenu art. 43 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne), relatif à la politique agricole commune, a permis, par exemple, d’adopter une directive interdisant les hormones dans l’alimentation animale ou de mettre en place une mesure d’embargo sur la viande de bœuf britannique lors de la crise dite de la vache folle, alors même que la protection de la santé humaine ne figure pas parmi les cinq objectifs de cette politique.

Si l’utilisation de ces bases juridiques a parfois été contestée au motif que la Communauté européenne n’avait aucune compétence pour adopter des mesures d’harmonisation en matière de santé, la Cour de justice a, presque toujours, rejeté les recours au motif que l’exclusion de toute harmonisation dans le domaine de la santé n’implique pas que des mesures d’harmonisation adoptées sur la base de dispositions du traité relatives à d’autres domaines ne puissent avoir une incidence sur la protection de la santé humaine (voir, par exemple, arrêt du 5 octobre 2000, Allemagne/Parlement et Conseil, C-376/98). La Cour a même jugé que, dès lors que les conditions du recours à l’art. 114 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne sont réunies, le législateur de l’Union ne saurait être empêché de se fonder sur cette base juridique en raison du fait que la protection de la santé publique est déterminante dans les choix à opérer (voir, notamment, arrêt du 10 décembre 2002, British American Tobacco et Imperial Tobacco, C-491/01).

Par ailleurs, en tant qu’activité économique, la santé publique ne pouvait pas ne pas être affectée par les règles du traité de Rome, en particulier par les grandes libertés de circulation. Comme je l’ai déjà relevé, les auteurs de ce traité l’avaient d’ailleurs bien compris puisqu’ils ont prévu que les exigences de santé publique pouvaient faire obstacle à ces grandes libertés. Sans doute espéraient-ils ainsi immuniser leurs politiques de santé publique vis-à-vis de ces dernières.

Cependant, la Cour de justice de l’Union européenne ne l’a pas entendu de cette oreille et, chaque fois qu’un Etat membre s’est prévalu de la dérogation de santé publique, elle a vérifié si celle-ci justifiait l’entrave aux grandes libertés. Pour reprendre la formule qu’utilise la Cour de justice, sa jurisprudence en la matière se résumé ainsi: si le droit de l’Union ne porte pas atteinte à la compétence des Etats membres pour aménager leurs services de santé et leurs systèmes de sécurité sociale, les Etats membres, dans l’exercice de cette compétence, doivent respecter le droit de l’Union, notamment les libertés de circulation.

Comme on le verra, cette jurisprudence a su tenir compte des particularités du domaine de la santé et elle s’est montrée globalement respectueuse des systèmes nationaux de santé des Etats membres. Cependant, elle a su aussi faire preuve d’audace, en particulier dans le domaine de la libre circulation des patients.

§1. La Cour de justice et les professions médicales

Il est bien connu que l’un des principes cardinaux du droit de l’Union européenne est le principe de non-discrimination en fonction de la nationalité. Or, en 1957, la plupart des six Etats fondateurs réservaient l’accès aux professions de santé à leurs nationaux. En matière de libre circulation des travailleurs, les Etats membres croyaient cependant pouvoir compter sur une disposition du traité qui existe toujours (art. 48, parag. 4, du traité de Rome, devenu art. 45, parag. 4, du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne) et qui prévoit que cette liberté n’est pas applicable aux emplois dans l’administration publique.

Cette disposition n’a cependant pas empêché la Cour de justice d’accueillir un recours en manquement de la Commission européenne contre la France qui avait maintenu la condition de nationalité pour les infirmiers des hôpitaux publics. En effet, dans un arrêt du 3 juin 1986 (C-307/84), la Cour de justice a confirmé son interprétation restrictive, selon laquelle l’art. 48, parag. 4, du traité de Rome n’exclut de la libre circulation des travailleurs que les emplois comportant une participation directe ou indirecte à l’exercice de la puissance publique ou ayant pour objet la sauvegarde des intérêts généraux de l’Etat, ce qui n’était évidemment pas le cas des emplois d’infirmiers. De même, par un arrêt du 2 juillet 1996 (C-473/93), le Luxembourg a été condamné en manquement pour avoir réservé à ses nationaux les emplois publics relevant d’un grand nombre de secteurs, dont celui de la santé. A noter que le Luxembourg se prévalait notamment d’un article de sa Constitution réservant l’accès des emplois publics aux Luxembourgeois mais la Cour de justice n’a pu que rappeler sa jurisprudence selon laquelle les Etats membres ne sauraient se prévaloir de dispositions internes, même constitutionnelles, pour faire obstacle à l’application du droit communautaire.

Comme je l’ai déjà indiqué, le traité de Rome a prévu une libéralisation progressive de l’accès et de l’exercice des professions de santé. C’est ainsi que le Conseil a notamment adopté, en 1975, deux directives harmonisant la formation des médecins dans les Etats membres et prévoyant une reconnaissance mutuelle automatique de leurs diplômes ainsi que le droit de s’établir dans un autre Etat membre ou d’y prester des services.

C’est dans ce contexte que M. Bouchoucha, titulaire d’un diplôme d’ostéopathie délivré par une école du Royaume-Uni, a été poursuivi pour exercice illégal de la médecine au motif que, contrairement au Royaume-Uni, en France l’ostéopathie était réservée aux médecins (ce n’est plus le cas aujourd’hui). Devant la Cour de justice, M. Bouchoucha a soutenu que, puisque son diplôme l’autorisait à exercer son activité d’ostéopathe au Royaume-Uni, il devait pouvoir, au titre du droit d’établissement, exercer cette même activité en France. Cependant, dans son arrêt du 3 octobre 1990 (C-61/89), la Cour de justice a relevé que les directives communautaires ne comportent pas de définition des actes réservés à la profession médicale, de sorte qu’un Etat membre reste en droit, pourvu bien sûr que ce ne soit pas arbitraire, de réserver aux médecins une activité déterminée, alors même que ce n’est pas le cas dans d’autres Etats membres (voir, dans le même sens, à propos d’une législation belge réservant aux ophtalmologues certains examens de vue et les interdisant, par conséquent, aux opticiens, arrêt du 1er février 2011, Mac Quen e.a., C-108/96).

Dans un arrêt du 4 juillet 2000, Haim (C-424/97), la Cour de justice a notamment eu l’occasion de se prononcer sur la compatibilité avec une directive de 1978 harmonisant la formation des dentistes dans les Etats membres et prévoyant une reconnaissance mutuelle automatique de leurs diplômes ainsi que le droit de s’établir et de prester des services dans un autre Etat membre, d’une décision de l’association des dentistes mutualistes de Rhénanie-du-Nord de soumettre le conventionnement d’un dentiste à la condition qu’il ait une connaissance suffisante de la langue allemande. Selon la Cour, la fiabilité de la communication du dentiste avec son patient et les autorités compétentes justifie que le conventionnement d’un dentiste soit soumis à des conditions d’ordre linguistique. Cependant, il importe que les exigences linguistiques n’aillent pas au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre cet objectif. Ainsi, la Cour a tenu à préciser qu’il est dans l’intérêt des patients dont la langue maternelle n’est pas la langue nationale qu’il existe un certain nombre de dentistes capables également de communiquer avec de telles personnes dans leur propre langue.

La Cour de justice a également été amenée à se pencher sur l’interdiction traditionnelle de toute publicité pour les professions médicales dans certains Etats membres, comme la France et la Belgique. Ainsi, dans un arrêt préjudiciel belge du 4 mai 2017, Vanderborght (C-339/15), la Cour de justice a, d’une part, jugé qu’une interdiction générale et absolue de toute publicité pour les dentistes affecte la liberté de prestation de services, dans la mesure où elle est de nature à restreindre la possibilité, pour les dentistes des autres Etats membres, de se faire connaître auprès de leur clientèle potentielle et de promouvoir les services qu’ils se proposent d’offrir. Certes, la Cour a admis que l’usage intensif de publicités ou le choix de messages promotionnels agressifs est susceptible, en détériorant l’image de la profession de dentiste, en altérant la relation entre les dentistes et leurs patients et en favorisant la réalisation de soins non appropriés ou non nécessaires, de nuire à la protection de la santé et de porter atteinte à la dignité de la profession de dentiste. Toutefois, elle a considéré qu’une interdiction générale et absolue de toute publicité relative à des prestations dentaires était disproportionnée et qu’un encadrement étroit des formes et des modalités des outils de communication des dentistes suffirait (voir de même, s’agissant de l’interdiction, en France, de toute publicité de la part des dentistes, ordonnance du 23 octobre 2018, Conseil départemental de l’ordre des chirurgiens-dentistes de la Haute-Garonne, C-296/18).

Derrière tout médecin, il y a un ancien étudiant en médecine et la Cour de justice s’est aussi penchée sur la libre circulation de ces étudiants. En effet, la Belgique ou, plus précisément la Communauté française de Belgique, avait adopté un décret limitant le nombre d’étudiants non-résidents pouvant s’inscrire dans les cursus médicaux et paramédicaux auprès d’établissements de l’enseignement supérieur. Cette initiative était motivée par l’afflux d’étudiants français repartant dans leur pays à l’issue de leurs études en Belgique, cet afflux aboutissant à une diminution de la qualité de l’enseignement et à la promotion de trop peu d’étudiants belges.

Interrogée par la Cour constitutionnelle de Belgique, la Cour de justice a, dans un arrêt plutôt sévère du 13 avril 2010, Bressol e.a. (C-73/08), jugé que les art. 18 et art. 21 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, qui sont relatifs à l’interdiction de toute discrimination exercée en raison de la nationalité et au droit de circulation et de séjour des citoyens de l’Union sur le territoire des Etats membres, s’opposent à une telle réglementation, à moins que les autorités compétentes présentent des éléments à même de démontrer que cette réglementation est justifiée au regard de l’objectif de protection de la santé publique. En particulier, ces autorités devront établir, pour chacun des neuf cursus concernés, le nombre maximal d’étudiants pouvant être formés en respectant les normes souhaitées de qualité de formation et le nombre requis de diplômés qui doivent s’installer au sein de la Communauté française en vue d’assurer une disponibilité suffisante du service de santé publique. Ainsi, les autorités compétentes ne sauraient se limiter à invoquer le nombre d’étudiants en provenance d’autres Etats membres, en présupposant que tous rejoignent leur Etat d’origine à l’issue de leurs études en Belgique.

Cependant, dans un arrêt du 20 décembre 2017, Simma Federspiel (C-419/16), la Cour de justice a admis la compatibilité avec la libre circulation des travailleurs et le droit d’établissement d’une législation qui, comme la législation régionale italienne en cause, subordonne l’octroi d’une allocation nationale destinée à financer une formation de médecin spécialiste à la condition que le médecin bénéficiaire exerce son activité professionnelle dans cet Etat pendant une durée de cinq ans au cours d’une période de dix ans à l’issue de la spécialisation (et qui, en cas de non-respect, impose au médecin concerné de rembourser jusqu’à 70 % du montant de l’allocation perçue, majorée des intérêts).

§2. La Cour de justice et les pharmacies

C’est sous l’angle du monopole des pharmaciens pour vendre des médicaments, sous l’angle de leur indépendance professionnelle et sous l’angle de la répartition territoriale des officines que la Cour de justice a eu l’occasion de confronter cette profession aux grandes libertés du traité.

Tout d’abord, interrogée par une juridiction française sur le monopole des pharmaciens sur la distribution des médicaments et certains produits parapharmaceutiques, la Cour de justice, dans un arrêt du 21 mars 1991, Delattre (C-369/88), a relevé que les effets thérapeutiques des médicaments les distinguent substantiellement des autres marchandises. Elle en a déduit la compatibilité du monopole français des pharmaciens avec le droit communautaire en ce qui concerne les médicaments. En revanche, s’agissant des autres produits, elle a renvoyé à la juridiction nationale le soin de vérifier si ce monopole est justifié au regard de la protection de la santé publique et de la protection des consommateurs et s’il n’existe pas des mesures moins restrictives pour les atteindre.

Plus récemment, dans un arrêt du 19 mai 2009, Apotheker des Saarlandes e.a. (C-171/07 et C-172/07), la Cour de justice a admis la compatibilité avec le droit d’établissement d’une législation allemande interdisant aux personnes n’ayant pas la qualité de pharmacien de détenir et d’exploiter des pharmacies. Elle a, en effet, considéré que, si un exploitant ayant la qualité de pharmacien poursuit, lui aussi, la recherche de bénéfices, il est censé exploiter la pharmacie non pas dans un objectif purement économique, mais également dans une optique professionnelle. Son intérêt privé lié à la réalisation de bénéfices se trouve ainsi tempéré par sa formation, par son expérience professionnelle et par la responsabilité qui lui incombe, étant donné qu’une éventuelle violation des règles légales ou déontologiques fragilise non seulement la valeur de son investissement, mais également sa propre existence professionnelle.

Pour les mêmes motifs, dans un arrêt du 16 décembre 2010, Commission/France (C-89/09), la Cour de justice a admis, pour l’essentiel, la compatibilité avec le droit d’établissement d’une législation française interdisant aux non- biologistes de détenir plus de 25 % des parts sociales et donc des droits de vote d’une société exploitant des laboratoires d’analyse de biologie médicale (voir, de même, s’agissant d’une législation italienne réservant la direction des établissements de transfusion sanguine aux médecins, arrêt du 10 mars 2021, Ordine Nazionale dei Biologi e.a., C-96/20).

Dans un arrêt du 1er juin 2010, Blanco Pérez et Chao Gomez (C-570/07 et C-571/07), la Cour de justice a également admis, pour l’essentiel, la compatibilité avec le droit d’établissement d’une législation espagnole imposant des limites à la délivrance d’autorisations de création de nouvelles pharmacies en fonction d’un certain nombre d’habitants et d’une distance minimale de 250 mètres à respecter par rapport aux pharmacies déjà existantes. En effet, sans ces limites, il y aurait un risque que les pharmacies se concentrent dans les villes les plus attractives et que le reste du territoire souffre d’une pénurie de pharmaciens.

Dans un arrêt du 26 septembre 2013, Ottica New Line di Accardi Vincenzo (C-539/11), la Cour de justice est même allée jusqu’à admettre la compatibilité avec le droit d’établissement d’une législation régionale italienne imposant des limites analogues à la création de nouveaux magasins d’optique. Certes, la Cour relève que l’intérêt tenant à la proximité des magasins d’optique ne s’impose pas avec une intensité comparable à celle qui prévaut en matière de distribution de médicaments. Toutefois, elle ajoute qu’un Etat membre est en droit de considérer qu’une répartition équilibrée des magasins d’optique sur son territoire est nécessaire en vue de garantir un accès rapide à ces magasins.

Les législations nationales en matière de pharmacies n’ont pas tardé à être mises à l’épreuve avec l’apparition d’Internet et la vente de médicaments en ligne. Cependant, dans un arrêt préjudiciel du 11 décembre 2002, Deutscher Apothekerverband (C-322/01), la Cour de justice a admis la compatibilité avec la libre circulation des marchandises d’une législation allemande interdisant la vente par correspondance des médicaments dont la vente est réservée exclusivement aux pharmacies, mais pour autant que cette exclusivité ne porte que sur les médicaments soumis à prescription médicale. De même, l’interdiction de faire de la publicité pour la vente par correspondance des médicaments n’est justifiée qu’en ce qui concerne les médicaments soumis à prescription médicale.

§3. La Cour de justice et les maladies

La Cour de justice n’a que rarement été confrontée aux maladies de manière directe, ce qui se comprend puisque la lutte contre les maladies relève de la compétence des Etats membres. C’est ainsi que l’épidémie de Covid-19 n’a jusqu’à présent donné lieu qu’à quelques arrêts qui portent presque tous sur les conséquences de cette épidémie sur le traitement des demandes d’asile^[2]. Il faut cependant faire une exception avec la maladie de Creutzfekldt-Jakob, ou plus précisément avec une variante de cette maladie, qui a suscité une bonne trentaine d’arrêts de la Cour ou du Tribunal de l’Union européenne. Cependant, cette exception s’explique par le fait que c’est une maladie animale, l’encéphalopathie spongiforme bovine (ESB), plus connue sous le nom de maladie de la vache folle, qui transmet cette variante à l’homme. Et qui dit maladie animale dit politique agricole commune.

Pour rappel, si l’ESB a été détectée pour la première fois au Royaume-Uni en 1986, c’est un communiqué d’un organisme scientifique indépendant chargé de conseiller le gouvernement du Royaume-Uni, du 20 mars 1996, qui a déclenché la crise. Ce communiqué faisait, en effet, état pour la première fois d’un lien possible entre la consommation de viandes infectées par l’ESB et la maladie de Creutzfeldt-Jakob. Le 27 mars 1996, la Commission européenne a alors adopté, sur le fondement de deux directives du Conseil relatives aux contrôles vétérinaires, une décision mettant les bovins, la viande bovine et les produits dérivés britanniques sous embargo.

Par un arrêt du 5 mai 1998 (C-180/96), la Cour de justice a rejeté le recours du Royaume-Uni contre cette décision. Pour l’essentiel, le Royaume-Uni soutenait que les mesures restrictives déjà prises par lui ou la Commission européenne depuis 1988 à l’égard de certains abats, de certains tissus et organes et des embryons étaient suffisantes. Cependant, la Cour a jugé que la possibilité d’un lien entre l’ESB et la maladie de Creutzfeldt-Jakob, révélée par le communiqué de l’organisme scientifique indépendant britannique et par des publications scientifiques, justifiait l’adoption, par la Commission européenne, de nouvelles mesures, pouvant aller jusqu’à une interdiction totale d’exportation des animaux et des viandes depuis le Royaume-Uni. Par ailleurs, faisant application du principe de précaution, la Cour a estimé que l’embargo apparaissait proportionné compte tenu des incertitudes existant quant à la portée des risques pour la santé humaine. Elle a ajouté que, si cet embargo ne s’applique qu’au Royaume-Uni alors qu’il existe des cas d’ESB dans d’autres Etats membres, il n’est pas pour autant discriminatoire dès lors que 99,7 % des cas d’ESB sont survenus dans cet Etat membre. Enfin, la Cour a justifié l’extension de l’interdiction des exportations aux pays tiers par les risques de réimportation de la viande dans l’Union européenne depuis ces pays.

§4. La Cour de justice et les médicaments

Les médicaments font l’objet, dans l’Union européenne, de tout un arsenal législatif. D’une part, une directive de 1965, remplacée depuis, a harmonisé les conditions de délivrance des autorisations nationales de mise sur le marché. D’autre part, un règlement de 1993, remplacé depuis, a instauré parallèlement une procédure centralisée de délivrance des autorisations de mise sur le marché. Ces autorisations sont délivrées par la Commission européenne après avis de l’Agence européenne des médicaments, que le Brexit a récemment déplacée de Londres à Amsterdam.

Eu égard à cette législation, la qualification ou non d’un produit comme médicament revêt donc un caractère essentiel. C’est ainsi que, dans un arrêt du 15 novembre 2007, Commission/Allemagne (C-319/05), la Cour de justice a condamné cet Etat membre en manquement pour avoir qualifié de médicament une préparation d’ail sous forme de gélules. En effet, pour être qualifié de médicament, il n’est pas suffisant qu’un produit ait des propriétés bénéfiques pour la santé en général mais il faut que ce produit ait pour fonction de prévenir ou de guérir. Or s’il est constant que l’ail contribue à prévenir l’artériosclérose, le produit litigieux n’a pas d’effet supplémentaire par rapport à une consommation d’ail à l’état de denrée alimentaire. La qualification de ce produit comme médicament constitue ainsi une entrave non justifiée à la libre circulation des marchandises (voir, de même, à propos d’une législation espagnole qualifiant de médicament tout produit contenant des plantes médicinales ne figurant pas sur une liste établie par les autorités nationales, arrêt du 5 mars 2009, Commission/Espagne, C-88/07).

Les prix des médicaments, dont on sait qu’ils varient substantiellement d’un Etat membre à l’autre, font l’objet d’une directive de 1989 concernant la transparence des mesures régissant la fixation des prix des médicaments. Comme son nom l’indique, cette directive impose essentiellement aux Etats membres des obligations procédurales (délais, motivations des décisions). Sous cette réserve, les Etats membres demeurent compétents pour fixer les prix des médicaments. C’est ainsi, par exemple, que, dans un arrêt du 2 avril 2009, A. Menarini Industrie Farmaceutiche Rinuite e.a., C-352/07 à C-356/07, C-365/07 et C-400/07), la Cour de justice a jugé qu’un État membre peut adopter des mesures de portée générale consistant dans la réduction des prix de tous les médicaments ou de certaines catégories de médicaments, même si l’adoption de ces mesures n’est pas précédée d’un blocage de ces prix.

§5. La Cour de justice et la liberté de circulation des patients

J’aurais pu aborder la liberté de circulation des patients après la liberté de circulation des professionnels de santé. Si je l’ai cependant réservée pour la fin, c’est qu’il s’agit sans conteste de la jurisprudence la plus audacieuse développée par la Cour de justice dans le domaine de la santé. Ce caractère audacieux tient, en particulier, au fait qu’à la différence de la liberté circulation des professionnels de santé, la liberté de circulation des patients n’a jamais été prévue par les traités et que la Cour de justice l’a déduite de la liberté de circulation des marchandises et de la liberté de prestation de services.

Au départ, on trouve seulement, dans le règlement de coordination des régimes de sécurité sociale des Etats membres (règlement 1408/71, remplacé par le règlement 883/2004), des dispositions très restrictives prévoyant, d’une part, que, si l’état de santé d’une personne nécessite des soins au cours d’un séjour dans un autre Etat membre, cette personne sera prise en charge conformément à la législation de l’Etat membre dans lequel les soins ont été dispensés. Ces dispositions prévoient, d’autre part, qu’un patient peut se faire autoriser par son organisme de sécurité sociale d’affiliation à se faire soigner dans un autre Etat membre et bénéficier d’une prise en charge de ses frais de traitement conformément à la législation de ce dernier Etat (c’est-à-dire sur la base du barème en vigueur dans cet Etat). S’il est prévu que les autorisations sont accordées lorsque les soins en cause ne peuvent être dispensés dans un délai acceptable dans l’Etat membre où résident les patients, il est constant que ces autorisations ne sont pas facilement délivrées.

Si la Cour de justice a eu l’occasion de préciser la portée de ces dispositions de droit dérivé, ce n’est pas cette jurisprudence qui est la plus spectaculaire, mais la jurisprudence sur la liberté de circulation des patients que la Cour a développée, à partir de la fin des années 90, en marge du droit dérivé, sur la base des grandes libertés de circulation, en particulier de la liberté de prestation de services.

Au départ, il y a les arrêts du 28 avril 1998, Kohll (C-158/96), et Decker (C-120/95). Dans la première affaire, M. Kohll avait demandé en vain à sa caisse de maladie luxembourgeoise l’autorisation de faire bénéficier sa fille d’un traitement orthodontique en Allemagne. Le refus d’autorisation était motivé par le fait que le traitement n’était pas urgent et pouvait être prodigué au Luxembourg. Dans la seconde affaire, M. Decker avait demandé en vain à sa caisse de maladie luxembourgeoise le remboursement d’une paire de lunettes avec verres correcteurs achetée en Belgique sur ordonnance d’un ophtalmologiste établi au Luxembourg. Les deux requérants ne se plaçaient pas dans le cadre du règlement de coordination des régimes de sécurité sociale des Etats membres, dans la mesure où ils ne sollicitaient pas un remboursement sur la base du barème de l’Etat membre où les soins et l’achat de lunettes avaient eu lieu, mais sur la base du barème en vigueur dans leur Etat d’affiliation.

Si les Etats membres qui sont intervenus dans ces deux affaires soutenaient que la sécurité sociale ne relevait pas de la liberté de circulation des marchandises et de la liberté de prestation de services mais seulement des règlements de coordination des régimes de sécurité sociale des Etats membres, la Cour de justice ne les a pas suivis. Elle a jugé, d’une part, que la libre circulation des marchandises s’oppose à une réglementation nationale soumettant à autorisation préalable le remboursement forfaitaire d’une paire de lunettes avec verres correcteurs acheté auprès d’un opticien établi dans un autre Etat membre, dès lors qu’un tel remboursement est sans incidence sur le financement ou l’équilibre du système de sécurité sociale et qu’une telle réglementation n’est pas justifiée par un motif de santé publique puisque l’accès et les conditions d’exercice de la profession d’opticien font l’objet d’une directive de reconnaissance des formations professionnelles de 1992. La Cour de justice a jugé, d’autre part, et pour les mêmes motifs, que la liberté de prestation de services s’oppose à une réglementation nationale soumettant à autorisation préalable le remboursement, selon le barème de l’Etat d’affiliation, de prestations de soins dentaires fournies par un orthodontiste établi dans un autre Etat membre.

Ces affaires concernaient l’achat de produits de santé et la fourniture de soins ambulatoires, c’est-à-dire hors hôpital. Si, très vite, des patients ont tenté de convaincre la Cour de justice d’étendre cette jurisprudence aux soins hospitaliers, ils ont été partiellement déçus.

En effet, dans deux arrêts des 12 juillet 2001, Smits et Perbooms (C-157/99), et 13 mai 2003, Müller-Fauré et Van Riet (C-385/99), la Cour a jugé compatible avec la liberté de prestation de services une législation, comme la législation néerlandaise, qui subordonne la prise en charge de soins dispensés dans un établissement hospitalier situé dans un autre Etat membre à l’obtention d’une autorisation préalable de la caisse maladie de l’assuré et qui soumet l’octroi d’une telle autorisation à la double condition, d’une part, que le traitement puisse être considéré comme usuel dans les milieux professionnels concernés et, d’autre part, que le traitement médical de l’assuré l’exige. En effet, la Cour a admis que le nombre des infrastructures hospitalières, leur répartition géographique, leur aménagement et les équipements dont elles sont pourvues, ou encore la nature des services médicaux qu’elles sont à même d’offrir, doivent pouvoir faire l’objet d’une planification, en vue de garantir sur le territoire de l’État concerné une accessibilité suffisante et permanente à une gamme équilibrée de soins hospitaliers de qualité. Une telle planification se justifie également par la volonté d’assurer une maîtrise des coûts et d’éviter, dans la mesure du possible, tout gaspillage de ressources financières, techniques et humaines.

La Cour de justice a cependant encadré ce régime d’autorisation. Elle a, en effet, précisé, d’une part, que l’exigence relative au caractère usuel du traitement doit être interprétée de telle manière que l’autorisation ne puisse être refusée lorsqu’il apparaît que le traitement concerné est suffisamment éprouvé et validé par la science médicale internationale. Elle a précisé, d’autre part, que l’autorisation ne puisse être refusée pour cause d’absence de nécessité médicale que lorsqu’un traitement identique ou présentant le même degré d’efficacité pour le patient peut être obtenu en temps opportun auprès d’un établissement national.

Dans un arrêt ultérieur du 16 mai 2006, Watts (C-372/04), rendu cette fois à propos du National Health Service britannique, célèbre pour ses listes d’attente, la Cour de justice a apporté de nouvelles précisions sur les conditions dans lesquelles un régime d’autorisation préalable pour la prise en charge de soins hospitaliers dans un autre Etat membre est compatible avec la liberté de prestation de services. Les faits de l’affaire méritent qu’on s’y arrête.

Souffrant d’arthrite des hanches, Mme Watts avait été examinée par un médecin spécialiste britannique qui avait informé les autorités sanitaires compétentes que son cas méritait le même égard que celui de ses autres patients atteints d’arthrite aiguë, que la mobilité de cette patiente était gravement réduite et qu’elle souffrait de douleurs constantes. Il avait classé Mme Watts dans la catégorie des cas dits de routine, ce qui signifiait pour elle un délai d’attente d’environ un an avant de pouvoir subir une intervention chirurgicale dans un hôpital local. Les autorités sanitaires compétentes ont alors refusé à Mme Watts la prise en charge d’une intervention chirurgicale en France au motif qu’une intervention chirurgicale pouvait être réalisé dans un hôpital local dans un délai conforme aux objectifs du plan de sécurité sociale du gouvernement et, donc, sans retard injustifié. Deux mois plus tard, ce refus a été réitéré au motif que le délai d’attente avait, entre-temps, été ramené de trois à quatre mois. Cependant, Mme Watts a préféré ne plus attendre et est allée se faire poser une prothèse de la hanche dans le nord de la France pour un montant de 3 900 livres sterling, dont elle a sollicité le remboursement.

Dans son arrêt, la Cour de justice a jugé qu’un refus d’autorisation préalable à la prise en charge de soins hospitaliers dans un autre Etat membre ne peut être fondé sur la seule existence de listes d’attente destinées à planifier et à gérer l’offre hospitalière en fonction de priorités cliniques préétablies en termes généraux, sans qu’il ait été procédé à une évaluation médicale objective de l’état pathologique du patient, de ses antécédents, de l’évolution probable de sa maladie, du degré de sa douleur et/ou de la nature de son handicap lors de l’introduction ou du renouvellement de la demande d’autorisation. Lorsque le délai découlant de telles listes s’avère excéder le délai acceptable compte tenu d’une évaluation médicale objective des éléments précités, l’institution compétente ne peut refuser l’autorisation sollicitée en se fondant sur des motifs tirés de l’existence de ces listes d’attente, d’une prétendue atteinte portée à l’ordre normal des priorités lié au degré d’urgence respectif des cas à traiter, de la gratuité des soins hospitaliers prodigués dans le cadre du système national en cause, de l’obligation de prévoir des moyens financiers spécifiques aux fins de la prise en charge du traitement envisagé dans un autre État membre et/ou d’une comparaison des coûts de ce traitement et de ceux d’un traitement équivalent dans l’État membre compétent^[3].

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En conclusion, comme on l’aura relevé, la jurisprudence de la Cour de justice en matière de santé publique revêt un caractère un peu paradoxal. En effet, son abondance, dont je n’ai d’ailleurs donné qu’une illustration, tranche avec le caractère toujours très limité des compétences expressément reconnues à l’Union européenne dans ce domaine. Cependant, ce paradoxe s’estompe quelque peu quand on sait que l’Union européenne a été amenée à adopter de très nombreux textes de droit dérivé touchant à la santé publique, que ce soit dans le cadre de l’établissement du marché commun et du marché intérieur ou dans le cadre de la politique agricole commune. Quand on sait également que l’insertion de la santé publique parmi les dérogations aux grandes libertés du traité a nécessairement amené la Cour de justice à vérifier si les Etats membres sont en droit de se prévaloir de cette dérogation pour justifier des entraves à ces libertés. Cependant, on peut considérer que la Cour a su tenir compte des particularités du domaine de la santé et qu’elle s’est montrée globalement respectueuse des systèmes nationaux de santé des Etats membres.

Alors, oui, à côté notamment de Cérès pour l’agriculture, de Diane pour la chasse, de Bacchus pour le vin, de Mercure pour le commerce ou de Vulcain pour la métallurgie, Esculape mérite lui aussi sa statue, sur le Kirchberg, à la Cour de justice.

Notes infrapaginales

^[1] Rappelons que, mise à part la libéralisation des paiements, le traité de Rome se bornait à envisager une libre circulation des capitaux. Celle-ci n’a été instituée que par une directive de 1988, avant d’être consacrée par le traité de Maastricht de 1992.

^[2] Par comparaison, le Conseil d’Etat français a rendu plus d’un millier d’arrêts et d’ordonnances liés au Covid-19 depuis le début de l’année 2020. Signalons tout de même le récent arrêt de la Cour de justice du 15 juin 2023, Thermalhotel Fontana (C-411/22), dans lequel celle-ci a jugé que la libre circulation des travailleurs s’oppose à une réglementation autrichienne qui soumet l’octroi d’une indemnisation en faveur des personnes travaillant en Autriche, astreintes à un confinement à la suite d’un dépistage de la Covid-19, à la condition que la mesure de confinement ait été imposée par l’Autriche. En effet, une telle réglementation doit être considérée comme indirectement discriminatoire puisqu’elle est susceptible de défavoriser davantage les travailleurs ressortissants d’autres Etats membres que les travailleurs nationaux.

^[3] La jurisprudence de la Cour de justice sur la libre circulation des patients a largement été reprise dans une directive du Parlement et du Conseil de 2011 relative aux droits des patients en matière de soins transfrontaliers.