Intelligence artificielle et simulation

Studiu publicat în volumul In Honorem Flavius Antoniu Baias. Aparența în drept, tomul II, Ed. Hamangiu, București, 2021, p. 911-923.

Elle est là, ce n’est pas de la science-fiction, l’Intelligence Artificielle est parmi nous. Selon la Commis­sion européenne, le terme «intelligence artificielle» s’applique aux systèmes qui affichent un comportement intelligent, car ils sont capables d’analyser leur environnement et d’agir – avec une certaine autonomie – afin d’atteindre des objectifs spécifiques»^[1].

Les systèmes d’intelligence artificielle ont été créés afin de remplacer les humains dans les tâches automatisées. Pour cela, le système utilise une grande quantité de données organisées en algorithmes. Cela constituerait une approche active de machine learning. «L’approche est dite active, car l’algorithme décide quels échantillons doivent être annotés par l’humain en fonction de son hypothèse actuelle. L’idée centrale de l’apprentissage automatique actif est de «retirer les humains de l’équation». 

De plus, les réseaux de neurones artificiels apprennent à effectuer des tâches en tenant compte des exemples, généralement sans être programmés avec des règles spécifiques de la tâche»^[2]. Actuellement, les algorithmes sont actuellement utilisés pour la conclusion de contrats dans de multiples domaines, par exemple dans les secteurs de la banque, des assurances, de l’éducation et de l’emploi.

Avec l’arrivée de l’intelligence artificielle comme assistante à la conclusion des contrats, il existe une sérieuse préoccupation concernant la création d’un cadre juridique qui sert à établir les exigences pour les produits et services visant à réduire les risques éthiques que l’utilisation de systèmes d’intelligence artificielle dans la conclusion des contrats. Le défi actuel est de créer un cadre juridique solide pour l’Union européenne qui garantisse les conditions d’une Intelligence Artificielle digne de confiance, à la fois garantissant des conditions de concurrence égales et protégeant toutes les personnes, tout en renforçant la compétitivité.

Cependant, dans la tradition romano-germanique, la prépondérance de la volonté dans la création des liens juridiques, c’est-à-dire des obligations, a conduit à la reconnaissance dans la législation d’une figure très importante: la simulation. Comme nous l’expliquions dans un ouvrage d’il y a quelques années, la simulation consiste à conclure publiquement un acte ou un contrat, mais en même temps à conclure avec la même personne un acte secret qui ajoute, modifie, altère ou écarte les effets de l’acte public ou apparent. L’acte public est généralement appelé acte durable ou apparent, et l’acte secret, privé ou caché^[3]. La question qui se pose est donc celle de savoir comment une telle réglementation influencerait l’institution traditionnelle de la simulation.

Pour répondre à cette question, nous analyserons la simulation à la lumière des nouvelles obligations de transparence issues de la proposition de règlement établissant des règles harmonisées concernant l’intelligence artificielle de la Commission Européenne. J’aborderai tout d’abord, le rôle de l’autonomie de la volonté dans cette nouvelle réglementation (I), ensuite, les enjeux de la traçabilité au state de la formation et conclusion du contrat (II)

§1. Le rôle de l’autonomie de la volonté dans la proposition de règlement établissant des règles harmonisées concernant l’intelligence artificielle de la commission européenne

S’il y a des exemples de confidentialité dans la conclusion d’un contrat, c’est bien la simulation. Grâce à elle, les parties à un contrat pouvaient réserver pour eux-mêmes leur véritable intention et «mettre la famille ou le cercle social a l’abri des regards extérieurs»^[4]. Néanmoins, les cas de simulation les plus fréquents consistent à la vente de biens meubles effectuée dans le but de frustrer les intérêts d’un ou de tous les créanciers d’un même débiteur; les ventes immobilières effectuées à une valeur inférieure à la valeur réelle, afin d’éviter de payer les taxes correspondantes; et, enfin, des ventes faites pour qu’une personne puisse distribuer ses biens de son vivant, sachant qu’en agissant ainsi elle ne respecte pas les normes prévues au profit des héritiers réservataires.

Dans les codes civils du XIXème siècle, la simulation est consacrée comme les contre-lettres qui ne sont pas opposables aux tiers, toujours sous une logique de la preuve de la véritable intention des parties. Au XXème siècle, la simulation apparait dans le Code civil du Québec en 1994, et dans le Code Civil Roumain de 2009. L’emplacement de la simulation dans ou dehors le cadre de la preuve a été largement débattue par la doctrine. Quelques auteurs expliquent, donc, la simulation a partir de trois catégories: «la simulation reliée à la théorie du consentement, la simulation reliée aux effets du contrat et la simulation reliée à l’ordre public»^[5] (A), cependant, face aux nouvelles obligations de transparence lorsque les parties recourent à des systèmes d’intelligence artificielle pour conclure des contrats, la simulation ne serait reléguée qu’à la dernière de ces trois catégories et, plus précisément, un effet d’avoir agi contre l’ordre public (B)

1.1. Les catégories traditionnelles de la simulation

La simulation a été expliquée comme l’exemple par excellence de l’autonomie de la volonté (1), dont dépendaient les effets du contrat entre eux (2), mais qui, vis-à-vis des tiers, était susceptible d’être annulé pour des raisons d’ordre public (3).

1.1.1. Simulation et l’autonomie de la volonté

Le Code civil le plus important d’Amérique latine, c’est-à-dire celui de Don Andrés Bello, comprend une définition des sources des obligations. „Des obligations naissent [dit le Code], déjà de la concurrence effective des volontés de deux ou plusieurs personnes, comme dans les contrats ou conventions”^[6], ce qui implique que les effets de la simulation sont différents pour les parties du contrat caché et les tiers par rapport au contrat apparent.

Tant le Chili que la Colombie font une distinction entre la simulation résultant de la dissimulation d’un contrat caché qui serait ou ne serait pas résiliable. Ainsi, la simulation serait absolue lorsque l’acte caché a été accompli à des fins illégales, tandis que la simulation serait relative lorsque ledit acte cacher n’est pas en soi contraire à la loi ou à l’ordre public.

Dans ces cas de simulation relative nous sommes en présence du respect maximum de l’autonomie de la volonté, puisque dans leur liberté, les parties s’engagent d’une certaine manière et à l’abri des regards des tiers. Les effets de cet acte caché doivent être respectés entre les parties, puisque ledit acte contient la vraie, la volonté tout à fait réelle de celles-ci. C’est la raison pour laquelle l’action de simulation importe, en premier lieu, à la partie qui a arrêté le contrat caché. Pour elle, la déclaration de simulation lui permettra d’exécuter le contrat caché en sa faveur.

En Europe, la solution donné para la jurisprudence du Chili et la Colombie est suivie par le Code civil allemand qui considère que le contrat apparent masque une autre opération légale, les dispositions applicables à l’opération cachée s’appliquent^[7]. 

Or, il est de plus en plus bizarre de trouver des actes apparents que dissimulent des actes privés légales. Au Chili, par exemple, les affaires les plus récentes se réfèrent à des contrats cachés destinés à violer les règles successorales, qui sont d’ailleurs des règles d’ordre public^[8]. 

1.1.2. La simulation et les effets du contrat

C’est la conséquence normale de la naissance de la source, c’est-à-dire du contrat, du pacte ou de la convention. La simulation ne sera qu’un instrument qui servira à prouver quelle était la véritable intention des parties lors de la conclusion du contrat. Certains expliquent cet effet comme la caractéristique de la force obligatoire du contrat^[9], véritable conséquence de l’autonomie de la volonté expliquée dans la section précédente. Lluelles et Moore ont expliqué que malgré l’importance du rôle de l’autonomie de la volonté dans nos systèmes, le droit cherche à protéger les tiers de bon foi: «Comme la contre-lettre est le véritable contrat, elle devrait, en toute logique, être le seul acta à pouvoir être oppose au tiers. Or, elle ne le sera si elle avantage ce dernier. Si la contre-lettre lui nuit, le tiers pourra bénéficier de l’acte apparent, et donc tirer profit du subterfuge des contractants»^[10].

1.1.3. Simulation et ordre public

Pour certains, la simulation peut être considérée comme une fraude, toujours. En effet, lorsque la nullité du contrat est prononcée, sur la base d’une simulation, «suppose la connaissance d’un devoir de sincérité des contractants face aux ties, sanctionnant même le mensonge non frauduleux»^[11].

Pour Lluelles et Moore, cette façon de catégoriser la simulation pourrait être excessive, pour plusieurs raisons. D’abord parce que la simulation ne constitue pas en soi un obstacle à la validité du contrat; deuxièmement, parce que vouloir tirer profit d’une situation familiale ou d’une meilleure situation de crédit ne signifie pas que l’on agit dans l’intention d’enfreindre la loi ou d’escroquer des tiers. 

Ces professeurs ajoutent que si l’on considère le contraire, il y a un risque de „constituer une sanction inefficace entre les parties au contrat” ​​puisque la nullité du contrat caché peut représenter un avantage pour une seule des parties contractantes. En outre, les tiers ont toujours l’avantage de pouvoir invoquer l’acte apparent en leur faveur, sans qu’il soit nécessaire d’annuler l’acte caché. Pour toutes ces raisons, les professeurs Lluelles et Moore recommandent de maintenir une solution nuancée^[12].

Cependant, avec l’avènement des systèmes d’IA, les risques prévus par ces deux grands enseignants québécois pourraient se matérialiser, comme nous le verrons dans la prochaine section.

1.2. Simulation et les nouvelles obligations de transparence lorsque les parties recourent à des systèmes d’intelligence artificielle pour conclure des contrats

Aux fins de la conduite de cette analyse, sur les 93 références que cette proposition fait à l’obligation d’information, je ne retiendrai que celles contenues à l’article 13. D’après cet article:

«Article 13. Transparence et fourniture d’informations aux utilisateurs

1. La conception et le développement des systèmes d’IA à haut risque sont tels que le fonctionnement de ces systèmes est suffisamment transparent pour permettre aux utilisateurs d’interpréter les résultats du système et de l’utiliser de manière appropriée. Un type et un niveau adéquats de transparence permettent de veiller au respect des obligations pertinentes incombant à l’utilisateur et au fournisseur énoncées au chapitre 3 du présent titre.

2. Les systèmes d’IA à haut risque sont accompagnés d’une notice d’utilisation dans un format numérique approprié ou autre, contenant des informations concises, complètes, exactes et claires, qui soient pertinentes, accessibles et compréhensibles pour les utilisateurs.

3. Les informations visées au paragraphe 2 comprennent:

(a) l’identité et les coordonnées du fournisseur et, le cas échéant, de son mandataire;

(b) les caractéristiques, les capacités et les limites de performance du système d’IA à haut risque, notamment:

i) sa destination;

ii) le niveau d’exactitude, de robustesse et de cybersécurité visé à l’article 15 qui a servi de référence pour les tests et la validation du système d’IA à haut risque et qui peut être attendu, ainsi que toutes circonstances connues et prévisibles susceptibles d’avoir une incidence sur le niveau attendu d’exactitude, de robustesse et de cybersécurité;

iii) toutes circonstances connues ou prévisibles liées à l’utilisation du système d’IA à haut risque conformément à sa destination ou dans des conditions de mauvaise utilisation raisonnablement prévisible, susceptibles d’entraîner des risques pour la santé et la sécurité ou pour les droits fondamentaux;

iv) ses performances en ce qui concerne les personnes ou groupes de personnes à l’égard desquels le système est destiné à être utilisé;

v) le cas échéant, les spécifications relatives aux données d’entrée, ou toute autre information pertinente concernant les jeux de données d’entraînement, de validation et de test utilisés, compte tenu de la destination du système d’IA.

(c) les modifications du système d’IA à haut risque et de ses performances qui ont été prédéterminées par le fournisseur au moment de l’évaluation initiale de la conformité, le cas échéant;

(d) les mesures de contrôle humain visées à l’article 14, notamment les mesures techniques mises en place pour faciliter l’interprétation des résultats des systèmes d’IA par les utilisateurs;

(e) la durée de vie attendue du système d’IA à haut risque et toutes les mesures de maintenance et de suivi nécessaires pour assurer le bon fonctionnement de ce système d’IA, notamment en ce qui concerne les mises à jour logicielles»^[13].

Les systèmes d’IA à haut risque Ils sont compris dans cette proposition comme ceux qui peuvent utiliser des données susceptibles de violer les droits fondamentaux, parmi lesquels les droits des consommateurs sont inclus. Ces systèmes seront soumis à de fortes obligations de transparence et de traçabilité, dans le but que toute personne puisse défendre légalement ses droits fondamentaux^[14].

Bien que la proposition vise à protéger les droits fondamentaux, il est évident qu’elle n’incluait pas dans ceux-ci l’autonomie de la volonté. De plus, ce cadre réglementaire imposera des restrictions expresses à la liberté d’entreprise (art. 16), en raison de la nécessité de protéger l’intérêt général lié à la santé, la sécurité et la protection des consommateurs et d’autres droits fondamentaux.

Ces systèmes d’IA sont de plus en plus présents, et notamment, ils touchent les notaires, les bureaux de l’état civil, les services fiscaux et les banques. Bien qu’ils traitent tous des informations privilégiées des utilisateurs, il est fort probable qu’à des fins de transparence et de traçabilité, ces informations puissent être partagées entre les entités étatiques, notamment celles chargées des impôts. En conséquence, l’impact de dire des mensonges au moment de la conclusion d’un contrat deviendra, d’un moment à l’autre, d’un problème lié à la vie privée des contractants, à un problème lié à la transparence et à la confiance de l’IA. 

§2. Les enjeux de la traçabilité au state de la formation et conclusion du contrat

Les enjeux que l’on peut distinguer entre ceux liés aux données fournies par les parties contractantes au moment de la conclusion du contrat (A), et ceux qui pourraient transcender d’autres institutions juridiques, en particulier, la nullité (B)

2.1. Les enjeux des données des contractants

Le paragraphe 1 de l’article 13 du règlement proposé prévoit que «La conception et le développement des systèmes d’IA à haut risque sont tels que le fonctionnement de ces systèmes est suffisamment transparent pour permettre aux utilisateurs d’interpréter les résultats du système et de l’utiliser de manière appropriée. Un type et un niveau adéquats de transparence permettent de veiller au respect des obligations pertinentes incombant à l’utilisateur et au fournisseur énoncées au chapitre 3 du présent titre». Ensuite, le chiffre 2 ajoute: «Les systèmes d’IA à haut risque sont accompagnés d’une notice d’utilisation dans un format numérique approprié ou autre, contenant des informations concises, complètes, exactes et claires, qui soient pertinentes, accessibles et compréhensibles pour les utilisateurs».

Les textes retranscrits nous amènent à réfléchir sur la prépondérance donnée à la construction de la confiance dans le système d’IA (1), sans craindre que cela puisse brouiller la confiance entre les contractants (2).

2.1.1. La préservation de la confiance dans les systèmes de IA

Les adjectifs utilisés pour qualifier les informations que doivent alimenter les algorithmes d’IA sont variés: «des informations concises, complètes, exactes et claires, qui soient pertinentes, accessibles et compréhensibles pour les utilisateurs». Si ce type de proposition de règlement est adopté, dans la mesure où il vise à protéger les droits fondamentaux et, en particulier, les droits des consommateurs, il deviendra une règle d’ordre public au sein de l’ordre juridique des pays européens. Il deviendra un précédent législatif qui sera suivi par d’autres pays de tradition romano-germanique. Le mensonge ne sera plus un acte neutre. 

Regardons le cas classique de simulation consistant en des ventes immobilières qui affectent une valeur inférieure et une valeur inférieure, liées au paiement des taxes correspondantes. Si les parties ont réussi à échapper aux systèmes d’IA dans leurs déclarations devant notaire, et si l’argent avec lequel elles paieront le prix provient de sources légales, dans une institution financière elles auraient dû laisser une empreinte digitale.

Les notaires, les bureaux de l’état civil et les services fiscaux disposent de bases de données qui leur permettent d’accéder aux mouvements financiers d’une personne. La valeur reçue pourra ne pas être déclarée, mais elle pourra difficilement être dissimulée.

La Colombie, par exemple, dispose depuis près de dix ans d’une base de données et d’un système d’échange d’informations pour toutes les personnes physiques et morales, ce qui lui permet d’identifier les sources possibles d’évasion, ce système s’appelle MUISCA et il est exploité par la Direction Nationale des Impôts et des Douanes, DIAN^[15]. Si ces bases de données sont la principale source d’informations pour un système d’IA plus avancé, l’identification des évasions fiscales sera beaucoup plus forte.

Bien entendu, dans la mesure où l’évasion fiscale par ce type de données traversant des algorithmes diminue, plus la confiance qui leur sera accordée sera grande. Ce qui nous conduit à un autre type de méfiance, ou, mieux, à une nouvelle façon de voir la confidentialité

2.1.2. Un nouveau style de confidentialité

L’une des priorités de cette proposition législative sur l’utilisation des systèmes d’IA est de garantir à l’utilisateur que ses données seront utilisées aux fins auxquelles il croyait qu’elles étaient destinées. Celui-ci était inscrit au point iv du paragraphe 3 de l’article 13, précédemment transcrit.

Auparavant, ce projet de règlement définit par «destination», «l’utilisation à laquelle un système d’IA est destinée par le fournisseur, y compris le contexte et les conditions spécifique d’utilisation, telles que précisées dans les informations communiquées para le fournisseur dans la notice d’utilisation, les indications publicitaires ou de vente, ainsi que dans la documentation technique»^[16].

Par conséquent, le projet de règlement ne considère pas la confidentialité comme un aspect de la liberté contractuelle, en particulier, comme cet aspect qui permet aux parties de soustraire leur volonté aux yeux des tiers.

2.2. Les enjeux qui pourraient transcender d’autres institutions juridiques, en particulier: l’efficacité de la nullité

La nullité de l’acte caché apporterait-elle réellement un avantage à l’une des parties contractantes? Avec les systèmes d’IA, cela serait hautement improbable. La traçabilité des informations permet de déterminer qui a commis l’erreur et, ainsi, conclure le contrat de bonne foi (1), et les conséquences conduisent les mêmes parties à résilier le contrat, ou à ce que le système le fasse, à la place d’un juge (2).

2.2.1. Traçabilité et bonne foi

Conformément au 1er alinéa de l’article 13 du projet de règlement «A type et un niveau adéquat de transparence veillent au respect des obligations pertinentes incombant à l’utilisateur et au fournisseur énoncées au chapitre 3 du présent titre». Dans ce cas, la question est de déterminer quelles sont les «obligations pertinentes» visées dans cet article.

Une interprétation téléologique du texte semblerait indiquer que ces obligations sont celles qui sont imposées par la loi aux parties contractantes, c’est-à-dire celles qui leur sont imposées de bonne foi. Cependant, quelle bonne foi?

Il s’agit donc de l’évolution de la notion dès la bonne foi en tant qu’une croyance erronée à la bonne foi loyauté qui renvoie à des degrés d’exigence variables qui ont été fixés le plus souvent par la jurisprudence au stade de la formation et l’exécution des contrats.

Tout au débout, rappelons-nous que la bonne foi fait son apparition en droit romain comme suite de l’évolution du formalisme contractuel. Si bien dans le droit strict l’efficacité des contrats dépendait de l’accord des volontés et de la précision de leurs obligations dans la stipulatio, le développement du commerce a permis d’aboutir aux contrats fondés seulement dans l’accord des volontés. Afin de préciser les obligations des parties dans ces derniers, on a recouru à la bonne foi (bona fides)^[17], a été ensuite subjectivement élargie à l’usucapion et le paiement indu dans le Haut Empire. Puis, dans les Code de Justinien, les compilateurs ont établi que l’aequitas faisait partie intégrale du jus, c’est-à-dire, que le juge devait statuer avec équilibre, équité et mesure, soit dans le droit strict, soit dans le droit commun.

Dans le droit canonique, l’appréciation morale de la bonne foi fait de la mauvaise foi un péché et c’était Boniface VIII qui a posé par la première fois le principe de présomption de la bonne foi dans le sens subjective, au contraire du droit romain où la preuve de la bonne foi était exigée^[18].

Droit romain et droit canonique ont influencé le droit médiéval français et la bonne foi a trouvé sa place dans la lex mercatoria, l’exceptio doli et l’usucapion. Puis, cette influence a aussi tranché les rédacteurs du Code civil en 1804, lesquels ont gardé l’exigence subjective romaine de la bonne foi dans l’usucapion et l’exécution des obligations contractuelles. Mais les rédacteurs ont aussi été influencés par des doctrines du droit naturel, la consécration du droit de propriété par Grotius et la prédominance de l’autonomie de la volonté, influence qui se méfie de l’intervention du juge dans le champ contractuel.

Au XIXème siècle, le Code Napoléon est pris comme le model des nouveaux systèmes juridiques émergeants des anciennes colonies espagnoles en l’Amérique qui venaient de gagner leur indépendance. L’influence du Code civil français dans de Codes civils du Chili (1863) et Colombien (1887) était notamment évidente dans leur Livre IV, qui corresponde au Titre III du Livre Troisième du Code français de 1804, titre relatif aux contrats ou aux obligations conventionnelles en général. Dans les codes sud-américains, l’exigence de la bonne foi est donc aussi présente autant pour l’usucapion, autant pour l’exécution des obligations contractuelles.

Ensuite, au XXème siècle, un mouvement doctrinal qui cherchait d’établir une idée de solidarisme contractuel a élargie la notion traditionnelle de bonne foi afin de l’établir comme un principe général de civilité^[19] dans les rapports entre contractants et en conséquence on a mis à la charge du créancier certaines devoirs contractuels de coopération, de collaboration ou de loyauté, car «le droit français de connaît que la demeure du débiteur et ignore celle du créancier»^[20]. De ces devoirs, le devoir de loyauté est le plus mentionné par la jurisprudence soit afin de créer des nouvelles obligations pour les cocontractants, soit afin de fonder des actions en dommages-intérêts au stade de la formation du contrat, en laissant par conséquent au juge une partie importante d’intervention dans le champ contractuel.

En effet, au XIXe siècle et début du XXe siècle, le troisième alinéa de l’article 1134 du Code Civil français de 1804 était sous-estimé. D’abord, Demolombe pensait que ce texte condamné la distinction romaine entre les actions de droit strict et les actions de bonne foi^[21] et par conséquent, les conventions devaient être interprétées conformément à l’intention des parties plutôt qu’à ce qui avait été écrit dans le texte. Une idée partagée par Aubry et Rau qui expliquaient que l’exécution de bonne foi des conventions signifie «conformément à l’intention des parties et au but en vue duquel elles ont été formées»^[22]. Puis, Beudant et Lerebours-Pigeonnière considéraient que l’alinéa 3 de l’article 1134 constitué «une paraphrase prolixe et médiocrement heureuse…»^[23]. Ensuite, en 1946, M. Lyon-Caen avertissait que «la bonne foi est un concept mort» et qu’il était rare qu’un jugement évoque ledit texte^[24].

Néanmoins, Demogue relevait des années 1930 que «le contrat moderne [pouvait] être conçu d’une façon beaucoup plus vivante et plus complexe en faisant sortir de l’idée de bonne foi de nouveaux rameaux»^[25]. Demogue avait aussi décrit les rapports contractuels comme un «petit microcosme»^[26] dans lequel les devoirs contractuels assuraient la force obligatoire des contrats, en optimisant les chances d’exécution et en favorisant aussi l’efficacité économique du contrat^[27]. Ainsi, on justifie que le devoir de bonne foi apparaisse à toutes les étapes du contrat: la création des obligations précontractuelles d’information par la jurisprudence. Cette loyauté corresponde à la conception solidariste des rapports contractuels qui s’est développée à partir de la notion de solidarité de Durkheim^[28]. Aujourd’hui, on assiste à un débat sur le vocabulaire employé: d’abord, entre devoir et obligation, car la nature des devoirs est différente des obligations, malgré son utilisation par la jurisprudence; et ensuite sur bonne foi et loyauté, parce que là on ne fait pas non plus une distinction. Puis, la doctrine s’interroge sur l’étendue de ce devoir par la jurisprudence, car on reproche à la jurisprudence de dénaturaliser les vices du consentement et de présumer la mauvaise foi. Mais, il y a un certain accord à l’égard de considérer le devoir de loyauté comprenne aussi les devoirs de transparence, discrétion et cohérence qui tient aux cocontractants tout au long de la vie du contrat.

Les systèmes chilien et colombien, axés sur une notion formelle du droit, ne reconnaissent pas à la jurisprudence aucun pouvoir créateur. En effet, en ne la retenant que comme un critère auxiliaire des juges, parmi la doctrine et les principes généraux de droit et dès lors que les arrêts de réglemente sont aussi interdits en droit colombien, la jurisprudence est une doctrine probable dont les conditions et effets sont établies, en Colombie, par l’ancienne règle de la L. 169 de 1896, articule 4, qui dispose que «trois décisions uniformes donnés par la Cour Suprême de Justice comme tribunal de cassation, sur un même point de droit, constituent une doctrine probable, et les juges peuvent l’appliquer dans de cas analogues, mais cela n’empêchera pas à la Cour de faire des revirements lorsqu’elle juge d’équivoques les décisions antérieures» . 

Dans cette optique, la possibilité que les cours inférieures prennent en compte une solution de la Cour de cassation est plus restreinte qu’en France, et par conséquent, le pouvoir créateur de la jurisprudence en Chili et en Colombie est presque nul. On parlera donc des décisions de la Cour de cassation à l’égard de la notion de bonne foi. 

D’abord, la tendance de la Cour de cassation colombienne est à maintenir la notion traditionnelle de bonne foi ignorance comme un critère qui commande la saine interprétation du contrat par le juge. Ainsi, au visa de l’article 1603 du Code civil, la Cour soutien que la bonne foi est un «critère flexible d’interprétation du contrat par le juge»^[29]. 

S’agissant de la bonne foi connaissance du Code de commerce, le besoin de la preuve de la mauvaise foi et, seul en matière de droit d’assurances, la Cour a retenu qui manque à son devoir de loyauté et de bonne foi la compagnie d’assurances qui, ayant constaté une erreur dans la déclaration du risque remplie par l’assuré dès la formation du contrat, se serve d’elle afin de nier la couverture du sinistre. Enfin, «le principe de bonne foi présuppose que l’on agisse de façon honnête, propre, honorable, transparente, diligente, responsable en sans ambiguïté. On identifie donc, latu sensu, la bona fides avec la confiance, la croyance légitime, la loyauté, la correction et, en particulière, dans des sphères pré négociable et négociable, avec le vocable ‘foi’… Afin de déterminer si l’un des cocontractants n’a pas agi en bonne foi, il est impératif de regarder son comportement intégral, du débout à la fin de la relation contractuelle, car il peut changer intempestivement en aboutant à la rupture de celle-ci…» ^[30].

Bref, la tendance du droit européen des obligations a influencé les Cours de cassation des pays de tradition romano-germanique afin d’additionner à la notion de bonne foi, des idées de transparence, discrétion et cohérence. 

Si à l’origine la simulation ne rendait pas valide ce qui serait autrement nul, l’utilisation de systèmes d’IA peut annuler les actes qui, par autonomie de la volonté, devraient être valables, comme nous le verrons dans la section suivante

2.2.2. Annulation automatique du contrat, sans déclaration judiciaire

La nullité est une sanction qui peut aussi être comprise comme un avantage. Pour certains, c’est un moyen de restaurer l’équité et de protéger l’intérêt privé ou de maintenir l’ordre public et la décence. Quiconque entend exercer son activité au moyen d’un stratagème frauduleux sera puni lorsque, par le prononcé, la nullité l’empêche de récolter les fruits de sa manière d’agir^[31].

En ce qui concerne l’ordre public, il était auparavant prévu que celui-ci serait assuré lorsque, par voie de nullité, la société constituée pour introduire les marchandises de contrebande et les bonnes mœurs serait perquisitionnée lorsque la maison louée cesse d’être utilisée pour des jeux clandestins ou pour favoriser la prostitution, et le mineur sera protégé lorsque l’aliénation qu’il a faite sera annulée sans l’assistance de son représentant légal ou sans les formalités légales^[32]. Maintenant, avec l’IA, il faut ajouter la simulation aux hypothèses précédentes.

En effet, une fois que le croisement d’informations entre les différentes données reçues par ces systèmes intégrés permet d’établir l’existence d’un contrat caché, le système d’IA le traduira par une violation de l’obligation de bonne foi constante de fournir des informations de manière transparente. Comprenons-le, il sera très difficile de conclure deux contrats, l’un caché et l’autre apparent, puisque les deux seront enregistrés, sur les deux il y aura des mécanismes de traçabilité et les deux seront visibles du public.

Il est encore prématuré d’établir les conséquences pratiques du fait que, par des voies différentes, deux contrats sont conclus, sans qu’aucun d’eux ne soit caché. Dans ce cas, nous n’avons pu avancer que quelques hypothèses préliminaires: soit le système ne permettra pas la poursuite de l’inscription des informations dans l’un ou l’autre des deux contrats; Ou, le système demandera l’annulation de l’un d’entre eux; Ou bien, le système rapportera la situation aux organismes de contrôle. Dans aucun des cas, le mensonge ne pourra continuer à faire partie de l’autonomie de la volonté et la simulation sera reléguée à une pratique contraire à l’ordre public. Un nouveau système conviendra-t-il sans mensonges?

Notes infrapaginales

^[1] Commission Européenne, Livre Blanc Intelligence artificielle Une approche européenne axée sur l’excellence et la confiance, Bruxelles, le 19.2.2020, disponible en: https://ec.europa.eu/info/sites/default/files/commission-white-paper-artificial-intelligence-feb2020_fr.pdf, p. 1. 

^[2] Y.E. Juri, Inteligencia artificial y dignidad humana: Los desafíos para el derecho, Revista Justicia & Derecho, 4(2), 2021, 1-12. https://doi.org/10.32457/rjyd.v4i2.1350, p. 7.

^[3] A. Rocha Alvira, B.M. Martínez Cárdenas, Lecciones Sobre Derecho Civil Obligaciones, Colección Memoria Viva, Editorial Universidad del Rosario, 2009.

^[4] D. Lluelles, B. Benoît, Droit des Obligations, Themis, Quebec, Canada, 2006, p. 938.

^[5] Ibidem, p. 944.

^[6] Article 1437 du Code Civil Chilien, 1494 du Code Civil Colombien.

^[7] Voir: «Section 117 Sham transaction (1) If a declaration of intent that is to be made to another person is, with his consent, only made for the sake of appearance, it is void. (2) If a sham transaction hides another legal transaction, the provisions applicable to the hidden transaction apply»: https://www.fd.ulisboa.pt/wp-content/uploads/2014/12/Codigo-Civil-Alemao-BGB-German-Civil-Code-BGB-english-version.pdf; article 1201 du Code civil français et Arts. 1289-1294 C.civ.ro. la section sur «La simulation».

^[8] Voir notement: Chile. Corte de apelaciones de Arica. Sentencia de 2° Instancia Rol Civil 399-2015 Pérez Salgado con Pérez Peralta y otra.[Fecha de consulta: 02 de diciembre de 2016]. Disponible en:<http://corte.poderjudicial.cl/sitcorteporweb/downloadfile.do?tip_documento=3&tip_archivo=3&cod_opcion=1&cod_corte=10&crr_idtramite=16682776&crr_iddocumento=15061067>; CHILE. CORTE SUPREMA. Sentencia de Casación en la Forma y Fondo, Rol C-116-2010, “Fuentes con Fuentes”…[Fecha de consulta 26 de noviembre de 2015]. Disponible en: <http://corte.poderjudicial.cl/sitcorteporweb/downloadfile.do?tip_documento=3&tip_archivo=1&cod_opcion=1&cod_corte=40&crr_idtramite=5114147&crr_iddocumento=4212976>.

^[9] D. Lluelles, B. Benoît, op. cit., p. 945.

^[10] Ibidem, p. 945.

^[11] C’est une idée attribuée au doyen Carbonnier par Lluelles, Moore, op. cit., 2006, p. 946.

^[12] Ibidem, p. 946.

^[13] Proposition de Règlement Du Parlement Européen Et Du Conseil Établissant Des Règles Harmonisées Concernant L’intelligence Artificielle (Législation Sur L’intelligence Artificielle) Et Modifiant Certains Actes Législatifs De L’union COM/2021/206 final. Disponible en: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/ALL/?uri=CELEX:52021PC0206, pp. 56-57.

^[14] Ibidem, p. 13.

^[15] S. Gómez, D. Marcea, El impacto que ha tenido la implementación del muisca para las PYMES, Thèse. Universidad Militar Nueva Granada Facultad de Estudios a Distancia Contaduría Pública. Disponible en: https://repository.unimilitar.edu.co/bitstream/handle/10654/11143/SepulvedaGomezDianaMarcela2013.pdf?sequence=1&isAllowed=y.

^[16] Numéro 12, article 3 Proposal, p. 44.

^[17] La doctrine donne un caractère objectif à cette bonne foi, axée plus sur un rôle social que sur la sanction de l’intention, par opposition à la bonne foi subjective prise en compte dans l’usucapion. Voir B. Steinmetz, op. cit., p. 10.

^[18] Ibidem, Note No. 23, p. 11.

^[19] Voir Ph. Stoffel-Munk, L’abus dans le contrat, préf. R. Bout, Bibliothèque de droit privé, tome 337, LGDJ 2000, cité par Mme M. Faure Abbad, op. cit., p. 19.

^[20] Voir C. Robin, «La mora creditoris», RTDCiv. 1998, art. p. 607, cité par Mme M. Faure Abbad, op. cit., p. 19.

^[21] C. Demolombe, Cours de Code Napoléon, Tome 24, Traité des contrats ou des obligations conventionnelles en dénperal, tome 1, Paris, 1877, no 393.

^[22] Aubry, Rau, Cours de droit civil français, tome IV, 5^ème éd., Paris, 1902, §346, p. 563.

^[23] R. Beudant, P. Lerebours-Pigeonnière, Cours de droit civil français, Contrats et obligations, tome VIII, 2^ème éd., par G. Lagarde, Paris, 1936, no 307.

^[24] G. Lyon-Caen, De l’évolution de la notion de bonne foi, RTDCiv. 1946, art. p. 83.

^[25] R. Demogue, Traité des obligations en général, II, Effets des obligations, Paris, Rousseau 1931-1933, tome VI, 1931, no 3.

^[26] D’après Demogue, il s’agit d’ «une petite société où chacun doit travailler dans un but commun qui est la somme des buts individuels poursuivis par chacun, absolument comme dans la société civile ou commerciale. Alors, à l’opposition entre le droit du créancier et l’intérêt du débiteur tend à se substituer une certaine union. Le créancier quant à la prestation qu’il doit recevoir n’est pas seulement créancier, il peut avoir un devoir de collaboration». R. Demogue, Traité des Obligations, op. cit., no. 3.

^[27] Ch. Jamin, Révision et intangibilité du contrat ou la double philosophie de l’art. 1134 du Code civil, Droit et patrimoine, mars 1998, No 125, p. 105.

^[28] E. Durkheim dans son ouvrage „De la division du travail social” (Paris, 1893), a distingué entre la solidarité mécanique, qui n’existe que «dans la mesure où la personnalité individuelle est absorbée par la personnalité collective», et la solidarité organique fruit de la division du travail. Alors que la première est propre des sociétés primitives, la deuxième est «possible seulement si chacun a son propre champ d’action, et par conséquent, une personnalité». En ce sens V.L. Grynbaum, «La notion de solidarisme contractuel» En «Le solidarisme contractuel», Collection Études Juridiques. Ed. Economica. Paris, 2004, p. 30.

^[29] Cour Suprême de Justice, salle de cassation civile 12 septembre 2002 et 14 décembre 2001.

^[30] Cour Suprême de Justice, salle de cassation civile 2 août 2001.

^[31] A. Rocha Alvira, B.M. Martínez Cárdenas, op. cit., 2009.

^[32] Ibidem.