Ius est ars boni et aequi: le droit international est-il l’art du bon et de l’équitable?

Studiu publicat în volumul In honorem Corneliu Bîrsan, tomul III, Ed. Hamangiu, 2023, p. 294-303.

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Le titre de cette brève communication opère un choix parmi les traductions possibles de l’affirmation d’Aulus Cornelius Celsus, Ius est ars boni et aequi, qui vaudrait définition du droit. On trouve aussi parmi les traductions possibles: «Le droit est l’art du bien et du juste», ou encore «Le droit est l’art du bien et de l’équitable». Pour notre part, et pour la circonstance, parce qu’il s’agit de notre domaine d’enseignement et de recherche, nous nous concentrerons sur le droit international comme «art du bon et de l’équitable»^[1].

Il sera donc possible de partir de cette définition pour savoir si le droit international peut être envisagé comme art du bien (ou du bon) et du juste (ou de l’équitable). Il y a en réalité trois types d’interrogations dans cette locution latine: Le droit international est-il un art? Le droit international est-il un art du bon? Le droit international est-il un art de l’équitable? Et que met-on précisément derrière «équitable»? Mot qu’il faut sans doute préférer à «juste» avec lequel il ne se confond pas. Ce qui est équitable n’est pas forcément juste, et ce qui est juste n’est pas forcément équitable. Mais c’est bien sur la notion d’équité qu’il convient de s’attarder car c’est sans doute le mot le plus important dans l’affirmation d’Aulus Cornelius Celsus.

 Le droit est-il un art? Ceci soulève un débat ancien sur la nature du droit: science, simple technique ou art? Pour certains, il est nécessaire de parler de «science juridique» car cela donnerait une forme de sérieux à cette matière. Ceci étant, la culture et l’intelligence ne se mesurent pas dans une comparaison avec la science, et pratiquer un art ou une simple technique nécessitent également ces qualités. On peut néanmoins laisser ce débat en l’état car si la science est un corps de connaissances articulées par déduction logique et susceptibles d’être vérifiées par l’expérience, ou encore une activité humaine tendant à la découverte des lois qui régissent les phénomènes, alors que l’art serait l’ensemble de connaissances, de techniques nécessaires pour maîtriser une pratique donnée, on peut en conclure que le droit est aussi bien une science qu’un art et une technique, et plus sûrement les trois à la fois.

Il ne s’agit pas ici de trancher entre la science, la technique et l’art, mais simplement de remarquer que, quelle que soit ce choix théorique, le droit est bien avant tout un art, et le droit international est sans doute encore plus «artistique» que les autres branches du droit. La structure pyramidale du droit interne en fait une statue dont on peut simplement modeler les formes, celle du droit international ressemble plus à un ballet dans lequel agissent de multiples personnages prenant des poses changeantes. On peut aimer la pause figée ou préférer le mouvement, c’est selon.

Le droit international est-il un art du bon? Pour ce dernier mot, la confusion affleure entre «bon», «juste», voire «équitable». En soi, le droit n’est pas «bon» puisqu’il ne prétend à aucune autre qualité que celle qu’on lui donne. Il n’est qu’un vecteur, pas un creuset de valeurs prédéterminées. Néanmoins, il n’est pas rare de constater l’affirmation selon laquelle il existerait du «bon» droit, entendu en réalité comme un droit juste ou équitable. Ceci est particulièrement visible dans ce qui est aujourd’hui qualifié de «procès équitable» dont l’article 6 de la Convention européenne sur les droits de l’homme semble être la matrice.

Le procès équitable, dont plus aucune juridiction ne peut et ne veut se départir, semble même sujet à une surdétermination juridique. Nous entendons par là que le procès devient le propre miroir de sa perfection. On inverse ainsi l’évolution naturelle du cadre juridique: créer un carcan procédural donne l’illusion d’un «bon» droit, alors que le «bon» droit devrait être la résultante de ce carcan^[2]. Il en ressort cette impression que la légitimation passe par le respect des formes, alors qu’elle devrait passer par la confiance faite en la juridiction. Ceci garantit sans doute la paix sociale mais pas forcément la justice.

Il reste donc l’équité, épicentre du droit. Beaucoup de mystères entourent la notion d’équité qui, d’une manière courante, est la qualité que l’on prête au droit ou, du moins, ceci devrait être ce vers quoi le droit tend. En ce sens, c’est une notion englobante source de confusions entre ce qui est juste, bon ou, au sens strict, équitable.

L’équité apparaît en effet comme un «concept» clef qui s’ordonne autour du droit et de la justice. Droit, justice et équité représentent une sorte de trinité du Panthéon juridique sans que l’on sache précisément ce que recouvrent ces trois termes, ni ce que recouvre l’articulation entre ceux-ci. Si l’on en croit Vladimi-Djuro Degan qui s’est longuement penché sur cette question, le droit peut mener à la justice et l’équité également, mais par des voies différentes^[3]. Sir Gerald Fitzmaurice envisage différemment ce rapport puisqu’il estime que «Le droit et l’équité ne peuvent réaliser la justice que si on les laisse se compléter mutuellement»^[4]. Mais c’est alors accorder une valeur morale au droit qui ne semble pourtant être qu’un véhicule de la justice ou de l’équité, sans autonomie propre. L’objectif reste cependant le même (la justice) mais droit et équité suivent selon Sir Gerald Fitzmaurice, les mêmes voies. Il en ressort l’impression que, tel un jeu de probabilités mathématiques, les trois termes peuvent former autant de combinaisons que leur nombre le permet.

La doctrine distingue les équités infra legem (équité utilisée dans le cadre du droit existant), praeter legem (équité utilisée au-delà du droit pour en combler les lacunes)et contra legem (équité utilisée en contradiction avec le droit positif)^[5], ce dernier sens connaissant peu d’applications pratiques «avouées» mais constituant, a l’appui de l’exemple célèbre du droit du développement, un moteur de changement du droit^[6].

Néanmoins, ces acceptions ne résolvent pas l’interrogation principale: s’agit-il d’un instrument (une certaine qualité donnée à une norme), d’un principe ou d’une finalité? La Cour internationale de Justice semble avoir tranché en faveur d’un principe: «La notion juridique d’équité est un principe général directement applicable en tant que droit…»^[7]. Cependant, la Cour n’a pas toujours eu une telle constance, et d’autres instances de règlement des différends n’ont pas acquiescé dans ce sens. Quant à la doctrine, elle reste sur quelques interrogations majeures. Daniel Bardonnet mentionne notamment: «C’est toujours avec quelque appréhension, et peut-être avec quelque témérité, que le juriste aborde le thème de l’équité, tant la notion en paraît insaisissable, ses rapports avec le droit sources de controverses et tant il est malaisé d’en dégager, même dans un domaine limité, l’exacte fonction»^[8].

Il est finalement plus facile de constater ce que l’équité n’est pas que l’inverse. Il paraît certain que l’équité ne correspond pas à l’application d’un principe égalitaire au sens mathématique. L’égalité n’est pas l’équité, même si l’équité peut tendre vers l’égalité, comme le reconnaît a contrario la CIJ^[9]. L’inégalité compensatrice chère au droit du développement est venue mainte fois rappeler cette réalité qu’Aristote résumait dans un principe clair: l’égalité peut être traitée également dans des situations inégales, d’où les discriminations positives s’appuyant notamment sur la théorie de la justice comme équité de John Rawls. Il semble qu’il y ait un vaste «appel à la raison» via l’équité, cette dernière notion n’étant que l’instrument d’un principe de modération^[10]. Ce constat se retrouve dans la quasi-totalité des domaines touchés par l’équité, et l’équité semble s’identifier à l’idée que les actes juridiques doivent être tempérés par la raison et la modération.

L’équité corrige donc la règle générale pour permettre l’individualisation de situations que l’application stricte de la règle de droit rendrait «injustes». Ce rôle de l’équité est maintes fois souligné, et cette qualité de l’équité est souvent associée à son rôle modérateur. Selon Daniel Bardonnet: «L’équité est mesure et modération» mais toujours par rapport à l’appréciation d’un cas concret^[11]. Les définitions de l’équité retiennent cet aspect: selon Jules Basdevant, l’équité est «Le sentiment de ce qu’exige la justice dans le cas considéré, compte tenu de tous les éléments de l’espèce et abstraction faite des exigences purement techniques du droit positif», et selon André Lalande, l’équité est le «sentiment sûr et spontané du juste et de l’injuste, en tant surtout qu’il se manifeste dans l’appréciation d’un cas concret et particulier»^[12]. La doctrine plus récente n’a pas renouvelé cette acception^[13].

Alors que l’équité était au cœur du débat, la CIJ, en 1970 dans l’affaire Barcelona Traction estime que «… dans le domaine de la protection diplomatique comme dans tous les autres domaines, le droit international exige une application raisonnable»^[14]. Déjà, dans l’affaire des Pêcheries, la Cour estimait que la délimitation par la Norvège de sa zone de pêche correspondait à un tracé «modéré et raisonnable»^[15]. Dans l’arrêt sur le Plateau continental de la mer du Nord, la Cour indique que l’on doit aboutir «par application de principes équitables à un résultat raisonnable»^[16]. Des allusions au «raisonnable» se trouvent également dans les arrêts sur le Plateau continental Tunisie/Libye, sur La frontière maritime dans la région du golfe du Maine ainsi que dans la sentence arbitrale du 30 juin 1977 sur le Plateau continental de la mer d’Iroise (France/Royaume Uni)^[17]. Dans la sentence arbitrale du 10 juin 1992 entre la France et le Canada sur la délimitation de leurs espaces maritimes, le Tribunal a ramené le raisonnable à ce qui lui paraissait équitable car il estimait que les revendications des parties n’étaient justement pas raisonnables^[18]. Enfin, dans l’affaire du Différend frontalier terrestre, insulaire et maritime (El Salvador/Honduras, Nicaragua intervenant) la Cour estime à propos d’une ligne proposée, qu’il s’agit d’une solution «raisonnable et équitable dans toutes les circonstances»^[19]. Et d’autres exemples pourraient multiplier ces affirmations.

La modération est bien illustrée par les synonymes qui jalonnent la route de l’équité. A cet égard, les termes «raisonnables» ou «modérés» remplacent ou côtoient souvent l’équité selon une constance qui ne manque pas d’éveiller l’attention. Ce constat se retrouve dans la quasi-totalité des domaines touchés par l’équité. Ainsi, la Commission du droit international, lors de l’élaboration de la Convention sur la succession d’Etats en matière de biens, archives et dettes d’Etats, notait que le principe de l’équité est plutôt «un élément correctif destiné à préserver le caractère raisonnable du lien de rattachement entre les biens meubles et le territoire»^[20]. A l’image du principe émergeant de précaution en matière d’environnement ou du principe du rattachement raisonnable dans le cadre de l’extraterritorialité, l’équité semble s’identifier à l’idée que les actes juridiques doivent toujours être tempérés par la raison et la modération. On pourrait y ajouter aujourd’hui la question des immunités, et l’on peut s’accorder sur le fait que cette modération est de l’ordre de la bonne foi plus que du droit strict. On souhaite que le droit soit synonyme de «raison», mais il ne l’est pas toujours.

L’équité n’est donc pas l’égalité, elle est modératrice, s’adapte aux cas particuliers et semble, de plus, correspondre à un certain «sens de la vie» par une «humanisation» du droit^[21]. Les contours de cette appréciation se perdent parfois dans «l’intuition»^[22]. On comprendra qu’il devient dès lors de plus en plus difficile de cerner dans l’absolue la notion d’équité. Sorte de combat moderne entre le naturalisme et l’idéalité, l’équité peut être appréciée de multiples manières.

Il n’en reste pas moins quelques constantes: l’équité est une notion avant tout contingente soumise aux variations de la perception du juste et de l’injuste dans l’histoire. Ce qui est aujourd’hui équitable ne l’était pas hier, et ne le sera peut-être pas demain. Il est vrai que l’équité a pris dans l’histoire des postures qui ne manquent de surprendre aujourd’hui. La sentence arbitrale du 2 avril 1895 entre le l’Angleterre et le Transvaal sur la question de l’immigration indique que la «justice envers les européens exige l’exclusion des chinois». En clair, ce qui était juste à cette époque est l’exclusion de populations pour la survie de la «race européenne»^[23]. Il en résulte que l’équité apparaît «sensible» dans les seules périodes historiques où une fracture importante est en train de se produire^[24]. Dans une période de stabilité relative, l’équité apparaîtra comme une norme régulatrice venant modérer, pour des cas individuels, les angles trop vifs de certaines règles de droit. Incontestablement, la fin du XXème siècle et le début du XXIème siècle n’illustrent pas cette «fracture» et le rouleau compresseur de la pensée unique et du libéralisme donnerait plutôt l’image d’un douloureux ralliement à une doctrine dominante^[25].

Nous pouvons donc constater que l’équité est une variable clef soumise à la variabilité des situations contingentes auxquelles elle s’applique, et reste surtout un mystère au sens kantien: «une divinité muette qui ne peut être entendue devant aucun tribunal»^[26], même si aucun tribunal n’est sourd à l’appel de l’équité, et que: «Pour le juriste, c’est le rapport de l’équité et du juge qui constitue le problème central»^[27]. On passe désormais face aux tribunaux, et insensiblement, d’Aristote à Cicéron, de la séparation aristotélicienne entre l’équité du juge (la norme particulière) qui devrait primer sur l’uniformité de la règle (norme générale)^[28], à l’assimilation entre droit, justice et équité de Cicéron^[29]. Alors qu’Aristote distingue entre la condition procédurale de conformité à une norme générale préalable et une condition nécessitant de définir par la loi des objectifs de justice qui peuvent contredire l’universalité de la loi, il ne semble plus rester aujourd’hui que la première condition. La vision par le juge de l’équité permet ainsi de rendre objective la notion, sans pour autant affirmer que le juge aura une vision «objective» de l’équité. Il reste au juge à choisir le sens de l’équité qui s’adaptera le mieux au différend qu’il doit trancher.

Toutes ces remarques ne peuvent résoudre le débat sur la nature de l’équité: principe de droit ou principe de justice? On peut simplement émettre une impression: l’équité semble de plus en plus difficile à utiliser avec le développement du droit international contemporain car les éléments à prendre en compte sont de plus en plus nombreux. La multiplication des précautions fait de l’équité une notion de moins en moins «naturelle» soumise à une vigilance toujours accrue, qui peut notamment provenir d’une procéduralisation excessive.

Et il reste une certitude: il faut préférer la justice à l’ordre. Dès lors, le droit peut être oublié au profit de la justice, et l’équité y retrouver une place qui devrait être la sienne comme modérateur du droit, application de la justice dans un cas d’espèce. Quand le droit oublie la justice, l’équité l’y ramène.

Et, quoi qu’il en soit, l’affirmation d’Aulus Cornelius Celsus permettra toujours aux juristes de ne pas résoudre le mystère sur ce qu’est le droit.

Notes infrapaginales

^[1] Nous nous appuierons en partie sur des réflexions empruntées à nos études antérieures: «Le juge international face à l’équité dans le règlement des différends territoriaux», dans P. Weckel (dir.), Le juge international et l’aménagement de l’espace: la spécificité du contentieux territorial, Pedone, Paris, 1998, p. 131-175; «Procéduralisation et transformation de l’idée de justice», dans: H. Ruiz Fabri (dir.), International Law and Litigation, Nomos, Berlin – Max Planck Institute for Procedural Law, Luxembourg, 2019, p. 19-35; «Faut-il faire le procès du procès équitable?» dans: Fair Trial: Regional and International Perspectives / Procès équitable: perspectives régionales et internationales, Liber Amicorum Linos-Alexandre Sicilianos, Anthémis, Limal, 2020, p. 573-582.

^[2] Voir nos remarques dans: «Procéduralisation et transformation de l’idée de justice», op. cit.

^[3] V.D. Degan, L’équité et le droit international, Nijhoff, La Haye, 1970, p. 4.

^[4] Dans son opinion individuelle, affaire de la Barcelona Traction, Recueil CIJ 1970, § 36, p. 86.

^[5] Certains auteurs, comme Denis Alland, préfère extraire deux sens à l’équité: le sens aristotélicien où le droit finaliste se doit de compléter les règles générales pour les adapter aux cas individuels, et l’utilisation de l’équité pour corriger les abus de l’application stricte du droit (à l’image des «demi effets» utilisés dans le droit de la mer pour départager les zones entre les Etats); voir: «La représentation de l’espace en droit international public», Archives de philosophie du droit, tome 32 (Le droit international), Sirey, Paris, 1987, p. 177.

^[6] Sur ce point, voir M. Chemillier Gendreau, «La signification des principes équitables dans le droit international contemporain», RBDI 1981-82, p. 509-535.

^[7] Affaire du Plateau continental Tunisie-Lybie, arrêt du 24 février 1982, Recueil CIJ 1982, p. 60.

^[8] Dans: «Equité et frontières terrestres»; Mélanges Reuter: Le droit international, unité et diversité, Pedone, Paris, 1981, p. 35.

^[9] Dans son arrêt du 20 février 1969, Plateau continental de la mer du Nord: «L’égalité souveraine n’implique pas nécessairement l’équité qui vise l’égalité, ni ne vise à rendre égal ce que la nature a fait inégal».

^[10] Ch. de Visscher indique que: «L’équité tient plus d’un équilibre impartial et raisonné des intérêts que d’une égalité», dans De l’équité dans le règlement arbitral ou judiciaire des litiges en droit international public, Pedone, Paris, 1972, p. VII.

^[11] Dans les Mélanges Reuter précités, p. 42. Celui-ci ajoute que «De nature inductive, l’équité est enracinement et ancrage» (p. 43).

^[12] Respectivement dans Le dictionnaire de terminologie du droit international, Sirey, Paris, 1959, p. 260 et Vocabulaire technique et critique de la philosophie, 13^ème éd., PUF, Paris, 1980, p. 295.

^[13] Voir notamment les différents sens évoqués dans le Dictionnaire de droit international public (sous la direction de J. Salmon), p. 441-443.

^[14] Recueil CIJ 1970, § 93, p. 48.

^[15] Arrêt du 16 décembre 1951, Recueil CIJ 1951, p. 142.

^[16] Recueil CIJ 1969, § 90.

^[17] Respectivement: Recueil CIJ 1982, § 72; Recueil CIJ 1984, § 115; RSA vol XVIII, § 244.

^[18] Voir: H. Ruiz Fabri, «Sur la délimitation des espaces maritimes entre le Canada et la France (sentence arbitrale du 10 juin 1992)», RGDIP 1993/1, p. 99. Cet auteur note que le concept de raisonnable paraît plus objectif que celui «d’équitable».

^[19] Arrêt du 11 septembre 1992, Recueil 1992, § 263. Voir également d’un point de vue général: J. Salmon, «Le concept de raisonnable en droit international public», dans les Mélanges Reuter précités, p. 447 et s.

^[20] Annuaire CDI 1979, vol II, 2^ème partie, § 16, p. 25.

^[21] Voir D. Bardonnet, dans Les Mélanges Reuter précités, p. 41.

^[22] Selon Ch. de Visscher, «L’équité est affaire d’intuition» dans De l’équité dans le règlement arbitral ou judiciaire en droit international public, op. cit., p. 4.

^[23] Voir V.D. Degan, op. cit., p. 111, et M. Chemillier Gendreau, op. cit., p. 520.

^[24] M. Chemillier Gendreau (op. cit., p. 526-530) développe cette idée basée sur une explication marxiste. Elle cite, par exemple, le cas de l’uti possidetis qui est venu entériner une «contradiction majeure», l’équité ne venant ensuite corriger que les «contradictions mineures» nées de ce partage.

^[25] Un jugement du 26 février 1997 du Tribunal correctionnel de Poitiers relaxant une mère de famille jugée dans un «état de nécessité» après des vols dans un supermarché, est venue rappeler que l’histoire pouvait venir au secours de l’équité. Rappelant (sur la base de la jurisprudence du «bon juge» de Château Thierry, le Président Magnaud qui avait relaxé en 1898 une voleuse de pain estimant que la faim amoindrissait la notion de bien et de mal) que l’état de nécessité est une notion évolutive, le Tribunal a estimé que l’infraction de vol, dans ces circonstances, n’est pas constituée (ce jugement fut rejeté en appel). A l’heure où la fracture de l’exclusion est une préoccupation nationale, on voit peut-être resurgir ici l’équité dans une fonction plus vaste.

^[26] Doctrine du droit, Appendice à l’introduction, Du droit équivoque, I – L’équité.

^[27] P. Reuter, «Quelques réflexions sur l’équité en droit international», Le développement de l’ordre juridique international, écrits de droit international, Economica, Paris, 1995, p. 24.

^[28] «Telle est la nature de l’équitable, d’être le correctif de la loi, là où la loi a manqué de statuer à cause de sa généralité», Aristote, Ethique à Nicomaque, Vrin, Paris, 1990, V, 14, p. 268. Également Rhétorique, I, 13.

^[29] Sur cette distinction, voir notamment: B. Roussillon, «Propos introductif, la CEDH, GALAAD moderne?», dans: B. Lavergne, M. Mezaguer (dir.), Regards sur le droit au procès équitable, Presse de l’Université Toulouse 1 – Capitole, LGDJ, Paris, 2012, p. 15-23.