La faute lucrative: pavane pour une infante pas (encore) défunte

Studiu^[1] publicat în volumul In Honorem Corneliu Bîrsan, tomul I, Ed. Hamangiu, 2023, p. 721-750.

1. La faute lucrative, faute « intelligente » selon le mot de Suzanne Carval^[2], s’insinue en droit français depuis longtemps sans pour autant que le législateur l’ait encore expressément nommée et consacrée ou que la jurisprudence en ait élaboré le régime et défini précisément le champ d’application. Elle vise toute conduite délibérément fautive consistant, pour son auteur, à commettre un dommage et/ou à persister dans une attitude dommageable puisqu’en dépit des dommages et intérêts qu’il s’expose à verser à la victime, il bénéficie d’une marge bénéficiaire suffisante l’incitant à ne pas interrompre son activité dommageable^[3]. Plus largement, elle est « une faute dont les conséquences profitables pour son auteur ne seraient pas neutralisées par une simple réparation des dommages causés »^[4]. On trouve sa trace semble-t-il pour la première fois en France au début du vingtième siècle en droit maritime à propos des clauses limitatives de responsabilité dans un contrat d’affrètement^[5] puis dans un arrêt du 27 novembre 1967 à propos d’un marché inexécuté^[6]. Elle figure également dans le vibrant plaidoyer de l’avocat général Raymond Lindon^[7] évoquant, il y a plus de quarante ans, les calculs et pronostics des directeurs de publication de revues portant atteinte à la vie privée^[8] pour s’enrichir aux dépens de leurs victimes.

2. Il n’existe pas de décisions récentes de la Cour de cassation qui reconnaissent et nomment expressément la faute lucrative pour lui faire produire des effets même si certaines décisions ont pu condamner les auteurs de telles fautes à la restitution de gains illicites, outre la réparation des préjudices, dans le cadre de comportements à visée lucrative, en particulier en droit de la concurrence^[9]. Il faut se plonger dans la lecture de la jurisprudence des juges du fond pour qu’elle soit expressément nommée^[10]. De manière notable elle a pu être invoquée récemment par des plaideurs qui sont allés jusqu’à s’appuyer sur les travaux doctrinaux favorables à sa consécration sans pour autant trouver d’écho devant les juges du fond^[11]. Cet appel du pied est légitime car les fautes lucratives sont légion dans certains contentieux pour lesquels dominent la loi du marché et les impératifs de rentabilité. L’auteur du dommage se trouve le plus souvent dans une position de force à l’égard de la victime et fait preuve d’une parfaite indifférence s’agissant des dommages susceptibles de résulter de son activité. Qu’on songe à la contrefaçon^[12], notamment au cas particulier de piratage de logiciel^[13], au droit de la concurrence (concurrence déloyale ou pratiques restrictives de concurrence)^[14], au droit de la consommation, aux atteintes aux droits de la personnalité par la voie de la presse ou via Internet, à certaines atteintes à l’environnement, c’est toujours l’appât du gain qui est à l’œuvre.

Serpent de mer qui sillonne les frontières qui séparent le droit civil du droit pénal^[15], la faute lucrative est indissociable de l’idée de peine privée, outil de développement d’une fonction préventive et punitive de la responsabilité civile^[16] à laquelle nous adhérons de longue date^[17]. Consacrer un régime spécifique à la faute lucrative et prévoir sa sanction, c’est accepter l’idée que la responsabilité civile n’a pas seulement une visée réparatrice mais peut revêtir, en présence de fautes d’une certaine gravité, une fonction répressive^[18] et/ou préventive.

3. Défendue hier^[19] et aujourd’hui^[20] par une doctrine gagnée à cette cause, de nombreux travaux lui ont été consacrés depuis plus de vingt ans^[21]. Elle est présentée par Geneviève Viney comme une catégorie de « faute délibérée » qui « exige une motivation spéciale »^[22]. Cette définition qui traduit sa proximité avec le dol spécial des pénalistes – supposant, pour que les conditions de certaines infractions soient caractérisées, une intention spécifique – est séduisante. Le parallèle entre la responsabilité civile et la responsabilité pénale permet en effet de mettre en lumière l’élément moral de la faute lucrative : la recherche du lucre et l’indifférence aux conséquences qui peuvent en résulter pour autrui. A la frontière de deux droits aux finalités distinctes, cette faute particulière peine à trouver sa place en droit français.

4. Les partisans d’une reconnaissance de la faute lucrative se sont inspirés d’une comparaison avec les droits voisins, notamment le droit anglais qui reconnaît la notion de punitive damages ou d’exemplary damages^[23] notamment pour punir la faute lucrative^[24]. Leur évocation suscite en Europe de nombreux débats dont les résultats sont divergents. Cela n’est guère surprenant puisque les réponses émanent à la fois de pays de tradition romano-germanique et de Common law. Si les premiers – parmi lesquels, la France, l’Allemagne, la Belgique ou la Suisse – ont été façonnés par ce que l’on appelle parfois la Civil law et sont historiquement méfiants à l’égard de la peine privée^[25], les seconds – au premier rang desquels le Royaume-Uni – ont intégré, depuis la fin du XVIII^e siècle, les dommages et intérêts punitifs à leur ordre juridique^[26]. Plus récemment, la faute lucrative a été consacrée à propos d’un breach of contract qui a donné à la Chambre des lords l’occasion de consacrer en 2001 « une nouvelle variété de dommages-intérêts fondés non plus sur l’existence d’un préjudice, mais sur le profit tiré de la faute »^[27] qui s’apparente à de dommages et intérêts restitutoires ou confiscatoires^[28]. Geneviève Viney a opéré une distinction au sein des dommages et intérêts non compensatoires^[29] : Dommages et intérêts punitifs stricto sensu d’une part et dommages et intérêts restitutoires ou confiscatoires d’autre part^[30]. Cette distinction conserve tout son intérêt aujourd’hui.

5. L’intense activité doctrinale qui s’est déployée à partir de cette inspiration comparatiste n’est pas restée lettre morte. La faute lucrative a intégré l’avant-projet de réforme du droit des obligations dit Catala-Viney remis en 2005 au ministre de la justice^[31] ensuite relayé par les travaux de la commission du Sénat présidé Messieurs Anziani et Béteille qui ont formulés, en 2010, diverses recommandations afin de moderniser le droit de la responsabilité civile^[32]. Si la filiation avec le rapport Catala-Viney est assumé, il s’appuie également sur les propositions faites dans le cadre d’Unidroit et des Principes du droit européen des contrats. L’avant-projet Terré^[33], dont la philosophie générale se distingue pourtant singulièrement de celle de ses prédécesseurs, fait également une place à la faute lucrative dans son art.54. Les pouvoirs publics qui se sont emparés du projet de réforme de la responsabilité civile par l’entremise de la Chancellerie ont accueilli ces propositions doctrinales en les relayant dans l’avant-projet de réforme du 29 avril 2016^[34] et le projet de réforme du 13 mars 2017^[35] avec quelques variantes bienvenues dans la dernière version^[36].

6. L’ensemble de ces offres législatives s’appuie sur le besoin de voir consacrée une sanction civile des comportements particulièrement graves dominé par l’appât du gain avec l’idée que les territoires de la faute lucratives étant en perpétuel extension, la responsabilité civile de droit commun doit être en mesure d’apporter une réponse immédiate. L’utilité d’intégrer un texte de portée générale dans le code civil prend alors tout son sens pour sanctionner tout comportement constitutif d’une faute lucrative dans les branches du droit privé ou il n’existerait pas de droit spécial dédié. On rencontre aujourd’hui la faute lucrative en droit travail : elle peut consister dans l’inexécution délibérée d’un contrat, une infraction au droit de la concurrence, une infraction du droit de la consommation (tromperie) une violation des droits de propriété intellectuelle (délit civil ou pénal) ou une infraction contre les biens. A l’avenir, elle pourrait permettre de sanctionner les actes de pollution de la planète guidée par la volonté de certains agents économiques de limiter leurs frais, les actes de tromperie sur les qualités curatives et/ou l’absence d’effets secondaires d’un produit ou dispositif de santé produit en masse par un laboratoire pharmaceutique, le traitement inhumain et dégradant imposé à des personnes âgées accueillies en établissement pour des raisons économiques. Tous les secteurs à haute rentabilité sont concernés.

7. Deux points sont principalement discutés dans les différents travaux doctrinaux et pré-législatifs. Quelle est la consistance des dommages et intérêts non compensatoires susceptibles d’être versés à la victime ? S’agit-il de dommages et intérêts et punitifs calqués sur le droit anglo-saxon, sont-ce des dommages et intérêts restitutoires ou les deux à la fois ?

8. Le choix d’une de l’amende civile par le projet de réforme de la Chancellerie du 13 mars 2017 qui ne prend pas franchement parti entre des deux possibilités a cristallisé les oppositions non pas tant sur le principe de la prise en compte de la faute lucrative que sur les modalités de sa sanction. Autre question irritante suscitée par la faute lucrative : qui est le récipiendaire des dommages et intérêts-non compensatoires ? La victime ou le trésor public via, le cas échéant, un fonds de garantie ?

Les réponses à ces deux questions ont varié d’un projet à l’autre pour trouver un point d’orgue dans l’art. 1266-1 du projet de réforme de la Chancellerie qui a opté pour l’amende civile, sanction exorbitante du droit commun déjà en vigueur dans le cadre des pratiques restrictives de concurrence^[37], qui se rapproche du contentieux où prospèrent les fautes lucratives : concurrence déloyale, parasitisme ou dol lucratif contractuel. En outre, le produit de l’amende civile serait reversé à des fonds de garantie, ce qui est plus respectueux du principe de la réparation intégrale. Les propositions doctrinales alliées à l’action pré-législative ouverte par la Chancellerie semblait annoncer l’imminence d’une onction légale de la faute lucrative en droit commun de la responsabilité, ce qui aurait du même coup constitué un signal fort de la pénétration de la peine privée en droit français. Las ! La proposition sénatoriale de réforme du 29 juillet 2020 a éludé purement et simplement la faute lucrative de la réforme du droit de la responsabilité. Mais avant d’entonner un requiem pour la faute lucrative, du moins comme objet d’un texte de portée générale du code civil, il convient d’évaluer la puissance des freins théoriques qui s’opposent à la reconnaissance de la faute lucrative en droit commun de la responsabilité civile (§1) avant de constater que des arguments persistants justifient qu’elle y prenne pleinement sa place (§2).

§1. Les freins théoriques à la reconnaissance de la faute lucrative en droit commun de la responsabilité civile

9. Si la faute lucrative peine à être franchement nommée et consacrée en France c’est qu’elle se heurte à deux piliers du droit français qui fondent les droits civil et pénal : le principe civiliste de la réparation intégrale (1.1.) et le principe pénaliste de la légalité des délits et des peines (1.2.).

1.1. Le principe civiliste de la réparation intégrale

10. Le rappel du sens de la règle (1.1.1.) précèdera la mise en lumière de son assouplissement en droit positif (1.1.2.).

1.1.1. Le sens de la règle

11. En droit français, le rôle de la responsabilité civile est aujourd’hui strictement cantonné à la réparation des dommages qui est elle-même calculée à partir de l’étendue des préjudices individuellement subis, sans égard pour la gravité de la faute. Suivant une jurisprudence aussi ancienne que classique, le propre de la responsabilité civile est de « rétablir aussi exactement que possible l’équilibre détruit par le dommage et de replacer la victime dans la situation où elle se serait trouvée si l’acte dommageable ne s’était pas produit »^[38]. Du point de vue de l’étendue de la réparation, cela signifie que « les dommages-intérêts alloués à une victime doivent réparer le préjudice subi sans qu’il en résulte pour elle ni perte ni profit »^[39], ce que la Cour de cassation ne manque d’ailleurs jamais une occasion de rappeler. A suivre ce principe à la lettre les dommages et intérêts sont compensatoires ou ne sont pas en droit français. Que la faute soit vénielle ou lourde, que le comportement du fautif soit blâmable ou non, l’indemnisation doit demeurer la même.

12. Si le principe de la réparation intégrale, gravé dans le marbre du droit français, flatte le sentiment de justice commutative – du moins en apparence –, il a le tort d’ignorer le profit que l’auteur a pu tirer de la commission fautive d’un acte dommageable dans l’intention de réaliser des bénéfices au détriment de la victime. De fait, la somme qui demeure dans l’escarcelle de l’auteur du dommage échappe à toute sanction si l’on applique strictement ce principe. L’enrichissement de ce dernier n’est pas compensé par la réparation intégrale du dommage subi par la victime qui ne peut neutraliser cette situation d’enrichissement sauf à ce que le juge augmente artificiellement le montant des dommages et intérêts sous couvert de son pouvoir d’appréciation. L’auteur du dommage aura ainsi le loisir et la motivation pour ne pas interrompre, voire réitérer un comportement illicite rémunérateur qui échappe aux fourches caudines de la justice. L’application rigide du principe de réparation intégrale conduit donc à la déresponsabilisation de l’auteur d’une faute lucrative et ampute la responsabilité de ses deux fonctions complémentaires : prévenir et punir.

13. Pour sortir de l’impasse il convient de se demander si le principe de la stricte équivalence entre la réparation et le dommage doit être absolu ou s’il peut souffrir certaines exceptions justifiant l’attribution d’une indemnité au-delà des dommages et intérêts compensatoires, pour sanctionner certaines fautes d’une particulière gravité.

1.1.2. L’assouplissement du principe de la réparation intégrale en droit positif

14. Une fois admis que le principe de la réparation intégrale n’est pas absolu, doit-on se borner à admettre une réparation au-delà du dommage dans le cadre de contentieux préalablement identifiés tels le droit de la concurrence ou la contrefaçon, ou est-il souhaitable d’aller plus loin et de créer un texte de portée générale autorisant la sanction de la faute lucrative comme le propose le projet de réforme de la chancellerie ?

15. Répondre à cette question suppose de faire preuve de pragmatisme et d’admettre avec Geneviève Viney que si certains principes ont des conséquences inadéquates, il ne faut pas hésiter à les adapter^[40]. Le maintien d’une application rigoureuse du principe dit « de la réparation intégrale ou d’équivalence entre dommage et réparation » enlève à la responsabilité civile toute portée dissuasive et préventive. Pire il incite l’auteur de l’activité préjudiciable à autrui à la poursuivre parce qu’il en tire avantage. Compte tenu de la fréquence, de la rentabilité illicite, voire de la dangerosité de tels comportements, il paraît utile, pour ne pas dire indispensable, que le droit commun définisse et sanctionne par le biais d’un texte de portée générale la faute lucrative. Il n’est d’ailleurs pas indifférent de relever que la Cour européenne des droits de l’homme a pu se montrer moins soucieuse que les juridictions françaises de l’application stricte du principe de la réparation intégrale. Dans un arrêt rendu le 25 juin 2013^[41], elle a alloué à une victime, outre la réparation intégrale de ses préjudices, une satisfaction équitable^[42], dont la lecture des opinions séparées révèle qu’elle a été accordée, de manière déguisée, à titre de dommages et intérêts punitifs^[43]. A cet égard, l’art. 1266-1 du projet de réforme de la Chancellerie du 13 mars 2017 a le mérite d’admettre et de circonscrire l’exception au principe de la réparation intégrale tout en l’encadrant. Cela évite de laisser prospérer cette pratique de la peine privée sous le manteau et sous couvert de l’appréciation souveraine des juges du fond, mainte fois décrite par la doctrine^[44]. En outre, la conception de la faute lucrative qui est retenue dans le projet de réforme est suffisamment restrictive pour que la condamnation à verser des dommages et intérêts complémentaires ne soit nullement automatique mais pleinement justifiée par le caractère délibéré de la faute et la recherche d’un gain illicite^[45].

16. A rebours du projet de la Chancellerie, en éludant tout bonnement la faute lucrative, la proposition de réforme sénatoriale marque son hostilité à l’égard de la reconnaissance de la faute lucrative et, plus largement, à l’égard de la peine privée. Ce faisant, elle se prononce en faveur du statu quo ante. Cela ne signifie pas que la faute lucrative ne sera jamais prise en compte et qu’elle disparaîtra des prétoires mais elle sera éventuellement sanctionnée au gré des affaires lorsque le juge estimera opportun ou non de restituer les profits illicites… sans être nommée et sans obéir à une régime légal préétabli. C’est le sens qu’on peut donner à l’arrêt précité Cristal de Paris rendu par la Cour de cassation le 12 février 2020^[46] et qui admet que la réparation du dommage peut être évaluée au regard de l’économie réalisée et de l’avantage indu dont bénéficie l’auteur des actes de concurrence déloyale. L’entaille faite au principe de la réparation intégrale par la Haute juridiction est nette : la réparation n’est pas exclusivement centrée sur l’évaluation du dommage causé à la victime mais peut aussi se focaliser sur le résultat lucratif de la faute concurrentielle. Toutefois, on peut regretter que la faute lucrative ne soit pas nommée et, comme le relève un annotateur de la décision^[47] que « la méthode de calcul appliquée montre que si la faute lucrative a été prise en compte, elle n’a pas été sanctionnée ». La Cour de cassation ouvre la porte à la détermination du montant des dommages-intérêts mis à la charge du fautif par référence au montant de l’enrichissement qu’il a retiré de la faute, donc par référence au montant des profits illicites^[48]. Si cette solution jurisprudentielle est pour l’instant cantonnée à l’hypothèse du droit de la concurrence, rien n’exclut une application plus large à l’avenir dans le cadre de la réforme du droit de la responsabilité civile. En l’état du droit positif, le risque d’une application au cas par cas, en fonction du contentieux considéré, secrète un risque d’insécurité et d’imprévisibilité pour les victimes.

Second obstacle de nature à empêcher le traitement de la faute lucrative par le Code civil, le principe pénaliste cette fois, de la légalité des délits et des peines.

1.2. Le principe pénaliste de la légalité et des peines

17. Si en première analyse, le principe de la légalité est un obstacle dirimant aux dommages et intérêts non compensatoires (1.2.1.), l’évolution du droit positif montre qu’il est possible d’admettre leur compatibilité (1.2.2.).

1.2.1. Le principe de la légalité comme obstacle dirimant aux dommages et intérêts non compensatoires

18. Toute sanction pénale obéit au principe cardinal de la légalité des délits et des peines exprimées par l’adage nullum crimen, nulla poena sine lege qui énonce qu’il ne peut y avoir ni infraction ni peine sans loi. Le législateur est contraint, pour chaque peine, de définir précisément les peines édictées et de définir les incriminations en amont. Cette exigence, qui protège le justiciable des risques d’une sanction arbitraire s’ajuste mal à la cote de la responsabilité civile pour faute qui repose sur une clause générale et non sur un système d’identification préalable des délits. Si les fautes se distinguent en droit civil, c’est uniquement à partir de leur gravité (distinction contenue dans les art. 1240 et art. 1241 qui visent les délits et quasi-délits). Seules les fautes intentionnelles doublées d’une recherche de profits au détriment ou sans considération pour la victime devraient d’ailleurs être concernées par une mesure punitive.

19. Une partie de la doctrine considère que le principe de la légalité des délits et des peines fait obstacle à la reconnaissance de dommages et intérêts autres que compensatoires, qu’ils soient restitutoires ou punitifs tels qu’ils sont notamment envisagés dans l’art. 1266-1 du projet de réforme de la chancellerie^[49]. Une telle analyse s’infère du constat que le Conseil constitutionnel et la Cour européenne des droits de l’homme adoptent une conception fonctionnelle du principe qui a vocation à gouverner toute sanction à vocation punitive, même si elle n’entre pas expressément dans le champ du droit pénal. Sont visées notamment les sanctions disciplinaires et administratives comme le rappelle une décision du 23 mars 2017^[50] relative à la loi instaurant un devoir de vigilance de sociétés mères. Le conseil avait affirmé de manière particulièrement claire que le principe de la légalité devait s’appliquer non seulement pour les peines prononcées par les juridictions pénales mais aussi pour toute sanction de nature à emporter une punition. Il avait ainsi invalidé les dispositions prévoyant l’amende civile à défaut pour le texte fulminé d’avoir défini les obligations sanctionnées en termes suffisamment clairs et précis. La solution n’était pas nouvelle car la question s’était déjà posée à propos d’une amende civile. La Cour de cassation avait saisi le Conseil constitutionnel dans le cadre d’une QPC portant sur le respect du principe de légalité par l’article L. 442-6, I, 2° et III du code de commerce introduit par la loi NRE du 15 mai 2001 (sanction du déséquilibre significatif entre partenaires commerciaux via une amende civile pouvant aller jusqu’à deux millions d’euros ou au triple du montant des sommes indûment versées). Par une décision du 13 janvier 2011^[51], le Conseil constitutionnel avait ainsi énoncé qu’il est loisible au législateur d’assortir la violation de certaines obligations d’une amende civile « à la condition de respecter les exigences des art. 8 et art. 9 de la Déclaration de 1789 au rang desquelles figure le principe de légalité des délits et des peines qui lui impose d’énoncer en des termes suffisamment clairs et précis la prescription dont il sanctionne le manquement ». A suivre cette jurisprudence, les dommages et intérêts non compensatoires, spécialement l’amende civile sont soumis au principe de la légalité des délits et des peines et ne répondent pas à ses exigences. Le droit positif paraît toutefois moins radical et laisse entrevoir que le principe de la légalité pénale compatible avec les dommages et intérêts non compensatoires.

1.2.2. Le principe de la légalité pénale compatible avec les dommages et intérêts non compensatoires

20. Selon une partie de la doctrine civiliste ouverte sur les dommages et intérêts autre que compensatoires, il conviendrait d’admettre une « application atténuée du principe de légalité à la matière civile »^[52]. Au soutien de cette thèse les auteurs invoquent classiquement la position du Conseil constitutionnel qui avait considéré que certaines garanties constitutionnelles pouvaient être « adaptées » s’agissant d’une sanction non pénale au sens strict^[53]. Une fois cet assouplissement admis, encore faut-il passer le crible des exigences du principe de la légalité des délits et des peines et définir précisément les « éléments constitutifs du manquement sanctionné » ainsi que la nature de la sanction proposée.

21. Comme indiqué précédemment, d’avant-projets en réformes, de projets en proposition, les termes du débat ont changé à la fois en ce qui concerne l’élément moral de la faute lucrative et la sanction de la faute lucrative. A cet égard, on peut approuver le projet de réforme de la chancellerie d’avoir écarté la notion de faute lourde qui était visée dans l’avant-projet de réforme du 29 avril 2016 et qui n’épouse pas les contours de la faute lucrative. Ces deux fautes ont une nature radicalement différente^[54]. Josserand l’affirmait déjà lorsqu’il écrivait que « faute lourde et dol ne sont pas faits du même métal ; leurs poids respectifs ne font rien à l’affaire »^[55].

La première, qui est spontanée, trahit une impéritie grave et constitue une maladresse évidente ou traduit une déficience naturelle qui n’a pu être corrigée et/ou contenue à temps par son auteur. La seconde implique au contraire une préméditation, et peut être sanctionné par la dissuasion qui, seule, exerce une emprise sur la volonté^[56].

22. En définitive, si ces deux principes cardinaux du droit français que sont la réparation intégrale et la légalité des délits et des peines empêchent la reconnaissance de la peine privée en droit civil français, à savoir les dommages et intérêts punitifs et l’amende civile, ils ne s’opposent pas à la reconnaissance des dommages et intérêts restitutoires, sanction habituelle de la faute lucrative dans les contentieux spéciaux. Aussi bien, dès lors que le bénéfice de la restitution ou de la confiscation des profits illicites est versé au trésor public ou à un fonds de garantie, le principe de la réparation intégrale est sauf. De même le principe de la légalité est intact à condition que la faute lucrative soit définie de manière suffisamment précise en amont. Les raisons qui ont présidé aux importants travaux doctrinaux et pré-législatifs n’ont pas disparu du fait de la volonté politique d’éluder la faute lucrative du champ de la responsabilité civile. Au risque d’être à contretemps, il nous paraît utile de continuer de plaider en faveur de la faute lucrative et de sa sanction fût-elle a minima.

§2. Plaidoyer pour la reconnaissance de la faute lucrative et de sa sanction en droit commun de la responsabilité civile

2.1. La pénétration de la faute lucrative en droit français

23. La faute lucrative est désormais une notion familière du français qui doit sa reconnaissance à l’influence des travaux doctrinaux et pré-législatifs (2.1.1.). Cet impact se traduit par des signes tangibles d’une réception légale et jurisprudentielle de la faute lucrative (2.1.2.).

2.1.1. L’influence des travaux doctrinaux et pré-législatifs

24. La nécessité d’un instrument pour lutter contre les fautes lucratives s’est imposée il y a longtemps^[57] mais ce n’est qu’assez récemment – du moins à l’échelle du temps du droit – que la faute lucrative a acquis droit cité sur la scène juridique. Comme l’écrit la professeure Béhar-Touchais à l’évocation d’un colloque qu’elle avait organisé en 2002 sur le thème « Faut-il moraliser le droit français de la réparation du dommage ? »^[58], « c’est tout juste si l’on osait employer l’expression [de peine privée] sous peine d’apparaître aux yeux de la communauté juridique comme une iconoclaste de la première heure, pire une iconoclaste vouée au culte des concepts américains ! ». Si les manifestations de la peine privée se sont multipliées dans certains domaines spécifiques en jurisprudence, la doctrine œuvre dans l’antichambre de la fabrique de la loi en faveur de la consécration d’un texte de portée générale consacrant la peine privée, notamment pour sanctionner les fautes lucratives. L’accueil de la peine privée et sa place est au cœur de conflits doctrinaux : Une partie de la doctrine emmenée par Geneviève Viney s’est montrée très favorable à la peine privée créant un mouvement de modernisation du droit de la responsabilité civile qui continue de produire un écho considérable.

25. Si l’on tente de synthétiser les positions doctrinales et les offres pré-législatives, plusieurs voies ont été proposées que l’on reprendra successivement suivant un ordre chronologique.

La consécration de dommages et intérêts punitifs sur le modèle de la proposition de l’avant-projet Catala-Viney (art. 1371). Le texte a ouvert « prudemment »^[59] la voie à l’octroi de dommages-intérêts punitifs. Le texte proposait de soumettre le prononcé de cette sanction à la preuve d’une « faute délibérée, notamment d’une faute lucrative », c’est-à-dire d’une faute dont les conséquences profitables pour son auteur ne seraient pas neutralisées par une simple réparation des dommages causés. Était exigée une motivation spéciale et était imposée au juge l’obligation de distinguer les dommages et intérêts punitifs des dommages et intérêts compensatoires. Par ailleurs était interdite leur prise en charge par l’assurance, ce qui est indispensable pour donner à cette condamnation la portée punitive qui constitue sa raison d’être. Cette proposition séduisante avait le mérite d’afficher l’intérêt d’une peine privée en droit civil français mais elle était sans doute trop audacieuse, trop directement inspirée de la Common Law pour susciter un consensus. Elle s’opposait trop frontalement aux principes de la réparation intégrale et de celui de la légalité des délits et des peines.

La restitution du profit illicite visée par l’art. 54 de l’avant-projet Terré. Les dommages et intérêts punitifs envisagés par l’avant-projet Catala-Viney ont vocation à sanctionner l’auteur d’une faute lucrative par l’octroi d’une indemnité (que l’on peut qualifier de pénalité) au-delà des dommages et intérêts compensatoires. Plus nuancé, l’art. 54 du projet Terré prévoit que « lorsque l’auteur du dommage aura commis intentionnellement une faute lucrative, le juge aura la faculté d’accorder, par une décision spécialement motivée, le montant du profit retiré par le défendeur plutôt que la réparation du préjudice subi par le demandeur. La part excédant la somme qu’aurait reçue le demandeur au titre des dommages et intérêts compensatoires ne peut être couverte par une assurance de responsabilité ». Le texte ne prévoit pas de cumul entre l’indemnité qui répare et celle qui punit par le biais de la restitution. L’article 54 du projet Terré offre donc une option au demandeur entre les dommages-intérêts compensatoires et les dommages-intérêts restitutoires.

La consécration d’une amende civile à l’art. 1266-1 du projet de la Chancellerie. Fidèle à l’esprit du rapport Catala-Viney, les avant-projet et projets successifs de la Chancellerie de 2016 et 2017 ont repris la notion de faute lucrative en abandonnant dans la dernière mouture – et à juste raison – sa parenté de la faute lourde qui n’est pas de nature intentionnelle. L’amende civile a été substituée aux dommages et intérêts punitifs. Plus précisément le projet de réforme du 13 mars 2017 prévoyait une amende civile « proportionnée à la gravité de la faute commise, aux facultés contributives de l’auteur et aux profits qu’il aura retirés »^[60]. Le texte précisait que l’amende serait affectée à un fonds d’indemnisation ou au Trésor public. L’objectif est clair, il s’agit de sanctionner les fautes lucratives de façon civile et non pénale sans pour autant enrichir les victimes. Mécanisme connu du droit civil, familière du droit pénal, elle avait vocation à réconcilier les pénalistes et les civilistes autour de la notion de faute lucrative. L’entreprise a échoué et de nombreuses voix se sont élevées pour critiquer le régime proposé par l’art. 1266-1 du projet de réforme de la chancellerie à la fois dans le camp des pénalistes^[61] et des civilistes^[62]. Outre qu’il lui est reproché d’être d’une grande complexité, de contredire les principes de la réparation intégrale et de la légalité des délits et des peines, le régime ne serait pas suffisamment protecteur et prévisible pour les parties^[63]. Pire il emporterait des conséquences trop lourdes sur les entreprises sur lesquelles il ferait peser une menace financière excessive^[64].

Le rejet pur et simple de l’attribution d’une indemnité distincte des dommages et intérêts compensatoires en droit commun de la responsabilité civile au titre de la faute lucrative. C’est la position qui résulte de la proposition sénatoriale de réforme de la responsabilité civile du 29 juillet 2020. Faute de consensus, la voie de l’amende civile s’est vue claquer la porte au nez par les sénateurs.

26. Cela ne signifie pas que la faute lucrative disparaîtra totalement du paysage juridique mais qu’elle est condamnée à être consacrée par petites touches, au gré des demandes formées par les plaideurs et de l’appréciation des juges du fond. Elle sera nécessairement cantonnée à des domaines balisés, dans certains contentieux, notamment celui du droit de la concurrence.

27. L’enthousiasme qui était de mise au début du XXe siècle, l’entrain suscité par le bouillonnement doctrinal qui a présidé à l’élaboration des avant-projets Catala-Viney et Terré, l’espoir face aux promesses du législateur qui annonçait une réforme audacieuse a fait place au renoncement. Le projet de réforme de la chancellerie était prêt mais n’a pas mobilisé de volonté politique pour le mettre au calendrier de notre parlement et le transformer en loi. La proposition de réforme du 29 juillet 2020 est une proposition de réforme du droit de la responsabilité a minima qui a gommé toutes les aspérités et toutes les innovations qui aurait pu faire du droit de la responsabilité civile français un droit audacieux, novateur et ambitieux. Quid de l’impératif de restituer à la responsabilité sa cohérence perdue, quid de la nécessité de prendre à bras le corps l’idée d’une moralisation des comportements via la reconnaissance de la mitigation dont le pendant est la possibilité d’attribuer des dommages et intérêts non compensatoires ?

28. Malgré le couperet de la proposition sénatoriale, les raisons qui ont présidé aux travaux doctrinaux et pré-législatifs en faveur de la faute lucrative et de sa sanction n’ont pas disparu comme par enchantement. La sanction des fautes lucratives continue par exemple de se justifier en l’absence de sanction pénale, notamment quand ses conditions ne sont pas réunies. Dans ce cas, il est évidemment utile que la responsabilité civile prenne le relai pour imposer une condamnation plus lourde à l’auteur du dommage. La sanction consiste dans le règlement d’une indemnité supplémentaire, quelles que soient ses modalités, au-delà des dommages et intérêts compensatoires. Il faut donc se rendre à l’évidence : en pratique, le « prétendu principe de réparation intégrale ou d’équivalence entre dommage et réparation est bien souvent un leurre »^[65] comme en témoigne les signes manifestes d’une réception légale et jurisprudentielle de la faute lucrative en droit positif français.

2.1.2. Les signes d’une réception légale et jurisprudentielle de la faute lucrative

29. Les dommages et intérêts restitutoires sont parfois consacrés officiellement mais ponctuellement et partiellement en droit français. Le droit de la propriété intellectuelle en est un exemple topique. Il prévoit en effet, s’agissant des différents droits susceptibles de donner lieu à une action en contrefaçon, que la juridiction appelée à fixer le montant des dommages et intérêts dus par le contrefacteur à la victime « prend en considération distinctement :

1° Les conséquences économiques négatives de la contrefaçon, dont le manque à gagner et la perte subis par la partie lésée ;

2° Le préjudice moral causé à cette dernière ;

3° Et les bénéfices réalisés par le contrefacteur, y compris les économies d’investissements intellectuels, matériels et promotionnels que celui-ci a retirées de la contrefaçon »^[66].

De manière analogue, le code de commerce prend en compte, aux termes de la loi n° 2018-670 du 30 juillet 2018 relative au secret des affaires les mêmes éléments dans son art. L. 152-6.

La jurisprudence issue de l’arrêt Cristal de Paris, rendu par la Chambre commerciale de la Cour de cassation le 12 février 2020^[67] s’inspire de cette logique de la propriété intellectuelle et la transpose en matière de concurrence déloyale. Cette méthode pourrait parfaitement être étendue en droit commun dans le cadre de la réforme à venir, comme l’y invitait l’avant-projet du groupe Terré.

30. Le raisonnement par induction qui consiste à importer en droit commun un raisonnement expérimenté dans ces régimes spéciaux a fait preuves et présente plusieurs avantages. Elle ne heurte pas les principes fondateurs du droit français de la responsabilité civile tout en offrant au juge une méthode alternative d’évaluation des dommages et intérêts qui permet de répondre à la volonté de moraliser le comportement des opérateurs économiques. Au surplus, elle éviterait les difficultés d’articulation lorsque le prononcé d’une sanction pécuniaire est déjà prévu par un autre dispositif^[68]. Par ailleurs, « elle ne devrait pas produire, du point de vue de l’attractivité, le même effet repoussoir que l’amende civile d’autant qu’un mécanisme similaire existe aussi dans d’autres Etats »^[69].

31. L’affaire Cristal de Paris évoquée plus haut semblait de son côté avoir ouvert franchement la porte aux dommages et intérêts restitutoires ou confiscatoires. Pour les plus optimistes, cet arrêt impliquait que le quantum de la réparation pourrait être évalué non seulement au regard du préjudice subi par la victime mais encore en fonction de l’économie réalisée et des bénéfices indus dont a profité l’auteur d’un acte de concurrence déloyale. Il semble toutefois que la portée de cet arrêt soit à nuancer. La dérogation au principe de la réparation intégrale serait cantonnée à l’hypothèse dans laquelle la victime ne peut raisonnablement quantifier son préjudice et la solution limitée aux hypothèses dans lesquelles la spécificité du préjudice concurrentiel ne permettant pas à la victime de quantifier son dommage, elle pourrait se fonder sur les gains indus pour évaluer son préjudice. Cette dernière analyse s’infère d’un arrêt de la Cour de cassation du 10 février 2021^[70] qui a réaffirmé de manière très nette l’autorité du principe de réparation intégrale. On peut le regretter car l’instauration d’un principe de restitution intégrale par exception au côté du principe de réparation intégrale serait préférable à la pratique clandestine des juges du fond qui, sous le manteau de leur appréciation souveraine, gonflent le montant des dommages-intérêts^[71]. Comme le souligne un auteur « le principe de restitution intégrale est frère du principe de réparation intégrale : il introduit une forme de réparation à l’envers qui rétablit non plus l’équilibre détruit par le dommage, mais celui détruit par le gain indûment réalisé. Le rétablissement d’un équilibre détruit par les bénéfices, n’est-ce pas une autre façon de réparer ? Là où les dommages punitifs répriment et appauvrissent, les dommages restitutoires confisquent un gain et réparent une injustice »^[72].

32. Un autre arrêt, rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation le 23 mars 2022^[73] en matière de reconnaissance, d’exécution et d’annulation d’une sentence prononcée dans le cadre d’un arbitrage international est une illustration, en creux, de la réception de la faute lucrative par la jurisprudence française. En l’espèce, la Cour d’appel de Paris^[74] avait annulé sur le fondement de l’art. 1520 du Code de procédure civile, une sentence arbitrale ayant condamné la République du Kirghizistan à verser la somme de 15.020.000 de dollars en réparation du préjudice subi par le demandeur du fait de la perte de son investissement à la suite du placement sous administration provisoire – puis sous séquestre jusqu’au prononcé de son insolvabilité – de la banque dont il avait réalisé l’acquisition. Pour prononcer l’annulation de la sentence, les premiers juges se sont fondés sur la contrariété de la sentence arbitrale litigieuse – qui tendait à permettre à son bénéficiaire de profiter effectivement du produit d’activités de blanchiment – avec l’ordre public international français. La prohibition du blanchiment constitue un principe cardinal dont l’ordre juridique français ne peut admettre la violation, même dans un contexte international. La Cour de cassation s’est rangée à cette analyse et a affirmé l’incompatibilité avec l’ordre public international français de toute reconnaissance ou exécution d’une sentence arbitrale qui aurait pour conséquence de permettre à son bénéficiaire de profiter pleinement et effectivement du produit d’activités délictueuses ou illicites. Elle a précisé les modalités de l’annulation de la sentence, qui a pour effet de bloquer les bénéfices attachés à la commission d’une faute lucrative et donc à reconnaître implicitement son existence. Un doute subsiste tout de même quant à la portée de cet arrêt. S’il témoigne de ce que l’ordre public international permet de lutter contre les fautes lucratives constitutives d’une infraction à la loi pénale, il n’en va pas nécessairement de même lorsque la faute lucrative considérée est de nature civile et non pénale. On peut former le vœu que la jurisprudence aura l’occasion de se prononcer sur ce point.

33. L’examen de la jurisprudence donne le sentiment que la faute lucrative est omniprésente^[75] mais sans être définie, ni son régime précisé. En l’état actuel du droit positif, la restitution des profits illicites comme sanction de la faute lucrative est condamnée à demeure dans l’ombre de la jurisprudence. Il serait donc souhaitable qu’elle soit enfin définie et nommée en écho au mot de Camus : « Mal nommer les choses, c’est ajouter au malheur du monde ». Sans aller jusque-là, le refus de faire entrer cette notion en loi est source d’insécurité juridique, et invite à remettre sur l’ouvrage la question des modalités de la sanction de la faute lucrative en droit français.

2.2. Les modalités de la sanction de la faute lucrative en droit français pour l’avenir

34. Si, de lege lata, la réforme du droit de la responsabilité civile est à l’arrêt et la faute lucrative enterrée par la proposition sénatoriale du 29 juillet 2020, il semble que de lege ferenda, on puisse, à partir de l’hostilité affichée des pouvoirs publics à l’égard des dommages et intérêts punitifs et de l’amende civile (2.2.1.) persister à plaider en faveur de la consécration des dommages et intérêts confiscatoires ou restitutoires (2.2.2.).

2.2.1. Le constat d’une hostilité des pouvoirs publics à l’égard des dommages et intérêts punitifs et de l’amende civile en droit français

35. La voie initialement défendue avec le plus de vigueur pour sanctionner la faute lucrative – mais qui est aussi la plus polémique – est celle des dommages et intérêts « punitifs » définis comme la condamnation de l’auteur de la faute lucrative au-delà du montant de la réparation intégrale des préjudices causés à autrui. L’évaluation du surplus d’indemnité est alors fonction de la gravité de la faute. De tels dommages et intérêts punitifs ont le mérite, comme le souligne Geneviève Viney, de contribuer à renforcer la fonction normative de la responsabilité civile dont l’effacement est souvent déploré aujourd’hui. Ces dommages et intérêts punitifs, bien que suscitant traditionnellement une certaine défiance, n’en sont pas moins consacrés sous le manteau et ce, de deux manières distinctes, dans les pays qui ne les ont pas expressément intégrés à leur ordre juridique. Soit les juges augmentent les dommages et intérêts compensatoires en se retranchant derrière leur pouvoir souverain d’appréciation, soit ils utilisent un texte existant qui grignote indirectement le principe de l’interdiction des dommages et intérêts punitifs. L’intérêt d’une disposition consacrant la faute lucrative et précisant sa sanction précise est de sortir cette pratique de l’ombre et d’éviter le morcellement des droits spéciaux de la responsabilité, facteur d’inégalités des victimes.

36. A l’examen, l’évolution récente du droit de la responsabilité paraît condamner toute tentative de les voir consacrer en droit français. Il résulte en effet des jurisprudences examinées précédemment que l’ouverture de la Cour de cassation à l’égard de la sanction de la faute lucrative concerne des domaines restreints (notamment le droit de la concurrence) et que seuls les dommages et intérêts restitutoires ou confiscatoires sont envisagés comme sanction possible le rappelle un arrêt de la Cour d’appel de Versailles du 29 avril 2020^[76]. En l’espèce, un salarié invoquait le profit considérable retiré par son employeur dont il se disait victime à travers son licenciement. Il demandait sa condamnation, en raison de sa faute lucrative, à lui payer une somme de 600 000 euros à titre de dommages-intérêts punitifs. Il s’est prévalu « du principe de la sanction punitive consacrée par la jurisprudence dès lors que le montant alloué n’est pas disproportionné au regard du préjudice subi et des manquements aux obligations contractuelles du débiteur et des travaux législatifs préparatoires qu’ont été le rapport Catala de réforme du code civil en 2005, et la proposition de loi Béteille du 9 juillet 2010 ». Il a également fait « le parallèle avec l’indemnisation forfaitarisée de la dissimulation du travail prévue par l’article L. 8223-1 du code du travail et de la valeur dissuasive de ces dispositions quant aux pratiques de l’employeur ». La cour d’appel a rejeté sa demande au motif que « le droit du travail français ne prévoit pas l’indemnisation d’un salarié à raison d’une faute lucrative de l’employeur ». Cette solution évoque un arrêt plus ancien rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation en date du 1er décembre 2010^[77]. En l’espèce, des époux nord-américains avaient acheté un bateau fabriqué par une société française et les tribunaux nord-américains avaient condamné le fabricant à verser aux acheteurs la somme de 1,39 M\$ en dommages et intérêts compensatoires et 1,46 M\$ en dommages et intérêts punitifs. Les tribunaux français devaient se prononcer sur l’applicabilité d’une décision de condamnation comportant des dommages et intérêts punitifs en France. Si la cour d’appel de Poitiers a décidé que le montant des indemnités est disproportionné et qu’il constitue une source d’enrichissement sans cause, la Cour de cassation, sans casser la décision des juges du fond a pris la peine de préciser que « si le principe d’une condamnation à des dommages et intérêts punitifs, n’est pas, en soi, contraire à l’ordre public, il en est autrement lorsque le montant alloué est disproportionné au regard du préjudice subi et des manquements aux obligations contractuelles du débiteur ». La Cour de cassation donc affirmé que les dommages et intérêts punitifs n’étaient pas contraires à l’ordre public français. Cette position déjà ancienne paraît fragilisée par le projet de réforme de la chancellerie de 2017 qui leur a préféré l’amende civile et par la proposition de réforme sénatoriale qui a écarté la faute lucrative.

37. Aucun retour en arrière ne paraît donc possible en faveur des dommages et intérêts punitifs ni d’ailleurs de l’amende civile. La mise à l’écart de la faute lucrative dans la proposition de réforme de la responsabilité civile du 29 juillet 2020 est en effet assumée par ses promoteurs au nom de « la recherche d’un consensus » et de « l’élimination des points de blocage » provoqué par le projet de réforme de la chancellerie du 23 mars 2017. Aussi bien les auteurs de la proposition font-ils valoir que « les sujets qui ont de fortes implications économiques ne dépendent pas que de la Chancellerie mais aussi des ministères financiers, et il semble qu’il y a là des blocages, typiquement au sujet de l’amende civile »^[78]. En outre, comme le souligne le rapport Chagny, « on peut s’interroger sur l’opportunité d’introduire en droit commun une amende civile, avec des risques d’amoindrir l’attractivité du droit français de la responsabilité civile d’autant plus sérieux que l’amende peut être portée jusqu’à 5 % du montant du chiffre d’affaires réalisé en France » et de conclure qu’il semble « préférable de réserver l’amende civile à certains droits spéciaux dans lesquels elle est considérée particulièrement justifiée et à renoncer à introduire ce dispositif en droit commun de la responsabilité civile ».

On le pressent la mise à l’écart des dommages et intérêts punitifs et de l’amende civile tient davantage à une volonté politique qu’à une prise de position juridique. L’amende civile constitue une menace pour les entreprises et peut s’avérer trop couteuse au plan économique^[79].

38. Puisque l’heure est à l’attente du bon vouloir du législateur, quels vœux réalistes former pour l’avenir ? Les dommages et intérêts punitifs ne sont plus guère dans l’air du temps et l’amende civile n’est pas parvenue à faire consensus. Que peut-on encore espérer ? Que la faute lucrative soit consacrée a minima à travers la restitution des profits illicites^[80], ce qui constitue le plus petit dénominateur commun de nature à fédérer les juristes français.

2.2.2. La sanction possible de la faute lucrative par l’attribution de dommages et intérêts restitutoires ou confiscatoires

39. L’attribution de dommages et intérêts complémentaires, au-delà du montant de la réparation intégrale exprimerait une ambition plus mesurée du législateur et, partant, moins sujette à débat. Il s’agirait de restituer les sommes dont l’auteur d’une faute lucrative s’est injustement enrichi au détriment d’autrui (dommages et intérêts restitutoires) en sus du montant de la réparation du dommage (dommages et intérêts compensatoires).

Ces dommages dits « restitutoires » ou « confiscatoires » sont adaptés à la faute « lucrative » puisqu’ils touchent à la recherche indue du profit par son auteur. La neutralisation du profit escompté a une vertu dissuasive même si elle est plus limitée que celle des dommages et intérêts punitifs. En effet, la restitution des profits illicites n’incite pas les fautifs à sortir d’une logique de calcul et à rechercher la solution la plus protectrice. Au mieux, ils conservent les profits réalisés, au pire, ils les restituent sans subir de perte dans leur patrimoine. Les dommages et intérêts restitutoires ou confiscatoires n’ont donc qu’un caractère dissuasif limité. Ils permettent cependant de déjouer le calcul du risque-avantage opéré par l’auteur du dommage qui se trouve incité à poursuivre en l’absence de sanction.

40. Plusieurs arguments militent en faveur de cette reconnaissance a minima de la faute lucrative et de son régime.

D’une part la restitution des profits illicites est la sanction la plus respectueuse du principe de la réparation intégrale, notamment si l’on admet que les profits sont transférés au trésor public ou affectés à des fonds de garantie, ce que prévoit l’art. 1266-1 du projet de la Chancellerie.

D’autre part, elle permet de sanctionner la faute lucrative telle qu’appréhendée dans l’art. 1266-1 précité. La définition qui en est proposée paraît suffisamment précise et l’élément moral suffisamment détaillé pour inférer une sanction au-delà de la stricte réparation du dommage, sans heurter le principe de la légalité des délits et des peines. Dans ce texte, la définition de la faute lucrative comporte en effet un élément légal (une faute art. 1240 C. civ.), un élément matériel (résultat économique et résultat dommageable) et un élément moral (adverbe délibérément « en vue d’obtenir gain ou économie »)^[81].

La reconnaissance d’une obligation de restitution du lucre fautif cadre en outre avec le projet européen de cadre commun de référence^[82] qui admet que soit accordé à titre de réparation le montant du profit réalisé par le responsable (art. VI 6:101), tout en refusant les dommages-intérêts punitifs^[83].

Pour l’ensemble de ces raisons, et à rebours de la position de la proposition sénatoriale du 29 juillet 2020 qui élude la faute lucrative, il conviendrait de reconnaître la faute lucrative et sa sanction à partir des modalités suivantes :

– Reconnaître la notion de faute lucrative et la nommer selon les termes de l’art. 1266-1 du projet de réforme de la Chancellerie : « La faute est dite lucrative lorsque l’auteur du dommage a délibérément commis une faute en vue d’obtenir un gain ou une économie » ;

– Prévoir que le juge pourra condamner le défendeur outre la réparation de l’entier dommage subi par la victime (dommages et intérêts compensatoires), à restituer le montant des profits illicites retirés de l’acticité dommageable (dommages et intérêts restitutoires) ;

– Exiger, puisque cela fait consensus dans les différentes offres législatives, que cette restitution fasse l’objet d’une décision spécialement motivée ;

– Affecter le montant des profits illicites au financement d’un fonds d’indemnisation en lien avec la nature du dommage subi ou, à défaut, au Trésor public pour éviter l’enrichissement sans cause des victimes. Cette solution mérite d’être maintenue même s’il a pu être avancé que l’enrichissement de la victime est, par elle-même un moyen efficace pour encourager les victimes à agir contre l’auteur de la faute, assumant ainsi un rôle de « procureur privé »^[84];

– Prévoir que le juge peut condamner l’auteur d’une faute lucrative, à la demande de la victime ou du ministère public, à restituer les profits illicites.

Le rapport dirigé et rédigé sous l’égide de Madame le professeur Chagny^[85] se prononce également dans le sens d’une reconnaissance de la faute lucrative. Il est proposé de remplacer l’art. 1266-1 du projet de la Chancellerie par ce qui suit :

« En matière extracontractuelle, lorsque l’auteur du dommage a délibérément commis une faute en vue d’obtenir un gain ou une économie supérieure à l’indemnisation qui pourrait en résulter, le juge peut prendre en compte l’ampleur de ce gain ou de cette économie dans la détermination des dommages et intérêts ».

Pour terminer on conclura à l’impossibilité de se priver aujourd’hui d’une consécration a minima, consensuelle, de la faute lucrative. Cela reviendrait à nier le besoin d’assise légale de la notion et à reléguer aux oubliettes les travaux initiés sous la houlette des plus grands noms de la responsabilité dont les professeurs Viney et Terré sont les figures de proue. Il nous revient en mémoire ce mot de Carbonnier qui évoquait un « immense gaspillage d’intelligence et de temps », craignant le jugement qu’on porterait un jour sur la jurisprudence de la Cour de cassation en matière de responsabilité civile. Puissent les travaux consacrés à la faute lucrative échapper à cette formule prophétique. Puissent les pouvoirs publics remettre pour la centième fois la faute lucrative sur l’ouvrage^[86]!

Notes infrapaginales

^[1] A la mémoire de Geneviève Viney qui a tant œuvré pour la reconnaissance de la peine privée en responsabilité civile et, notamment en faveur de la faute lucrative. Cette étude est dédiée à Geneviève Viney en témoignage de ma gratitude pour son immense œuvre. Puisse sa flamme et son intelligence continuer à nous inspirer et à porter les nouvelles générations de juristes. Geneviève Viney s’est éteinte, le lundi 2 octobre 2023, à l’âge de 86 ans, elle « était l’image même d’une grande juriste, auteur à l’esprit limpide et à la pensée profonde. Femme sensible, généreuse et intelligente, juriste passionnée et modeste, son unique dessein était de convaincre en vue de l’adoption de solutions justes et humaines. Dans le domaine du droit qui l’occupait, elle y a consacré l’essentiel de sa carrière avec un succès à hauteur de son immense talent […] Sa disparition représente une grande perte pour la doctrine juridique française et, plus largement, pour la communauté universitaire ».

^[2] S. Carval, Vers l’introduction en droit français des dommages-intérêts punitifs?, RDC 2006, p. 822. Adde : La responsabilité civile dans sa fonction de peine privée, Thèse, LGDJ, Bibliothèque de droit privé, 1995.

^[3] V. La définition proposée par G. Viney in Quelques propositions de réforme du droit de la responsabilité civile, D. 2009, p. 2944 et s.

^[4] G. Viney, in Rapport Catala, exposé des motifs du Sous-titre III « De la responsabilité civile » (art. 1340 à 1386).

^[5] Req. 5 juin 1920, S. 1921. 1. 293 : mise à l’écart d’une clause de non responsabilité dans le cadre d’un fret maritime.

^[6] Cass. com., 27 nov. 1967, n° Bull. civ. IV, n° 384 : « l’inexécution du marché des 206 voitures n’était pas la conséquence de circonstances étrangères à la volonté du groupe mais provenait d’un fait volontaire voire d’une faute lucrative de ce dernier qui avait intérêt à ne pas encourir les pénalités importantes dont il était menacé en suite de l’inexécution du marché précédent ».

^[7] Cité par D. Fasquelle, L’existence de fautes lucratives en droit français, LPA 20 nov. 2002, n° 232, p. 27.

^[8] « Il est des directeurs de publications spécialisées dans la révélation des secrets d’alcôve qui, avant de publier une indiscrétion ou une photographie dont ils savent qu’elle leur vaudra un procès ou une condamnation, consultent leur avocat sur le montant probable de cette dernière, et qui, après avoir comparé cette évaluation à leur chiffre d’affaires, prennent allègrement la responsabilité d’encourir les foudres quelque peu mouillées de la justice ». V. R. Lindon, Commentaire sous Paris, 13 février 1971, JCP G 1971, 16774. Il s’agissait en l’espèce de la publication, dans un journal féminin, d’un montage de deux photos différentes mettant en scène un acteur et une actrice, côte à côte, vêtus de blousons de cuir.

^[9] V. Cass. com., 12 févr. 2020, n° 17-31.614, FS-P+B+R+I (arrêt Cristal de Paris). V. sur cet arrêt : J. Traullé, L’approche renouvelée de l’évaluation du dommage causé par une concurrence déloyale, Gaz. Pal. 21 avr. 2020, n° 377j7, p. 36. En l’espèce, la Cour de cassation admet que l’évaluation des dommages et intérêts est déterminée non plus seulement en fonction du dommage causé mais aussi au regard de l’économie réalisée par le fautif. Sur cette question, v. R. Mésa, L’opportune consécration d’un principe de restitution intégrale des profits illicites comme sanction des fautes lucratives, D. 2012, n° 41, p. 2754-2759.

^[10] CA Paris, Pôle 6, chambre 8, 15 Janvier 2019, n° 16/13099 ; CA Rouen, Chambre civile et commerciale, 26 Janvier 2012, n° 10/05881 ; CA Paris, Pôle 5, chambre 8, 14 Décembre 2010, n° 09/01810 ; Trib. Com. Paris, 2^e chambre, 9 Février 1999 – n° 9708771S ; Paris, 2^e chambre, 9 Février 1999, n° 9708771S.

^[11] CA Versailles, 15^e chambre, 29 Avril 2020, n° 16/03216. « La cour retient que le droit du travail français ne prévoit pas l’indemnisation d’un salarié à raison d’une faute lucrative de l’employeur et que la faute de certains de ses salariés dirigeants les ayant exposés à la rupture de leur contrat de travail n’est pas celle de la personne juridique qu’est la société. Le salarié sera débouté de sa demande à ce titre par confirmation du jugement ».

^[12] M. Panhard, Réparation de la contrefaçon de droit d’auteur, analyse critique du droit positif et pistes de solutions au sein du débat sur la faute lucrative, RTD com. 2021, p. 741.

^[13] L. Grynbaum, Une illustration de la faute lucrative : le « piratage » de logiciels, D. 2006, p. 655 et s.

^[14] M. Chagny, La notion de dommages et intérêts punitifs et ses répercussions sur le droit de la concurrence – Lectures plurielles de l’article 1371 de l’avant-projet de réforme du droit des obligations, JCP G 2006, I, 149 ; G. de Moncuit de Boiscuillé, La faute lucrative en droit de la concurrence, avant-propos L. Idot, préf. M. Chagny, Concurrences, 2020 ; N. Fournier de Crouy, Vers de nouveaux motifs de droit « confiscatoires » exprimant la fonction normative de l’action en concurrence déloyale ou parasitaire, RTD Com. 2022 p. 5.

^[15] A. Garraud, La faute lucrative et sa sanction, ou l’ombre pénaliste sur les effets de la responsabilité civile, LPA 16.01.2017, n° 11, p. 5-14.

^[16] C. Thibierge-Guefucci, Libres propos sur l’évolution du droit de la responsabilité (Vers un élargissement de la fonction de la responsabilité civile)?, RTD civ. 1999, p. 561 et s.

^[17] A. Vignon-Barrault, Intention et responsabilité civile, PUAM 2004 ; A. Vignon-Barrault, Les dommages et intérêts punitifs, in F. Leduc, Ph. Pierre (dir.), La réparation intégrale en Europe, Ed. Larcier, 2012, p. 84, Dommages-intérêts compensatoires et dommages-intérêts punitifs, in N. Cayrol (dir.), La notion de dommages-intérêts, Dalloz thèmes et commentaires, 2016, p. 299 et s.

^[18] R. Mésa, La consécration d’une responsabilité civile punitive : une solution au problème des fautes lucratives?, Gaz. Pal. 20.11.2009, n° 324-325, p. 15-21.

^[19] G. Viney, Traité de droit civil, Introduction à la responsabilité, 3^e éd., dir. J. Ghestin, LGDJ, Paris, 2008, n° 75-1 ; G. Viney, P. Jourdain, S. Carval, Traité de droit civil, Les effets de la responsabilité, 4^e éd., dir. J. Ghestin, LGDJ-Lextenso, Paris, 2017, nos 4 et s. ; Ph. le Tourneau, Droit de la responsabilité et des contrats, régimes d’indemnisation, 11^e éd., Dalloz Action, Paris, 2017, nos 0113-15, proposant toutefois de verser les dommages-intérêts supplémentaires à un fonds général d’indemnisation ; S. Carval, La responsabilité civile dans sa fonction de peine privée, préf. G. Viney, LGDJ, coll. « Bibliothèque de droit privé », t. 250, 1995. Adde : C. Grare, Recherches sur la cohérence de la responsabilité délictuelle : l’influence des fondements de la responsabilité sur la réparation, préf. Y. Lequette, Dalloz, coll. « Nouvelle bibliothèque de thèses », vol. 45, 2005, nos 362 et s. ; A. Jault, La notion de peine privée, préf. F. Chabas, LGDJ, coll. « Bibliothèque de droit privé », t. 442, 2005.

^[20] R. Mésa, Les fautes lucratives en droit privé, Thèse dactyl. Université du Littoral-Côte d’Opale, 2006 ; N. Fournier De Crouy, La faute lucrative, Economica, mai 2018 ; G. de Moncuit de Boiscuillé, La faute lucrative en droit de la concurrence, avant-propos L. Idot, préf. M. Chagny, Concurrences, 2020.

^[21] D. Fasquelle, L’existence des fautes lucratives en droit français, in Faut-il moraliser le droit de la réparation, coll, M. Behar-Touchais (dir.), LPA 2002, p. 27 ; R. Mésa, Les fautes lucratives en droit privé, thèse, 2006 ; N. Fournier de Crouy, La faute lucrative, préf. M. Béhar-Touchais, Economica, 2018 ; Consécration de la faute lucrative en droit commun : pourquoi ne dit-elle pas son nom ? Regard porté sur la constitutionnalité et l’efficacité de l’article 1266-1 du projet de réforme de la responsabilité civile, LPA 8 nov. 2017, p. 5 ; G. de Moncuit de Boiscuillé, La faute lucrative en droit de la concurrence, avant-propos L. Idot, préf. M. Chagny, Concurrences, 2020 ; D. Fasquelle, R. Mésa, Les fautes lucratives et les assurances de dommages, Rev. générale du droit des assurances, 2005, n^o 2, p. 351 ; R. Mésa, L’opportune consécration d’un principe de restitution intégrale des profits illicites comme sanction des fautes lucratives, D. 29.11.2012, n° 41, p. 2754-2759 ; Précisions sur la notion de faute lucrative et son régime, JCP G 21.05.2012, n° 20, p. 1017-1024 ; La faute lucrative dans le dernier projet de réforme du droit de la responsabilité civile, LPA 27.02.2012, n° 41, p. 5-6 ; La consécration d’une responsabilité civile punitive : une solution au problème des fautes lucratives ?, Gaz. pal. 20.11.2009, n° 324-325, p. 15-21.

^[22] G. Viney, De la responsabilité civile, article 1340 à 1386, exposé des motifs. Avant-projet de réforme du droit des obligations et de la prescription, Avant-projet de réforme du droit des obligations et de la prescription, rapport au garde des Sceaux, ministre de la Justice, 22 sept. 2005, p. 162, http ://www.justice.gouv.fr/art_pix/RAPPORTCATALASEPTEMBRE2005.pdf, p. 148. Aussi J. Meadel, Faut-il introduire la faute lucrative en droit français ? LPA 17 avr. 2007, p. 6.

^[23] Sur lesquels, voir en droit français, S. Carval, La responsabilité civile dans sa fonction de peine privée, préf. G. Viney, LGDJ, 1995, Bibl. dr. privé, t. CCL ; A. Jault, La notion de peine privée, préf. F. Chabas, LGDJ, 2005, Bibl. dr. privé, t. CDXLII ; G. Viney, L’appréciation du préjudice, LPA 2005, n° 99, p. 89 s. ; Quelques propositions de réforme du droit de la responsabilité civile, D. 2009, chron., p. 2944-2954, spéc. le premier thème ; D. Fasquelle, R. Mésa, La sanction de la concurrence déloyale et du parasitisme économique et le rapport Catala, D. 2005, Point de vue, p. 2666-2667 ; M. Chagny, La notion de dommages et intérêts punitifs et ses répercussions sur le droit de la concurrence, JCP G 2006, I, 149 ; La place des dommages et intérêts dans le contentieux des pratiques anti-concurrentielles, Rev. Lamy dr. conc. 2005, n° 4, p. 186-191, spéc. p. 189 ; Y.-M. Laithier, Clause pénale et dommages et intérêts incitatifs, in C. Jamin, (dir.), Droit et économie du contrat, LGDJ, Paris, 2008, collection Droit et économie, p. 141 s. ; Actes du colloque CEDAG du 21 mars 2002 in M. Béhar-Touchais (dir.), Faut-il moraliser le droit français de la réparation du dommage?, LPA, 20 novembre 2002, n° 232, voir spéc. les rapports de C. Jauffret-Spinosi, J. Ortscheidt, D. Fasquelle et M. Béhar-Touchais ; J. Bourthoumieux, Dommages punitifs, RGDA 1996, p. 861-874 ; M. Crémieux, Réflexions sur la peine privée moderne , in Études offerts à P. Kaiser, 1979, p. 263 s. ; S. Piedelièvre, Les dommages et intérêts punitifs : une solution d’avenir ?, in La responsabilité civile à l’aube du XXIe siècle : bilan prospectif, Colloque Chambéry, Resp. civ. et assur. HS juin 2001, p. 68-72., n° 22. Voir spéc. l’affaire Huckle v. Money (1763) 2 wils. K. B. 205. Sur le détail, voir S. Carval, op. cit., n° 43 et A. Jault, op. cit., n° 9. Adde : Wilkes v. Wood, 95 Eng. Rep. 767, 767 (K.B. 1763).

^[24] D. Gardner, L’immixtion du pénal dans le civil : l’expérience des dommages punitifs en Amérique du Nord, Resp. civ. et assur. 2013, dossier 25.

^[25] Sur ce point, v. Ph. Brun, Les peines privées, Rapport français » in Journées québécoises de l’Association Henri-Capitant, t. LIV, 2004, p. 10, n° 13.

^[26] Voir spéc. l’affaire Huckle v. Money (1763) 2 wils. K. B. 205. Sur le détail, voir S. Carval, op. cit., n° 43 et A. Jault, op. cit., n° 9. Adde : Wilkes v. Wood, 95 Eng. Rep. 767, 767 (K.B. 1763).

^[27] C’est l’arrêt de la Chambre des lords, Attorney general v. Blake qui a reconnu la catégorie des « dommages-intérêts restitutoires » en cas de rupture d’un contrat, commenté par B. Fauvarque-Cosson, préc., RDC 2005. 479.

^[28] Sur cette la distinction des dommages et intérêts distinction, v. Ph. Pierre, Les dommages et intérêts punitifs ou restitutoires (en droit français et européen), RJO 2014/2. pp. 23-35. Adde : A. Vignon-Barrault, Dommages-intérêts compensatoires et dommages-intérêts punitifs, in N. Cayrol (dir.), La notion de dommages-intérêts, Dalloz thèmes et commentaires, 2016, p. 299 et s.

^[29] En en sens, G. Viney, Quelques propositions de réforme du droit de la responsabilité civile, Chron. préc., p. 2944 et s., Premier thème.

^[30] V. en droit anglais, l’arrêt de la Chambre des lords, Attorney general v. Blake qui a reconnu la catégorie des « dommages-intérêts restitutoires » en cas de rupture d’un contrat, commenté par B. Fauvarque-Cosson, préc., RDC 2005. 479.

^[31] Article 1371 de l’avant-projet Catala : P. Catala (dir.), Avant-projet de réforme du droit des obligations et du droit de la prescription, rapport à Pascal Clément, ministre de la Justice, 22 sept. 2005, La Documentation française.

Articles 54 et 120 du projet Terré : F. Terré (dir.), Pour une réforme du droit de la responsabilité civile, 2011, Dalloz, Thèmes et commentaires.

^[32] V A. Anziani, L. Béteille, Rapp. Sénat n° 558 sur la responsabilité civile, 2009, p. 93 et s. Adde : Recomm. n° 24 de la Proposition de loi Béteille portant réforme du droit de la responsabilité civile, enregistrée au Sénat le 9 juillet 2010.

^[33] F. Terré (dir.), Pour une réforme du droit de la responsabilité civile, Dalloz, 2011, coll. Thèmes et commentaires.

^[34] Article 1266 : « Lorsque l’auteur du dommage a délibérément commis une faute lourde, notamment lorsque celle-ci a généré un gain ou une économie pour son auteur, le juge peut le condamner, par une décision spécialement motivée, au paiement d’une amende civile. Cette amende est proportionnée à la gravité de la faute commise, aux facultés contributives de l’auteur ou aux profits qu’il en aura retirés. L’amende ne peut être supérieure à 2 millions d’euros. Toutefois, elle peut atteindre le décuple du montant du profit ou de l’économie réalisés. Si le responsable est une personne morale, l’amende peut être portée à 10 % du montant du chiffre d’affaires mondial hors taxes le plus élevé réalisé au cours d’un des exercices clos depuis l’exercice précédant celui au cours duquel la faute a été commise. Cette amende est affectée au financement d’un fonds d’indemnisation en lien avec la nature du dommage subi ou, à défaut, au Trésor public ». L’avant-projet a également été soumis à une large consultation publique qui s’est ouverte le 29 avril 2016 et s’est terminée le 31 juillet 2016. Sur cet avant-projet, v. J.-S. Borghetti, L’avant-projet de réforme de la responsabilité civile. Vue d’ensemble de l’avant-projet, D. 2016, p. 1386 et s.

^[35] Projet de réforme du droit de la responsabilité civile présenté le 17 mars 2017 par M. J.-J. Urvoas, garde des Sceaux. V. l’art. 1266-1 : En matière extracontractuelle, lorsque l’auteur du dommage a délibérément commis une faute en vue d’obtenir un gain ou une économie, le juge peut le condamner, à la demande de la victime ou du ministère public et par une décision spécialement motivée, au paiement d’une amende civile. Cette amende est proportionnée à la gravité de la faute commise, aux facultés contributives de l’auteur et aux profits qu’il en aura retirés. L’amende ne peut être supérieure au décuple du montant du profit réalisé.

Si le responsable est une personne morale, l’amende peut être portée à 5% du montant du chiffre d’affaires hors taxes le plus élevé réalisé en France au cours d’un des exercices clos depuis l’exercice précédant celui au cours duquel la faute a été commise. Cette amende est affectée au financement d’un fonds d’indemnisation en lien avec la nature du dommage subi ou, à défaut, au Trésor public. Elle n’est pas assurable.

^[36] En particulier, la notion de faute lourde, beaucoup trop large pour justifier une condamnation supplémentaire est écartée.

^[37] L’article 1266-1 est inspiré du droit des pratiques restrictives de concurrence et, plus précisément, de l’article L. 442-4 du Code de commerce, même si la comparaison de ces deux textes fait aussi apparaître des différences.

^[38] Cass. 2^e civ., 28 oct. 1954, Bull. civ. II, n^o 328, JCP 1955 II, 8765.

^[39] Cass. 3^e civ., 12 janvier 2010, n° 08-19.224.

^[40] En ce sens, v. G. Viney, Quelques propositions de réformes du droit de la responsabilité civile, D. 2009, p. 2944.

^[41] CEDH, 25 juin 2013, aff. 30812/07, Trévalec c. Belgique.

^[42] Conv. EDH, 4 nov. 1950, art. 41.

^[43] Sur cette question, v. O. Sabard, Le principe de la réparation intégrale menacé par la satisfaction équitable!, D. 2013, p. 2139.

^[44] V. par ex. : S. Carval, La responsabilité civile dans sa fonction de peine privée, LGDJ, Paris, 1995, p. 248, n° 228 ; C. Grare-Didier, Recherches sur la cohérence de la responsabilité délictuelle, l’influence des fondements de la responsabilité sur la réparation, Dalloz, 2005.

^[45] Comp. : D. Fasquelle, L’existence de fautes lucratives en droit français, LPA 2002, n^o 232, p. 27-37 : ce n’est qu’exceptionnellement que les juges prennent en considération dans le calcul de la somme à allouer à la victime le montant des bénéfices illégitimes réalisés par l’auteur de la faute lucrative ».

^[46] Cass. com., 12 févr. 2020, n^o 17-31.614, FS-P+B+R+I, rejet de CA Paris, 19 sept. 2017, n^o 16/05727.

^[47] G. de Moncuit de Boiscuillé, La Cour de cassation prend en compte la faute lucrative ! sans la sanctionner…, RLDconcurr. 2020, n° 95, p. 39-43.

^[48] En ce sens et sur ce point, R. Mésa, L’opportune consécration d’un principe de restitution intégrale des profits illicites comme sanction des fautes lucratives, D. 2012, n° 41, p. 2754-2759.

^[49] E. Dreyer, La sanction de la faute lucrative par l’amende civile, D. 2017, p. 1136; J. Prorok, L’amende civile dans la réforme de la responsabilité civile. Regard critique sur la consécration d’une fonction punitive générale, RTD civ. 2018, p. 327. Comp. Ph. Pierre, Au-delà de la réparation : les nouvelles sanctions, Archives de philosophie du droit 2021/1 (Tome 63), p. 393-401.

^[50] Cons. const. 23 mars 2017, n° 2017-750 DC, D. 2017. 2501, obs. G. Roujou de Boubée, T. Garé, C. Ginestet, M.-H. Gozzi, S. Mirabail, E. Tricoire ; Constitutions 2017. 234, chron. P. Bachschmidt ; ibidem, 291, chron. B. Mathieu.

^[51] Cons. const. 13 janv. 2011, n° 2010-85 QPC, Établissements Darty et Fils, D. 2011. 415, note Y. Picod ; ibidem, 392, chron. M. Chagny ; ibid. 2823, obs. G. Roujou de Boubée, T. Garé, S. Mirabail, T. Potaszkin ; ibidem, 2961, obs. Centre de droit de la concurrence Yves Serra ; AJ pénal 2011. 191, obs. J.-B. Perrier ; RTD civ. 2011. 121, obs. B. Fages ; RTD com. 2011. 655, obs. B. Bouloc.

^[52] G. Viney, L’appréciation du préjudice, LPA 2005, n° 99, p. 89 et s., Quelques propositions de réforme du droit de la responsabilité civile, chron. préc., p. 2944 et s. ; S. Carval, La responsabilité civile dans sa fonction de peine privée, op. cit., p. 248, n° 228 ; C. Grare-Didier, Recherches sur la cohérence de la responsabilité délictuelle…, op. cit.,p. 387, n° 514.

^[53] Cons. const., 18 mai 2016, n° 2016-542 QPC, Sté ITM Alimentaire International SAS, cons. 6 : « Appliqué en dehors du droit pénal, le principe selon lequel nul n’est punissable que de son propre fait peut faire l’objet d’adaptations, dès lors que celles-ci sont justifiées par la nature de la sanction et par l’objet qu’elle poursuit et qu’elles sont proportionnées à cet objet ». Sur cette question et en ce sens pour une mise en exergue du principe de l’individualisation de la peine qui se rattache au principe plus général de la proportionnalité des peines : F. Rousseau, L’amende civile face aux principes directeurs du procès, JCP G 2018, doct. 686.

^[54] H. Mazeaud, L. Mazeaud, J. Mazeaud, F. Chabas, Leçons de droit civil. Obligations, théorie générale, t. 2, vol. I, 9^e éd., Montchrestien, 1998, n° 447 : pour ces auteurs, la faute lourde est « ni intentionnelle ni volontaire, mais particulièrement grossière » ; B. Starck, H. Roland, L. Boyer, Obligations, 1. Responsabilité délictuelle, 5^e éd., Litec, 1996, n° 298 : ces auteurs condamnent l’assimilation faute lourde/faute dolosive qui selon eux emporte confusion « entre imbécillité et méchanceté ».

^[55] La différence de nature des concepts a été rappelée à maintes reprises et notamment par Josserand, note préc., DP, 1933, I, p. 52. L’auteur s’insurge contre l’assimilation des concepts : « Comment comparer et égaler deux valeurs aussi dissemblables ? Autant placer, dans les plateaux d’une balance, d’un côté les cailloux, de l’autre de l’or, et affirmer que, l’équilibre étant obtenu, les deux substances sont équivalentes. On oublie qu’à côté et au-dessus de la quantité et du poids, il y a la qualité, faute lourde et dol ne sont pas faits du même métal ; leurs poids respectifs ne font rien à l’affaire ».

^[56] V. N. Fournier de Crouy, Consécration de la faute lucrative en droit commun : pourquoi ne dit-elle pas son nom ? Regard porté sur la constitutionnalité et l’efficacité de l’article 1266-1 du projet de réforme de la responsabilité civile, LPA 8 nov. 2017, n° 223, p. 5.

^[57] V. supra introduction.

^[58] LPA 2000, numéro spécial, et en CD ROM interactif 2003 et CD ROM interactif Droit in situ.

^[59] G. Viney, Exposé des motifs, Rapport Catala-Viney.

^[60] Sur lequel, v. Ph. Pierre, Au-delà de la réparation, les nouvelles sanctions, Archives de Philosophie du Droit 2021, t. 63, La responsabilité, p. 393-401.

^[61] E. Dreyer, La sanction de la faute lucrative par l’amende civile – Article 1266-1 du projet de réforme de la responsabilité civile, D. 2017, p. 1136.

^[62] Ph. Pierre, Au-delà de la réparation…, op. cit., p. 393-401 ; J. Prorock, L’amende civile dans la réforme de la responsabilité civile, RTD civ. 2018, p. 327.

^[63] V. la démonstration du professeur Ph. Pierre, art. préc.

^[64] Sur cette question, v. Ph. Pierre, art. préc.

^[65] G. Viney, Rapport de synthèse, in Faut-il moraliser le droit français de la réparation du dommage ? préc., p. 67.

^[66] Art. L. 716-14 al. 3 ; L. 331-1-3, al. 3 ; L. 615-7, al. 3 ; L. 721-7, al. 3 CPI.

^[67] Com., 12 février 2020, n^o 17-31.614, publié au Bulletin et au Rapport ; RTD com. 2020, 313, note M. Chagny ; Contrats, conc., consom. 2020, comm. 62, note M. Malaurie-Vignal ; Propr. industr. 2020, chron. 9, n^o 22, obs. J. Larrieu ; D. 2020, p. 1086, note J.-S. Borghetti ; RTD civ. 2020. 391, note H. Barbier ; RTD civ. 2020. 401, note P. Jourdain.

^[68] En ce sens, v. le rapport Chagny, préc., spéc. n° 50, p. 30.

^[69] Sur ce point, c. le rapport Chagny, préc.

^[70] Cass. com., 10 févr. 2021, n^o 18-26.035.

^[71] S. Carval, La responsabilité civile dans sa fonction de peine privée, Thèse, LGDJ, Bibliothèque de droit privé, 1995.

^[72] G. de Moncuit, La réparation et l’évaluation du préjudice tiré d’un acte de concurrence déloyale, Actes du colloque « Concurrence déloyale, une nouvelle arme dans la concurrence », RLC 2021/111, 4170, p. 37.

^[73] Cass. 1^re civ., 23 mars 2022, n° 17.17-981. Sur lequel v. spéc. R. Mésa, L’ordre international à la rescousse de l’appréhension des fautes lucratives en matière d’arbitrage international, RLDC n° 206, p. 26et s.

^[74] CA Paris, 21 févr. 2017, n^o 15/01650, D. 2017, p. 2067, obs. S. Bollée, JCP G 2017, 1326, obs. C. Seraglini.

^[75] V. Les décisions de la cour d’appel de Paris qui évoquent le parasitisme comme le « fait de s’inspirer ou de copier, à titre lucratif et de façon injustifiée, la valeur économique d’autrui » et qui sont constitutifs d’une faute lucrative.

^[76] CA Versailles, 15^e chambre, 29 Avril 2020, n° 16/03216.

^[77] N° 09-13.303.

^[78] Propos du sénateur A. Reichardt, RLDC 2021/194, n° 6965, in Dossier spécial Réforme de la responsabilité civile.

^[79] Pour une critique de l’amende civile de l’article 1266-1 du projet de réforme, v. Ph. Pierre, Au-delà de la réparation : les nouvelles sanctions, Archives de philosophie du droit 2021/1 (Tome 63), p. 393-401.

^[80] R. Mésa, L’opportune consécration d’un principe de restitution intégrale des profits illicites comme sanction des fautes lucratives, D. 2012, n° 41, p. 2754-2759.

^[81] N. Fournier de Crouy, Consécration de la faute lucrative en droit commun : pourquoi ne dit-elle pas son nom ? Regard porté sur la constitutionnalité et l’efficacité de l’article 1266-1 du projet de réforme de la responsabilité civile, LPA 8 nov. 2017, n° 223, p. 5. Adde du même auteur la thèse préc.

^[82] Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law, Draft Common Frame of Reference (DCFR), prepared by the Study Group on a European < Civil > Code (SGECC) and the Research Group on EC Private Law (Acquis Group), Ed. by Chr. von Bar, E. Clive, H. Schulte-Nölke, Ed. Sellier, 2009.

^[83] Comments n° 3724.

^[84] En ce sens C. Jauffret-Spinosi, Les dommages-intérêts punitifs dans les systèmes de droit étrangers, in Faut-il moraliser le droit français de la réparation du dommage ? C.E.D.A.G., 21 mars 2002, P. aff. 20 nov. 2002, n° spécial, n° 232, p. 8-16, spéc. p. 9.

^[85] Rapport sur l’attractivité de la responsabilité civile : approches comparatives dans les relations économiques, https ://www.courdecassation.fr/files/files/R%C3%A9forme/Rapport_Attractivit%C3%A9_de_la_responsabilit%C3%A9_civile%20_approches_compar%C3%A9es.pdf.

^[86] En écho à une chronique de G. Brière de l’Isle, La faute intentionnelle, ou cent fois sur le métier…, D. 1993. Chron. 75.