Excesul de autor în legea penală și practica judiciară

Studiu publicat în volumul In Honorem Flavius Antoniu Baias. Aparența în drept, tomul III, Ed. Hamangiu, 2021, p. 774-788.

---

Participația se deosebește prin pericol social sporit și reprezintă o astfel de formă de comitere a infracțiunii, în care spre atingerea rezultatului infracțional sunt îndreptate intenționat eforturile a două sau a mai multor persoane, fiecare înzestrată cu trăsăturile subiectului infracțiunii. Participația se poate prezenta în diverse variante, fapt ce complică înțelegerea trăsăturilor ei caracteristice recunoscute și particularitățile de conținut.

Vulnerabilitatea bazei doctrinare existente este generată de multitudinea de opinii și tratări divergente a noțiunilor de bază ale participației (pluralitate de persoane, grup de persoane, coautori, tipuri și forme ale participației etc.). Nu există, de exemplu, o părere unică referitoare la limitele corelației dintre coautorii infracțiunii și alți participanți, reieșind din rolul lor concret prevăzut de lege și acțiunile sau inacțiunile real comise. Periodic, practica judiciară oferă explicații, de exemplu, cum trebuie deosebită, la calificarea faptei, participația simplă de cea complexă cu înțelegere prealabilă, fapta comisă de două sau mai multe persoane de însăși participația. Aceste explicații însă nu sunt întotdeauna clare și suficiente pentru cel care aplică legea penală. De exemplu, în Hotărârea nr. 11 din 24.12.2012 a Plenului Curții Supreme de Justiție a Republicii Moldova, cu privire la practica judiciară în cauzele penale referitoare la infracțiunile săvârșite prin omor (art. 145-148 C. pen. RM), găsim explicația: «Noțiunea de „săvârșit de două sau mai multe persoane” nu este nici pe departe echivalentul noțiunilor „participație simplă” sau „participație complexă”, presupunând coautoratul»^[1]. Suntem absolut de acord cu această explicație, doar că până la virgulă. Raportat la art. 44 C. pen. RM, care spune că participația simplă este prezentă atunci când la săvârșirea infracțiunii au participat, în comun, în calitate de coautori, două sau mai multe persoane… ori, de aici, coautoratul este altceva decât participația simplă? Ori coautoratul există în afara participației? Ori, în cazul coautoratului, coautorii nu trebuie să întrunească semnele subiectului infracțiunii așa cum este stipulat în art. 42 alin. (6) C. pen. RM?

Așa gen de interpretări contradictorii sau „despre nimic” pot fi regăsite des în Hotărârile Plenului Curții Supreme de Justiție a Republicii Moldova.

O poziție absolut „originală”, care contravine practicii judiciare a Republicii Moldova a fost expusă de autorul rus N. Ivanov, care menționează că grupul de persoane (în accepțiunea legiuitorului moldav „două sau mai multe persoane”, sintagmă utilizată pentru a defini circumstanța agravantă prezentă într-un șir de componențe de infracțiuni) și participația sunt caracterizate de aceleași trăsături, atât din punctul de vedere al psihologiei, cât și al jurisprudenței. În ambele cazuri sunt prezenți mai mulți făptuitori, care intenționat acționează în comun pentru a comite o infracțiune intenționată. Deci grupul de persoane este un tip de participație, iar orice formă de participație este în același timp un grup^[2].

Acestea, dar și alte întrebări strict conceptuale, împiedică tratarea corectă a unor aspecte speciale (specifice) participației, printre care și excesul de autor.

Codul penal al Republicii Moldova, adoptat la 18 aprilie 2002, a rezervat participației un capitol aparte spre deosebire de Codul penal din 24 martie 1961, în care se conținea doar un singur articol, art. 17 „Complicitatea”, ulterior fiind completat cu art. 17¹ „Organizația criminală”.

În așa mod, actualul Cod penal include, în art. 48, pentru prima oară în legislația autohtonă, noțiunea excesului de autor: „Se consideră exces de autor săvârșirea de către autor a unor acțiuni infracționale care nu au fost cuprinse de intenția celorlalți participanți. Pentru excesul de autor, ceilalți participanți nu sunt pasibili de răspundere penală”.

Participația presupune tendința către un rezultat infracțional comun. Dar realizarea acestei intenții comune, cauzarea urmării social periculoase este înfăptuită de autor.

Autorul însă este o persoană care acționează liber și conștient. Oricât de detaliat este elaborat planul săvârșirii infracțiunii, oricât de minuțios și-au expus esența intenției sale organizatorul și instigatorul, oricât de bine și-a îndeplinit complicele rolul său, autorul întotdeauna are posibilitatea să „introducă”, în realizarea acestei intenții, anumite corectări, ce pot fi explicate prin deprinderile, caracterul, temperamentul, starea sa sufletească sau sunt legate de schimbarea ambianței, în care autorul este nevoit să acționeze, dar mai pot apărea și o totalitate de factori externi, ce contribuie sau împiedică procesul de comitere a faptei social periculoase. Deseori autorul, sub influența factorilor externi, este nevoit să se abată de la acțiunile inițial planificate. Alteori săvârșește acțiuni ce nu au fost cuprinse de intenția celorlalți participanți. O atare abatere ori este posibilă în urma unei erori a autorului, ori este controlată de conștiința și voința sa, dar oricum se comite intenționat. În cel de al doilea caz are loc așa-numitul „exces de autor”.

Etimologic cuvântul exces provine de la latinescul excessus – deviere, exagerare, abatere, aberație. În dreptul penal, „exces de autor” se consideră înfăptuirea de către autor a unor acțiuni infracționale ce n-au fost cuprinse de intenția celorlalți participanți. Legislația penală în vigoare nu conține norme ce ar reglementa răspunderea organizatorului infracțiunii, a instigatorului și a complicelui în cazul excesului. Dar, în baza unor date selective, 8,9% din persoanele care acționează în comun săvârșesc infracțiuni comise „din exces”^[3]. Alte cercetări specifică prezența excesului de autor în una din 27 de infracțiuni comise în participație (3,7% din infracțiunile comise în participație)^[4]. Alți autori^[5] operează cu datele de la 8,9% până la 11,4%, dar acestea pot depinde de cifra totală a numărului de infracțiuni.

Excesul de autor, ca noțiune prevăzută într-o normă aparte, este stipulat expres în art. 26 din Codul penal al Georgiei^[6], art. 40 din Codul penal al Armeniei^[7], art. 35 din Codul penal al Azerbaidjanului^[8], art. 36 din Codul penal al Rusiei^[9], art. 38 din Codul penal al Tadjikistanului^[10], art. 47 din Codul penal al Kârgâstanului^[11]. În alte legi penale poate fi regăsit în norma ce prevede răspunderea participanților fără a fi specificat expres: de exemplu, în art. 29 alin. (5) din Codul penal al Ucrainei^[12], în art. 26 alin. (3) din Codul penal al Lituaniei^[13], în art. 20 alin. (7) din Codul penal al Letoniei^[14], în art. 16 alin. (7) și (8) din Codul penal al Belarusului^[15], în art. 50 din Codului penal al României^[16] etc.

Legislația mai multor țări, din care reiese teoria accesorie a participațieice recunoaște caracterul accesoriu, adică auxiliar, derivat al participației (de la lat. accesorium), promovează ideea că răspunderea participanților este în legătură cu răspunderea autorului. Tezele de bază ce susțin poziția dată constau în următoarele:

– participantul poartă răspundere pentru acțiunile sale doar în prezența pasibilității de pedeapsă a acțiunilor autorului (și, prin urmare, poate fi tras la răspundere penală, dacă acesteia a fost supus și autorul);

– pedeapsa participantului este determinată de articolul codului penal, în conformitate cu care se califică acțiunile autorului.

Esența naturii accesorii a participației se exprimă prin faptul că drept principală figură în cadrul ei este recunoscut autorul, pe când activitatea altor participanți este accesorie (secundară, auxiliară), lipsită de importanță de sine stătătoare. În tratarea acestei poziții, mai denumită și unitatea de infracțiune, doctrina română declară următoarele: „În așa cazuri este prezentă o unitate de infracțiune, adică toți participanții răspund pentru aceeași infracțiune, deoarece participația este doar un mod de săvârșire a acesteia. Există o singură infracțiune cu mai mulți făptuitori, dar nu atâtea infracțiuni câți participanți”^[17]. În același context se expun și M.-I. Mărculescu-Michinici, M. Dunea^[18] care menționează că, sub aspectul naturii juridice, reținem că, (și) de lege lata, este ilustrată concepția unității de faptă în materia participației penale (reflectare a teoriei moniste), putând afirma că „nucleul” acesteia rezidă în săvârșirea, în mod nemijlocit, a unei fapte prevăzute de legea penală, de pe poziția executantului (respectiv a autorului/ a coautorului acesteia). Aceasta, deoarece, în lipsa comiterii de către autor, actele de cooperare nu prezintă relevanță penală proprie, nu sunt apreciate drept acte de participație (exceptând cazurile în care pot constitui infracțiuni de sine stătătoare). În sprijinul concepției unității de faptă stă și dispoziția art. 174 C. pen. (al României) potrivit căreia: „Prin săvârșirea unei infracțiuni sau comiterea unei infracțiuni se înțelege săvârșirea oricăreia dintre faptele pe care legea le pedepsește ca infracțiune consumată sau ca tentativă, precum și participarea la comiterea acestora în calitate de coautor, instigator sau complice”.

Cu referire la excesul de autor, doctrina germană relatează că instigatorul și complicele trebuie trași la răspundere penală doar pentru acțiunile autorului pe care le-au prevăzut. În același sens se expune și doctrina franceză, însă juriștii francezi, în același timp specifică faptul că, în practica judiciară, pe care ei o critică, întrebarea este soluționată altfel, adică toți participanții sunt trași la răspundere penală pentru acțiunile autorului, dacă el „a comis o altă infracțiune, dar de aceeași natură”^[19].

Analiza sistemului de drept anglo-saxon (Anglia, SUA, Australia) ne permite să concluzionăm că soluționarea întrebării despre răspunderea participanților în cazul excesului de autor se bazează pe teoria accesorietății parțiale. Participanții sunt sancționați pentru fapta comisă efectiv de autor, dacă ea este îndreptată spre atingerea unui rezultat comun ori constituie o posibilă sau o evidentă urmare a faptelor participanților, ori ei au prevăzut posibilitatea comiterii acestei fapte. Prevederile ce reglementează răspunderea participanților în caz de exces de autor pot fi găsite ori în acte normative, ori în hotărâri ale instanței de judecată, considerate izvor de drept într-o țară sau în alta.

Analizând legislația penală din sistemul de drept musulman (Sudan, Bahrein, Irak, Pakistan), dar și din țările care nu aparțin neapărat sistemului de drept musulman, dar în care, într-un fel sau în altul, sunt folosite normele religioase ca izvor de drept (Etiopia, Egipt, Tanzania), vedem că, în țările unde există acte codificate, se observă influența sistemelor anglo-saxon sau romano-germanic. În aceste legislații nu este definit excesul de autor, însă se conțin norme referitoare la răspunderea participanților în cazul comiterii de către autor a altei infracțiuni. Participantul este sancționat pentru infracțiunea comisă de autor, dacă ea constituie o urmare posibilă sau prevăzută a faptei participantului ori este legată cu fapta participantului prin intenție comună^[20].

Inedit este reglementată răspunderea, în cazul excesului, de legea penală a Italiei, care stipulează că „atunci când infracțiunea comisă este diferită de cea dorită de unul din participanți, inclusiv acesta este răspunzător de ea, chiar dacă evenimentul este consecința acțiunii sau a omisiunii sale. Dacă infracțiunea comisă este mai gravă decât cea dorită, pedeapsa este redusă în privința celui care a dorit ca infracțiunea să fie mai puțin gravă (art. 116)”^[21].

„Dacă datorită condițiilor sau calităților personale ale autorului sau relațiilor dintre autor și persoana vătămată se schimbă încadrarea infracțiunii pentru vreunul din cei care au participat, inclusiv ceilalți sunt răspunzători de aceeași infracțiune. Totuși, dacă aceasta este mai gravă, judecătorul poate, față de cei pentru care nu sunt întrunite condițiile, calitățile sau relațiile menționate, să reducă pedeapsa (art. 117)”^[22].

Supunând unei analize cele expuse mai sus, nu putem să nu atragem atenția asupra prevederii din art. 47 alin. (4) C. pen. RM care prevede că organizatorul și conducătorul organizației criminale poartă răspundere pentru toate infracțiunile săvârșite de această organizație.

Raționamentul este că cel care este organizator și/sau conducător al organizației criminale nu știe de fiecare dată ce infracțiune concretă va comite unul sau alt membru al organizației criminale, însă rolul asumat presupune că nu pentru fiecare faptă prejudiciabilă concretă este nevoie de specificat acordul și intenția acestuia, deoarece rolul asumat a priori include încuviințarea directă sau indirectă a acțiunilor sau a inacțiunilor membrului acestei organizații criminale.

Această normă face răspunzător pe organizator pentru toate infracțiunile comise de oricare membru al organizației criminale, chiar dacă cunoștea sau nu despre ea, chiar dacă ar fi fost sau nu de acord cu comiterea acestei infracțiunii, implicit pentru orice infracțiune care nu a fost cuprinsă de intenția sa, deci comisă în exces? Or, dat fiind faptul că participația este prezentă doar la infracțiunile intenționate, indiferent de forma participației, ar trebui să fie, totuși, prezentă intenția? Prevederea din Codul penal al Republicii Moldova ori trebuie exclusă, pentru că organizatorul sau conducătorul oricum va răspunde pentru infracțiunile comise cu intenție de oricare membru a organizației criminale, ori trebuie modificată, pentru a fi coroborată cu art. 48 C. pen. RM.

Autoarea N. Tolstopeatova^[23], încă din 2004, propunea completarea art. 34 din Codul penal al Rusiei cu alin. (6) care ar fi avut următorul conținut: „organizatorul grupului organizat sau organizației criminale poartă răspundere pentru toate infracțiunile săvârșite de grupul organizat sau organizația criminală, care au fost cuprinse de intenția lui sau corespundeau scopurilor infracționale ale creării acestui grup sau organizație”.

Legiuitorul rus a ales, însă, varianta de a include în art. 35 alin. (5) din Codul penal prevederea care stabilește că „persoana care a creat un grup criminal sau organizație criminală sau conduce cu ele va purta răspundere în cazurile prevăzute de art. 205.4, 208, 209, 210 și 282.1 ale Codului penal, precum și pentru toate infracțiunile comise de grupul criminal sau organizația criminală, dacă au fost cuprinse de intenția lor”.

O normă practic analogică se conține și în art. 30 al Codului penal al Ucrainei care stabilește răspunderea pentru organizatorii și membrii grupului organizat și ai organizației criminale. În conformitate cu acest articol „organizatorul grupului criminal sau organizației criminale va purta răspundere pentru toate infracțiunile comise de grupul criminal sau organizația criminală, dacă au fost cuprinse de intenția lui”.

În așa mod, este specificat clar că, pentru infracțiunile comise în exces, este responsabil cel care le-a comis.

Cu referire la tipurile excesului de autor, în literatura de specialitate este dominantă clasificarea în două grupuri: cantitative și calitative. Ca și criteriu de clasificare în acest caz este omogenitatea infracțiunilor comise, criteriu propus încă de M.I. Covaliov. Autoarea A.Iu. Corceaghina^[24] consideră că, în acest context, ar fi mai corectă clasificarea exceselor în omogene și neomogene.

Excesul cantitativ cuprinde cazurile când autorul săvârșește o infracțiune omogenă după natura sa cu aceea care ar fi trebuit s-o săvârșească în urma înțelegerii cu ceilalți participanți.

În cazul excesului cantitativ, autorul face abuz sau în privința formei atentatului infracțional (înțelegerea a fost să se comită un furt, dar s-a comis un jaf), sau în privința unui semn calificant (înțelegerea a fost să se comită un omor intenționat simplu, iar autorul a comis un omor intenționat cu circumstanțe agravante). Excesul cantitativ nu întrerupe infracțiunea proiectată, de aceea fapta asupra căreia s-au înțeles toți participanții în general se săvârșește.

Spre exemplu, I.S., M.S., V.B. și A.S. au fost condamnați pentru faptul că, la 14.02.1997, au comis un act de huliganism deosebit de grav față de C.P., cauzându-i leziuni corporale, în urma cărora, peste o perioadă de timp, ultimul a decedat. După cum rezultă din materialele dosarului, moartea lui C.P. a survenit din cauza traumei cranio-cerebrale, provocată de către inculpatul V.B. cu o țeavă de metal. Totodată, în cauză n-au fost prezentate probe care ar dovedi faptul că între condamnați a fost o înțelegere prealabilă de a folosi țeava de metal la comiterea crimei. S-a stabilit, de asemenea, că inculpații I.S., M.S. și A.S. i-au provocat lui C.P. leziuni corporale mai puțin grave în regiunea pieptului și a spinării.

Pornind de la aceste circumstanțe, instanța de judecată a arătat că, dacă în timpul săvârșirii actelor huliganice unul dintre participanții la infracțiune a folosit un obiect special adaptat, fără știrea altor participanți la infracțiune, responsabilitatea, conform art. 287 alin. (3) C. pen. RM, o poartă numai persoana care a aplicat obiectul indicat pentru vătămarea integrității corporale (deci s-a comis un exces cantitativ). Acțiunile lui I.S., M.S. și A.V. vor fi calificate în baza art. 287 alin. (2) C. pen. RM^[25].

Astfel, în cazul excesului cantitativ, acțiunile comise de autor se află în legătură cauzală cu acțiunile organizatorului, ale instigatorului și ale complicelui, întrucât anume ei dau imboldul și contribuie la acest act. Deci, legătura cauzală, în general, nu se întrerupe, ci suferă doar mici abateri.

În opinia autoarei N.V. Tolstopeatova, în cazul excesului cantitativ autorul comite, de regulă, o faptă omogenă cu aceea pe care ar fi trebuit s-o săvârșească în urma înțelegerii cu ceilalți participanți, dar o agravează printr-o metodă mai periculoasă ori alte circumstanțe, prezența cărora produce urmări mai grave, sporind pericolul social a celor comise și, respectiv, sporește responsabilitatea participanților pentru activitatea infracțională comună. Aici pot fi evidențiate două categorii de cazuri:

1. comiterea unei infracțiuni mai puțin grave decât aceea pe care ar fi trebuit s-o săvârșească în urma înțelegerii cu ceilalți participanți. Ultimii răspund doar în limitele celor comise, deoarece partea rămas neexecutată a înțelegerii poate fi examinată doar ca divulgare a intenției, care nu se sancționează penal;

2. comiterea unei infracțiuni mai grave decât aceea pe care ar fi trebuit s-o săvârșească în urma înțelegerii cu ceilalți participanți. Ultimii răspund pentru fapta în direcția comiterii căreia a fost îndreptată intenția lor.

La infracțiunile omogene, ce formează excesul cantitativ, pot fi atribuite următoarele situații în care^[26]:

1. autorul comite o infracțiune intenționată, cuprinsă de intenția celorlalți participanți, dar cu circumstanțe calificante ce nu au fost cuprinse de intenția comună a participanților;

2. autorul comite o infracțiune intenționată fără circumstanțe calificante inițial cuprinse de intenția celorlalți participanți la etapa înțelegerii prealabile, dar la care ulterior aceștia au renunțat;

3. autorul comite o infracțiune intenționată printr-o metodă asemănătoare, dar ce se califică diferit, în funcție de situație. De exemplu, în legătură cu situația real creată la momentul comiterii sustragerii, în locul escrocheriei inițial pregătite de participanți, autorul comite furtul acelorași bunuri, folosind înșelăciunea pentru a-și deschide accesul spre bunuri, dar nu pentru a le însuși;

4. autorul comite o infracțiune așa-numită „transformată” sau „depășită”. Infracțiunea „transformată” sau „depășită”, în opinia autoarei, este infracțiunea care, la etapa activității infracționale inițiale, a fost cuprinsă de intenția comună a participanților, însă, din cauza dinamismului laturii obiective și subiective, s-a transformat în altă infracțiune (de exemplu, furtul se transformă în jaf). Aceste infracțiuni sunt legate printr-un mecanism unic de comitere a lor.

Toate celelalte situații, autoarea L.V. Ivanova propune să le atribuim la excesul calitativ, fiind vorba despre:

1. cazurile de comitere de către autor, împreună cu infracțiunea, cuprinsă de intenția comună a tuturor participanților, încă a unei infracțiuni intenționate ce nu a fost cuprinsă de intenția, înțelegerea cu ceilalți participanți;

2. cazurile de comitere de către autor a unei infracțiuni intenționate, diferite în totalitate de aceea asupra cărora a fost expusă intenția comună a tuturor participanților.

În altă ordine de idei, exces calitativ avem atunci când autorul comite acțiuni neomogene cu cele la care a fost determinat sau în care i-a fost acordat ajutor. Autorul săvârșește o infracțiune absolut diferită după caracterul și gradul de pericol social, atentează la un alt obiect. Spre exemplu, a fost înțelegerea de a comite un furt cu pătrundere în încăpere, iar autorul, în afară de aceasta, comite și violul persoanei aflate în această încăpere. Aceste infracțiuni – furtul și violul – după esența lor și obiectul de atentare sunt diferite. Intenția autorului de a comite violul a apărut independent și nu se află în legătură cauzală cu acțiunile persoanelor care l-au determinat la comiterea furtului sau au contribuit la aceasta.

În practică, deseori excesul calitativ este precedat de comiterea acelor acțiuni la care autorul a fost determinat. În așa cazuri, problema calificării acțiunilor nu creează dificultăți. Organizatorul, instigatorul și complicele poartă răspundere pentru participație la infracțiunea pe care a comis-o autorul, la indicația acestora sau cu ajutorul lor, iar autorul și pentru infracțiunea comisă din exces^[27].

Colegiul penal al Curții Supreme de Justiție a reținut prezența excesului calitativ în acțiunile lui R.A. și A.S. în următoarea speță: „R.C., R.A. și A.S. s-au înțeles să săvârșească atacul tâlhăresc asupra lui F.N. În acest scop, la data de 09.08.2007, acționând conform planului, R.C. l-a contactat telefonic pe P.V., care locuia împreună cu F.N., și i-a dat o întâlnire în sect. Centru mun. Chișinău, pe un motiv inventat, precum că la acea întâlnire va veni și un american pe nume Eric, care le va oferi un loc de muncă. Astfel P.V. a părăsit apartamentul în care locuia cu F.N., lăsând-o de una singură.

În jurul orei 13.00, când P. V. se afla deja la întâlnire cu R.C., A.S. și R.A. s-au deplasat cu automobilul ultimului (…), condus de R.A. în sectorul Botanica mun. Chișinău, au bătut la ușa apartamentului nr. XXX din str. Cuza-Vodă XX, în care locuia F.N. și, prezentându-se drept colaboratori de poliție, au pătruns înăuntru. Acolo, A.S. și R.A. i-au îmbrăcat pe mâini cătușele pregătite din timp, aplicându-i multiple lovituri cu pumnii, pistolul și cu un cuțit de bucătărie, provocându-i dureri, suferințe fizice și leziuni corporale care au fost calificate de experții legiști ca vătămări corporale fără cauzarea prejudiciului sănătății – în regiunea antebrațului, treimea inferioară-bilateral; leziuni corporale ușoare – în regiunea degetelor 3.4. a mânii stângi și bărbie; leziuni corporale medii – în regiunea craniului, a falangelor distale a mânii din dreapta.

În perioada atacului, inculpații au sustras de la victimă bani și bunuri materiale, în sumă totală de 22.367,9 lei.

Apoi, după însușirea bunurilor, A.S. și R.A., acționând cu premeditare, din interes material, urmărind scopul de a ascunde atacul tâlhăresc comis, manifestând o deosebită cruzime, prin exces de autor au hotărât s-o omoare pe F.N., care a opus rezistență actelor de violență întreprinse asupra ei și care nu dorea să le dea toate bunurile pe care i le cereau inculpații.

În așa scop, A.S. i-a aplicat victimei F.N. câteva lovituri cu o deosebită cruzime, cu cuțitul de bucătărie în regiunea gâtului, cauzându-i leziuni corporale grave, în urma cărora victima a decedat pe loc.

După comiterea atacului tâlhăresc și omorului intenționat inculpații A.S. și R.A. au părăsit locul infracțiunii”^[28].

În funcție de modul de deviere a activității autorului de la intenția celorlalți participanți pot fi evidențiate următoarele tipuri de exces^[29]:

1. autorul comite o infracțiune absolut diferită de cea asupra căreia a fost înțelegerea cu ceilalți participanți;

2. autorul comite o infracțiune omogenă mai gravă sau mai puțin gravă decât cea asupra căreia a fost înțelegerea cu ceilalți participanți;

3. autorul comite aceeași infracțiune, dar cu circumstanțe agravante (calificante);

4. autorul, împreună cu infracțiunea despre care a fost înțelegerea cu ceilalți participanți, mai comite o altă infracțiune, care nu a fost cuprinsă de intenția comună.

Doctrina mai prevede și clasificarea exceselor în funcție de cantitatea infracțiunilor comise în raport cu cele planificate și deosebește:

1. legate de comiterea unei cantități egale de infracțiuni în raport cu cele planificate (în loc de jaf se comite, din exces, tâlhărie);

2. legate de comiterea unui număr mai mare de infracțiuni în raport cu cele planificate (împreună cu jaful se comite din exces – sustragerea armei de foc).

Importanța practică a acestei clasificări constă în faptul că, în cazul celui de al doilea tip de exces, la calificarea faptei se va ține cont de regulile aplicării pedepsei pentru concurs de infracțiuni.

Definiția legală a excesului de autor, care se conține în legea penală a Republicii Moldova, reflectă concepția/ teoria răspunderii individuale, care, prin definiție, parcă ar exclude caracterul accesoriu al participației. În legea penală nu este prevăzut, dar practica judiciară aplică regula despre modificarea limitelor răspunderii penale a altor participanți din motivul excesului de autor. De aici, putem concluziona că dreptul penal al Republicii Moldova recunoaște, totuși, principiul accesorietății participației (accesorietate parțială), când răspunderea participanților depinde de aprecierea penal-juridică a acțiunilor sau a inacțiunilor autorului (cazul excesului de autor). Mai mult decât atât, art. 83 C. pen. RM („Aplicarea pedepsei pentru participație”) stipulează că: „Organizatorul, instigatorul și complicele la o infracțiune, prevăzută de legea penală, săvârșită cu intenție se sancționează cu pedeapsa prevăzută de lege pentru autor. La stabilirea pedepsei se ține cont de contribuția fiecăruia la săvârșirea infracțiunii, precum și de prevederile art. 75”. O normă analogică se conține și în art. 49 C. pen. (al României).

Unii autori^[30] consideră însă că excesul de autor, în general, iese din sfera participației și nu trebuie să-i fie aplicate regulile participației. Potrivit acestei opinii, excesul de autor, ca faptă a autorului care iese din limitele intenției celorlalți participanți, este un fenomen juridico-penal aflat în afara limitelor participației și trăsăturile caracteristice participației, în cazul excesului, primesc o conotație diferită. De exemplu, în cazul participației este obligatorie prezența a două sau a mai multor persoane care posedă trăsăturile subiectului infracțiunii, excesul, însă poate fi admis și de către un singur participant. Trăsătura „activitatea în comun” este prezentă la etapa inițială a comiterii infracțiunii, iar acțiunea sau inacțiunea ce constituie nemijlocit exces de autor, nu conține această trăsătură în temeiul faptului că autorul deviază unilateral de la intenția comună a celorlalți participanți. În opinia noastră, o astfel de abordare este destul de discutabilă, pentru că dacă am presupune, de exemplu, că excesul de autor (ori comis de oricare alt participant la infracțiune) ar exista în afara participației, atunci nu ar trebui examinat în general ca și exces, dar ca o activitate infracțională individuală a persoanei care a comis infracțiunea.

Mai mulți doctrinari^[31] vorbesc despre excesul de autor în contextul participației nereușite și propun a-l califica, pentru ceilalți participanți, ca infracțiune neconsumată. Raportând-o la excesul de autor, după părerea noastră mai este necesar să facem unele precizări.

În cazurile în care autorul nu a dus până la capăt acțiunile la care a fost determinat de organizatorul sau instigatorul infracțiunii, acțiunile organizatorului sau ale instigatorului trebuie calificate drept organizare de tentativă sau instigare la tentativa de infracțiune, la care ei au încercat să-l determine pe autor și la realizarea căreia a trecut acesta. Dacă însă autorul a comis o altă infracțiune, ce nu a fost cuprinsă de intenția organizatorului sau a instigatorului, acțiunile lor trebuie calificate ca participație nereușită, deoarece autorul nu a săvârșit niciun fel de acțiuni, prin care ar realiza intențiile celorlalți participanți. În aceste cazuri este dificil de stabilit dacă trebuie aplicate regulile excesului de autor sau fapta trebuie incriminată tuturor participanților.

Nu pot fi considerate exces de autor cazurile când, din anumite motive, dezvoltarea legăturii cauzale provoacă alt rezultat infracțional decât cel scontat de participanții la infracțiune. Spre exemplu, dacă instigatorul a determinat autorul să-i cauzeze cuiva vătămări corporale, iar victima, în urma vătămării integrității corporale, decedează, atunci această consecință trebuie incriminată nu doar autorului, ci și instigatorului.

De asemenea, nu vor fi considerate exces de autor cazurile când participanții la infracțiune i-au acordat autorului libertate în acțiuni.

Alta va fi situația dacă infracțiunea a fost săvârșită, iar timpul, împrejurările și metoda săvârșirii, alese de autor, fac această faptă mai periculoasă. În cazul acesta, problema despre răspunderea participanților trebuie soluționată în felul următor: dacă toate circumstanțele calificante, mai sus menționate, au fost stabilite de participanți înainte de începerea comiterii infracțiunii, iar autorul s-a abătut de la planul anterior întocmit, atunci este prezent excesul. Dacă însă, în privința acestor circumstanțe, nu a fost nici o înțelegere a participanților, atunci trebuie recunoscut faptul că ei toți au admis sau cel puțin n-au exclus posibilitatea comiterii infracțiunii cu circumstanțe calificante; prin urmare, participanții, acționând cu intenție indirectă, trebuie să poarte răspundere în egală măsură cu autorul^[32].

Nu pot fi recunoscute drept exces de autor și cazurile de eroare ale autorului. Dacă, spre exemplu, autorul a comis o eroare în obiect, atunci ceilalți participanți vor fi supuși răspunderii pentru participație, exprimată prin tentativă de infracțiune. Spre exemplu, instigatorul va fi supus răspunderii pentru participație la omor dacă, din greșeală, autorul va omorî nu acea persoană față de care a avut loc instigarea.

În știința dreptului penal, după cum vedem, cel mai des sunt examinate regulile aprecierii juridice a acțiunilor autorului, operându-se cu noțiunea de „exces de autor”. Cu toate acestea, după părerea autorilor P.F. Telnov, A.P. Cozlov^[33] ș.a., în procesul realizării intenției infracționale comune, nu numai autorul, dar și alți participanți pot încălca linia comportamentului dinainte stabilit. Ei pot să săvârșească:

– o infracțiune nesancționată de ceilalți participanți;

– fapta stabilită cu mijloace sau prin metode mai periculoase;

– o infracțiune mai puțin periculoasă decât aceea asupra căreia participanții au căzut de comun acord.

De aceea, ar fi fost corect să nu ne limităm doar la examinarea excesului de autor, propunând spre cercetare în acest sens noțiunea „excesul participantului la infracțiune”.

În literatura juridică sunt aduse exemple ce confirmă posibilitatea excesului nu doar a autorului, ci și a altor participanți la infracțiune. De exemplu, persoana promite să facă rost de mijloc de transport pentru a transporta bunurile sustrase și, cu acest scop, omoară proprietarul mijlocului de transport, sau complicele, sustrăgând atenția paznicului, pentru ca coautorii să poată pătrunde în depozit, îl omoară^[34]. Organizatorul și instigatorul, prin înțelegere prealabilă cu alți participanți, în încercarea să convingă o altă persoană să participe la comiterea infracțiunii aplică violență neprevăzută^[35]. Complicele, pregătindu-se pentru comiterea unui atac tâlhăresc, pune la dispoziția autorului substanță otrăvitoare, în locul somniferului referitor la care a fost înțelegerea prealabilă^[36].

În toate aceste cazuri, nu este prezent excesul de autor, ci a altor participanți la infracțiune. Autorii O.S. Capinus, C.V. Obrajiev consideră că astfel de situații, deși nu sunt expres prevăzute de legea penală în vigoare, care prevede doar regula calificării excesului de autor, aceasta nu înseamnă că excesul altor participanți ai infracțiunii trebuie să se califice după alte reguli^[37]. Deci, autorii citați admit aplicarea legii penale prin analogie, fapt ce contravine legislației în vigoare care, în art. 3 alin. (2) C. pen. RM, stipulează că „aplicarea legii penale prin analogie este interzisă”.

Încă o problemă nu mai puțin discutabilă, raportată la excesul de autor, se referă la stabilirea limitelor răspunderii participanților în cazul săvârșirii de către autor a unei infracțiuni mai puțin grave decât a fost înțelegerea. F.G. Burceac consideră că, în cazul excesului cantitativ, autorul poate face abatere atât în direcția unei infracțiuni mai grave, cât și a unei mai puțin grave decât cea planificată^[38].

De regulă, în literatura juridică această situație este ilustrată prin excesul autorului, care având o înțelegere cu alți participanți de a comite o tâlhărie, folosindu-se de lipsa proprietarului, comite furtul bunurilor de care erau interesați. Doctrinarii, în acest caz se expun asupra câtorva variante posibile de apreciere penal-juridică a situației.

Prima variantă. Autorului îi este incriminată fapta efectiv comisă, mai puțin gravă (furtul), iar celorlalți participanți – pregătirea pentru infracțiunea mai gravă (în cazul nostru, tâlhăria). A.A. Arutiunov consideră că: „De exemplu, participanții s-au înțeles să comită un jaf, iar autorul a comis un furt. În acest caz autorul trebuie să poarte răspundere doar pentru furt, dat fiind faptul că a renunțat de bunăvoie să comită jaful. Toți ceilalți participanți poartă răspundere pentru jaf, după regulile prevăzute pentru sancționarea infracțiunii neconsumate”^[39].

A doua variantă. Fapta autorului este calificată ca infracțiune mai puțin gravă consumată, iar faptele celorlalți participanți – drept coparticipare la tentativă de infracțiune. Cu această opinie este de acord L.V. Ivanova^[40]. În caz de tâlhărie, se propune calificarea ca tentativă la tâlhărie, indiferent de faptul că aceasta are o componență formal redusă.

A treia variantă. Autorul poartă răspundere pentru infracțiunea consumată, săvârșită de facto, iar organizatorul, instigatorul, complicele – pentru coparticipare la infracțiunea mai gravă, planificată inițial. S.F. Miliucov scrie: „Instigatorul a instigat la comiterea tâlhăriei, iar autorul a comis furt. În acest caz primul poartă răspundere pentru instigare la tâlhărie, iar autorul – doar pentru furtul efectiv comis”^[41].

Varianta a patra diferă esențial de cele anterioare, fiind orientată spre teoria accesorietății participației. Se propune calificarea unitară a faptelor tuturor participanților, bazată pe fapta autorului – furtul ca infracțiune consumată. Aceasta se explică prin faptul următor: comiterea infracțiunii mai puțin grave îndreptate spre același obiect de bază, concretizat prin obiect material și/sau victimă, corespunde scopului acțiunilor comune a participanților (de a sustrage averea concretă) și este cuprinsă complet de intenția tuturor celorlalți participanți. O.S. Capinus și C.V. Obrajiev concluzionează: „Autorul rămâne în limitele intenției comune a participanților, fapt care exclude aplicarea art. 36 Cod penal al Rusiei (art. 48 C. pen. RM „Excesul de autor”). Din acest motiv, în situațiile examinate aprecierea penal-juridică a acțiunilor organizatorului, instigatorului și complicelui trebuie să fie întemeiată pe teoria accesorietății”^[42].

T.V. Clenova și D.L. Mnațacanean^[43] opinează că se poate considera corectă calificarea infracțiunilor dacă aceasta corespunde principiului individualizării răspunderii penale a participanților. Asemenea tratament sancționator presupune faptul că trebuie luat în considerare excesul atât spre sporirea, cât și spre diminuarea pericolului social al faptei. Respectiv, dacă intenția autorului s-a transformat spre comiterea furtului în locul tâlhăriei, fapta autorului trebuie calificată ca furt. Reieșind din faptul că intenția altui participant, de exemplu, a instigatorului, este îndreptată spre comiterea unei infracțiuni mai grave, a tâlhăriei, lui trebuie să-i fie incriminată instigarea la tâlhărie. Toate infracțiunile sunt consumate.

Înconcluzie, este cert că instituția excesului de autor trebuie să suporte modificări.

1. Analiza datelor plasate pe portalul oficial al Curții Supreme de Justiție a Republicii Moldova denotă faptul că numărul de cazuri calificate după regulile excesului de autor este redus. Uneori chiar avocații încearcă să folosească excesul de autor pentru a-și salva clienții, învinuind pe alți participanți^[44]. Nu găsim nici date despre excesul altor participanți la infracțiune, probabil din motivul că nu pot fi utilizate reguli de calificare pentru excesul comis de oricare alt participant pentru că ele nu există în legea penală a Republicii Moldova, iar aplicarea legii penale prin analogie este interzisă, deși el poate fi calificat în baza regulilor generale.

2. Pentru exces poartă răspundere doar cel care l-a comis. Excesul nu poate fi incriminat altor participanți deoarece între acțiunile/ inacțiunile lor și rezultatul infracțional, apărut ca urmare a excesului nu există legătură de cauzalitate, participanții nu au contribuit la producerea acestui rezultat. Lipsește și vinovăția participanților, dat fiind faptul că ei nu au prevăzut că unul dintre participanți va comite acțiuni ce vor ieși din limitele înțelegerii comune. Este foarte important de a stabili caracterul și volumul înțelegerii, a determina atitudinea participanților față de diverse elemente ale infracțiunii.

3. Legiuitorul moldav poate alege una din următoarele căi:

a. să modifice art. 47 alin. (4) C. pen. RM și să prevadă că organizatorul grupului criminal sau organizației criminale va purta răspundere pentru toate infracțiunile comise de grupul criminal sau organizația criminală, dacă au fost cuprinse de intenția lui;

sau

b. să includă o prevedere analogică aceleia ce se conține în Codul penal al României, în art. 50, Circumstanțe personale și reale (cu propunerea dată am venit încă în anul 2004)^[45]:

(1) Circumstanțele privitoare la persoana autorului sau a unui participant nu se răsfrâng asupra celorlalți.

(2) Circumstanțele privitoare la faptă se răsfrâng asupra autorului și a participanților numai în măsura în care aceștia le-au cunoscut sau le-au prevăzut;

sau

c. să recunoască „excesul participantului la infracțiune” și să includă în legea penală următoarea prevedere: Excesul participantului la infracțiune.

Se consideră exces al participantului la infracțiune săvârșirea de către autor, organizator, instigator sau complice a faptei (a acțiunilor/ a inacțiunilor), prevăzute de prezentul Cod penal, care nu a fost cuprinsă de intenția celorlalți participanți.

Pentru excesul autorului, al organizatorului, al instigatorului sau al complicelui, ceilalți participanți nu sunt pasibili de pedeapsă. Răspunderea participanților în cazul excesului unuia sau mai multor participanți survine în dependență de intenția fiecăruia dintre ei.

4. Este necesară elaborarea unei Hotărâri a Plenului Curții Supreme de Justiție în care s-ar face o generalizare a practicii judiciare pe diverse subiecte ce țin de aplicarea normelor privind pluralitatea de infractori și, în special, participația (implicit și excesul), în care ar fi propuse regulile calificării corecte în scopul unificării practicii judiciare.

Note de subsol

^[1] Plenul Curții Supreme de Justiție a Republicii Moldova, hot. nr. 11 din 24.12.2012 cu privire la practica judiciară în cauzele penale referitoare la infracțiunile săvârșite prin omor (art. 145-148 C. pen. RM), în Hotărâri explicative în materie penală ale Plenului Curții Supreme de Justiție, Chișinău, 2018, p. 127.

^[2] Н.Г. Иванов, Соучастие в правоприменительной практике и доктрине уголовного права, Уголовное право, 2006, nr. 6, c. 32, disponibil online la adresa http://elibrary.ru/item.asp?id=12951174.

^[3] П.Ф. Тельнов, Ответственнось за соучастие в преступлении, Москва, Юридическая литература, 1974, с. 155.

^[4] А.Ю. Корчагина, Эксцесс исполнителя преступления, Автореферат диссертации на соискание ученой степени к. ю. н. Москва, 2004, с. 4.

^[5] Н.В. Толстопятова, Эксцесс соучастников в уголовном праве, Автореферат диссертации на соискание ученой степени к. ю. н. Ростов-на-Дону, 2004, c. 4.

^[6] Уголовный кодекс Грузии,от 22 июля, 1999 года, № 2287-вс//, disponibil online la adresa https://matsne.gov.ge/ka/document/download/16426/143/ru/pdf.

^[7] Уголовный Кодекс Республики Армения, от 18.04.2003//, disponibil online la adresa http://www.parliament.am/legislation.php?sel=show&ID=1349&lang=rus.

^[8] Уголовный кодекс Азербайджанской Республики, от 30 декабря, 1999 года, № 787-IQ//, disponibil online la adresa http://continent-online.com/Document/?doc_id=30420353.

^[9] Уголовный кодекс Росиийской Федерации, от 13 июня, 1996 года, Москва, Эксмо, 2017, с. 18.

^[10] Уголовный кодекс Республики Таджикистан, от 21 мая, 1998 года, № 574, disponibil online la adresa http://continent-online.com/Document/?doc_id=30397325.

^[11] Уголовный кодекс Кыргызской Республики, от 2 февраля, 2017 года, № 19, disponibil online la adresa http://cbd.minjust.gov.kg/act/view/ru-ru/111527?cl=ru-ru.

^[12] Уголовный кодекс Украины,от 5 апреля, 2001 года//, disponibil online la adresa https://meget.kiev.ua/ ugolovniy-kodeks/razdel-6/.

^[13] Codul penal al Lituaniei, aprobat prin Legea nr. VIII-1968 din 26 septembrie 2000, în T. Toader, CODEX PENAL. Codurile penale ale statelor membre ale Uniunii Europene, Ed. C.H. Beck, București, 2018, p. 636.

^[14] Codul penal al Letoniei, aprobat la 17 iunie 1998, în T. Toader, op. cit., p. 453.

^[15] Уголовный Кодекс Республики Беларусь 275-З от 9.07.1999 г. //, disponibil online la adresa https:/kodeksy-by.com/ugolovnyi_kodeks_rb.htm.

^[16] D. Lupașcu, Noul Cod penal și legislație conexă 2016, Ed. Universul Juridic, București, 2016, p. 36.

^[17] M. Basarab, Drept penal. Partea generală, vol. I, Ed. Fundației „Chemarea”, Iași, 1996, p. 232.

^[18] M.-I. Mărculescu-Michinici, M. Dunea, Drept penal. Partea generală. Curs teoretic în domeniul licenței (I), Ed. Hamangiu, București, 2017, p. 859.

^[19] Н.В. Толстопятова, op. cit., p. 16.

^[20] Л.В. Иванова, Уголовно – правовая характеристика эксцесса исполнителя преступления. Автореферат диссертации на соискание ученой степени к. ю. н. Тюмень, 2009, c. 18.

^[21] Codul penal al Italiei din 19 octombrie 1930, în T. Toader, op. cit., p. 212.

^[22] Ibidem.

^[23] Н.В. Толстопятова, op. cit., p. 17.

^[24] А.Ю. Корчагина, op. cit., p. 18.

^[25] Colegiul penal al Curții de Apel, dec. nr. 1r-162/99 din 04.03.1999, în M. Grama, Participanții la infracțiune și particularitățile răspunderii lor, Monografie, Chișinău, 2004, p. 116.

^[26] Л.В. Иванова, op. cit., p. 13.

^[27] M. Grama, op. cit., p. 117.

^[28] Colegiul penal al Curții Supreme de Justiție, dosarul nr. 4-1re-227/14, dec. din 26 iunie 2014, disponibilă online la adresa http://jurisprudenta.csj.md/search_plen_penal.php?id=445.

^[29] Н.В.Толстопятова, op. cit., p. 21.

^[30] Л.В. Иванова, op. cit., p. 12.

^[31] Т.В. Кленова, Д.Л. Мнацаканян, Актуальные проблемы понимания эксцесса соучастника, Юридический вестник Самарского университета, Том 5, nr. 3, 2019, c. 70-71.

^[32] П.И. Гришаев, Г.А. Кригер, Соучастие по советскому праву, Москва, 1959, с. 198.

^[33] А.П. Козлов, Соучастие. Традиции и реальность, Санкт-Петербург, „Юридический центр Пресс”,2002, с. 332-333.

^[34] Т.И. Косарева, Пособничество совершению преступления: дис. … канд. юрид. наук. Рязань, 2004, с. 102, disponibil online la adresa http://www.dslib.net/kriminal-pravo/ posobnichestvo-soversheniju-prestuplenija.html.

^[35] П.Ф. Тельнов, Кто отвечает за соучастие в преступлении / отв. ред. А.Я. Сухарев. М., Юридическая литература, 1981,c. 96.

^[36] С.Ф. Милюков, Уголовное законодательство: опыт критического анализа. 2000Пб.: Знание, СПбИВЭСЭП, 2000, с. 83, disponibil online la adresa http://www.adhdportal. com/book_1721.html.

^[37] О.С. Капинус, К.В. Ображиев, Эксцесс исполнителя и иных соучастников преступления: проблемы квалификации // Уголовное право. 2018. № 2, c. 51, disponibil online la adresa https://elibrary.ru/item.asp?id=34968304.

^[38] Ф.Г. Бурчак, Соучастие: социальные, криминологические и правовые проблемы, Киев, Вища школа, 1986, с. 185.

^[39] А.А. Арутюнов, Соучастие в преступлении, Москва, Статут, 2013, с. 192-193, disponibil online la adresa https://ru.b-ok.cc/ book/2902721/bc9dcc.

^[40] Л.В. Иванова, Особенности квалификации действий соучастников при эксцессе исполнителя преступления // Российский следователь. 2013, № 7, c. 25, disponibil online la adresa https://elibrary.ru/item.asp?id=19080165.

^[41] С.Ф. Милюков, Уголовное законодательство: опыт критического анализа, СПб., Знание, СПбИВЭСЭП, 2000, с. 82.

^[42] О.С. Капинус, К.В. Ображиев, op. cit., p. 47.

^[43] Т.В. Кленова, Д.Л. Мнацаканян, op. cit., p. 72.

^[44] Colegiul penal al Curții Supreme de Justiție, dosarul nr. 4-1re-61/2019, dec. din 05 martie 2019, disponibilă online la adresa http://jurisprudenta.csj.md/search_plen_penal.php?id=1785.

^[45] M. Grama, Participanții la infracțiune și particularitățile răspunderii lor, Monografie, Chișinău, 2004, p. 162.