Ignorarea naționalității „aparente” a investitorului în arbitrajul internațional al investițiilor

Studiu publicat în volumul In Honorem Flavius Antoniu Baias. Aparența în drept, tomul III, Ed. Hamangiu, 2021, p. 295-314.

Introducere

Operațiunile economice internaționale iau frecvent forma investițiilor, prin care operatorii de comerț internațional acced pe o piață națională străină. Protecția investitorilor se realizează, de regulă, prin norme de drept internațional public, cuprinse în tratatele bilaterale sau multilaterale de investiții încheiate între state. Pentru a beneficia de o astfel de protecție trebuie să existe un tratat încheiat între statul gazdă (pe teritoriul căruia se investește) și statul al cărui național este investitorul.

Tratatele bilaterale de investiții (Bilateral Investment Treaties – BIT) ori multilaterale conțin și dispoziții cu privire la reglementarea litigiilor între investitorul străin și statul gazdă. Regula este că BIT-urile conțin o clauză compromisorie, prin care investitorul este îndreptățit să se adreseze unui tribunal arbitral internațional, atunci când statul gazdă își încalcă obligațiile convenționale (la care s-a obligat prin BIT). În majoritatea BIT-urilor se atribuie competență, fie Centrului Internațional pentru Reglementarea Diferendelor relative la Investiții (International Centre for Settlement of Investment Disputes – ICSID)^[1] – pentru soluționarea litigiilor prin arbitraj, conform Convenției de la Washington din 1965 pentru Reglementarea Diferendelor relative la Investiții între state și investitori ai altor state^[2] (Convenția ICSID), fie unui tribunal ad-hoc constituit în conformitate cu Regulamentul de Arbitraj al Comisiei Națiunilor Unite pentru Drept Comercial Internațional (UNCITRAL)^[3].

În Convenția ICSID este stabilită, în art. 25, o dublă condiție referitoare la competența ICSID, și anume investitorul să fie naționalul unuia dintre cele două state părți la BIT și să nu aibă naționalitatea statului gazdă, adică a statului cu care se judecă. Prin excepție, investitorul poate avea naționalitatea statului gazdă, când statele părți la BIT au convenit să considere că acesta are naționalitatea unui alt stat parte la Convenția ICSID, datorită controlului exercitat asupra investiției de persoane de naționalitatea acestui alt stat^[4].

BIT-urile sau tratatele multilaterale (care, de regulă, sunt regionale) definesc, mai întâi, noțiunile de „investiție” și de „investitor” și conțin prevederi referitoare la tratamentul aplicat investitorilor străini de către statul gazdă (tratamentul național, al națiunii celei mai favorizate sau alte tratamente specifice dreptului internațional public), obligația statului gazdă de nediscriminare, de aplicare a unui tratament just și echitabil investitorilor, dispoziții cu privire la protecția împotriva exproprierii fără despăgubire. Tratamentul aplicat investitorilor străini depinde de naționalitatea acestora, mai precis de naționalitatea care face legătura cu statele părți la BIT, pentru că standardele garantate în BIT se aplică numai acestora^[5].

Prin urmare, naționalitatea joacă cel puțin două roluri de bază: asigură protecția investitorilor străini, care au naționalitatea unuia dintre statele contractante la BIT, oferindu-le tratamentul conform prevederilor BIT-ului, iar când drepturile recunoscute investitorului sunt încălcate de statul gazdă, naționalitatea investitorului îi asigură accesul la arbitrajul internațional al investițiilor, de regulă în fața ICSID, competența ICSID stabilindu-se pe baza naționalității.

În continuare, va fi făcut, mai întâi, portretul sumar al investitorului și vor fi stabilite modalitățile de determinare a naționalității acestuia. Apoi, plecând de la practica frecvent utilizată de investitori, aceea de a-și planifica naționalitatea, pentru a se asigura că pot beneficia de protecția unui anumit BIT, va fi explicată această practică prin apelarea la hotărârile arbitrale pronunțate în cadrul ICSID, intens discutate în literatura juridică străină.

Protecția internațională, având la temelie naționalitatea „aparentă” a investitorului, obținută în urma „planificării”, poate fi refuzată în anumite cazuri, care vor fi analizate în partea a treia a lucrării, atenția concentrându-se, în special, asupra instituției piercing the corporate veil și abuzului de drept în planificarea naționalității.

Nu va fi discutată în această lucrare problema protecției investitorilor în Uniunea Europeană, când atât investitorul străin, cât și statul gazdă aparțin spațiului european și nici situația BIT-urilor încheiate între statele membre ale Uniunii Europene^[6].

§1. Cine este investitorul și cum se stabilește naționalitatea acestuia?

Investitorul este subiectul de drept care beneficiază, alături de investiția sa, de protecția dreptului internațional public^[7]. Investitorul străin, pentru a se bucura de protecție, care rezultă, de regulă, din BIT, trebuie să aibă naționalitatea unui alt stat decât aceea a statului gazdă. Naționalitatea se stabilește după criterii diferite în funcție de sistemul juridic de referință și de calitatea investitorului, persoană fizică sau persoană juridică^[8].

În cazul investitorului persoană fizică se pune problema determinării apartenenței lui la un anumit stat, adică a cetățeniei. Statele au libertatea de a stabili criteriile după care acordă cetățenia unei persoane fizice^[9].

În arbitrajul internațional al investițiilor regula este că tribunalul arbitral nu cercetează și nu controlează modul de dobândire a cetățeniei și nici nu se pronunță asupra legalității modului de dobândire a acesteia. De exemplu, în cauza Mr. Franck Charles Arif v. Moldova din 2013^[10], reclamantul, un investitor persoană fizică de cetățenie franceză, Arif, a sesizat ICSID, îndreptându-se împotriva Republicii Moldova, în baza BIT-ului încheiat între Franța și Republica Moldova. Moldova a încercat să conteste competența ICDID pe motiv că Arif nu ar avea cetățenia statului francez și deci nu ar putea invoca BIT-ul încheiat între Franța și Moldova; nu a putut dovedi însă, iar tribunalul arbitral s-a considerat competent, în temeiul faptului că, potrivit legii franceze, reclamantul (Arif) avea cetățenia franceză.

Tribunalul arbitral cercetează legătura dintre persoana fizică și statul de cetățenie a acesteia, apreciind dacă există o legătură efectivă. Această problemă se pune, mai ales, în situația dublei cetățenii^[11]. Cetățenia nu trebuie să fie fictivă, adică trebuie să existe o legătură efectivă între individ și stat. Conform Convenției ICSID [art. 25 (2) a)] tribunalul arbitral nu este competent, dacă cererea este introdusă de un binațional, care are și cetățenia statului parte la litigiu^[12].

Identificarea unei persoane juridice^[13], precum și condițiile în care personalitatea juridică îi poate fi recunoscută se fac potrivit dreptului ei național^[14]. Societatea (comercială) este o figură pură de drept național, care există doar grație dreptului național al unui anumit stat^[15]. Apartenența unei persoane juridice la un anumit stat presupune stabilirea naționalității acesteia, în acest scop, putându-se folosi trei criterii, care se aplică combinat sau nu, în funcție de sistemul juridic de referință: criteriul sediului social, criteriul incorporation (înregistrării) și criteriul controlului.

În sistemul continental/romano-germanic se utilizează cu preponderență criteriul sediului social, care prezintă avantajele unicității, stabilității relative, identificării cu ușurință, publicității în registrele publice, dar care nu este, întotdeauna, real. Conform acestui criteriu persoana juridică are naționalitatea statului pe al cărui teritoriu și-a stabilit, potrivit actului constitutiv, sediul social.

Conform criteriului incorporation, persoana juridică are naționalitatea statului pe teritoriul căruia a îndeplinit formalitățile de constituire și a fost înregistrată/înmatriculată, fiind folosit mai ales în statele de drept anglo-saxon. Acest criteriu prezintă avantajele simplității și stabilității, naționalitatea societății nefiind influențată de modificarea sediului sau de locul activităților principale ale acesteia^[16]. Dezavantajul principal este considerat riscul potențial de fraudă și de fictivitate, fondatorii înregistrând societatea într-un stat „atractiv”, mai ales din punct de vedere fiscal, cu intenția de a desfășura activitatea principală într-un alt stat, eludând astfel dispozițiile lui legale^[17].

Criteriul controlului este folosit pentru stabilirea naționalității persoanei juridice mai puțin frecvent, datorită dificultăților legate de determinarea persoanelor care dețin capitalul, de stabilirea identității reale a acționarilor ori a cetățeniei acestora, întrucât prin control se înțelege puterea exercitată de acționari cu privire la conducerea și funcționarea societății^[18]. De exemplu, în Convenția ICSID, în art. 25 alin. (2) lit. b) se face referire la criteriul controlului, în vederea stabilirii competenței ICSID, așa cum am arătat deja.

În dreptul internațional al investițiilor criteriul de determinare a naționalității este cuprins în tratatul bilateral sau multilateral de protecție a investițiilor, încheiat între state. Acest criteriu poate fi unul dintre cele enumerate mai sus sau o combinație a acestora. În plus, anumite BIT-uri impun condiția desfășurării unei activități economice pe teritoriul statului a cărui naționalitate pretinde societatea că o are^[19].

Naționalitatea este cheia de acces la protecția internațională a investiției/investitorului, de aceea, acesta din urmă poate alege să planifice naționalitatea, adică să o aleagă în mod deliberat în scopul obținerii protecției unui anumit BIT.

§2. Planificarea naționalității investitorului

Este problema planificării naționalității investitorului licită? În dreptul internațional al investițiilor nu există o prohibiție în acest sens^[20]. În funcție de limbajul folosit pentru a desemna fenomenul – nationality planning^[21], treaty shopping^[22], treaty abuse^[23] – planificarea naționalității este privită fie ca legitimă, fie ca având o conotație negativă, ce nu ar trebui permisă^[24]. În fapt, planificarea naționalității este permisă și chiar dezirabilă din punctul de vedere al investitorului, cu condiția să nu aibă loc după apariția unui litigiu sau chiar mai înainte, când litigiul a devenit previzibil, cazuri în care nu mai este planificare, ci manipulare sau chiar abuz^[25].

Mai mult, s-a afirmat^[26] că apare un paradox privind naționalitatea investitorului: pe de o parte, oferă investitorilor străini drepturi și mecanisme de exercitare a acestora specifice dreptului internațional public împotriva statelor gazdă a investițiilor, atribuindu-le calități de quasi-subiecte de drept internațional public, iar, pe de altă parte, naționalitatea, mai ales aceea a persoanelor juridice, a devenit un fel de marfă (commodity) foarte ușor de dobândit. Această stare a lucrurilor a determinat pe unii autori^[27] să afirme că sistemul actual de protecție a investițiilor străine este o „întreprindere” neo-colonială, de care profită mai ales grupurile de societăți transnaționale. Într-adevăr, în cazul unui grup de societăți, care nu are o naționalitate unică, ci fiecare dintre societățile componente ale grupului are propria naționalitate, se asigură accesul la BIT-urile încheiate între statul gazdă al investiției și statele de naționalitate ale fiecărei societăți din grup, astfel încât grupul poate fi protejat printr-o multitudine de BIT-uri^[28].

Planificarea naționalității nu este reglementată și nici definită în vreun instrument hard law. În Convenția ICSID, chiar dacă se face referire la naționalitate, aceasta nu este definită. În literatura juridică^[29], planificarea naționalității este considerată a include orice operațiune licită întreprinsă cu scopul de a invoca sau de a crea o naționalitate prin structurarea sau restructurarea unei investiții în vederea obținerii accesului la un anumit BIT, care să-i confere investitorului o anumită protecție. Planificarea naționalității poate urmări fie atragerea protecției unui BIT, la care investitorul altfel nu ar avea acces, fie atragerea aplicării unui BIT, care conține norme procedurale sau substanțiale mai protective/favorabile investitorului^[30].

În viziunea Organisation for Economic Cooperation and Development (OECD)^[31], investitorii se pot angaja în treaty shopping pentru cel puțin trei motive: să obțină protecția unui BIT când nici un alt instrument internațional nu le oferă protecție, să se asigure că beneficiază de anumite standarde de protecție din anumite tratate și aplicarea unor anumite norme materiale sau să urmărească aplicarea anumitor reguli de procedură sau alte aspecte referitoare la soluționarea litigiilor din anumite BIT-uri.

În literatura juridică, unii autori contestă admisibilitatea planificării naționalității, alții o consideră o practică de management prudent și diligent al investitorilor, care pot asigura protecția maximă a investiției lor prin alegerea statului pe teritoriul căruia să înființeze societatea și implicit să obțină naționalitatea acestuia pentru a profita din plin de efectele BIT-ului existent. Unii consideră că nu este nici ilegal, nici împotriva regulilor eticii în afaceri ca un investitor care are naționalitatea unui stat să înființeze o filială într-un alt stat pentru a beneficia de prevederile unui BIT^[32].

Este deci treaty shopping în dreptul internațional al investițiilor o planificare legitimă a naționalității sau un treaty abuse^[33]? Care sunt modalitățile în care se face planificarea naționalității?

Trebuie precizat că planificarea naționalității este o practică rezervată, mai ales, persoanelor juridice. Persoanele fizice nu pot, cu ușurință, să treacă de la o naționalitate la alta sau să dobândească naționalitatea/cetățenia unui anumit stat, pentru asta fiind necesară îndeplinirea unor condiții destul de restrictive. Persoanele juridice însă pot obține naționalitatea unui anumit stat, care este un atribut al personalității juridice^[34], mult mai simplu și rapid.

În principal, planificarea naționalității se poate face prin structurarea sau restructurarea societății, care este supusă legii statului unde are loc^[35]. Astfel, investitorul poate cumpăra acțiuni ale unei societăți deja existente în statul parte la BIT-ul a cărui protecție urmărește și care are naționalitatea statului respectiv. În caz de litigiu, împotriva statului gazdă se poate îndrepta investitorul acționar, care fie controlează societatea, fie este considerat un investitor direct/indirect, în funcție de definiția dată investitorului în BIT-ul vizat. De exemplu, Banro American Resources v. Democratic Republic of Congo din 2000^[36], Société Générale v. Dominican Republic din 2008^[37], Phoenix Action v. Czech Republic^[38], Philip Morris Asia v. Australia^[39].

O altă modalitate de planificare a naționalității întreprinderii este crearea unei entități noi într-un anumit stat, parte la un BIT a cărui protecție se urmărește, entitate legată de societatea investitorului (având naționalitatea unui stat terț), de regulă în forma unei societăți holding^[40], cum a fost cazul, de exemplu, în Tidewater v. Venezuela^[41] soluționată în 2015, Lao Holdings NV v. Lao People’s Democratic Republic^[42] soluționată în 2019, tribunalul arbitral pronunțându-se asupra competenței în 2014.

De asemenea, o societate având naționalitatea unui anumit stat, parte la un BIT încheiat cu statul gazdă, poate fi controlată de un investitor cu naționalitatea/cetățenia unui stat terț, care nu este parte la vreun BIT cu statul gazdă sau chiar de naționali ai statului gazdă^[43]. De exemplu, Tokios Tokelés v. Ukraine^[44], Rompetrol v. Romania^[45], Saluka v. Czech Republic^[46], ADC Affiliate Limited & ADMC Management Limited v. Hungary^[47], Mobil v. Venezuela^[48], Aguas del Tunarí v. Bolivia^[49].

O modalitate mai puțin utilizată de planificare a naționalității, care depășește oarecum limitele în timp ale planificării, este cesiunea de drepturi litigioase^[50], cum a fost cazul, de exemplu, Mihaly v. Sri Lanka^[51], Loewen Group and Raymond Loewen v. United States^[52].

§3. Ignorarea naționalității „aparente” a investitorului

Când tribunalul arbitral constituit în cadrul ICSID ignoră naționalitatea aparentă sau formală a investitorului, pentru a determina naționalitatea reală a acestuia și în ce condiții?

Așa cum am arătat deja, pentru a obține protecție în dreptul internațional public al investițiilor, mai precis în conformitate cu prevederile unui BIT, și a avea, deci, acces la arbitrajul investițiilor din cadrul ICSID, investitorul trebuie să aibă naționalitatea unuia dintre statele contractante la BIT, în accepțiunea dată acesteia de prevederile BIT-ului.

ICSID, care își stabilește competența în funcție de naționalitatea investitorului (dubla condiție), ia în considerare de fiecare dată accepțiunea investitorului din BIT-ul aplicabil. Fiecare BIT conține o definiție a investitorului, inclusiv cu privire la ceea ce înseamnă că este național al unuia dintre statele contractante la respectivul BIT. Astfel, în unele BIT-uri naționalitatea investitorului se consideră a fi a statului pe teritoriul căruia a fost înregistrat (criteriul incorporation), în altele în statul de sediu (criteriul sediului social), unele utilizează criteriul controlului, pentru ca altele să determine naționalitatea în funcție de activitatea economică desfășurată pe teritoriul statului a cărui naționalitate se invocă, ori o combinație a acestor criterii^[53].

Practica ICSID confirmă opinia autorilor care apără legitimitatea planificării naționalității. Un exemplu în acest sens este cauza Soufraki v. United Arab Emirates din 2004, unde s-a pus problema competenței ICSID, întrucât reclamantul Soufraki, un investitor individual în Emiratele Arabe Unite, a invocat BIT-ul dintre Italia și Emiratele Arabe Unite, pretinzând că are cetățenie italiană. Din probatoriul administrat, prin aplicarea legii italiene, a reieșit că Soufraki pierduse cetățenia italiană la data dobândirii cetățeniei canadiene, iar Canada nu este parte la Convenția ICSID. Prin urmare, tribunalul arbitral din cadrul ICSID nu avea competență. Tribunalul arbitral a arătat, însă, în hotărâre că această situație ar fi putut fi evitată dacă Soufraki ar fi investit în Emirate prin înființarea unei societăți de naționalitate italiană, în loc să investească în calitatea lui de persoană fizică^[54].

Mai mult, deși, ca regulă, ICSID tratează problema naționalității aplicând dreptul național al statului a cărui naționalitate se invocă, au existat și situații în care naționalitatea a fost stabilită conform voinței părților la litigiu (investitor și statul gazdă), care au stabilit de comun acord că investitorul are o anumită naționalitate, chiar dacă, în realitate, naționalitatea aparentă a investitorului era alta. Tribunalul în acest caz nu a văzut dincolo de aparență, pe care, de altfel, a ignorat-o, ci a luat în considerare voința părților, care prin acord au determinat naționalitatea investitorului. Este vorba despre cauza MINE v. Guinea^[55], soluționată în 1988 de un tribunal arbitral constituit în cadrul ICSID, care a avut ca temei BIT-ul dintre Elveția și Guineea. Între MINE (Maritime International Nominees Establishment) și guvernul din Guineea a fost încheiată o convenție care atribuia competență ICSID pentru soluționarea litigiilor dintre părți, ce conținea și o prevedere prin care naționalitatea investitorului era în mod expres și clar indicată, ca fiind aceea elvețiană. În realitate MINE era înregistrată în Liechtenstein^[56], care nu era parte la Convenția ICSID, fapt care a determinat MINE să se adreseze mai multor instanțe statale, înainte de a recurge la ICSID, având temerea că acesta ar fi necompetent^[57]. MINE a afirmat pe parcursul procedurii că prevederile Convenției ICSID sunt îndeplinite în ceea ce privește competența ratione personae, având în vedere faptul că interesul real al societății MINE era Elveția și că societatea era controlată de un elvețian. Guineea nu a ridicat obiecții cu privire la naționalitatea investitorului, iar tribunalul arbitral nu a pus în discuție naționalitatea acestuia, prezumând ca fiind cea elvețiană.

De regulă, tribunalul arbitral ține seama de convenția părților cu privire la naționalitate dacă statul gazdă impune investitorului străin ca o condiție pentru investiție crearea unei entități (înregistrate) în statul gazdă (având naționalitatea acestuia), ceea ce ar face imposibilă tragerea la răspundere a statului gazdă pentru încălcarea obligațiilor sale internaționale, investitorul având naționalitatea statului gazdă. De aceea, statul gazdă, de regulă, convine cu investitorul, ca în vederea accesului la ICSID, investiția sa să fie considerată străină, aplicând criteriul controlului în stabilirea naționalității^[58]. Această posibilitate este consecința aplicării Convenției ICSID, care în art. 25 alin. (2) lit. (b) prevede că prin național al celuilalt stat contractant se înțelege: „orice persoană juridică care posedă naționalitatea statului contractant parte la diferend la aceeași dată și pe care părțile au convenit, în vederea realizării țelurilor prezentei convenții, să o considere ca aparținând unui alt stat contractant din cauza controlului exercitat asupra acesteia de către interese străine”.

În anumite cazuri, tribunalele arbitrale au ignorat naționalitatea aparentă, formală a investitorului, aplicând doctrina piercing the corporate veil și teoria abuzului de drept.

3.1. Piercing the corporate veil

Instituția piercing the corporate veil/lifting the corporate veil, în traducere, străpungerea vălului corporativ, este de proveniență anglo-saxonă, care, în materia investițiilor străine, înglobează totalitatea ipotezelor în care personalitatea juridică a unei societăți este ignorată, pentru a vedea dincolo de vălul corporativ^[59] și a stabili reala naționalitate a societății. Ridicarea vălului corporativ este un termen care descrie, deci, procedura de ignorare a personalității juridice a unei societăți pentru a ajunge la persoana sau persoanele din spatele structurii corporative^[60].

Astfel, în cauza TSA Spectrum de Argentina S.A. (TSA) v. Argentina^[61], în temeiul BIT-ului încheiat între Olanda și Argentina, ICSID s-a considerat necompetent să soluționeze litigiul, după ce a stabilit că societatea TSA, o companie de naționalitate olandeză, reclamantă în speță, era, de fapt, proprietatea și era controlată de un cetățean argentinian. Pentru a hotărî astfel, a avut în vedere BIT-ul, care în art. 1 arata că naționalitatea investitorului se poate stabili utilizând criteriul controlului.

Întrebarea dacă ICSID ar trebui să pierce the corporate veil, pentru a stabili cine este acela care controlează investiția, dincolo de naționalitatea aparentă a întreprinderii, a fost pusă în câteva situații, când s-a discutat despre așa numitul round-tripping^[62]. Round-tripping (prin analogie cu biletul de călătorie dus-întors sau round trip ticket) apare când un investitor, având naționalitatea statului gazdă, este proprietarul sau controlează o societate înregistrată sau având sediul în alt stat, stat care a încheiat un BIT cu statul gazdă. Acest investitor se îndreaptă împotriva propriului stat cu o acțiune în materia investițiilor internaționale bazată pe BIT, prin intermediul societății înregistrate în statul străin, având aparența unui investitor străin.

De regulă, operațiunea round-tripping se realizează prin intermediul unei shell company^[63] sau mailbox company, care este un vehicul constituit în scopul obținerii protecției unui BIT, și care nu are niciun fel de activitate economică în statul de înregistrare (a cărui naționalitate dobândește)^[64].

O cauză emblematică în materie de round-tripping este Tokios Tokelés v. Ukraine^[65] din 2004. Reclamantul-investitor a fost o societate de naționalitate lituaniană, al cărei 99% din capital (în acțiuni) aparținea unor naționali ucraineni. Conform BIT-ului dintre Ucraina și Lituania, investitor era considerat orice entitate stabilită pe teritoriul uneia dintre statele contractante, conform legilor acesteia. Ucraina a argumentat că Tokios Tokelés nu poate fi considerată o entitate lituaniană din moment ce este controlată de proprietari ucraineni și a solicitat ridicarea vălului corporativ, astfel încât să se stabilească de către tribunalul arbitral din cadrul ICSID că acțiunea este introdusă împotriva statului gazdă de proprii lui naționali.

Tribunalul a interpretat prevederile BIT-ului în ceea ce privește noțiunea de investitor și a ajuns la concluzia că, din moment ce în BIT nu există prevederi care să excludă de la protecția BIT-ului entități ale uneia dintre părțile contractante controlate de naționali ai unor state terțe sau de naționali ai statului gazdă, prevederi care intră în categoria așa-numitei clauze denial of benefits, nu poate impune limite care nu există în textul BIT-ului. Tribunalul a apreciat că nu poate trece peste voința părților contractante (la BIT) și că trebuie să respecte termenii stabiliți în BIT^[66]. Prin urmare, tribunalul s-a considerat competent și a respins cererea pârâtului cu privire la ridicarea vălului corporativ.

O soluție similară a fost pronunțată în cauza Rompetrol Group v. România^[67], problema privind competența ICSID fiind soluționată în 2008. România a invocat faptul că entitatea olandeză, care a introdus cererea de arbitraj internațional, bazându-se pe BIT-ul dintre România și Olanda, este controlată și deținută de persoane având naționalitate/cetățenie română^[68] și prin urmare, investitorul nu este străin, ci român acționând împotriva propriului stat, iar ICSID nu are competență să se pronunțe. Tribunalul arbitral a respins cererea României, argumentând că în temeiul Convenției de la Washington statelor le este garantat dreptul de a stabili în BIT-urile pe care le încheie criteriile de determinare a naționalității, iar în BIT-ul dintre România și Olanda nu există nicio prevedere cu privire la stabilirea naționalității în funcție de originea capitalului sau de sediul real al societății^[69].

Această abordare a fost criticată în literatura juridică, afirmându-se că originea capitalului este importantă în conferirea protecției în temeiul unui BIT^[70]. Când capitalul investitorului aparent străin provine din statul gazdă, atunci protecția internațională nu este justificată. Prin urmare, o soluție pentru a împiedica astfel de situații este includerea în BIT-uri a unor definiții clare a ceea ce înseamnă investitor străin.

În Venoklim Holding BV v. Venezuela^[71] din 2016, tribunalul arbitral s-a declarat necompetent pentru soluționarea unei acțiuni introduse de o societate înregistrată în Olanda, considerând că aceasta este controlată de persoane fizice și societăți de naționalitate venezueleană. Pentru a ajunge la această soluție, de altfel criticată de un membru al tribunalului cu opinie separată ca reprezentând piercing the corporate veil în mod nejustificat^[72], tribunalul arbitral a interpretat prevederile pe care s-a întemeiat reclamantul și anume, nu BIT-ul dintre Venezuela și Olanda, ci legea națională venezueleană cu privire la investiții. În temeiul acesteia, pentru a accede la arbitrajul internațional, investitorul trebuia să fie internațional, adică să dețină sau să controleze efectiv o investiție internațională. Tribunalul a analizat doar cine deținea ultimul control efectiv, stabilind că mai multe societăți și persoane fizice de naționalitate venezueleană dețineau controlul, direct sau indirect, asupra investiției entității olandeze în Venezuela și deci investitorul nu putea fi considerat internațional^[73].

Tribunalul arbitral, deși nu a aplicat Convenția de la Washington a arătat^[74] că a pretinde că reclamantul este un investitor internațional datorită faptului că este o entitate înregistrată în Olanda, chiar dacă investiția în litigiu este deținută de persoane de naționalitate venezueleană, ar însemna să primeze formalismul asupra realității și în acest mod obiectul și scopul Convenției ICSID să fie trădat.

Această soluție nu este în consens cu practica arbitrală ICSID și se pare că opinia minoritară a arbitrului era întemeiată: tribunalul arbitral a ignorat definiția investitorului din BIT (tratat care face parte din dreptul internațional public și care obligă statele părți) și a aplicat o lege națională. S-a afirmat^[75] că în acest mod se poate ajunge ca orice stat care nu este satisfăcut de prevederile unui BIT la care este parte, să adopte o lege națională în care să prevadă alte criterii de determinare a naționalității investitorului, fără să urmeze mecanismul modificării tratatului internațional, potrivit regulilor dreptului internațional public (Convenția tratatelor de la Viena).

Mai recent, în KT Asia v. Kazakhstan^[76] din 2013, tribunalul arbitral a reținut că din moment ce BIT-ul dintre Olanda și Kazahstan nu conține alte condiții pentru ca un investitor să fie considerat național al uneia dintre părțile contractante decât aceea a înregistrării, nu se poate folosi decât această prevedere din BIT și, în consecință, a respins cererea statului gazdă de a străpunge vălul corporativ^[77] și a se declara necompetent pe motiv că investiția era controlată de un național kazah.

3.2. Piercing the corporate veil în cazul unei shell company

Utilizarea unei entități fără activitate economică în statul de înregistrare pentru a obține acces la protecția unui BIT se practică nu numai în cauzele round-tripping, ci și în situațiile în care investiția este controlată sau și deținută de naționali ai unui stat terț, cu care statul gazdă nu a încheiat un BIT.

De exemplu, în ADC Affiliate v. Hungary^[78] din 2006, acțiunea arbitrală a fost introdusă de societăți de naționalitate cipriotă (înregistrate în Cipru), dar controlate de naționali canadieni, împotriva Ungariei, în temeiul BIT-ului dintre Cipru și Ungaria. Statul gazdă (Ungaria) a solicitat ridicarea vălului corporativ, pe motiv că societățile cipriote sunt shell companies, constituite în scopul de a da acces unor naționali canadieni la jurisdicția ICSID, Canada nefiind parte de Convenția de la Washington. Tribunalul arbitral a respins cererea Ungariei, pe motiv că în BIT investitor este considerat acela care a fost constituit sau înregistrat în conformitate cu legea cipriotă, condiții pe care reclamanții le îndeplinesc.

În mod similar, în Saluka Investments v. Czech Republic^[79], unde a fost invocat BIT-ul dintre Cehia și Olanda, statul gazdă al investiției (Cehia) a contestat competența ICSID pe motiv că reclamantul era o shell company înregistrată în Olanda, fără nicio activitate substanțială acolo, fiind deținută și sau controlată de investitori cu naționalitatea unui stat terț, mai precis japonezi. Și în acest caz, tribunalul arbitral a aplicat strict prevederile BIT-ului, potrivit căruia investitor era considerată persoana juridică constituită conform dreptului olandez.

Mai recent, în cauza Isolux v. Spain^[80] din 2016, Isolux, o shell company înregistrată în Olanda, s-a îndreptat împotriva Spaniei în temeiul Energy Charter Treaty (ECT)^[81]. Isolux era controlată parțial de o întreprindere spaniolă și parțial de una canadiană (Canada nu este parte la ECT). Restructurarea Isolux, prin înregistrarea unei entități în Olanda a intervenit cu două luni înainte ca Spania să adopte măsurile care au declanșat conflictul, măsuri previzibile cu mult timp înainte. Tribunalul arbitral a respins cererea Spaniei, care a invocat abuzul de drept/procedură, aplicând formal prevederile BIT-ului, care conținea ca singură condiție pentru obținerea protecției înregistrarea investitorului în Olanda. Tribunalul arbitral a considerat că dobândirea naționalității olandeze nu reprezintă o manipulare abuzivă a prevederilor ECT^[82].

În mod similar a procedat tribunalul arbitral și în cauza United Utilities (Tallinn) B.V. and Aktsiaselts Tallinna Vesi v. Republic of Estonia^[83] din 2019, considerând investitor o shell company înregistrată în Olanda (în această cauză s-a pus în discuție și eficacitatea BIT-ului dintre Olanda și Estonia, ca state membre ale Uniunii Europene^[84]).

În Europa, Olanda ocupă primul loc la numărul investitorilor care au declanșat proceduri arbitrale împotriva diferitelor state gazdă, întemeindu-se pe BIT-urile încheiate de Olanda cu acestea. În 2019, din 942 acțiuni arbitrale, 108 au fost introduse de investitori olandezi, dintre care 75% erau shell companies^[85]. Olanda însă a hotărât în 2019 să-și schimbe reputația de treaty haven^[86], elaborând un model de tratat de protecție a investițiilor^[87], care în art. 16.3 prevede că tribunalul arbitral nu este competent dacă investitorul și-a schimbat structura corporativă cu scopul principal de a avea acces la tratat, în momentul în care un litigiu exista sau era previzibil, inclusiv când investitorul a operat modificarea cu scopul de a se îndrepta împotriva propriului stat^[88]. În art. 1(c) al aceluiași model de tratat se prevede că o persoană juridică este considerată investitor dacă a fost constituită conform legii statului contractant și dacă are o activitate economică substanțială pe teritoriul acelui stat sau dacă este în mod direct sau indirect proprietatea sau este controlată de o persoană fizică sau juridică din acel stat^[89].

Pentru a evita acordarea protecției internaționale unei shell company/mailbox company, indiferent dacă este vorba de o situație round-tripping, când aceasta este controlată de naționali ai statului gazdă sau de întreprinderi controlate de naționali ai unui stat terț, statele includ în BIT-uri criterii precise de determinare a investitorului care poate obține protecția BIT-ului, prin pretinderea unei activități economice reale/efective pe teritoriul statului de naționalitate a întreprinderii, cum am arătat mai sus în cazul modelului de tratat al Olandei, sau a unui sediu real a acesteia ori a situării managementului efectiv al societății^[90].

În tratatele de ultimă generație^[91], unele state includ în BIT-uri clauza DOB (Denial of Benefits), prin care refuză avantajele/standardele oferite de un BIT, în totalitate sau parțial, societăților care nu au activități economice substanțiale în statul lor de naționalitate și sunt deținute sau și controlate de naționali ai statului gazdă sau de naționali ai unui stat terț, care nu este parte la tratat^[92].

Deși un instrument util pentru reducerea manipulării naționalității, această clauză s-a dovedit de multe ori a fi ineficientă în practica arbitrală, datorită formulării acesteia într-un mod care lasă loc arbitrariului și interpretării^[93].

3.3. Planificarea naționalității investitorului ca un abuz de drept

Abuzul de drept constă în exercitarea unui drept, inclusiv a unui drept procedural/procesual, într-un mod excesiv și nerezonabil, contrar bunei-credințe, cu scopul de a prejudicia pe altul sau într-un alt scop decât a fost recunoscut^[94]. Prohibiția abuzului de drept este un principiu recunoscut în majoritatea legislațiilor statelor de drept continental. În statele de common law, deși nu este recunoscut ca principiu, instanțele aplică sancțiuni părților care exercită în mod abuziv, excesiv sau nerezonabil drepturile lor procesuale^[95]. Abuzul de drept este un principiu recunoscut în dreptul internațional public^[96], precum și în dreptul internațional cutumiar^[97].

În arbitrajul internațional al investițiilor^[98] abuzul de drept ia forma așa-numitului abuse of process, care este, de fapt, o aplicație a abuzului de drept, constând în utilizarea drepturilor procesuale în alte scopuri decât acelea pentru care au fost recunoscute. În literatura juridică s-a afirmat^[99] că abuzul de drept, inclusiv abuzul procesual, fiind un principiu general recunoscut, poate fi aplicat de tribunalele arbitrale indiferent de sediul arbitrajului și de legea aplicabilă.

Tribunalele au cercetat existența abuzului de drept în cazul structurării sau restructurării investiției utilizând, în principal, două criterii: momentul în care (re)structurarea a avut loc și existența sau previzibilitatea unui litigiu la acel moment^[100]. Astfel, planificarea naționalității prin (re)structurare sau în alt mod încetează să mai fie o practică legitimă în cazurile în care are loc după ce litigiul dintre investitor și statul gazdă s-a declanșat sau când litigiul era previzibil^[101].

Prima hotărâre arbitrală în care s-a admis abuzul de drept a fost în cauza Phoenix Action v. Czech Republic din 2009^[102]. În acest litigiu, Beno, un fost național ceh, a înființat o societate de naționalitate israeliană, Phoenix Action, care a achiziționat părți sociale în două societăți de naționalitate cehă, care erau deținute de membrii familiei lui Beno și care erau în diverse litigii cu statul ceh. După 2 luni de la achiziția părților sociale, Phoenix Action a inițiat o procedură de arbitraj la ICSID în temeiul BIT-ului dintre Cehia și Israel. Tribunalul arbitral a considerat că singurul scop al investiției a fost transformarea unui litigiu intern preexistent într-o dispută de arbitraj internațional, ceea ce este contrar bunei-credințe și prin urmare investiția nu poate beneficia de protecție în temeiul sistemului ICSID^[103].

În Renée Rose Levy v. Peru din 2015, un grup de societăți, proprietate a familiei Levy, a achiziționat acțiuni ale societății Gremcitel de naționalitate peruană. Cu o lună înainte ca guvernul peruan să adopte măsuri care au afectat investiția, majoritatea acțiunilor în Gremcitel au fost transferate lui Renée Rose Levy, singurul membru al familiei care deținea naționalitate (cetățenie) franceză. Ulterior, Renée Rose Levy și Gremcitel au inițiat o procedură arbitrală în temeiul BIT-ului dintre Franța și Peru. Tribunalul arbitral s-a considerat necompetent pe motiv că restructurarea investiției prin care Renée Rose Levy a devenit acționar majoritar Gremcitel constituie un abuz procesual/abuz de drept^[104]. În literatura juridică s-a apreciat că această situație se circumscrie de fapt instituției fraudei la lege^[105].

Problema previzibilității disputei s-a pus, de exemplu, în cauza Pac Rim Cayman LLC v. Republic of El Salvador^[106] (declanșată în 2008 și soluționată în 2016) în care investitorul a schimbat locul de înregistrare a societății sale din Insulele Cayman în SUA cu unicul scop de a obține acces la CAFTA (Central American Free Trade Agreement). El Salvador a contestat competența tribunalului arbitral ICSID pe motiv că reclamantul a comis un abuz de drept, schimbându-și naționalitatea în momentul în care un viitor litigiu între investitor și statul gazdă era previzibil^[107]. Tribunalul arbitral a respins însă obiecțiunea statului gazdă^[108], considerând că investitorul a dobândit naționalitatea americană înainte ca disputa să fi avut o mare probabilitate să se declanșeze^[109]. În mod similar, a hotărât tribunalul arbitral și în cauza Tidewater v. Venezuela, pronunțându-se asupra competenței în 2013^[110].

În cauza Philip Morris v. Australia^[111] din 2017 (în 2015 tribunalul arbitral s-a pronunțat cu privire la competență) obiectul litigiului a privit un pachet legislativ adoptat de Australia în 2011, care a afectat acțiunile deținute de filiala elvețiană a grupului Philip Morris International (PMI) în Philip Morris Australia. Între Australia și Elveția neexistând un BIT, acțiunile filialei elvețiene în Philip Morris Australia au fost achiziționate de Philip Morris Asia, atrăgând astfel aplicarea BIT-ului dintre Australia și Hong Kong. Achiziția acțiunilor a avut loc după un an de la anunțarea pachetului legislativ de către guvernul australian. Australia a invocat faptul că restructurarea investiției a reprezentat un abuz de drept^[112]. Tribunalul arbitral a considerat că, într-adevăr, atunci când investitorul își restructurează investiția, pentru a obține protecția unui BIT, în momentul în care litigiul era previzibil, este abuz de drept/proces^[113].

În cauza Glencore Finance Ltd v. The Plurinational State of Bolivia^[114], încă nefinalizată, Bolivia în obiecțiunile preliminare din 2017 s-a întemeiat pe hotărârea pronunțată în Philip Morris^[115].

În alte cazuri, tribunalul arbitral a respins cererea investitorului pentru protecție în temeiul unui BIT pe motiv că la data (re)structurării investiției în vederea obținerii naționalității unui alt stat, exista deja un litigiu. O asemenea situație a avut loc în cauza ST-AD v. Bulgaria^[116] din 2013, în care o societate de naționalitate germană a dobândit părți sociale într-o societate de naționalitate bulgară, care era în litigiu cu statul bulgar referitor la proprietatea asupra unui teren. După 4 ani de la dobândirea părților sociale în societatea bulgară, investitorul german a inițiat o procedură de arbitraj împotriva Bulgariei, pe motiv de expropriere, întemeindu-se pe BIT-ul dintre Germania și Bulgaria. Tribunalul a respins cererea pe motiv că la data investiției litigiul deja exista, iar investitorul a încercat fabricarea unei dispute de dreptul internațional al investițiilor^[117].

Concluzii

Planificarea naționalității este o practică legitimă de management al afacerii, care asigură investitorului accesul la standardele oferite de un anumit BIT și la arbitrajul internațional al investițiilor, de regulă, sub egida ICSID. Planificarea naționalității are însă și limite temporale, legate de momentul planificării raportat la previzibilitatea sau existența litigiului dintre statul gazdă și investitor. Depășirea acestor limite transformă planificarea naționalității în manipulare a condițiilor de stabilire a acesteia sau chiar în abuz de drept.

Tribunalele arbitrale sancționează pe investitorii care abuzează de drepturile lor în stabilirea unei anumite naționalități după ce un litigiu a apărut sau era previzibil, prin refuzul protecției internaționale. În mod excepțional, pot proceda și la ridicarea vălului corporativ, dar, de regulă, această soluție se întemeiază pe prevederi ale BIT-ului aplicabil, care permite stabilirea naționalității folosind criteriul controlului.

Naționalitatea aparentă a investitorului, obținută în multe cazuri, în urma planificării, își produce efectele în quasi totalitatea cazurilor, frecvent în detrimentului statelor gazdă, chiar dacă naționalitatea reală a investitorului este a unui alt stat decât acela care îi acordă protecție, uneori chiar a statului gazdă, când proprii lui naționali, aparenți investitori străini, se îndreaptă împotriva acestuia.

Tribunalele arbitrale aplică strict prevederile BIT-urilor în ceea ce privește stabilirea naționalității investitorului. Pentru a limita apetitul investitorilor la planificare excesivă, statele pot include în tratatele de protecție a investițiilor prevederi clare referitoare la noțiunea de investitor și naționalitatea acestuia. Utilizarea de clauze DOB, pentru a împiedica accesul shell companies la anumite BIT-uri, poate reduce acordarea protecției internaționale bazate pe naționalitatea aparentă a investitorului.

Întregul sistem al arbitrajului internațional al investițiilor este supus unei reforme profunde, aflate în prezent în desfășurare^[118], care, dacă va avea rezultate, va afecta întregul mecanism, inclusiv problema planificării naționalității investitorului^[119].

Note de subsol

^[1] Informații referitoare la ICSID sunt disponibile online la adresa: https://icsid.worldbank.org/, consultată la 3 august 2021.

^[2] Ratificată de România prin Decretul 62/1975 (B. Of. nr. 56 din 7 iunie 1975).

^[3] Informații pot fi găsite online la https://uncitral.un.org/en/texts/arbitration/contractualtexts/arbitration, consultat la 2 iulie 2021.

^[4] Art. 25 alin. (2) din Convenția ICSID are următorul conținut: „(2) Persoană a unui alt stat contractant înseamnă: a) orice persoana fizică care posedă naționalitatea unui stat contractant altul decât statul parte la diferend la data la care părțile au consimțit sa supună diferendul concilierii sau arbitrajului, precum și la data la care cererea a fost înregistrată conform art. 28 alin. (3) sau art. 36 alin. (3), cu excepția oricărei persoane care la una sau la alta dintre aceste date posedă deopotrivă și naționalitatea statului contractant parte la diferend; b) orice persoana juridică care posedă naționalitatea unui stat contractant altul decât statul parte la diferend la data la care părțile au consimțit sa supună diferendul concilierii sau arbitrajului și orice persoană juridică care posedă naționalitatea statului contractant parte la diferend la aceeași dată și pe care părțile au convenit, în vederea realizării țelurilor prezentei convenții, să o considere ca aparținând unui alt stat contractant din cauza controlului exercitat asupra acesteia de către interese străine”.

^[5] C. Schreuer, Nationality of Investors: Legitimate Restrictions vs. Business Interests, în ICSID Review-Foreign Investment Law Journal, vol. 24, nr. 2/2009, https://doi.org/10.1093/icsidreview/24.2.521, p. 521.

^[6] Pentru o analiză a acestei problematici, a se vedea, C.T. Ungureanu, Drept internațional privat european în raporturi de comerț internațional, Ed. Hamangiu, București, 2021, p. 228-240.

^[7] A. de Nanteuil, Droit international de l’investissement, Editions A. Pedone, Paris, 2014, p. 181.

^[8] Pentru detalii, C.T. Ungureanu, Dreptul comerțului internațional, Ed. Hamangiu, București, 2018, p. 92-98.

^[9] A. de Nanteuil, op. cit., p. 184.

^[10] Disponibilă online la adresa: http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw1370.pdf, consultată la 1 august 2021.

^[11] A. de Nanteuil, op. cit., p. 185.

^[12] A se vedea și speța Waguih Elie George Siag and Clorinda Vecchi v. The Arab Republic of Egypt disponibilă online la adresa: https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0785.pdf, consultată la 11 iulie 2021.

^[13] Noțiunea de persoană juridică va fi folosită alternativ cu aceea de societate, societatea (comercială) fiind forma tradițională a acesteia.

^[14] A. de Nanteuil, op. cit., p. 187.

^[15] J. Arato, Corporations as Lawmakers, Harvard International Law Journal, vol. 56, nr. 2/2015, p. 275.

^[16] J.-M. Jacquet, P. Delebecque, S. Corneloup, Droit du commerce international, Dalloz, ed. a 3-a, Paris, 2014, p. 160.

^[17] Ibidem.

^[18] C. Kessedjian, Droit du commerce international, P.U.F., Paris, 2013, p. 107.

^[19] L.P. MacDonald, S. Canon Urrutia, Covered Investors, în The Investment Treaty Arbitration Review, 2021, p. 4-5, disponibilă online la adresa https://thelawreviews.co.uk/title/the-investment-treaty-arbitration-review/covered-investors, consultată la 12 iulie 2021.

^[20] R. Dolzer, C. Schreuer, Principles of International Investment Law, O.U.P., 2008, p. 54-55.

^[21] Pentru detalii, a se vedea și D. Watson, T. Brebner, Nationality Planning and Abuse of Process: A Coherent Framework, ICSID Review, vol. 33, nr. 1/2018, p. 302-329.

^[22] Pentru detalii, J. Lee, Resolving Concerns of Treaty Shopping in International Investment Arbitration, în Journal of International Dispute Settlement nr. 6/2015, p. 355–379; J. Arato, op. cit., p. 275-283.

^[23] J.D. Branson, The Abuse of Process Doctrine Extended: A Tool for Right Thinking People in International Arbitration, Journal of International Arbitration, vol. 38, nr. 2/2021, p. 187-214.

^[24] J. Baumgartner, Treaty Shopping in International Investment Law, O.U.P., 2016, p. 8.

^[25] L.P. MacDonald, S. Canon Urrutia, op. cit., p. 6-7.

^[26] J. Baumgartner, op. cit., p. 9.

^[27] K. Miles, The origins of international investment law: Empire, environment and the safeguarding of capital, Cambridge University Press, 2013 și M. Sornarajah, Developing countries in the investment treaty system: A law for need or a law for greed?, în S.W. Schill, C.J. Tams, & R. Hofmann (eds.), International investment law and development: Bridging the gap (p. 43-68), Edward Elgar, Cheltenham, apud. P. Janig, Cynicism and Nationality Planning in International Investment Law, p. 314, în B. Baade, D. Burchardt, P. Feihle, A. Köppen, L. Mührel, L. Riemer, R. Schäfer (eds.), Cynical International Law? Abuse and Circumvention in Public International and European Law, Springer, ebook, 2021.

^[28] Pentru detalii referitoare la grupul de societăți transnaționale, C.T. Ungureanu, Dreptul comerțului internațional…, op. cit., p. 40-55.

^[29] J. Baumgartner, op. cit., p. 12.

^[30] J. Garcia Olmedo, Recalibrating the International Investment Regime Through Narrowed Jurisdiction, în International and Comparative Law Quarterly, vol. 69, nr. 2/2020, p. 307, https://www.cambridge.org/core/journals/international-and-comparative-law-quarterly/article/recalibrating-the-international-investment-regime-through-narrowed-jurisdiction/AB9D3758932976018763211A2388B40E, consultat la 20 iulie 2021.

^[31] D. Gaukrodger, K. Gordon, Investor- State Dispute Settlement: A Scoping Paper for the Investment Policy Community, OECD Working Papers on International Investment, nr. 3/2012, p. 55, disponibil online la adresa https://www.oecd-ilibrary.org/finance-and-investment/investor-state-dispute-settlement_5k46b1r85j6f-en, consultată la 23 iulie 2021.

^[32] C. Schreuer, op. cit., p. 524.

^[33] J. Baumgartner, op. cit., p. 1.

^[34] M. Menjucq, Droit international et européen des sociétés, ed. a 3-a, Lextenso, Montchrestien, 2011, p. 27.

^[35] J. Baumgartner, op. cit., p. 13.

^[36] Disponibilă online la adresa https://www.italaw.com/cases/3456, consultată la 21 iulie 2021.

^[37] Disponibilă online la adresa https://www.italaw.com/cases/1039, consultată la 20 iulie 2021.

^[38] Această cauză este prezentată la infra 3.3. Planificarea naționalității investitorului ca un abuz de drept.

^[39] Ibidem.

^[40] J. Baumgartner, op. cit., p. 13.

^[41] Disponibilă online la adresa https://www.italaw.com/cases/1096, consultată la 19 iulie 2021.

^[42] Disponibilă online la adresa https://www.italaw.com/cases/2020, consultată la 20 iulie 2021.

^[43] A se vedea și, H. Sun, X. Wan, Requirements of Ratione Personae in A Global Environment, în The Investment Treaty Arbitration Review, ed. a 6-a, 2021, disponibilă online la adresa https://thelawreviews.co.uk/title/the-investment-treaty-arbitration-review/requirements-of-ratione-personae-in-a-global-environment, consultată la 26 iulie 2021.

^[44] Cauza este prezentată infra, 3.1. Piercing the corporate veil.

^[45] Ibidem.

^[46] Cauza este prezentată infra, 3.2. Piercing the corporate veil în cazul unei shell company.

^[47] Ibidem.

^[48] Disponibilă online la adresa https://www.italaw.com/cases/713, consultată la 21 iulie 2021.

^[49] Disponibilă online la adresa https://www.italaw.com/cases/57, consultată la 15 iulie 2021.

^[50] J. Baumgartner, op. cit., p. 14.

^[51] Disponibilă online la adresa https://www.italaw.com/cases/documents/703, consultată la 2 iulie 2021.

^[52] Disponibilă online la adresa https://www.italaw.com/cases/632, consultată la 2 iulie 2021.

^[53] J. Baumgartner, op. cit., p. 102.

^[54] La punctul 83 din hotărâre se arată că: „It [the Tribunal] further appreciates that, had Mr. Soufraki contracted with the United Arab Emirates through a corporate vehicle incorporated in Italy, rather than contracting in his personal capacity, no problem of jurisdiction would now arise. But the Tribunal can only take the facts as they are and as it has found them to be” (https://www.italaw.com/cases/1041, consultat la 24 iulie 2021); în acest sens, C. Schreuer, op. cit., p. 524.

^[55] Maritime International Nominees Establishment v. Republic of Guinea, ICSID Case No. ARB/84/4, disponibil online la adresa https://www.italaw.com/cases/3361, analizată de A.N.M. Al-Mashni, The Requirements Ratione Personae, în The Investment Treaty Arbitration Review, 2017, p. 46-51.

^[56] Punctul 75 din hotărârea arbitrală.

^[57] Idem.

^[58] L.P MacDonald, S. Canon Urrutia, op. cit., p. 5.

^[59] L. Butușină, Piercing the corporate veil, în R.R.D.A. nr. 8/2013, p. 84.

^[60] A. Hakkı Yazici, Lifting the Corporate Veil in Group of Companies: Would the Single Economic unit Doctrine of EU Competition Law Set a Precedent?, în Law & Justice Review nr. 9/2014, p. 131.

^[61] Speța este disponibilă online pe site-ul ICSID, la adresa: https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0874.pdf, consultat la 2 august 2021.

^[62] J. Baumgartner, op. cit., p. 102.

^[63] Shell înseamnă cochilie, carapace, ceea ce sugerează că societatea este „goală” de orice activitate economică, precum o cochilie.

^[64] J. Baumgartner, op. cit., p. 108-109.

^[65] Disponibilă online la: https://www.italaw.com/cases/1099, consultată la 28 iulie 2021.

^[66] Punctul 36 din hotărârea arbitrală.

^[67] Disponibilă online la adresa https://www.italaw.com/cases/920, consultată la 28 iulie 2021.

^[68] Pentru o prezentare detaliată, a se vedea C. Baltag, Investment Arbitration, p. 394-401, în C. Leaua, Fl.A. Baias, Arbitration in Romania. A practitioner’s Guide, Kluwer Law International, The Netherlands, 2016.

^[69] C. Baltag, op. cit., p. 397; J. Baumgartner, op. cit., p. 105.

^[70] P. Muchlinski, Corporations and the Uses of Law: International Investment Arbitration as a “Multilateral Legal Order”, Oñati Socio-Legal Series, vol. 1, n. 4/2011 – Socio-Legal Aspects of Adjudication of International Economic Disputes, p. 19, https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1832562, consultat la 22 iulie 2021.

^[71] Disponibilă online la adresa https://www.italaw.com/cases/2099, consultată la 22 iulie 2021.

^[72] Opinia separată a arbitrului în spaniolă, disponibilă online la adresa https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw4230.pdf, în interpretarea autorului J. Baumgartner, op. cit., p. 108.

^[73] J. Baumgartner, op. cit., p. 107.

^[74] Punctul 146 din hotărârea în limba spaniolă, așa cum a fost tradusă de J. Baumgartner în engleză, op. cit., p. 108: „To pretend that one should consider the investment made by Venoklim as an foreign investment because of the simple fact that it is a company incorporated in the Netherlands, even though the investment object of the dispute is definitely owned by Venezuelan legal persons, would allow formalism to prime over reality and the object and purpose of the ICSID Convention to be betrayed”.

^[75] J. Baumgartner, op. cit., p. 113.

^[76] Disponibilă online la adresa https://www.italaw.com/cases/2277, consultată la 28 iulie 2021.

^[77] J. Baumgartner, op. cit., p. 111; a se vedea și pct. 126 din hotărârea arbitrală, disponibilă online la: https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw3006.pdf, consultată la 27 iulie 2021.

^[78] Disponibilă online la adresa https://www.italaw.com/cases/41, consultată la 28 iulie 2021.

^[79] Disponibilă online la adresa https://www.italaw.com/cases/961, consultată la 28 iulie 2021.

^[80] Disponibilă online la adresa https://www.italaw.com/cases/5893, consultată la 28 iulie 2021.

^[81] Informații despre ECT pot fi găsite online la: https://www.energycharter.org/process/energy-charter-treaty-1994/energy-charter-treaty/, consultat la 28 iulie 2021.

^[82] Punctul 704 din hotărârea arbitrală Isolux v. Spain; J. Garcia Olmedo, op. cit., p. 317.

^[83] Disponibilă online la adresa https://www.italaw.com/cases/3147, consultată la 28 iulie 2021.

^[84] Așa cum am precizat de la început, nu vom aborda această problemă deosebit de complexă în această lucrare.

^[85] J. Garcia Olmedo, op. cit., p. 315; informație disponibilă online la adresa https://investmentpolicy.unctad.org/publications/1202/fact-sheet-on-investor-state-dispute-settlement-cases-in-2018, consultată la 28.7.2021.

^[86] S. Foote, The Bona Fide Investor: Corporate Nationality and Treaty Shopping in Investment Treaty Law, Thesis submitted for the Degree of Doctor of Philosophy Faculty of Law Victoria University of Wellington, 2020, p. 224-225, disponibilă online la adresa http://researcharchive.vuw.ac.nz/xmlui/handle/10063/9316, consultată la 4 august 2021.

^[87] World Trade Institute, Netherlands Model Investment Agreement (2019), disponibil online la: https://edit.wti.org/document/show/e92df5cf-b436-4a11-913f-b7b2fc3f55b2, consultat la 4 august 2021 sau la https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/treaty-files/5832/download, consultat la 4 august 2021.

^[88] Art. 16.3: „The Tribunal shall decline jurisdiction if an investor within the meaning of Article 1(b) of this Agreement, which has changed its corporate structure with a main purpose to gain the protection of this Agreement at a point in time where a dispute had arisen or was foreseeable. This particularly includes situations where an investor has changed its corporate structure with a main purpose to submit a claim to its original home state”.

^[89] Art. 1(c) „«investor» means with regard to either Contracting Party: (ii) any legal person constituted under the law of that Contracting Party and having substantial business activities in the territory of that Contracting Party; or (iii) any legal person that is constituted under the law of that Contracting Party and is directly or indirectly owned or controlled by a natural person as defined in (i) or by a legal person as defined in (ii)”.

^[90] J. Baumgartner, op. cit., p. 114-116.

^[91] De exemplu, în BIT-ul dintre SUA și Peru în art. 10.12 apare clauza DOB (disponibil online la: https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/treaty-files/2721/download, consultat la 31 iulie 2021); în 2012 U.S. Model Bilateral Investment Treaty, art. 17, disponibil online la adresa https://ustr.gov/sites/default/files/BIT%20text%20for%20ACIEP%20Meeting.pdf, consultată la 31 iulie 2021. Pentru mai multe exemple, J. Arato, op. cit., p. 282.

^[92] J. Baumgartner, op. cit., p. 116; J. Garcia Olmedo, op. cit., p. 306-307; M. Feldman, Setting Limits on Corporate Nationality Planning in Investment Treaty Arbitration, în ICSID Review – Foreign Investment Law Journal, vol. 27, nr. 2/2012, p. 281-302, https://doi.org/10.1093/icsidreview/sis026.

^[93] Pentru o prezentare detaliată, C.-E. Côté, Piercing the Corporate Veil in International Investment Law: Problems with the Denial of Benefits Clause (January 21, 2020), O. Fitzgerald (ed), The Corporation in International Law and Governance. Perspectives on Globalized Rule of Law, (Waterloo, 2020 Forthcoming), disponibil online la adresa https://ssrn.com/abstract=3523769 ori http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.3523769, consultată la 4 august 2021; J. Garcia Olmedo, op. cit., p. 328-331.

^[94] Pentru detalii, C.T. Ungureanu, I.A. Toader, Drept civil. Partea generală. Persoanele, ed. a 4-a, Ed. Hamangiu, București, 2019, p. 96-97.

^[95] E. Gaillard, Abuse of Process in International Arbitration, ICSID Review, 2017, p. 17, doi:10.1093/icsidreview/siw036.

^[96] Idem, p. 18.

^[97] S. Reinhold, Good Faith in International Law, în UCL Journal of Law and Jurisprudence, nr. 2/2013, p. 52-53; M. Panizzon, Good Faith in the Jurisprudence of the WTO, Hart Publishing, 2006, apud J. Baumgartner, op. cit. p. 202.

^[98] Pentru o prezentare detaliată a abuzului de drept în dreptul internațional al investițiilor, J.D. Branson, The Abuse of Process Doctrine Extended: A Tool for Right Thinking People in International Arbitration, înJournal of International Arbitration vol. 38, no. 2/2021, p. 187-214.

^[99] E. Gaillard, op. cit., p. 18.

^[100] J. Baumgartner, op. cit., p. 205.

^[101] J. Garcia Olmedo, op. cit., p. 317.

^[102] Disponibilă online la: https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0668.pdf, consultată la 28 iulie 2021.

^[103] Punctul 143 din hotărâre: „The unique goal of the «investment» was to transform a pre-existing domestic dispute into an international dispute subject to ICSID arbitration under a bilateral investment treaty. This kind of transaction is not a bona fide transaction and cannot be a protected investment under the ICSID system”.

^[104] Punctul 195 din hotărârea arbitrală, disponibilă online la adresa https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw4105.pdf, consultată la 28 iulie 2021.

^[105] Redăm în continuare opinia autorului, la care achiesăm, dar pe care nu o vom dezvolta în această lucrare: „Technically speaking, the notion at play in the Renée Rose Levy case was fraus legis (fraude à la loi), a principle which makes unlawful any act designed to evade a law while in apparent conformity with its letter. In France, the theory of fraude a` la loi derives from the seminal case of the Court of Cassation, Princesse de Bauffremont, where Princesse de Bauffremont acquired German nationality in order to obtain a divorce under German law, at a time when divorces were not permitted under French law. Neither the Princesse’s acquisition of German nationality, nor the transfer of assets to Ms Levy, were illegal per se. However, in both cases the claimants acquired their rights in order to obtain a benefit to which they should otherwise not have been entitled, in violation of the spirit of the law. The insertion of Ms Levy into the ownership structure of the family’s investment in Peru was done in contemplation of the dispute and thus qualifies as a fraus legis” (E. Gaillard, op. cit., p. 20).

^[106] Disponibilă online la adresa: https://www.italaw.com/cases/783, consultată la 13 iulie 2021.

^[107] În Decision on Respondent’s Jurisdictional Objections (1 iunie 2012), pct. 2.99 tribunalul a apreciat că: ”In the Tribunal’s view, the dividing-line occurs when the relevant party can see an actual dispute or can foresee a specific future dispute as a very high probability and not merely as a possible controversy”.

^[108] Punctele 2.85-86 și 2.110 din hotărârea arbitrală pronunțată la 1 iunie 2012, disponibilă online la adresa https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0935.pdf, consultată la 13 iulie 2021.

^[109] A se vedea și E. Gaillard, op. cit., p. 4.

^[110] Punctele 183-198 din hotărârea arbitrală cu privire la competență, disponibilă online la adresa https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw1277.pdf, consultată la 13 iulie 2021.

^[111] Disponibilă online la adresa https://www.italaw.com/cases/851, consultată la 13 iulie 2021.

^[112] J. Garcia Olmedo, op. cit., p. 317.

^[113] Punctul 554 din hotărârea arbitrală.

^[114] Disponibilă online la adresa https://www.italaw.com/cases/5941, consultată la 13 iulie 2021.

^[115] Punctele 296-297 din obiecțiuni.

^[116] Disponibilă online la adresa https://www.italaw.com/cases/documents/2448, consultată la 13 iulie 2021.

^[117] E. Gaillard, op. cit., p. 5.

^[118] Disponibilă online la adresa https://uncitral.un.org/en/working_groups/3/investor-state, consultată la 4 august 2021. Fără a intra în detalii, merită a fi amintit aici modelul de tratat al Olandei, care în art. 15, cu denumirea Multilateral Investment Court prevede că: „1. The Parties shall pursue with each other and other interested partners the multilateral reform of ISDS. Upon the entry into force between the Contracting Parties of an international agreement providing for a multilateral investment court applicable to disputes under this Agreement, the relevant provisions set out in this Section shall cease to apply. 2. The Contracting Parties shall, if necessary, adopt transitional arrangements taking into account the legitimate expectations of investors in ongoing disputes under the procedures set out under this Section” (disponibil online la adresa https://edit.wti.org/document/show/e92df5cf-b436-4a11-913f-b7b2fc3f55b2, consultată la 12 iulie 2021).

^[119] Pentru o analiză critică a sistemului ISDS (Investor-State Dispute Settlement), a se vedea și E.-J. Grenness, Let’s Have Soufflé Instead: Selective Reform of the Investor-State Dispute Settlement Regime, University of Baltimore Journal of International Law, vol. 6, nr. 1/2018, p. 138-169, disponibil online la adresa https://scholarworks.law.ubalt.edu/ubjil/vol6/iss1/7, consultată la 23 iulie 2021.