La protection des partis populistes allemands au nom de l’égalité des chances politiques?

Studiu publicat în volumul In Honorem Flavius Antoniu Baias. Aparența în drept, tomul III, Ed. Hamangiu, 2021, p. 217-235.

Introduction

«La méthode la plus efficace pour obtenir le pouvoir politique consiste à organiser un mouvement essentiellement révolutionnaire comme un parti politique régulier et normal de la plus grande envergure possible. Inutile de dire qu’aucun parti subversif ne proclame ses buts révolutionnaires. Au contraire, il est, en apparence, respectueux des lois et de la Constitution et prétend ne lutter avec les autres partis politiques légitimes pour la possession du pouvoir, qu’avec des armes légales»^[1].

Outre-Rhin, l’époque (weimarienne) durant laquelle Gustav Radbruch constatait une «pruderie à l’encontre des partis» (Parteienprüderie)^[2] est pleinement révolue depuis la fondation de la République fédérale d’Allemagne. Cette réticence allait de pair avec une profonde méfiance envers le phénomène partisan. Les intérêts des formations politiques étaient suspectés d’aller à l’encontre de l’intérêt général. À cet égard, l’article 130 de la Constitution de 1919 disposait, en son alinéa 1^er, que «les fonctionnaires sont les serviteurs de la collectivité, non d’un parti». Les partis n’étaient pas convoqués s’agissant des élections locales ni fédérales (articles 17 et 22), même s’ils étaient présupposés en raison de l’introduction de la représentation proportionnelle. Toutefois, la réalité du droit effectivement pratiqué s’est quelque peu écartée de ce «droit de la Constitution», puisque la Cour de justice de l’État (Staatsgerichtshof für das Deutsche Reich) reconnut les formations politiques comme de possibles parties aux litiges constitutionnels le 12 juillet 1921, avant d’en faire de même pour les groupes siégeant au sein des Landtage le 12 décembre 1927^[3].

Désormais, l’Allemagne pratique ouvertement la «démocratie de partis»^[4]. Dans le sillage du Parteienstaat théorisé par Kelsen durant l’entre-deux-guerres^[5], puis des accords de Potsdam de 1945^[6], ainsi que de la «constitutionnalisation» des partis dans les Pays de Bade en 1947^[7], la Loi fondamentale a sensiblement renouvelé la tradition constitutionnelle du Bund, en consacrant leur existence en son article 21, dont la survenance s’est opérée en plusieurs mouvements.

En effet, une première version de cette disposition a d’abord été discutée dans le cadre de la Convention constitutionnelle (Verfassungskonvent) de Herrenchiemsee^[8]. D’ambition plutôt modeste, cette disposition visait à réaffirmer la liberté de création des partis et, de façon plus novatrice, à établir le monopole des partis pour la présentation des candidatures aux élections. Les rapports juridiques entre les partis et les organes étatiques auraient été organisés par la voie législative. Cependant, le projet définitif est devenu bien plus substantiel. Durant les délibérations, il est apparu nécessaire d’insister sur le caractère démocratique des partis, de sorte à éviter des situations analogues à celles de la République démocratique allemande. Il avait également été question d’organiser un système préélectoral au sein des partis, et de permettre la dissolution des partis hostiles à la Constitution en recourant à un juge constitutionnel. La question de la clause des 5% des suffrages à obtenir au niveau fédéral pour être représenté au Parlement avait également été soulevée. Puis, au sein du Conseil parlementaire (Parlamentarischer Rat), les passages relatifs à ce seuil des 5% ont été retirés, de même que ceux qui prévoyaient l’impérativité de la discipline partisane. Du reste, en mai 1949, le Zentrum est parvenu à faire mentionner l’exigence de la démocratie intrapartisane.

Si l’article 21 LF n’est certes pas le signe de l’institutionnalisation triomphale de l’«État de partis», en raison de la profonde ambivalence dont est empreinte cette disposition^[9], cette étape est malgré tout essentielle. De la sorte, les constituants se sont efforcés de résoudre la contradiction existant jusqu’alorsentre le droit écrit et le droit concrètement pratiqué. Il est, d’ailleurs, possible de déduire de l’article 9 LF, relatif à la liberté d’association, que les partis constituent «une catégorie spéciale»^[10], que leurs particularités ont été reconnues et qu’en conséquence ils sont soumis à une lex specialis. Selon la lettre constitutionnelle, ceux-ci «concourent à la formation de la volonté politique du peuple. Leur fondation est libre». Ce faisant, «sans être incorporés aux pouvoirs publics, [ils] sont intégrés dans les mécanismes de la démocratie par le biais des élections»^[11]. Naturellement, cette reconnaissance du pluralisme partisan est favorable à l’émergence d’une opposition, quoiqu’elle doive s’avérer loyale à l’égard du régime. Il ne s’agit pas là d’une exigence platonique, ainsi que l’a démontré le juge constitutionnel avec des interdictions de partis s’efforçant de faire advenir la subversion de l’ordre constitutionnel^[12]. De la sorte, l’Allemagne s’est résolument engagée sur la voie de la «démocratie disciplinée»^[13].

Aussi étoffé soit-il, l’encadrement juridique des partis est régulièrement complété et précisé par le juge constitutionnel. De ce point de vue, l’émergence et les succès électoraux de certaines formations populistes semblent renforcer cette tendance. Ainsi la Cour constitutionnelle fédérale a-t-elle prononcé plusieurs décisions relatives aux partis ces dernières années. Tel a été le cas le 9 juin 2020. Aux termes de cet arrêt 2 BvE 1/19 rendu par le deuxième sénat de la Cour constitutionnelle fédérale, qui s’inscrit très clairement dans le prolongement de l’arrêt 2 BvE 1/16 du 27 février 2018^[14], Horst Seehofer (CSU), le Ministre fédéral de l’intérieur, a violé les droits de l’Alternative für Deutschland (AfD), en publiant sur le site de son ministère un entretien à la teneur défavorable au parti populiste, qui compte actuellement 89 membres au Bundestag^[15].

Lors de ces échanges, le Ministre a affirmé à propos de l’AfD, qui s’était adonnée au tumulte durant les débats liés au budget pour 2019: «ils sont contre cet État. Ils peuvent dire mille fois qu’ils sont des démocrates. Vous avez pu le constater au Bundestag mardi avec l’attaque frontale contre le Président fédéral. C’est très dangereux pour notre État. Nous devons condamner cela fermement. Je ne peux pas me tenir au Bundestag et réprimander le Président fédéral comme dans une foire. C’est corrosif pour l’État». Dans ce cadre, il a déclaré que ce procédé est «tout simplement minable». Il a ensuite acquiescé à la question de savoir si l’Alternative für Deutschland s’était radicalisée, en ajoutant: «ils sont simplement devenus trop confiants sur la vague sur laquelle ils nagent et ont également fait tomber le masque en conséquence. Il est alors plus facile l’affronter [l’AfD] que si elle joue l’honnête homme». Enfin, il a expliqué: «ce qui me fait peur à propos de l’AfD, c’est ce niveau collectif d’émotivité, ces accès de rage – même dans les débats sur les règles de procédure. […] Ce n’est pas une façon d’interagir les uns avec les autres, même lorsque vous êtes dans l’opposition»^[16].

L’entretien n’est plus disponible sur le site du ministère depuis le 1^er octobre 2018. Mais, par le biais de l’Organstreit, procédure sans équivalent en France permettant à certains requérants très spécifiques de contester la concrétisation qui est faite de la Loi fondamentale s’agissant de la portée des droits et obligations d’un organe fédéral suprême (comme le Gouvernement et le Parlement) ou d’autres parties investies de droit propres (comme les groupes et les partis)^[17], l’Alternative für Deutschland a invoqué une violation de ses droits résultant de cet entretien, où elle est très ouvertement critiquée par un membre du Gouvernement fédéral. La question se posait donc de savoir si Horst Seehofer avait méconnu le droit à l’égalité des chances (Chancengleichheit) de cette formation populiste dans le cadre de l’élaboration de la volonté générale.

À cet effet, et de façon plutôt classique, la Cour constitutionnelle fédérale a d’abord rappelé en quoi consiste la décision fondamentale du peuple allemand en faveur de l’«État de partis» (§1), avant de reconnaître une violation du droit à l’égalité des chances de l’Alternative für Deutschland (§2).

§1. La défense de l’«État de partis», pilier essentiel de l’ordre fondamental libéral et démocratique

Dans cette décision, le Tribunal de Karlsruhe a insisté, d’une part, sur la centralité des partis politiques dans la démocratie allemande (1.1.) ainsi que, d’autre part, sur l’impératif de neutralité s’imposant aux organes étatiques vis-à-vis de tous les partis politiques (1.2.).

1.1. La centralité des partis politiques dans le processus de formation de l’opinion

Dans la démocratie libérale établie à partir du cadre de la Loi fondamentale, chaque parcelle du «pouvoir de l’État» (Staatsgewalt) émane du peuple et est exercée par lui lors des élections et des votations, ainsi que par les organes en charge des fonctions législative, exécutive et juridictionnelle en vertu de l’article 20, alinéa 2 LF. Cette légitimation démocratique présuppose que les électeurs peuvent se prononcer dans le cadre d’«un processus libre et ouvert de formation de l’opinion» (in einem freien und offenen Prozess der Meinungsbildung; §44).

De ce point de vue, le raisonnement de la Cour constitutionnelle fédérale s’inscrit dans la continuité de sa jurisprudence. Dès le 19 juin 1966, elle avait, en effet, déjà défendu l’idée que ce processus libre et ouvert de formation de l’opinion résulte de l’«ordre fondamental libéral et démocratique» (freiheitliche demokratische Grundordnung) établi par le constituant à partir de 1949. À cet égard, elle précisait que «ce processus doit se dérouler du peuple vers les organes de l’État, et non à l’inverse des organes de l’État vers le peuple. Il est en principe interdit aux organes de l’État d’être impliqués dans ce processus»^[18]. Aux termes de cette importante décision, l’influence des organes de l’État sur ce processus n’est compatible avec la Loi fondamentale que si elle peut être justifiée par une raison particulière qui la légitime constitutionnellement. Ainsi la Cour avait-elle, à ce titre, exclu que le financement des partis soit une mission durable de l’État. Mais, dans une autre décision, elle a admis le droit des partis à l’égalité des chances n’est pas violé par le fait que le montant du remboursement des frais de campagne électorale est calculé en fonction des résultats des dernières votations^[19].

L’Allemagne étant considérée de jurisprudence constante par le Tribunal de Karlsruhe comme un «État de partis démocratique (demokratischer Parteienstaat)^[20], les partis jouent un rôle décisif dans ce processus de formation de l’opinion. En vertu de l’article 21 LF, les formations politiques sont tenues pour des «institutions constitutionnellement nécessaires à la prise de décision politique du peuple» (verfassungsrechtlich notwendige Einrichtungen für die politische Willensbildung des Volkes; §45), élevées par le pouvoir constituant au rang d’«institutions constitutionnelles» (verfassungsrechtliche Institutionen). Ce sont, affirme la Cour constitutionnelle fédérale, «des groupes librement constitués, enracinés dans la sphère sociopolitique, qui produisent des effets dans la sphère de l’État institutionnalisé sans en faire partie eux-mêmes» (frei gebildete, im gesellschaftlich-politischen Bereich wurzelnde Gruppen, die in den Bereich der institutionalisierten Staatlichkeit hineinwirken, ohne diesem selbst anzugehören)^[21]. Il revient aux formations politiques de remplir une «fonction de médiation entre l’État et la société» (Vermittlungsfunktion zwischen Staat und Gesellschaft)^[22].

Afin de garantir l’ouverture du processus de formation de la volonté générale, elle-même requise par la Loi fondamentale, il est essentiel que les partis participent à la compétition politique sur un pied d’égalité, en plus de pouvoir être fondés librement. En effet, précise en l’espèce la Cour de Karlsruhe, le droit des partis politiques à l’égalité des chances est étroitement lié aux principes de l’universalité et de l’égalité des suffrages, conformément à l’article 38, alinéa 1^er LF, ce qui résulte en définitive du principe de démocratie^[23]. Par voie de conséquence, l’article 21, alinéa 1^er LF garantit non seulement la liberté de fondation des partis et la faculté de participer à la formation de la volonté politique, mais encore les mêmes droits et chances dans le cadre de ce processus^[24] s’accomplissant par-delà les campagnes électorales proprement dites.

1.2. L’impératif de neutralité s’imposant aux organes étatiques, y compris en dehors des campagnes électorales

Dans sa décision du 9 juin 2020, la Cour constitutionnelle fédérale réaffirme, conformément à sa jurisprudence la plus classique^[25], que le droit à l’égalité des chances politiques est violé, dès lors que les autorités de l’État influencent la campagne électorale au bénéfice ou aux dépens d’un parti politique ou de candidats en lice aux élections. La formation de la volonté du peuple et celle de la volonté des organes de l’État s’effectuent dans le cadre d’interactions multiples et quotidiennes. Dans la mesure où le comportement des organes de l’État emporte nécessairement des conséquences sur la formation de l’opinion et de la volonté de l’électorat, les organes de l’État ne sauraient en cette qualité chercher délibérément à influencer, voire infléchir, la constitution de la volonté populaire lors des élections et pendant la période précédant celles-ci, afin de maintenir ou de modifier leur pouvoir dans les organes de l’État. À l’inverse, en tant que tels, les organes de l’État doivent être «au service de tous et agir en toute neutralité» (allen zu dienen und sich neutral zu verhalten; §47). Les prises de position unilatérales durant la campagne électorale violente la neutralité de l’État vis-à-vis des partis politiques et portent atteinte à l’intégrité du processus décisionnel du peuple par le biais des élections et des votes.

Par surcroît, le principe de l’égalité des chances des partis impose que l’exigence de neutralité de l’État soit respectée même en dehors des périodes de campagne électorale. En effet, le mécanisme de prise de décision politique ne se limite pas à la campagne électorale, quoique l’intensité de la concurrence politique soit alors à son comble. En réalité, la formation de la volonté générale se déroule «en continu» (fortlaufend; § 48). Telle est la position de la Cour constitutionnelle fédérale depuis une décision rendue le 7 novembre 2015 dans une affaire mettant en cause un autre communiqué de presse dépréciatif à l’endroit du parti populiste, intitulé «Carton rouge pour l’Alternative für Deutschland» et publié sur le site du ministère fédéral de l’éducation et de la recherche^[26]. Suivant l’opinion du Tribunal de Karlsruhe, le droit à l’égalité des chances des partis renvoie à l’intégralité de la compétition politique par-delà les aspects strictement électoraux, à la condition qu’il soit alors question des activités des partis qui visent à remplir les obligations qui leur sont imposées par l’article 21, alinéa 1^er LF.

Incombant aux organes constitutionnels, dont le Gouvernement fédéral, la tâche de la direction de l’État comprend, comme partie intégrante, le «travail d’information de l’opinion publique» (Informations- und Öffentlichkeitsarbeit; §49)^[27]. Cela est non seulement permis par la Constitution, mais encore nécessaire pour maintenir le consensus fondamental au sein de la communauté démocratique et, aussi, en vue de permettre aux citoyens de participer au processus de décision politique sous leur propre responsabilité. Ce travail concernant l’opinion publique comprend également la présentation et l’explication de la politique gouvernementale s’agissant des mesures déjà prises et des projets futurs au vu des problèmes existants ou émergents. Pour la Cour, cette fonction inclut, d’autre part, la présentation d’informations appropriées et objectives sur les questions et les événements importants qui affectent directement les citoyens^[28].

Toutefois, rappelle la Cour constitutionnelle fédérale, il importe de tenir compte du fait que l’autorité et les ressources de l’État qui sont maniées à cet effet par le Gouvernement fédéral et ses membres permettent d’exercer une influence durable sur le processus de décision politique du peuple, ce qui entraîne «le risque de distorsions considérables de la concurrence politique entre les partis et d’un renversement du processus de décision du peuple vers les organes de l’État» (das Risiko erheblicher Verzerrungen des politischen Wettbewerbs der Parteien und einer Umkehrung des Prozesses der Willensbildung vom Volk zu den Staatsorganen; §50)^[29]. Ainsi, la Cour conclut sur ce point de façon traditionnelle, en estimant que l’admissibilité du travail d’information de l’opinion publique qui incombe au Gouvernement fédéral s’arrête très précisément là où débute la publicité en faveur des partis au pouvoir, ou encore l’exercice d’une influence contre des formations ou des personnalités de l’opposition (§51)^[30].

Dans ce contexte, le Gouvernement fédéral est en droit de rejeter publiquement les attaques dirigées contre sa politique mais, ce faisant, il doit conserver l’objectivité nécessaire tant en ce qui concerne la présentation des actions du Gouvernement que le traitement des critiques formulées à leur encontre. Cela n’exclut pas le rejet clair et sans ambiguïté de déclarations factuelles erronées ou de jugements de valeur discriminatoires. En revanche, les déclarations qui vont au-delà et qui n’ont aucun lien avec le contenu de la critique des actions du Gouvernement sont proscrites (§52).

Ces règles s’imposent à chaque membre du Gouvernement fédéral, lorsqu’il effectue des déclarations. L’égalité des chances est compromise dès lors que les membres de l’exécutif participent à la bataille politique pour l’opinion et, dans ce cadre, utilisent des possibilités et des moyens fournis par l’État et qui, par définition, ne sont pas à la disposition de leurs concurrents politiques. Tel est le critère retenu par le Tribunal de Karlsruhe: il convient de s’assurer qu’il n’y a pas de recours aux ressources associées à une fonction gouvernementale qui est fermée aux concurrents politiques (§54 et s.).

Ainsi la nomination au Gouvernement ne signifie-t-elle pas nécessairement le terme de toute de possibilité d’engagement politique de l’impétrant. La réponse à la question de savoir si la déclaration d’un membre du Gouvernement fédéral a eu lieu dans l’exercice de sa fonction ministérielle doit être déterminée en fonction des circonstances de chaque cas soumis au juge constitutionnel (§58). En particulier, une déclaration est faite à titre officiel par un membre du Gouvernement, si le titulaire de la fonction déclare son intention de le faire sous la forme de publications officielles, de communiqués de presse et sur le site de son ministère, ou encore s’il recourt à des symboles et emblèmes de l’État (§59). Si, en revanche, il apparaît en tant que personnalité politique en dehors de sa fonction gouvernementale officielle, il lui est possible de s’adonner à des déclarations de politique partisane.

Malgré tout, il importe de souligner que la portée attachée au droit à l’égalité des chances varie dans la jurisprudence constitutionnelle. Ainsi le contrôle opéré par la Cour constitutionnelle fédérale sur les interventions du Président du Bund s’avère-t-il moins « serré » que d’ordinaire, celle-ci estimant que le chef de l’État se situe en retrait de la lutte des forces politiques en vue du pouvoir, et que ses moyens et ressources officiels sont restreints^[31]. Lorsqu’elle est saisie de litiges impliquant le Président fédéral, la Cour se limite à vérifier qu’il n’a pas négligé sa «fonction d’intégration» (Integrationsfunktion ou encore Integrationsaufgabe)^[32], en prenant arbitrairement position au profit ou à la défaveur de tel ou tel parti. L’impératif de neutralité s’impose donc de façon plus souple à l’égard du chef de l’État, au sens où le Tribunal de Karlsruhe se livre à une forme de gradation suivant les institutions considérées.

Aussi, il a par exemple été considéré que le Président du Bund est fondé à déclarer, dans le cadre d’une campagne en faveur de la mobilisation électorale des jeunes dans un centre scolaire de Berlin, que «nous avons besoin de citoyens qui descendent dans la rue et montrent aux fous leurs limites. Vous êtes tous appelés à le faire»^[33]. À l’inverse du Président fédéral, les membres du Gouvernement sont astreints à une stricte neutralité, puisque leurs actions influencent sensiblement la formation de l’opinion du peuple et le résultat des élections.

Ce traitement différencié révélerait le «rôle particulier»^[34] du Bundespräsident, consistant à «être une autorité intégratrice représentant l’unité de l’État et du peuple» (eine integrierende, die Einheit des Staates und des Volkes repräsentierende Autorität sein)^[35]. Sa vocation est, en conséquence, de demeurer aussi indépendant que possible vis-à-vis des autres organes et d’avoir une position d’équilibre. La Cour constitutionnelle fédérale estime, en ce sens, qu’il ne se rattache à aucune des trois branches (parlementaire, exécutive et juridictionnelle) classiquement distinguées en droit constitutionnel. Au contraire, il les transcende, puisqu’il est le chef de l’État. Dans cette perspective, l’autorité et la dignité de sa fonction s’expriment aussi dans le fait qu’elle est conçue comme devant avoir «un effet spirituel-moral» (geistig-moralische Wirkung)^[36]. Cette intelligence du mandat présidentiel n’est pas sans rappeler les notions de «puissance réglante»^[37] et de «pouvoir neutre et préservateur»^[38] respectivement imaginées par Montesquieu et Constant^[39], ou encore celle de gardien de la Constitution, développée sous la République de Weimar: tandis que Kelsen en défendait la variante juridictionnelle, Schmitt entendait attribuer cette mission au chef de l’État^[40].

D’après le Tribunal de Karlsruhe, la manière dont le Président fédéral remplit ses tâches de représentation et d’intégration est «en principe décidée par le titulaire lui-même»^[41]. L’une de ses missions essentielles consistant à rendre visible l’unité de la communauté par ses interventions publiques et à promouvoir cette unité par le biais de l’autorité de la fonction, il importe de lui accorder «un large champ d’action» (ein weiter Gestaltungsspielraum). Ainsi doit-il pouvoir «réagir aux évolutions sociales et aux défis politiques généraux conformément à son appréciation». Il doit également être «tout aussi libre dans le choix des sujets que dans la détermination de la forme de communication appropriée dans chaque cas. Par conséquent, le Président fédéral n’a besoin d’aucune autorisation légale au-delà du pouvoir de faire des déclarations publiques inhérent à sa fonction, même s’il signale des développements indésirables ou met en garde contre des dangers et, ce faisant, nomme les cercles ou les personnes qu’il a identifiés comme étant les auteurs».

À ce titre, ainsi que l’indique la Cour de Karlsruhe dans les décisions précitées, le Bundespräsident est notamment admis à faire entrer la singularité historique du totalitarisme nazi dans la compétition des partis, car il n’y a en effet «pas d’identité allemande sans Auschwitz»^[42] suivant l’expression utilisée par l’ancien Président Joachim Gauck (2012-2017) lors du 70^e anniversaire de la libération de ce camp.

§2. La violation du droit à l’égalité des chances politiques de l’Alternative für Deutschland

Le Tribunal de Karlsruhe estime en l’espèce que, si l’entretien est conforme à la Loi fondamentale à l’aune de la participation de M. Horst Seehofer à la bataille politique en tant qu’homme de parti (2.1.), le Ministre de l’intérieur a méconnu le droit à l’égalité des chances de l’Alternative für Deutschland en mobilisant les moyens du ministère qu’il dirige (2.2.). Le principe est, en effet, celui de l’absence d’identité entre l’État d’une part et les intérêts individuels, les groupes et les partis d’autre part.

2.1. La conformité à la Loi fondamentale de l’entretien à l’aune de la participation à la bataille politique

D’après la Cour constitutionnelle fédérale, les déclarations contestées émanant de Horst Seehofer ne sont pas constitutionnellement répréhensibles en soi en tant que participation à la bataille politique pour l’opinion. Il s’agit là de «qualifications négatives» (negative Qualifizierungen; § 68) vis-à-vis de l’Alternative für Deutschland, c’est-à-dire «une critique partiale claire et des évaluations négatives» (eine parteiergreifende deutliche Kritik und negative Bewertungen; §72).

En effet, le Ministre de l’intérieur allègue que la requérante, nonobstant ses dénégations, agit contre l’État et, à cet égard, elle aurait laissé tomber son masque. Horst Seehofer évoque également un processus de radicalisation et le comportement de l’AfD est même présenté comme «corrosif pour l’État». Le Tribunal de Karlsruhe déduit de cet entretien que ces accusations visent non pas uniquement la critique effectuée par le groupe parlementaire de l’Alternative für Deutschland vis-à-vis du comportement du Président fédéral, mais plutôt le parti politique dans son ensemble, à telle enseigne qu’il est question d’une «critique d’ensemble» (massive Kritik; §74) dans l’argumentation du juge constitutionnel.

Ce dernier n’a pas donné raison à la requérante, lorsqu’elle s’efforce d’établir un parallèle éminemment captieux entre l’entretien attaqué et «les discours incendiaires du gouvernement du Reich national-socialiste contre les concitoyens juifs à partir de 1933» (§15 et 76), ou encore lorsqu’elle déclare que le Ministre de l’intérieur s’efforce de la faire passer pour un «ennemi de la communauté» (Feinde des Gemeinwesens; §15 et 76). Sans verser dans l’anachronisme, il importe d’observer que de telles arguties ne sont pas sans rappeler les «campagne[s] de boue»^[43] autrefois menées sous la République de Weimar par les partis aspirants à la subversion en vue de «saper le prestige du système démocratique de gouvernement»^[44].

En tout état de cause, la Cour constitutionnelle fédérale n’a pas non plus été sensible à l’argument invoqué par la partie défenderesse, qui affirme que ses déclarations ne visaient qu’à obtenir plus de respect pour le chef de l’État. En outre, l’argument tiré de l’absence d’échéance électorale empêchant de conclure à une méconnaissance de l’égalité des chances entre les partis politiques n’a pas davantage prospéré, le deuxième sénat du Tribunal de Karlsruhe ayant déjà expressément admis que, même en dehors des périodes de campagne électorale, le principe de l’égalité des chances entre les partis implique que l’exigence de neutralité de l’État soit scrupuleusement respectée, puisque le processus de décision politique se déroule en permanence^[45].

En soi, le fait d’effectuer les déclarations litigieuses au cours de l’entretien ne viole cependant pas le droit du demandeur à l’égalité des chances prévu à l’article 21, alinéa 1^er de la Loi fondamentale, car le défendeur n’a alors pas fait un usage spécifique de l’autorité de son administration ministérielle ou des ressources qui y sont associées. Au contraire, le contexte général de l’entretien témoigne du fait que les déclarations sont présentées comme la contribution de Horst Seehofer à la bataille politique pour l’opinion en sa qualité de membre d’un parti politique, et non pas comme membre du Gouvernement fédéral. On relèvera, à cet égard, que le Ministre de l’intérieur est, en effet, interrogé sur des questions qui ne sont pas couvertes par ses responsabilités ministérielles.

Ainsi le juge constitutionnel se livre-t-il à des considérations factuelles (§80 et s.), en rappelant les titre et sous-titre de l’interview, à savoir respectivement: «Seehofer ne comprend pas l’agitation: la GroKo [Grande coalition] travaille sans problème», ainsi que: «Entretien avec le Ministre fédéral de l’intérieur Horst Seehofer sur la Grande coalition». Dans ce cadre, les premières questions et réponses de l’entretien portent sur le ministère dirigé par le député de la CSU, lequel s’exprime alors «dans l’exercice de sa fonction gouvernementale» (§80). Malgré tout, observe la Cour de Karlsruhe, le défendeur ne se limite pas à aborder son activité gouvernementale, «en particulier dans ses déclarations relatives à la partie en demande». En effet, les sujets sur lesquels intervient Horst Seehofer excèdent «très largement» (§81) le périmètre de ses attributions ministérielles, puisqu’il est question du travail de la Grande coalition et de questions politiques générales, comme l’érosion des partis de masse (comme la CDU/CSU ou le SPD), ou encore sa relation avec le fondateur de l’AfD, Bernd Lucke. Les passages contestés de l’entretien concernent notamment des propos portant sur les questions de savoir si la vie politique allemande connaît une polarisation dirigée contre l’Alternative für Deutschland, si ce parti a profité de la crise des réfugiés et s’il s’est radicalisé depuis 2015.

D’après le Tribunal constitutionnel fédéral, ces interrogations ne sont pas tant soumises au Ministre fédéral qu’à l’homme politique qu’est Horst Seehofer. À cet égard, explique le juge, la simple mention de la qualité officielle du défendeur en tant que Ministre fédéral de l’intérieur ne saurait suffire à constituer un indice de l’utilisation par ce dernier de son autorité officielle, car les titulaires de fonctions publiques peuvent faire usage de leur qualité officielle dans des contextes non officiels^[46]. Aussi le juge admet-il qu’il n’existe aucune preuve du maniement de l’autorité ministérielle et des ressources qui y sont associées (§86). Il en va de même s’agissant de l’allégation selon laquelle l’agence de presse ayant interrogé Horst Seehofer aurait été rétribuée en tant que prestataire de services journalistiques aux fins de poser des questions de complaisance au Ministre.

Pour toutes ces raisons, conclut la Cour constitutionnelle fédérale, la partie défenderesse n’a pas été sondée en sa qualité de Ministre fédéral, lorsqu’il a été question de l’Alternative für Deutschland. M. Seehofer n’a pas répondu non plus à ce titre, mais en tant que personnalité politique participant à la formation de la volonté générale. Ainsi, de ce point de vue, Horst Seehofer n’a pas bafoué le droit à l’égalité des chances du parti populiste. En réalité, la méconnaissance de ce droit provient du fait que l’entretien a été publié sur le site du ministère, ce qui impliquerait selon la Cour que les moyens de l’État ont été employés contre l’AfD au mépris du principe de neutralité s’imposant pourtant au Gouvernement dans son ensemble et à ses membres considérés individuellement.

2.2. Le maniement des moyens du ministère de l’intérieur dans la lutte politique, une violation du droit à l’égalité des chances

La Cour constitutionnelle fédérale estime que le droit à l’égalité des chances de l’Alternative für Deutschland a, en l’espèce, été violé par la partie en défense (§89 et s.). Cette situation résulte de la publication de l’entretien le 14 septembre 2018 sur la page d’accueil du site du ministère qu’Horst Seehofer dirige. De la sorte, il a usé de ressources dont il dispose uniquement sur le fondement de sa fonction gouvernementale, en vue de participer à la bataille politique pour l’opinion. En effet, la reproduction de l’entretien a servi à la diffusion des déclarations qu’elle contenait. Étant donné que ces déclarations prennent unilatéralement parti contre la requérante, la publication de l’entretien sur le site web du ministère viole l’exigence de stricte neutralité de l’État et porte, donc, atteinte au droit du requérant de participer à la compétition politique sur un pied d’égalité avec les autres partis.

À cet égard, les objections du Ministre ne justifient pas une appréciation différente du point de vue du Bundesverfassungsgericht. Il a par exemple tenté de faire valoir que la publication signalait la source primaire et que sa mise en ligne n’avait point été effectuée avec son autorisation expresse. Horst Seehofer a défendu l’idée que la publication de l’entretien sur le site du ministère ne lui donne pas le caractère d’une annonce officielle, et qu’elle ne reflète pas nécessairement le point de vue du Gouvernement fédéral dans son ensemble, ce qui aurait selon lui pour conséquence de priver de tout fondement factuel et juridique les prétentions de l’Alternative für Deutschland. Toutefois, aux yeux du juge constitutionnel, le facteur décisif réside uniquement dans le fait que la partie défenderesse a mobilisé des ressources de l’État dont le requérant ne dispose pas, afin de modifier la situation concurrentielle entre les partis politiques à son désavantage.

Et la Cour constitutionnelle d’affirmer que, si les moyens et ressources du ministère pouvaient être utilisés pour documenter et diffuser les déclarations faites par le Ministre en d’autres lieux, indépendamment de leur relation avec les responsabilités gouvernementales de l’intéressé, il y aurait alors de vastes possibilités d’instrumentalisation de ces moyens et ressources par les partis politiques au pouvoir. L’exigence d’une stricte neutralité des organes de l’État dans la concurrence entre les partis constitue un obstacle absolu à de telles dérives.

Selon la Cour constitutionnelle fédérale, le défendeur ne peut pas non plus invoquer avec succès l’habilitation du Gouvernement fédéral d’accomplir un travail d’information de l’opinion publique, afin de justifier la mise en ligne sur le site du ministère de l’entretien (§93 et s.). Incombant aux organes de l’État, cette mission d’Informations- und Öffentlichkeitsarbeit présuppose, par principe, le respect de la répartition des compétences^[47]. Ainsi, en vertu de l’article 65 LF, «dans le cadre [des] grandes orientations [déterminées par le Chancelier], chaque Ministre fédéral dirige son département de façon autonome et sous sa propre responsabilité». En l’espèce, observe la Cour, Horst Seehofer est allé au-delà de ces prescriptions, au sens où il affirme lui-même avoir défendu les valeurs fondamentales de l’ordre constitutionnel et en avoir appelé à une conduite appropriée dans les débats politiques. Les valeurs qui sont immanentes à la Constitution seraient, d’après lui, susceptibles d’être représentées et défendues par tous les organes constitutionnels dans leurs communications. Suivant sa perspective, cela inclurait notamment le fait de contrecarrer la «brutalisation» (Verrohung; §94) de la culture politique induite par le comportement de l’AfD et, dans la présente affaire, de rejeter la menace qu’elle fait peser au Bundestag sur la «fonction d’intégration» (Integrationsfunktion) du Président fédéral.

Malgré tout, affirme la Cour constitutionnelle, sa jurisprudence n’a pas encore permis de déterminer de manière concluante si et dans quelle mesure il existerait «un pouvoir général de rejeter publiquement les attaques dirigées contre d’autres organes de l’État ou spécifiquement contre le Président fédéral sans référence [au] domaine de responsabilité propre [du Ministre concerné], ou d’exiger le respect des règles fondamentales de la coexistence démocratique» (eine allgemeine Befugnis […], gegen andere Staatsorgane oder speziell gegen den Bundespräsidenten gerichtete Angriffe ohne Bezug zum eigenen Verantwortungsbereich öffentlich zurückzuweisen oder die Beachtung der Grundregeln des demokratischen Zusammenlebens einzufordern; §94).

Ainsi apparaît-il aux termes de cet obiter dictum que le juge constitutionnel n’admet pas (encore) ce type d’argument. Cette assertion, qu’il importe de mettre en perspective par rapport à la décision fondamentale de l’ordre constitutionnel allemand d’établir une démocratie militante (streitbare Demokratie) et apte à se défendre (wehrhafte Demokratie)^[48], n’exclut pas que la jurisprudence soit évolutive. En d’autres termes, il convient de se méfier de telles sentinelles en veille: elles peuvent toujours donner l’alerte et, finalement, fonder des infléchissements jurisprudentiels.

En tout état de cause, la Cour constitutionnelle fédérale estime qu’en l’espèce les déclarations du défendeur vont bien au-delà d’un rejet des critiques du Président fédéral et de la défense de sa fonction d’intégration. Il est jugé qu’Horst Seehofer ne se borne pas à évoquer la conduite du groupe parlementaire de l’AfD lors du débat sur le budget fédéral pour 2019, mais qu’il y fait référence afin d’étayer ses appréciations négatives générales à l’encontre du requérant. Ses propos transcendent le tumulte dont se sont accompagnées ces discussions parlementaires. En effet, la qualification de l’Alternative für Deutschland comme parti opposé à l’État, qui s’est radicalisé, est devenu trop confiant, ainsi que les assertions relatives au double jeu de ce parti, à son haut niveau d’émotivité collective et à ses accès de rage notamment excèdent le rejet de la critique (certes virulente) du comportement du Président fédéral. Pour la Cour constitutionnelle fédérale, le Ministre fédéral Horst Seehofer a pris parti dans la bataille politique pour l’opinion, dans laquelle les organes de l’État doivent pourtant se comporter de manière neutre et dans la conduite de laquelle les ressources de l’État ne peuvent être utilisées unilatéralement de manière à favoriser ou défavoriser un parti.

Conclusion

Si cette décision du 9 juin dernier s’inscrit dans la continuité de la jurisprudence rendue ces dernières années en matière d’égalité des chances entre les partis politiques, elle interpelle à plusieurs égards. Il s’agit là, une nouvelle fois, d’une mise en balance de la démocratie libérale, fondée sur la valorisation du pluralisme, et de la démocratie militante, soit la démocratie apte à se défendre contre ses ennemis. De ce point de vue, le premier élément tend actuellement à l’emporter sur le second.

À cet égard, d’aucuns ont dernièrement pu se demander s’il est «raisonnable d’assimiler [en toutes circonstances] les partis aux organes de l’État»^[49]. En pratique, le recours au juge constitutionnel est régulièrement instrumentalisé par les formations populistes, à telle enseigne qu’on pourrait presque y voir une forme d’abus de droit^[50]. Ainsi a-t-il été suggéré de rendre plus difficile la «route vers Karlsruhe», en privilégiant la voie du recours constitutionnel individuel (Verfassungsbeschwerde) au détriment de celle du litige inter-organes (Organstreit), si aisément usitée par les partis radicaux : le Tribunal de Karlsruhe ne serait alors susceptible d’être saisi qu’après épuisement des voies de recours préalables et, en l’espèce par exemple, «il est probable qu’un seul juge administratif aurait pu décider comme les huit juges de la deuxième chambre (sénat) de la Cour constitutionnelle fédérale – même justice, mais sans spectacle»^[51].

De la sorte, les formations populistes ne pourraient plus mésuser de la procédure du litige inter-organes aux fins de se ménager un accès direct au juge constitutionnel et, ce faisant, une tribune de choix, dans le cadre de laquelle elles peuvent déployer leur rhétorique antisystème, tout en bénéficiant paradoxalement des protections prévues par ledit système. La démarche de l’Alternative für Deutschland est loin d’être nouvelle. À cet égard, on rappellera qu’en 1938 Karl Loewenstein insistait déjà sur l’efficacité potentiellement redoutable de «l’influence sentimentale exercée par le fascisme à l’abri des garanties constitutionnelles du système démocratique»^[52]. Par ce biais, il s’agit très précisément de «ruine[r] dans le public la réputation de l’État démocratique, en invoquant la protection des droits constitutionnels de liberté de parole et d’expression des opinions politiques, pour des fins nettement subversives»^[53].

Nécessitant une révision de la Loi fondamentale, une limitation de la voie de l’Organstreit permettrait de contenir cette «technique narrative»^[54], voire d’y mettre un terme. Le raisonnement est certes extrêmement séduisant d’un point de vue purement procédural et pourrait même s’avérer expédiente à très moyen terme, mais l’ordre fondamental libéral et démocratique établi à partir de 1949 n’est pas que cela : il ne s’agit pas seulement d’un assemblage de procédures et, en réalité, l’ordre constitutionnel allemand est bien autre chose et bien davantage qu’un appareillage neutre, technique et objectif.

Certaines leçons ont été tirées du passé allemand: Bonn ist nicht Weimar. Cela s’est notamment traduit par une «densité»^[55] accrue de la Loi fondamentale, laquelle n’est pas axiologiquement neutre comme la Constitution de 1919, mais résolument«orientée». C’est ce que l’on appelle outre-Rhin la Wertgebundheit (c’est-à-dire le fait d’être lié par des valeurs), qui s’inscrit dans le cadre de la démocratie militante, dont la vocation consiste à conjurer le spectre du naufrage weimarien, en faisant de la Constitution un «instrument de combat»^[56] contre la subversion, c’est-à-dire les «actes patents ou occultes commis par des personnes qui propagent ou pratiquent des doctrines qui ont pour objet de renverser l’ordre politique existant, étant sous-entendu et admis que, pour atteindre ce but, on peut recourir à la violence»^[57]. Certains y voient une « décision fondamentale»^[58]. Par contraste avec la Constitution de la République de Weimar, la Loi fondamentale se caractérise donc par des ressources juridiques foisonnantes, employées par la Cour constitutionnelle fédérale dans le cadre du Parteiverbot notamment, la procédure d’interdiction des partis anticonstitutionnels prévue à l’article 21 LF^[59].

Ainsi la question se pose-t-elle de savoir si un tel ajustement «technique» du système de recours et, finalement, de l’État de droit allemand lui-même ne conduirait pas à réduire sensiblement la portée intégratrice de l’ordre fondamental libéral et démocratique établi à partir de 1949. Comme Smend l’a autrefois prétendu dans un célèbre discours, non seulement la Cour constitutionnelle fédérale rend des décisions au gré des saisines, mais elle va bien au-delà en légitimant la Loi fondamentale. De la sorte, elle œuvre à la «fondation et [la] consolidation de la Constitution entendue profondément»^[60]. Elle remplit une fonction d’intégration, en contribuant à l’éducation politique du peuple allemand par le biais des solutions qu’elle apporte. De cette manière, le citoyen ne se perçoit pas seulement comme «un grain de sable dans une société de masse anonyme, mais [comme] une personne protégée fondamentalement dans sa dignité» (nicht nur ein Sandkorn in einer anonymen Massengeselleschaft, sondern eine ganz persönlich in ihre Würde grundgesetzlich geschützte Person ist)^[61].

Certes, d’autres juridictions sont tout à fait aptes à contribuer au «roman collectif»^[62] allemand mais, à l’aune de la doctrine de l’intégration, un tel changement des règles du jeu politique, juridictionnel et constitutionnel n’apparaîtrait pas seulement comme une entorse au fair-play, mais encore d’une certaine façon comme une forme de désaveu des principes constitutifs de l’ordre fondamental libéral et démocratique lui-même, dont la portée différerait suivant les partis en cause.

Cette option ne paraît donc pas souhaitable, et cela d’autant moins que la jurisprudence de la Cour constitutionnelle fédérale paraît en l’espèce plutôt nuancée et, surtout, susceptible d’évoluer. L’obiter dictum du § 94 laisse assez clairement entendre qu’elle n’a pas encore déterminé s’il existe «un pouvoir général de rejeter publiquement les attaques dirigées contre d’autres organes de l’État ou spécifiquement contre le Président fédéral sans référence [au] domaine de responsabilité propre [du Ministre concerné], ou d’exiger le respect des règles fondamentales de la coexistence démocratique». Si le Tribunal de Karlsruhe met l’accent sur la démocratie militante au détriment de la démocratie libérale dans ses prochaines décisions, alors ces considérations serviront de fondement à une évolution sensible. La révision des modalités de recours juridictionnel ne semble pas s’imposer avec la force de l’évidence, parce que ce serait apporter une réponse juridique et somme toute procédurale à un problème fondamentalement politique.

Dieter Grimm observe, à cet égard, que «les constitutions ne sont pas en situation de garantir par elles-mêmes d’être respectée ou acceptée bien que leurs succès en dépendent. Elles peuvent seulement créer des conditions plus ou moins favorables à leur respect. Ce qui importe en fin de compte est de savoir si les acteurs politiques sont animés par la volonté de se conformer à la Constitution ou s’ils peuvent se permettre de la violer dans les cas où elle dérange leurs ambitions. Le destin d’une constitution ne résulte que de l’interaction entre construction, situation et interprétation à travers le temps»^[63]. Plus que la pure technique juridique, ce sont probablement ce que l’on pourrait appeler la «conscience démocratique», le fait de se sentir engagé dans une communauté de destin, ainsi qu’une forme de «patriotisme constitutionnel»^[64] qui sont décisifs face aux ténèbres, et qu’il convient au plus haut point de cultiver.

On se souviendra qu’en 1938 Karl Loewenstein se félicitait de voir fleurir un peu partout à travers le monde libre des dispositifs juridiques ayant vocation à contenir et, parfois même, à combattre «l’extrémisme subversif»^[65]: ainsi applaudissait-il cette «sorte de „ligne Maginot” spirituelle en construction»^[66], mais l’Histoire devait souligner fort peu de temps après la vanité stratégique de telles protections, aisément contournables par l’ennemi…

Notes infrapaginales

^[1] K. Loewenstein, Le contrôle législatif de l’extrémisme politique, Revue du Droit Public, 1938, p. 311.

^[2] Die politischen Parteien im System des deutschen Verfassungsrechts, in G. Anschütz (dir.), Handbuch des deutschen Staatsrechts, Tome 1, Mohr, 1930, p. 285-292.

^[3] RGZ, 118, p. 23–40.

^[4] W. Grewe, Parteienstaat oder was sonst ?, Der Monat, 1951, n. 36, p. 563-577.

^[5] La démocratie: sa valeur, sa nature (1920), Sirey, 1932, p. 20-21 not. : «c’est en effet illusion ou hypocrisie que soutenir que la démocratie est possible sans partis politiques». En effet, «l’individu isolé […] n’a pas […] d’existence véritable. La démocratie ne peut, par suite, sérieusement exister […] que si, entre l’individu et l’État viennent s’insérer ces formations collectives dont chacune représente une certaine orientation commune à ses membres, un parti politique. La démocratie est donc nécessairement et inévitablement un État de partis (Parteienstaat)». Sur le rôle des partis, cf. aussi P. Avril, Essai sur les partis politiques, Payot, 1990 et P. Rosanvallon, La légitimité démocratique, Seuil, 2008.

^[6] Art. 9 (II): «tous les partis politiques démocratiques seront autorisés et encouragés dans toute l’Allemagne et auront le droit de réunion et de discussion publique».

^[7] Le titre IX de la Constitution badoise était consacré aux partis. L’article 118 disposait que «les partis politiques se forment librement s’ils se réclament des principes de l’État démocratique dans leur programme et à travers leur comportement. L’interdiction d’un parti politique n’est pas licite, si le parti ne contrevient pas à cette obligation. En cas de doute, c’est la cour de justice de l’État qui tranche sur demande du Gouvernement du Land ou du parti». Quant à lui, l’article 120 faisait explicitement référence aux formations politiques de la majorité et de l’opposition.

^[8] A. Le Divellec, Entstehung und Entwicklung der verfassungsrechtlichen Verankerung der Parteien, in U. Alemann, M. Morlok et S. Rossner (dir.), Politische Parteien in Frankreich und in Deutschland, Nomos, 2015, p. 20 et s.

^[9] Idem, p. 32.

^[10] Idem, p. 56.

^[11] A. Le Divellec, Le gouvernement parlementaire en Allemagne. Contribution à une théorie générale, L.G.D.J., 2004, p. 134.

^[12] BVerfGE 2, 1 du 23 octobre 1952, puis 5, 85 du 17 août 1956. Dans le premier cas, le SRP (Sozialistische Reichspartei Deutschlands) était visé, alors qu’il s’agissait du KPD (Kommunistische Partei Deutschlands) dans le second. S’agissant du NPD, cf. notre texte: «La Cour constitutionnelle allemande et l’insignifiance du Nationaldemokratische Partei Deutschlands (NPD) – Décision 2 BvB 1/13 du 17 janvier 2017», Constitutions, n° 1, 2017, p. 63-67.

^[13] K. Loewenstein, Le contrôle législatif de l’extrémisme politique, Revue du Droit Public, 1938, p. 752. Sans connaître une telle acuité, de telles questions liées à la démocratie militante sont parfois discutées en deçà du Rhin, comme en témoigne l’enquête parlementaire sur la lutte contre les groupuscules d’extrême droite en France qui a été menée à l’Assemblée nationale à la demande du groupe La France Insoumise en 2019. Le rapport n° 2006 du 6 juin 2019 qui y a fait suite comprend une contribution relative au système établi en Allemagne (p. 193-195).

^[14] BVerfGE 148, 11 du 27 février 2018. Cf. notre texte paru dans cette revue: «L’égalité des chances des partis politiques en droit allemand», Petites Affiches, n° 135, 6 juillet 2018, p. 7-11.

^[15] Au début de la législature, les députés AfD étaient 93, mais quatre d’entre eux ont finalement rejoint les rangs des non-inscrits (fraktionslose Abgeordnete).

^[16] Ce qui dénote une intelligence consensuelle de l’opposition, comprise comme la contestation dans l’État et non pas contre l’État. Sur ce thème, cf. notre ouvrage : L’opposition parlementaire en droit constitutionnel. Étude comparée : France-Allemagne, L.G.D.J., 2019.

^[17] Selon l’article 93, alinéa 1^er LF, la Cour constitutionnelle fédérale statue « sur l’interprétation de la présente Loi fondamentale, à l’occasion de litiges sur l’étendue des droits et obligations d’un organe fédéral suprême ou d’autres parties investies de droits propres, soit par la présente Loi fondamentale, soit par le règlement intérieur d’un organe fédéral suprême ». Cf. J. Hummel (dir.), Les conflits constitutionnels. Le droit constitutionnel à l’épreuve de l’histoire et du politique, P.U.R., 2010.

^[18] BVerfGE 20, 56 du 19 juin 1966.

^[19] BVerfGE 24, 300 du 3 décembre 1968.

^[20] BVerfGE 1, 208 du 5 avril 1952, §56.

^[21] Le Tribunal constitutionnel de Karlsruhe y veille régulièrement, comme en témoignent les décisions 20, 56 du 19 juin 1966, 44, 125 du 2 mars 1977, 73, 40 du 14 juillet 1986, 104, 14 du 22 mai 2001 et 148, 11 du 27 février 2018.

^[22] Suivant une formule datant de la décision 148, 11 du 27 février 2018, §41. D’aucuns évoquent, à leur endroit, un «pouvoir intermédiaire» (A. Gaillet, Th. Hochmann, N. Marsch et M. Wendel, Droits constitutionnels français et allemand. Perspective comparée, L.G.D.J., 2019, p. 108).

^[23] BVerfGE 140, 1 du 15 juillet 2015, §63.

^[24] En ce sens, voire le §46 de la présente décision, ainsi que les décisions 44, 125 du 2 mars 1977, 138, 102 du 16 décembre 2014 et 148, 11 du 27 février 2018.

^[25] Cf. notamment: BVerfGE 44, 125 du 2 mars 1977: «Il est constitutionnellement interdit aux autorités de l’État de s’identifier, à titre officiel, à des partis politiques ou à des candidats aux élections et de les soutenir ou de les combattre en utilisant des ressources de l’État, notamment par la publicité, pour influencer la décision de l’électeur».

^[26] BVerfGE 140, 225 du 7 novembre 2015.

^[27] Cette formule est difficilement traduisible en langue française. Par Informations- und Öffentlichkeitsarbeit, la Cour constitutionnelle fédérale entend exprimer l’idée que le Gouvernement fédéral notamment doit travailler à la formation d’un espace public commun permettant le dialogue et la formation d’une opinion avertie.

^[28] BVerfGE 20, 56 du 19 juin 1956, 44, 125 du 2 mars 1977, 63, 230 du 22 février 1983, 105, 252 et 105, 279 du 26 juin 2002.

^[29] Ce qui s’inscrit dans le prolongement des décisions 138, 102 du 16 décembre 2014 et 148, 11 du 27 février 2018.

^[30] BVerfGE 44, 125 du 2 mars 1977 ; 63, 230 du 22 février 1983; 138, 102 du 16 décembre 2014 et 148, 11 du 27 février 2018.

^[31] BVerfGE 136, 323 du 10 juin 2014 et 138, 102 du 16 décembre 2014.

^[32] BVerfGE 136, 277 du 10 juin 2014, §91 et s. Cette fonction découle des enseignements de l’expérience weimarienne et s’inscrit dans le prolongement de la doctrine de l’intégration (Integrationslehre), conçue par Rudolf Smend. Sur ce point, cf. notamment notre récente présentation de ce publiciste: R. Smend, La constitution comme processus d’intégration, Mélanges en l’honneur de Jean-Louis Hérin, Mare & Martin, 2020, p. 507-518.

^[33] Les faits s’étaient produits en août 2013 avant les élections pour le Bundestag du mois suivant. Cf. : BVerfGE 136, 323 du 10 juin 2014.

^[34] T. Barczak, Die parteipolitische Äußerungsbefugnis von Amtsträgern. Eine Gratwanderung zwischen Neutralitätsgebot und politischem Wettbewerb, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht, 2015, p. 1014 et s.

^[35] BVerfGE 136, 277 du 10 juin 2014, §91.

^[36] BVerfGE 136, 277 du 10 juin 2014, §94.

^[37] De l’esprit des lois, 1748, livre XI, chapitre 6.

^[38] Principes de politique, applicables à tous les gouvernements représentatifs et particulièrement à la Constitution actuelle de la France, 1815, Alexis Eymery, Imprimerie de Hocquet, p. 34 et s.

^[39] Sur ce thème, cf. notamment P. Rolland, Comment préserver les institutions politiques ? La théorie du pouvoir neutre chez Benjamin Constant, Revue Française d’Histoire des Idées Politiques, 2008, n° 27, p. 43-73. Tandis que Montesquieu visait la chambre haute, d’extraction aristocratique, Constant pensait à la figure monarchique. Sieyès a, quant à lui, songé à un «jurie constitutionnaire». Cette notion est récurrente dans l’histoire des idées politiques.

^[40] H. Kelsen, Qui doit être le gardien de la constitution ? (1931), Houdiard, 2006; O. Beaud et P. Pasquino, La controverse sur «le gardien de la Constitution» et la justice constitutionnelle: Kelsen contre Schmitt, Éditions Panthéon-Assas.

^[41] BVerfGE 136, 323 du 10 juin 2014, §22.

^[42] Prononcé le 27 janvier 2015, le discours est en accès libre sur le site d’un quotidien allemand notamment : «Bundespräsident Gaucks Rede im Wortlaut: Es gibt keine deutsche Identität ohne Auschwitz», Süddeutsche Zeitung, 2 février 2015. Il a alors rappelé le mot de l’un de ses prédécesseurs, à savoir Roman Herzog (CDU) qui a été Président du Bund entre 1994 et 1999: «sans souvenir, il n’y a pas de dépassement du mal ni de leçons pour l’avenir».

^[43] K. Loewenstein, Le contrôle législatif de l’extrémisme politique, Revue du Droit Public, 1938, p. 752.

^[44] Ibidem.

^[45] BVerfGE 138, 102 du 16 décembre 2014 et 148, 11 du 27 février 2018. Le juge constitutionnel, dans l’arrêt rendu en juin dernier, s’interroge, d’ailleurs, sur la prétendue absence de volonté de la part du Ministre de l’intérieur d’influencer les prochaines élections au niveau de l’État et des districts en Bavière et en Hesse. Du reste, conclut-il, même si ce n’était pas le cas, le défendeur a violé l’impératif de neutralité (§78).

^[46] BVerfGE 138, 102 du 16 décembre 2014: dans cette affaire le Président du Bund s’était exprimé publiquement sur le NPD (Nationaldemokratische Partei Deutschlands), un parti néonazi, à l’approche des élections du Landtag de Thuringe en 2014. Le NPD a contesté cette prise de position, en alléguant d’une violation de son droit à l’égalité des chances dans le cadre de la concurrence politique entre les partis. La Cour a, à cette occasion, affirmé que «l’utilisation de la désignation officielle n’est pas une indication de l’utilisation de l’autorité officielle, car les titulaires de fonctions publiques peuvent utiliser leur désignation officielle dans des contextes non officiels» (§59).

^[47] BVerfGE 44, 125 du 2 mars 1977, 105, 252 du 26 juin 2002 et 148, 11 du 27 février 2018.

^[48] Ce concept est né sous la plume de K. Loewenstein, lequel s’est intéressé durant son exil outre-Atlantique aux raisons de la chute de la République de Weimar (Militant Democracy and Fundamental Rights, American Political Science Review, vol. 31, n° 3 et 4, 1937). Sur ce thème, cf. également A. Simard, L’échec de la Constitution de Weimar et les origines de la „démocratie militante” en RFA, Jus Politicum, n° 1, 2008.

^[49] D. Kuch, Le droit des partis radicaux à défendre l’égalité des partis politiques devant la Cour de Karlsruhe, Blog Jus Politicum, 24 juin 2020.

^[50] En droit privé, M. Planiol écrivait que «le droit cesse où l’abus commence, et il ne peut y avoir „usage abusif” d’un droit quelconque, pour la raison irréfutable qu’un seul et même acte ne peut être, tout à la fois, conforme au droit et contraire au droit» (Traité élémentaire de droit civil, Tome 2, 1^re éd., 1899).

^[51] D. Kuch, Le droit des partis radicaux à défendre l’égalité des partis politiques devant la Cour de Karlsruhe, Blog Jus Politicum, 24 juin 2020.

^[52] K. Loewenstein, Le contrôle législatif de l’extrémisme politique, Revue du Droit Public, 1938, p. 299. Selon cet auteur, «c’est, avant tout, à la sentimentalité de la masse des électeurs qu’il s’adresse et il compte sur une réponse des masses, alliant ainsi adroitement la doctrine d’une active élite minoritaire aux conditions démocratiques d’une société de masse» (p. 311; cf. également p. 702 notamment).

^[53] K. Loewenstein, Le contrôle législatif de l’extrémisme politique, Revue du Droit Public, 1938, p. 535-536.

^[54] D. Kuch, Le droit des partis radicaux à défendre l’égalité des partis politiques devant la Cour de Karlsruhe, Blog Jus Politicum, 24 juin 2020.

^[55] A. Simard, L’échec de la Constitution de Weimar et les origines de la „démocratie militante” en RFA, Jus Politicum, n° 1, 2008, not. p. 4.

^[56] E. Denninger, Verfassungstreue und Schutz der Verfassung, VVDStRL, Tome 37, 1978, p. 14.

^[57] K. Loewenstein, Le contrôle législatif de l’extrémisme politique, Revue du Droit Public, 1938, p. 295.

^[58] H.H. Klein, op. cit., p. 105.

^[59] Sur ce sujet, voir nos publications: L’opposition parlementaire en droit constitutionnel. Étude comparée: France-Allemagne, L.G.D.J., 2019, p. 159-160, puis 226; «La Cour constitutionnelle allemande et l’insignifiance du Nationaldemokratische Partei Deutschlands (NPD) – (2 BvB 1/13 -17 janvier 2017)», Constitutions, 2017, p. 63.

^[60] R. Smend, Das Bundesverfassungsgericht, Festvortrag zu Feier des zehnjährigen Bestehens des Bundesverfassungsgerichts am 26 januar 1962, Staatrechtliche Abhandlungen, Duncker & Humblot, 2^e éd., 1968, p. 584.

^[61] Idem, p. 587.

^[62] R. Dworkin, La chaîne du droit, Droit et société, n° 1, 1985, p. 51-79.

^[63] D. Grimm, Missglück oder Glücklos? Die Weimarer Reichsverfassung im Widerstreit der Meinungen, in Heinrich August Winkler (dir.), Weimar im Widerstreit. Deutungen der ersten deutschen Republik im geteilten Deutschland, Münster 2002, p. 152 et s. Nous empruntons la traduction de ce passage de la langue allemande vers le français à A. Gaillet, Th. Hochmann, N. Marsch et M. Wendel, Droits constitutionnels français et allemand. Perspective comparée, L.G.D.J., 2019, p. 115.

^[64] Selon la formule de Jürgen Habermas. Dans un sens différent, Karl Loewenstein évoque la « conscience constitutionnelle» (K. Loewenstein, Le contrôle législatif de l’extrémisme politique, Revue du Droit Public, 1938, not. p. 747) et rend hommage à la vigueur de «la mentalité et de la tradition américaines» en matière de défense de la démocratie (p. 755).

^[65] K. Loewenstein, Le contrôle législatif de l’extrémisme politique, Revue du Droit Public, 1938, p. 750.

^[66] Idem, p. 757. Du reste, observait cet auteur, outre le climat économique et un consensus minimal sur la légitimité des institutions, «ce qui importe le plus dans une démocratie militante – plus encore que l’action législative [et, plus largement, les artifices juridiques visant à contenir l’extrémisme politique] -, c’est la volonté de vivre et le courage du gouvernement et du peuple» (p. 751).