L’apparence des œuvres de l’esprit

Studiu publicat în volumul In Honorem Flavius Antoniu Baias. Aparența în drept, tomul III, Ed. Hamangiu, 2021, p. 127-148.

Introduction

L’apparence est, en droit civil, une théorie prétorienne „en vertu de laquelle la seule apparence suffit à produire des effets à l’égard de tiers qui, par suite d’une erreur légitime, ont ignoré la réalité”^[1]. Il y aurait, ainsi, pour les magistrats un jeu entre la réalité et l’apparence; jeu fécond d’effets, en dépit de ce que le droit civil, „constitution civile de la France”^[2], soit forcément réaliste. Dans le droit fil de cette théorie existe, en droit d’auteur, une apparence de titularité créée, à l’égard des tiers, par le fait d’exploiter une œuvre; mais notre excellent collègue, A. Zollinger, va en explorer les méandres; nous nous concentrerons, par défaut, sur le sens commun du terme appliqué aux œuvres (pour rester dans le domaine de la propriété intellectuelle): autrement dit, sur l’„apparence même des œuvres de l’esprit”. Est-ce à dire que les œuvres donneraient lieu, elles aussi, à une dialectique productrice d’effets à l’égard des tiers entre ce qui apparaît et ce qui est? Pour corréler ces deux dimensions, on peut, préalablement, distinguer un aspect philosophique qui sous-tendrait l’aspect strictement juridique de la question.

Lorsque les messages des sens envoient des signaux à notre système nerveux central, notre mental les élaborent en une forme qu’aussitôt (et en retour) nous projetons sur l’objet perçu (quel que soit le sens en cause). Ainsi forme-t-on dans notre esprit, une image mentale que nous attribuons aux choses perçues et nommons au passage (fût-ce en silence): aussi avons-nous le sentiment d’un processus strictement passif, alors qu’il est tout autant projectif… la réalité que nous partageons avec les tiers, n’est tout à fait complète qu’avec l’apparence dont le langage partagé couvre le monde: intrication de celui-ci avec la „réalité” extérieure; ne voit-on pas le monde au travers de la langue que nous parlons?…

Mais laissons-là cette digression; passant subtilement de l’interne à l’externe, on constate, chez les Grecs anciens, grands théoriciens de la Forme, une évolution sémantique qui accompagne cette dualité: eidos), chez les présocratiques renvoie à l’apparence, comme le laisse deviner son origine étymologique^[3]; mais chez Aristote, le même mot connote une réalité intérieure: c’est la forme que l’on conçoit dans l’esprit. Et la forme externe, qui lui correspond comme un reflet extérieur, devient alors (morphé)^[4]. Or, de manière symptomatique, la propriété intellectuelle développa, au fil des deux derniers siècles, sur ces deux types de formes, deux systèmes opposés de réservation: une propriété de la forme interne et un monopole juridique sur la forme externe.

Il y a donc sur l’apparence des œuvres matière à développements juridiques! Nous allons devoir examiner les conditions de constitution séparée de ces deux droits exclusifs (§1), pour examiner, ensuite, la manière dont ils peuvent, à l’occasion, s’articuler ensemble (§2).

§1. Engendrement distinct des droits exclusifs

Comme mentionné ci-avant, la forme sensible (autrement dit l’apparence de l’œuvre) peut, selon les circonstances, être appréhendée tantôt comme l’envers de la forme intelligible, seul objet d’une propriété intellectuelle (qui ne peut revenir qu’au seul auteur) (1.1.), tantôt comme l’enjeu d’un monopole juridique (qui peut être librement attribué: notamment, à l’employeur du créateur) (1.2.). Voyons, par conséquent, pour commencer la manière dont sont engendrés ces deux droits exclusifs d’une nature radicalement différente.

1.1. Propriété de la forme intelligible

La propriété de la forme intelligible est un acquis qui se mit en place sur plusieurs siècles; il procéda de découvertes jurisprudentielles qui partirent d’un arrêt du Parlement de Paris de 1587 pour aboutir à leur intégration dans la loi, toujours de droit positif, le 11 mars 1957. Signe qu’il ne s’agit que de droit naturel, le législateur ne légiféra point: il se borna à codifier ce qui avait été révélé au fil des siècles. En effet, la loi de 1957 n’institue pas ce dont elle se borne à prendre acte^[5]. Les grandes étapes de cette révélation juridique furent l’émergence de la forme comme objet du droit (1.1.1.), puis la construction du critère d’originalité (1.1.2.).

1.1.1. La forme comme objet de droit

La forme, objet de la seigneurie de l’auteur, était implicitement contenue dans la décision de 1587; mais le privilège interférait à ce point avec la seigneurie qu’elle était réduite à une virtualité surplombant le privilège. Il faudra attendre la Révolution pour que l’éradication du domaine éminent et la suppression du dernier privilège d’impression, en 1793, invitât à se poser la question du rapport de la forme avec la propriété reconstituée^[6]. La première étape consista à démembrer l’original (a); la seconde, consista à affiner le travail d’analyse pour identifier la vraie forme constamment présente dans l’œuvre protégée (b).

a) Démembrement de l’original

Dans toutes les créations, le créateur concocte toujours un original matériel (manuscrit, argile, soupe du parfum, plat cuisiné) qui, pour être communiqué à son public, unique mode d’exploitation de la création, devra être démembré selon l’un des deux modes universels: soit on fait migrer la forme sur un nouveau support vierge qui sera distribué (reproduction), soit on présente directement (on re-présente, du fait que la première présentation fut celle de l’original) la forme aux sens de l’amateur pour qu’il s’en constitue un exemplaire personnel dans son esprit. La durabilité de cet exemplaire ne sera tributaire que de sa mémoire, alors que dans le cas de l’exemplaire reproduit sa mémoire ne sera pas sollicitée; il pourra même revendre d’occasion l’exemplaire matériel qu’il avait acquis…

Au XIX^ème siècle, Pardessus crut qu’une solution de nature à expliquer les particularismes de la propriété littéraire et artistique (y compris le droit moral naissant) pourrait consister à démembrer la propriété corporelle de l’original; mais la solution s’avéra décevante: en effet, si on laissait la nue-propriété à l’auteur en constituant l’usufruit sur la tête de l’exploitant, l’auteur ne perdait certes jamais sa propriété tout en l’exploitant (à quoi l’on parvient également en introduisant le droit moral), mais l’exploitant pouvait tirer seul tous les profits de l’œuvre, en échange d’un simple forfait versé à l’occasion de la constitution de l’usufruit. Et si, d’aventure, on se hasardait à inverser la construction, on arrivait à conférer à chaque partie un droit dont il n’avaient que faire!^[7]…

Il y a quelques années seulement, le professeur Dross montra, dans une lumineuse synthèse, que ce que l’on avait pris l’habitude de considérer comme un démembrement du droit n’était jamais (et dans tous les cas) qu’un démembrement de la chose^[8]. Cela devait, par conséquent, nécessairement s’appliquer aussi à l’original ! Restait encore à clarifier le type de forme qui devrait en être démembré !

b) D’une apparence de dualité à l’unité

Dans cette opération de démembrement, on distingue, de nouveau, deux étapes. Pendant un siècle et demi, à partir de la Révolution, il sembla que deux types de créations devaient être irréductiblement dissociées: celles dont la forme était directement réalisée dans son état sensible et les œuvres de langage, dont la forme externe était taillée dans une substance étrangère^[9].

i) Distinction radicale des œuvres par leurs formes externes

Les formes directement réalisées dans leur version sensible, sont illustrées par la catégorie des œuvres des arts plastiques et des œuvres olfactives ou gustatives; à cette nuance près (qui ne change rien à la problématique de base) que les œuvres olfactive et gustatives sont dotées d’un support matériel consomptible, alors que l’œuvre des arts plastiques est dotée d’un support durable. Dans ces divers cas, le créateur travaille directement sur la forme sensible qu’il élabore pas à pas et finit par divulguer, quand il l’estime achevée.

Ainsi, par exemple, le peintre ou le sculpteur peaufine, dans la solitude d’un face à face personnel avec son œuvre, la forme sensible de son original; le Nez corrigera la soupe de son parfum ou le Chef rectifiera sa recette jusqu’à atteindre ce point d’équilibre qui leur donneront le feu vert de la divulgation; c’est par la divulgation que le créateur devient, à proprement parler, auteur.

Mais, en revanche, dans les œuvres de langage, figurées par l’œuvre littéraire ou l’œuvre musicale, la forme interne de l’œuvre est indépendamment engendrée dans l’esprit du créateur, puis décrite à l’aide d’un système d’informations (lui-même dans le domaine public) afin d’être extériorisée et publiée. Lorsque Beethoven ou Smetana commencèrent à se cloîtrer dans la surdité qui devait plomber les dernières années de leur vie, ils purent, grâce à cette particularité, continuer à composer: ils engendraient librement dans leur esprit, grâce à l’imagination, la forme musicale de leur choix puis ils la décrivait à l’aide du langage musical; langage souvent noté, de sorte qu’un premier niveau de forme externe de l’œuvre est, en ces cas, constituée d’une forme conventionnelle. Certes, ils ne pouvaient plus partager physiquement leur œuvre interprétée avec le public auquel il en avaient fait le don, mais ils l’avaient déjà entendue en esprit…

Il va de soi que la connaissance de la convention est nécessaire pour accéder à l’œuvre: il faut parler la langue dans laquelle est écrite l’œuvre littéraire, pour la lire; il faut connaître le solfège, pour déchiffrer l’œuvre musicale. A défaut, si notamment le sens de la vue fait défaut à l’amateur, il faudra se reposer sur un interprète qui convertira en forme sonore la forme écrite (audiodescription). Le fait que le langage soit un système d’informations dans le domaine public n’est pas un handicap: il permet, en effet, d’accéder à la forme interne, objet de propriété. C’est tout ce qui compte. Il semble que ce détail échappa à un auteur qui, au motif que l’œuvre serait véhiculée par un système d’information non protégeable, ne pourrait l’être que par monopole juridique^[10].

Au passage, on saisit la cause de l’échec de la législation sur les logiciels: ils furent inscrits dans le droit d’auteur parce que, soi-disant, ils s’écrivaient avec des lettres. Mais à quoi ces lettres donnaient-elles accès? A un univers intérieur ou à un algorithme fonctionnel? Outre que les langages de programmation (parce que systèmes d’informations) ne peuvent pas être protégés, ce à quoi donnaient accès les lettres du code-source ne pouvait pas être l’objet d’un droit d’auteur: l’outil informatique, par excellence, ne pouvait relever que de la propriété industrielle. Du reste, par la force des choses, ce sont des dispositions de propriété industrielle qui furent introduite, sans le dire, dans la propriété littéraire et artistique^[11]; créant le plus grand désordre de toute l’histoire de cette propriété.

On ajoutera que peuvent encore s’ajouter des niveaux de formes externes techniques, lisibles seulement par une machine (gramophones, appareils de projection ou ordinateur); en qualité d’enregistrement d’une forme sensible, elles sont chargée de la délivrer à la demande. Toutes ces formes s’empilent les unes sur les autres, à partir de la forme interne, comme un savoureux mille-feuilles. C’est à ce degré de systématisation, radicalement assis sur deux types de formes externes, que s’arrêta Desbois^[12]. Mais on peut aller plus avant dans la théorisation…

ii) Unité des œuvres par leur forme intelligible

Sur le modèle du mécanisme de la perception (mais à l’envers), un créateur peut concevoir dans son esprit une forme (qui, pour lors, est encore secrète) mais qui, une fois projetée (non pas sur mais) dans une matière, par la réalisation, sera offerte à la perception d’autrui: il se formera, alors, dans l’esprit du récipiendaire, par le truchement de cette forme interne devenue intelligible, une forme interne symétrique de celle qui fut conçue dans son esprit par l’auteur.

Si l’on remonte en deçà du langage, on trouve bien la forme interne décrite et déposée dans la forme conventionnelle. Véhiculée par le support matériel du langage, elle constitue incontestablement une forme intelligible: l’amateur, en bout de chaîne, la reconstituera. Et l’on observe que, similairement, cette forme intelligible existe également en deçà des formes plastiques, olfactive et gustative: elles n’en sont que l’expression extérieure. En réalité, cette forme intelligible existe dans tous les types d’œuvres, car l’intériorité de la forme est le signe de la création, unique objet de la propriété de l’auteur. C’est donc elle qui constitue le véritable et unique objet de cette propriété.

On comprend, par la même occasion, la finalité de cette propriété: elle a pour unique objet de contrôler l’exploitation de cette forme. Destinée à assurer une discrimination dans le partage, elle ne peut pas être obscurément jalouse et focalisée sur la clôture comme l’est la propriété corporelle; la propriété de droit commun (art. 544 C. civ.) ne défend que des choses trouvées telles quelles dans la Nature (occupées) ou transformées par un simple travail (spécifiées): elle contredit sans distinction l’interchangeabilité des fruits du travail. Mais, la propriété intellectuelle n’est opposable qu’aux exploitants dont la fonction est de la communiquer (de l’exploiter); elle ne peut jamais l’être aux amateurs^[13], à moins que la divulgation n’ait eu lieu sans l’accord de l’auteur. Ainsi, en quelques principes évidents, se reconstitue la totalité des traits de cette propriété: il s’agit de droit naturel…

Dans toutes ces opérations, la forme externe n’en reste pas moins l’envers de la forme interne, grâce à laquelle cette dernière est perceptible et devient intelligible pour l’amateur; grâce à laquelle, également, associée au support matériel de l’original ou de l’exemplaire, l’œuvre demeure saisissable. Cette forme externe, quoique n’étant pas l’objet désigné de la propriété, n’en recèle pas moins, par nécessité, tous ses caractères. Quoique ce ne soit pas elle, à proprement parler, qui soit „originale”, on peut néanmoins la dire originale, par ricochet!

1.1.2. Construction du critère d’originalité

Le sens à donner au terme originalité en propriété littéraire et artistique n’est pas à rechercher dans son sens ordinaire, lequel connote l’extravagance: en effet, ce sens commun combine une forme de nouveauté^{[14] (}tout à fait extérieure au sujet) avec la singularité^[15] (en plein dans le sujet)… Il semblerait plutôt que l’originalité ait à voir avec „le caractère distinctif” de l’original, lequel sort des mains du créateur et porte la marque de la singularité qu’il lui a imprimée…

D’après le Pr. Pfister, le mot apparaît au XVI^ème siècle pour désigner une idée qui tend à faire son chemin dans l’histoire de l’art: la part éminente que prend la personnalité dans la création artistique. Le concept s’épanouira complètement au XVIII^ème siècle, période durant laquelle se constituent les bases de la propriété littéraire et artistique moderne

Une chose est certaine: la créativité se caractérise par la singularité; elle rejaillit, du coup, sur l’espèce humaine toute entière(dans sa variété moderne)^[16]: sa faculté créatrice, inégalement répartie (dans les domaines utilitaire comme identitaire), responsable de ses progrès prodigieux, en font un cas unique dans la Création. Le travail, force combinée à une compétence, n’a pas ce pouvoir. Les animaux, en effet, sont tous capables de travail^[17]; bien peu, en revanche, et à un degré infime sont doués de créativité!

Le travail reste individuel tant qu’il fait la part belle à la force^[18]; mais dès que la compétence prend le dessus, il se standardise et devient interchangeable^[19]. La compétence se transmet (par le langage, pout l’homme^[20]; par imitation, pour l’animal). En revanche, la créativité ne se transmet jamais: c’est un don, un trésor éminemment individuel; c’est bien pourquoi elle singularise toujours la personne qui en est porteuse et lui confère un statut à part (ou du moins, le devrait!).

Le statut du travail et celui de la création, se séparent donc en droit naturel. La créativité requiert l’exclusivité de son fruit, alors que le travail postule l’interchangeabilité du sien. La propriété ayant pour finalité d’attribuer à chacun son dû: créativité et travail induisent deux types de propriétés aux caractères bien différents: l’exclusivité, effet caractéristique de la propriété, se déporte de l’objet du droit (exclusivité de la chose), vers les personnes qui sont en contact avec lui (exclusivité du public). Le premier type de propriété est celui de droit commun (art. 544 C. civ.): il porte sur une chose occupée ou spécifiée à l’aide d’un travail^[21]; le second type (induit par la créativité) sera représenté par la propriété intellectuelle.

La Révolution fut confrontée à une difficulté: le droit naturel requérait de reconnaître une propriété à tous les créateurs: les créateurs techniques comme les créateurs littéraires et artistiques. C’est ce qui fut fait^[22]. Mais, il y avait pourtant une différence entre ces deux types de créativité: il était difficile d’affirmer que la personnalité n’avait aucune part dans l’invention; néanmoins, finalisée par une fonction utilitaire à accomplir, elle n’imprégnait pas la création aussi profondément que la création artistique. En revanche, entièrement centrée sur l’expression de soi, sans aucune fonction utilitaire à remplir, la créativité artistique consistait dans un reflet de la personnalité partagé par divulgation. Ainsi, alors que la créativité artistique offrait à connaître au public un reflet de la personnalité du créateur, la créativité technique donnait à partager qu’une chose tributaire de la personnalité.

Profitant de cette distinction, qui fragilisait la création technique, Renouard imposa en 1844 un monopole sur l’invention. Grâce à ce monopole (qui pouvait être attribué arbitrairement), il neutralisait la propriété de droit naturel. Ce n’était nullement une nécessité imposée par la nature de la création; c’était un choix délibéré destiné à offrir aux investisseurs, pour lesquels il œuvrait par solidarité de classe, toute la plus-value de l’invention. Il aurait, du reste, bien aimé imposer la même solution pour les œuvres et, ainsi, aligner le droit d’auteur sur le copyright, auquel il vouait une préférence personnelle (étant fils de libraire d’Ancien Régime). Mais une doctrine vigilante l’en empêcha et la consécration opportune de l’originalité par la Cour de cassation en 1852^[23] rendit cette extension impossible. L’originalité est donc un deuxième niveau de créativité qui implique une empreinte de personnalité dans la forme et pas seulement un tribu de la forme à la personnalité^[24].

La difficulté peut, dès lors, sembler résider dans son appréciation: cette empreinte de personnalité ne se constate pas comme une empreinte digitale que l’on peut objectivement comparer avec une autre. Comment donc évaluer cette empreinte dans la forme intelligible qui, par hypothèse, est secrète puisqu’interne? Elle ne peut se constater directement; la comparaison objective, caractéristique de la nouveauté, n’y est d’aucun secours. Elle ne peut s’évaluer que par inférence: le mode de création utilisé laisse-t-il place à la manifestation de la personnalité? Si oui, la réponse s’impose: l’œuvre est originale. Dans le cas contraire, la réponse est inverse. Et l’on observe, contre toute attente, que la méthode est la même, en droit des brevets, pour évaluer l’activité inventive qui est le véritable critère de la créativité technique^[25]. Et puisque la forme externe reflète la forme interne, la forme sensible est, par ricochet, réputée originale.

Le critère d’originalité fut opportunément découvert pour départager des œuvres dont la protection posait un problème: les photographies. Leur fabrication reposait sur un procédé de reproduction physico-chimique de sorte que si l’on exigeait qu’elles fussent « nouvelles » (et donc différentes de leurs modèles), elles n’auraient jamais pu accéder à la protection ! En revanche, en n’exigeant seulement l’empreinte de personnalité de l’auteur, elles le pouvaient. Ce mode de création n’excluait, en effet, nullement l’empreinte: en choisissant l’instant où, en pressant sur le déclencheur, on réalisera le cliché qui correspond à l’image préconçue que l’on s’en était faite, on crée une œuvre qui répond à la définition de l’art. L 111-2 CPI. Le choix de l’instant est bien un choix créatif puisqu’il détermine la formation physique du cliché et ne se borne pas à élire un cliché déjà réalisé^[26].

Ce n’est pas un hasard si la jurisprudence de la CJUE renoua avec le critère classique d’originalité (et, à travers lui, avec le droit naturel) à propos d’une photographie^[27]. Elle reléguait, par ce biais, comme un mauvais souvenir, l’originalité objective, voire même potentiellement la protection du logiciel par droit d’auteur^[28].

1.2. Monopole juridique dont l’apparence est l’enjeu

La propriété littéraire et artistique ayant été consacrée par les lois de 1791-1793, ces textes furent néanmoins „complétés” par une loi du 18 mars 1806, adoptée sous le 1^er Empire, une décennie après la Révolution, pour protéger ponctuellement les dessins des soyeux lyonnais. La loi de 1793 avait naturellement vocation à saisir les dessins de fabriques, puisque la loi visait les auteurs d’écrits en tous genres, compositeurs, peintres et dessinateurs. La destination des œuvres était déjà indifférente, ce qui préparait l’unité de l’art. Mais, en ce cas, la propriété revenait nécessairement à l’auteur. Aussi, les soyeux regrettaient-ils officiellement la sécurité quasi-mécanique que leur offrait le droit d’Ancien Régime, avec ses privilèges et protections corporatistes abolis et, officieusement… la possibilité que l’ancien système leur offrait de capter la plus-value de dessins créées par d’autres! Ils firent donc une requête à celui qui avait su mettre un terme aux désordres révolutionnaires…

A l’occasion d’une loi sur les conseils de prud’homme, l’empereur organisa un dépôt de leurs dessins auprès desdites juridictions. La nouvelle protection était censée renforcer – et non remplacer – celle de la loi sur le droit d’auteur; toutefois, par le même processus qu’en brevet, le dépôt, initialement déclaratif, venait progressivement parasiter la propriété automatique née de la création. D’abord réservée aux seuls dessins de soyeux, la nouvelle protection fut ensuite étendue par la jurisprudence. Elle mit, par ailleurs, en lumière le critère de nouveauté: le fabricant pouvait choisir, moyennant une taxe annuelle modique, un délai d’exclusivité de 3, 5 voire même la perpétuité (art. 18). En bref, on s’acheminait vers une transposition du monopole du breveté à une création de forme.

La loi de 1909 acheva l’évolution; elle maintenait le principe de l’unité de l’art, qui posait une indifférence pour la destination de la création: qu’elles soient destinées une exploitation en original unique (art pur) ou à une exploitation par reproduction industrielle (arts appliqués),elles devaient être protégées sans distinction par droit d’auteur; mais, naturellement, l’hypothèse des arts appliqués était plus concernée par la protection spéciale. Le droit européen vint ajouter sa touche à l’édifice: une directive d’harmonisation adoptée le 13 octobre 1998 vint rapprocher les lois nationales; puis un règlement communautaire, adopté le 12 décembre 2001, ajouta à cet édifice dispersé deux titres communautaires: les dessins et modèles enregistrés et les dessins et modèles non enregistrés, c’est-à-dire non déposés. Ces deux textes instituent des monopoles juridiques privés symbolisés par un titre.

Il s’avère nécessaire de commencer par préciser les traits par lesquels le monopole juridique légal s’oppose à la propriété. En effet, une partie de la doctrine, partant du principe que les deux mécanismes induisent une exclusivité, en déduit qu’il ne s’agit que d’une seule et même chose^[29]. Mais l’exclusivité est un effet de la propriété alors que c’est l’unique objet du monopole juridique, ce qui induit de sérieuses différences. Nous commencerons donc par évoquer les caractères généraux du monopole, en contrepoint de la propriété (1.2.1.), avant d’évoquer les caractères spécifiques requis du monopole sur un dessin ou un modèle (1.2.2.)

1.2.1. Caractères généraux du monopole légal mis en perspective avec la propriété

Le monopole est une situation de fait dans laquelle, à l’occasion d’un échange, l’une des deux personnes obtient l’exclusivité du pôle qu’elle occupe. Etymologiquement le terme s’est constitué sur l’opération de vente(monos et pollein: seul à vendre); mais son pendant, l’achat (monopsone. fournit un support équivalent à la même figure. Par extension, le monopole peut porter sur toute offre ou toute demande. On comprend que cette figure est au cœur du marché dont il interdit le mécanisme, à l’inverse de la propriété qui, en se bornant à dire qui est en droit d’échanger quoi, en est un outil essentiel. Mais il a vocation à être plus large aussi: le médecin a le monopole du diagnostic et l’Etat jouit du monopole de battre monnaie^[30].

Cette situation de fait, compte tenu de son caractère stratégique, a été l’objet d’obligations inverses disposées par le législateur. Le cœur de l’économie d’Ancien Régime fut monopolistique; les métiers étaient répartis en trois classes: libre, réglé et juré. Le métier juré était attribué en monopole à une jurande; et, parfois, par-dessus la jurande, était attribué en propre un autre privilège à l’un de ses membres (privilège d’impression). La libre concurrence ayant triomphé avec la Révolution, le droit économique aurait tendance à poser, aujourd’hui, l’obligation inverse: non pas, carrément, l’interdiction de tout monopole, mais a minima l’interdiction d’en abuser.

Alors que dans la structure propriétariste, la chose est l’objet direct du droit subjectif, dans la construction du monopole, la chose ou le service ne sont jamais les objets directs du monopole juridique: ils ne sont saisis qu’indirectement, par le biais de l’activité dont ils sont l’enjeu. L’interdit sélectif dont cette activité est frappée érige une clôture juridique abstraite et absolue autour de la chose ou du service; sans jamais que le droit exclusif ne porte directement dessus. L’exclusivité est l’objet même du monopole alors qu’elle n’est qu’un effet de la propriété.

Du fait que cette réservation est indirecte, le monopole est totalement indifférent aux caractères de l’enjeu (alors que la propriété n’est jamais indifférente à son objet^[31]). Celui-ci peut être corporel ou incorporel: des choses corporelles aussi variées que le sel (gabelle), les chemins de fer, les poudres et armements, l’électricité furent sous monopole. Mais des choses incorporelles peuvent l’être aussi: les obtentions végétales, par exemple. Il peut indifféremment être créatif ou non: dans le cas du brevet, il est créatif; mais dans celui des topographies de semi-conducteurs ou du droit sui generis sur le contenu d’une base de données, il ne protège qu’un travail compétent. Et comme il est indifférent à l’enjeu, il n’accorde logiquement aucun traitement de faveur à son créateur (dans l’hypothèse où il est créatif). Il peut enfin être public ou privé, selon le bénéficiaire de l’exclusivité.

C’est le législateur qui décide, pour une raison tout à fait opportuniste qui n’appelle aucune justification de sa part, de placer telle chose ou tel service sous monopole. Ce faisant il les retire du domaine public^[32]: tout, dans cette législation, doit être précisément détaillé, car s’il y manque une précision, il y a retour à ce premier statut; ce qui n’est pas le cas de la propriété, qui n’est pas considérée comme exceptionnelle. C’est l’explication de la différence entre le copyright, qui doit réécrire ses textes au fur et à mesure que la technique évolue et le droit d’auteur qui se suffit d’une adaptation jurisprudentielle, sur la base de textes remarquablement pérennes.

Pour contrôler l’octroi des monopole privés (plus nombreux que les publics), le législateur institue une procédure de délivrance d’un titre, lequel symbolise ce pouvoir de marché. Mais de manière assez étrange, il existe, aujourd’hui, de plus en plus de monopoles qui sont octroyés sans dépôt^[33], voire même sans conditions^[34] ou plutôt sous condition irréfragablement présumée d’investissement^[35]! Il est vrai que, à la totale merci du législateur, ce dernier peut dispenser la constitution du monopole d’un dépôt. Comme on le devine, l’investissement est un substitut à la créativité qui fonde la plupart des monopoles. La créativité, en revanche, est la cause unique d’octroi d’une propriété intellectuelle: elle lui confère, par déduction, tous ses caractères.

C’est à ce niveau que s’opère la fâcheuse confusion doctrinale, mentionnée précédemment: la propriété corporelle du titre octroyant le monopole serait assimilable à la propriété intellectuelle grevant la forme. Mais il n’en est rien. Tant au regard des conditions relatives à l’objet ou à l’enjeu, qu’au regard des caractères du droit exclusif (tantôt dessiné à sa guise par le législateur, tantôt logiquement déduit de quelques principes); les deux mécanismes n’ont rien de commun: c’est droit positif contre droit naturel. Il nous reste, à présent, à examiner les conditions que requiert le droit spécial des dessins et modèle pour la délivrance d’un titre valide.

1.2.2. Caractères spécifiques du monopole légal sur un dessin ou un modèle

Comme précisé ci-avant, au contraire de la propriété dont un certain nombre d’éléments de contour peuvent être laissés à la déduction de la jurisprudence, tous ses traits doivent être précisément définis par le législateur. Nous distinguerons les conditions générales (a) puis les critères à satisfaire (b)

a) Conditions générales

Elles consistent dans la définition de l’enjeu (i) et les formalités à accomplir (ii).

i) Définition de l’enjeu

L’article 511-1 CPI donne une définition précise de l’enjeu du monopole: „tout ou partie de l’apparence d’un produit, caractérisée en particulier par ses lignes, ses contours, ses couleurs, sa forme, sa texture ou ses matériaux. Ces caractéristiques peuvent être celles du produit lui-même ou de son ornementation”. Le texte ne s’attache qu’à la forme externe du produit et puisqu’il ne s’attache qu’à elle, il en cerne tous les procédés en deux ou trois dimensions^[36] au moyen desquels elle se manifeste; ces caractères doivent être apparents, sans quoi la protection ne peut s’appliquer^[37]. Cette définition exclut les idées, dépourvues de forme déterminée^[38] et exclut identiquement un genre qui couvre plusieurs produits^[39].

Le texte précise, en son alinéa 2, que la substance du matériau dont le modèle est fait peut constituer l’apparence protégée^[40] autant qu’il peut servir de support à une forme externe surajoutée en guise de décoration. L’article prend curieusement le soin d’exclure de son champ d’application, le logiciel! On s’en serait douté: il n’a pas de forme externe apparente en code exécutable. Mais il est vrai que tant de contre-vérités ont été écrites en cette matière que, sans cette exclusion ferme, les tenants de la protection l’auraient peut-être invoquée…

ii) Formalité à remplir

Contrairement à la propriété littéraire et artistique qui, de droit naturel, est acquise sans formalité, les dessins et modèles, relevant d’un monopole de propriété industrielle, ne sont protégeables (en droit national) que sous condition de dépôt: „la protection du dessin ou modèle conférée par les dispositions du présent livre s’acquiert par l’enregistrement” nous dit l’art. 511-9 CPI. C’est le caractère distinctif de la propriété industrielle: l’exclusivité et l’action en contrefaçon garantissant le monopole^[41] ne sont attachées qu’à un titre délivré par l’INPI, organisme d’Etat. Tel est le cas en brevet, en marque^[42], en topographie de semi-conducteurs et en obtentions végétales.

Le droit au titre est cessible avant dépôt, mais naturellement quand l’enregistrement a été demandé en fraude des droits d’un tiers, celui-ci n’est pas valide et l’action en revendication est ouverte. Ce classique de la propriété industrielle^[43] vaut également pour les dessins et modèles (art. 511-10 CPI). A noter, toutefois, que le règlement 6/2002 du 12 décembre 2001 institue parallèlement un titre communautaire (et non national) un peu moins intéressant, mais sans dépôt^[44].

b) Critères à respecter pour obtenir un titre valide

Les critères exigés pour l’obtention d’un titre valide sont: la nouveauté (i) et le caractère propre (ii).

i) Nouveauté

La nouveauté renvoie à deux concepts, l’un subjectif et l’autre objectif. La nouveauté subjective, part du sujet œuvrant et prend en compte la transformation qu’il a fait subir au produit ouvré. C’est l’acception que retient le droit d’auteur à l’art. L.113-2 alin. (2) CPI pour caractériser l’œuvre composite. Mais la nouveauté objective, qui a cours en propriété industrielle, est comparative: elle établit la différence de la forme externe avec toutes celles qui l’ont précédé, qui sont appelées „antériorité”. Tous les monopoles sont obligés d’exiger cette nouveauté, sans quoi ils risqueraient d’empiler des droits exclusifs s’excluant les uns les autres… C’est donc à tort que la nouveauté fut parfois prise pour le signe de la créativité; la nouveauté peut être obtenue fortuitement: ainsi, la mise en œuvre d’un système informatique programmé aléatoirement peut produire de la nouveauté; et, pourtant, ce résultat n’est pas créatif, du moins au sens du droit d’auteur.

La nouveauté n’est rien qu’une condition imposée par la technique du monopole, aux fins d’éviter les chevauchements d’exclusivités. C’est tellement vrai que lorsqu’il fut décidé, à l’occasion de la réforme de 1968, que le brevet serait désormais réservé aux seules inventions créatives (ce qui n’était pas le cas des inventions simplement nouvelles, depuis 1844), il fut nécessaire d’introduire une condition supplémentaire: celle d’activité inventive^[45]. C’est aussi la raison pour laquelle les éternelles discussion sur le rôle que pourrait avoir de la nouveauté en droit d’auteur n’ont aucun lieu d’être: le droit d’auteur est une propriété et non un monopole. Enfin, la manière dont la nouveauté objective est appréciée en dessins et modèles est la même qu’en droit des brevets (art. L. 511-3 CPI): „un dessin ou modèle est regardé comme nouveau si, à la date la priorité revendiquée, aucun dessin ou modèle identique n’a été divulgué”. Et a divulgation est, ici, à entendre au sens de la divulgation publique (de l’art. L. 111-2 CPI) ou du droit des brevets, non au sens de la divulgation juridique qui, seule, concerne le droit d’auteur (art. L. 121-2 CPI).

ii) Caractère propre

Le caractère propre^[46] est une condition qui vient s’ajouter à la nouveauté. Elle fut introduite par le droit européen (art 3-2 et 5 de la directive 98/71 du 13 octobre 1998^[47]). L’article 513-4 CPI précise: „un dessin ou modèle a un caractère propre lorsque l’impression visuelle d’ensemble qu’il suscite chez l’observateur averti diffère celle produite par tout dessin ou modèle divulgué avant la date du dépôt de la demande d’enregistrement ou avant la date de priorité revendiquée”. Dans cette disposition, l’expression dessin et modèle, ailleurs un peu ambiguë, renvoie incontestablement à l’enjeu.

A brûle-pourpoint, il n’est pas aisé de comprendre à quoi correspond cette exigence de caractère propre. Les explications contournées des traités qui ne distinguent pas entre propriété et monopole ne peuvent guère y aider… Cette condition, qui vient compléter la nouveauté pourrait bien être le pendant de l’activité inventive du droit des brevet: il conduirait à mettre en évidence le premier degré de créativité requis pour que soit délivré un titre valide; les dessins et modèles comme le brevet ne délivrent de titre que sur les enjeux qui sont des créations de premier niveau. De ce point de vue, le droit communautaire, construit en parallèle exact avec le brevet est d’une bien meilleure facture que notre ancien droit national. Il faut saluer le travail du législateur communautaire; même si le monopole n’est, une fois encore, introduit que pour dépouiller l’auteur… D’où la référence à l’observateur averti, potentiel consommateur constitutif d’une clientèle (et non homme de l’art, constitutif d’un public), qui distinguerait néanmoins le dessin ou le modèle du pur fruit d’un travail.

§2. Engendrement articule des droits exclusifs

Au sein de l’original,ces deux protections peuvent être distributivement engendrées (2.1.) ou, au contraire, engendrées de manière à s’ajouter l’une à l’autre (2.2.).

2.1. Engendrement distributif

L’asymétrie des protections qui, toutes deux, sont soumises à des critères, mais non également à des formalités, induit une asymétrie des combinaisons résultantes. Lorsque ne sont satisfaites que les conditions d’une de ces protections, seule la protection élue a vocation à s’appliquer. Ainsi en va-t-il lorsque l’apparence de la création de forme est originale, sans avoir été déposée (2.1.1.), ou lorsqu’elle a été déposée, sans être originale(2.1.2.).

2.1.1. Originalité sans dépôt

Si l’apparence du dessin ou modèle a été, par transfert à partir de la forme intelligible, jugée originale mais que, en revanche, elle n’a été déposée ni sur le plan national, ni sur le plan européen, celle-ci ne peut être protégée que par la propriété littéraire et artistique. A noter, toutefois, qu’elle peut faire l’objet d’un titre européen sans dépôt. Par soucis de simplification, le titre européen répond aux mêmes conditions que le titre national et confère la même protection, à ceci près qu’il diffère par son extension territoriale et par sa durée: trois ans à compter de la première divulgation publique, entendue comme en brevet, lorsqu’il est consenti sans formalité. Ce titre non issus d’un dépôt^[48] n’échappe pas pour autant à la possibilité d’une annulation, laquelle devra être prononcée par un tribunal des dessins et modèles communautaires^[49].

Si, en plus, il s’avère que l’apparence ne révèle pas une forme intelligible originale, elle ne peut bénéficier d’aucune protection. C’est la preuve qu’elle ne résulte que d’un pur travail qui doit rester en concurrence. Originale, en revanche, elle bénéficie automatiquement du droit d’auteur, sans formalité.

2.1.2. Dépôt sans originalité

Si l’apparence fait état d’une créativité de premier niveau établissant un „caractère propre”en plus d’une „nouveauté”, elle peut être déposé. Cela n’implique pas qu’elle le soit nécessairement; mais dans tous les cas où elle l’est, elle sera protégée par la législation spéciale des dessins et modèles. La situation se complique nécessairement un peu car il faut tenir compte du caractère nécessairement détaillé d’une législation qui octroie un monopole: tout doit être prévu, sauf à faire reculer la protection. Pour autant, l’apparence ne fera pas nécessairement état du second degré de créativité l’amenant jusqu’à l’originalité.

Pour connaître la couverture territoriale du titre,il faudra se référer au type de formalité accomplie (nationale ou communautaire). La demande d’enregistrement européen peut se faire, au choix, directement devant l’OHMI d’Alicante ou devant l’organisme régional qui transmettra. Le même OHMI aura encore compétence pour statuer sur les demandes en nullité de titres communautaires, sous réserve de recours devant la CJUE. Maintenant, si la demande a bien été formulée, mais si manquent au dessin ou modèle l’effet propre ou, a fortiori, la nouveauté, l’enregistrement est annulable. Toutefois, tant que la décision d’annulation n’est pas intervenue, il produit effet.

L’article 511-9 CPI dispose: „la protection du dessin ou modèle conférée par les dispositions du présent livre s’acquiert par l’enregistrement. Elle est accordée au créateur ou à son ayant-cause”. L’enregistrement est normalement octroyé au créateur (comme dans le brevet primitif de 1791); mais celui-ci peut préférer céder son droit au titre à un ayant-cause qui déposera à sa place. Tel est, par le jeu du contrat, le cas de l’employeur du créateur. Une fois le titre délivré (au créateur ou à son ayant-cause) le bénéficiaire du monopole peut, de nouveau, le céder ou le concéder (donner en licence), comme on vend ou loue un bien mobilier. L’article 513-2 dispose, en effet, que „l’enregistrement d’un dessin ou modèle confère à son titulaire un droit de propriété qu’il peut céder ou concéder”.

Il faut prendre garde à ce que la propriété dont parle l’article n’est pas la propriété intellectuelle de la forme externe, mais la propriété corporelle du titre qui octroie un monopole dont l’enjeu est la forme externe! C’est la raison pour laquelle s’y applique le couple vente/louage, comme à toute propriété corporelle: vente pour opérer une transmission du titre (et avec lui du monopole) et louage pour l’exploiter. L’exploitation par cession, du droit de propriété sur la forme intelligible, est une spécificité du droit d’auteur^[50].

La protection qu’accorde le titre dure cinq ans à compter de la demande et se reconduit par période de cinq ans jusqu’à un maximum de 25 ans (art. 513-1 CPI). Le monopole résultant du titre est sensiblement défini comme celui du breveté^[51]: „sont interdits, à défaut du consentement du propriétaire du dessin ou modèle, la fabrication, l’offre, la mise sur le marché, l’importation, l’exportation, l’utilisation, ou la détention à ces fins, d’un produit incorporant le dessin ou modèle” (art. L.513-4 CPI)^[52].

La comparaison avec l’article relatif au brevet met en évidence le fait que, dans son cas, est visé le propriétaire du brevet (donc du titre), alors que dans l’hypothèse des dessins et modèles est simplement visé le propriétaire du dessin ou du modèle; ce qui est plus ambigü: cela peut bien sûr viser le propriétaire du titre qui octroie le monopole ou directement le propriétaire de l’apparence… En pure symétrie, aurait dû être écrit: „sont interdits à défaut du consentement du propriétaire du titre sur le dessin ou le modèle (…)”. Il y a un flottement dans la rédaction: à l’article 511-1 CPI, il est dit: „peut être protégé à titre de dessin ou modèle l’apparence d’un produit (…)”; dans ce cas, l’expression „dessin et modèle” semble désigner le titre qui octroie la protection (comme la marque désigne le titre obtenu en échange du dépôt plutôt que le signe distinctif en lui-même). En revanche, dans les articles L.511-2 et s. il semble bien que la même expression désigne l’enjeu du monopole! Mais étant donné que sans enregistrement il n’y a pas de protection spéciale, nous serions d’avis que l’omission du mot „titre” est une inadvertance du législateur.

2.2. Engendrements additionnés

L’addition des protections, longtemps considérée comme un cumul à raison de l’indifférenciation soutenue en doctrine entre propriété et monopole fut la source d’inextricables confusions. Il importe d’écarter cette analyse (2.2.1.) avant d’envisager sereinement l’empilement des protections (2.2.2.).

2.2.1. Non-cumul stricto sensu des protections

La propriété littéraire a pour objet la forme intelligible qui est la forme interne à l’esprit de l’auteur infusée dans la matière de l’original; à partir de cette forme l’amateur recomposera dans son propre esprit une autre forme interne, censée être le reflet de celle que l’auteur engendra dans son esprit. Cette forme intelligible est dotée d’un versant externe que le monopole juridique des dessins et modèles prend pour enjeu. Ces deux assiettes, au mieux s’emboîtent, mais ne coïncident pas. On ne peut, dès lors, pas dire qu’il y ait cumul au sens strict; c’est-à-dire convergence des deux droits exclusifs distincts sur la même assiette^[53]. Cette idée, longuement véhiculée jeta la jurisprudence dans une grande confusion qui affecta les critères (a) et la protection, en général (b).

a) Permutations de critères

Parce qu’il était admis que le monopole des dessins et modèles et la propriété intellectuelle de l’auteur avait même assiette (sinon même nature!), la jurisprudence a parfois confondu et même interpolé les conditions des deux protections: certaines décisions ont protégé des formes par droit d’auteur en raison de leur nouveauté et par dessins et modèles en raison de leur originalité! Ainsi, fut rejeté le pourvoi contre un arrêt ayant refusé le bénéfice du droit d’auteur à une composition banale et courante qui ne présentait aucun caractère de nouveauté^[54]. Dans une autre décision, la Cour de cassation posa que le droit d’auteur était acquis dès lors que l’œuvre est nouvelle et se distinguait du domaine public, en précisant que la nouveauté pouvait résulter d’un simple groupement d’éléments appartenant déjà au domaine public sans avoir jamais été réalisé antérieurement^[55].

A dire vrai, la jurisprudence et les concepts ne sont pas seuls (sinon même premiers) en cause; la doctrine y a sa part. En atteste la présentation d’un Traité: „on a pu se demander si la condition de nouveauté est distincte de celle d’originalité. Certains auteurs ont pensé que la nouveauté devait être réservée aux dessins et modèles, alors que l’originalité serait propre à la propriété littéraire et artistique. La nouveauté aurait un caractère objectif et consisterait dans un apport par rapport à ce qui existe déjà; l’originalité se déterminerait par une présentation nouvelle et personnelle d’un élément éventuellement connu”^[56].

D’autres auteurs, se fondant sur l’analyse des anciens textes (certes plus ambigus mais sans qu’il soit inévitable de succomber à leur ambigüité) estiment, au contraire, que les deux expressions sont infiniment proches de sorte que toute distinction devient inutile^[57]. Se fondant largement sur cette doctrine qui fait largement autorité, la jurisprudence adopte cette deuxième solution: lorsqu’elle statuait sur la nouveauté du dessin ou du modèle, elle ne faisait aucune distinction entre la nouveauté et l’originalité. Il lui arriva d’ailleurs de viser les deux notions à la fois, alors qu’elle faisait application de la loi de 1909^[58]. En ce sens, le Tribunal de commerce de Paris qui déclare que „l’originalité ou la nouveauté d’un modèle, comme de toute œuvre de l’esprit, ne réside pas dans la singularité de ses caractéristiques, mais dans leur combinaison pour former un ensemble” (Trib. com. 29 oct. 1986, PIBD III 40)^[59]. On voit l’influence de la doctrine sur la jurisprudence.

b) Permutations de régime

Ces permutations douteuses furent même été étendues au régime de la cession d’un droit d’auteur: ainsi, par exemple, les articles L.131-2, L.131-3 et L.131-4 CPI furent appliqués aux contrats de „cession” du monopole sur un dessin et ou un modèle^[60] alors que, dans le cas d’un monopole, la cession, comme on l’a vu, relève du pur droit commun de la vente^[61] et certainement pas du régime spécial de cession que connaît le droit de la propriété littéraire et artistique. Le cumul derrière lequel ces auteurs abritent leurs développements s’apparente bien plutôt à une confusion des protections. Si crise il y a, c’est plus encore celle de la doctrine que celle des textes! De toutes façons, ces derniers ont été réformés (et intelligemment réformés), à l’initiative de l’Europe.

2.2.2. Empilement des protections

Non seulement les droits exclusifs sont de nature différentes, mais leurs assiettes sont distinctes: la propriété porte directement sur la forme intelligible; en revanche, le monopole porte directement sur l’activité qu’il interdit, laquelle saisit indirectement l’apparence, versant externe d’une possible forme intelligible: il y a donc empilement de protections hétérogènes et non cumul, au sens propre^[62].

Il n’en reste pas moins qu’au sein de l’original de la création, l’œuvre originale et le dessin ou modèle déposé sont liés par l’apparence de l’œuvre: elle constitue le versant externe de la forme intelligible, seul objet de la propriété de l’auteur, en même temps que l’enjeu du monopole des dessins et modèles. Les deux protections s’articulent donc autour de cette apparence en même temps qu’elles n’ont aucun contact du fait que le droit d’auteur appréhende directement son objet, alors que les dessins et modèles appréhende indirectement leur enjeu!

L’article L. 513-2 CPI dispose, néanmoins: „sans préjudice des droits résultants de l’application d’autres dispositions législatives, notamment des livres 1^er et III du présent code, l’enregistrement d’un dessin ou modèle confère à son titulaire un droit de propriété qu’il peut céder ou concéder”. Les dispositions des livres 1^er et III sont celles relatives à la propriété littéraire et artistique. Cette disposition pourrait faire croire que le droit harmonisé ménage une espèce de cumul, comme par le passé. Mais, il faut distinguer entre la naissance (a) et l’exercice des droits exclusifs (b).

a) Naissance des droits exclusifs

Au regard de la naissance des droits exclusifs, la formule précitée prend acte de leur engendrement séparé: comment le droit des dessins et modèles pourrait-il affecter le droit d’auteur ou le droit d’auteur affecter le droit des dessins et modèles, vu qu’ils sont totalement distincts par la nature et par l’assiette. Comme précisé auparavant, le droit de propriété que confère l’enregistrement est un droit de propriété corporelle sur le titre et non un droit de propriété intellectuelle sur la forme externe; ce qui signe définitivement la différence de nature entre propriété intellectuelle et monopole.

Au surplus, l’art. L. 511-8 CPI ajoute une autre précision: ne peut être protégée, l’apparence dont les caractéristiques sont exclusivement^[63] imposées par la fonction technique du produit. Dans ce cas, même le premier niveau de créativité est exclu puisque l’origine de la forme ne trouve son origine que dans la fonction, laquelle pourra à l’occasion être protégée par brevet^[64]; a fortiori exclut-elle le second! Dans ces cas donc ni le droit d’auteur, ni les dessins et modèles ne trouvent à s’appliquer.

b) Exercice des droits exclusifs

Il n’en demeure pas moins que puisque les deux protections répondent à des conditions différentes et sont indépendantes l’une de l’autre, elles peuvent échoir à des personnes différentes qui ont des intérêts différents, ce qui au sein d’un même original est de nature à poser problème! Que se passe-t-il lorsque l’auteur, investi de sa propriété sur l’œuvre, veut l’exploiter alors que le titulaire du monopole sur l’apparence s’y refuse, ou vice versa? Les textes n’en disent rien! Il nous semble que l’on pourrait appliquer la solution des droits voisins économiques qui ne sont rien d’autre que des monopoles sur une forme externe de nature technique, laquelle contient des créations originales (œuvre et interprétation): „les droits voisins ne portent pas atteinte aux droits des auteurs. En conséquence, aucune dispositions du présent titre ne doit être interprétée de manière à limiter l’exercice du droit d’auteur par ses titulaires” (art. L.211-1). Encore faut-il observer que la catégorie hybride des droits voisins contient une propriété (le droit de l’interprète) et des monopoles (les droits voisins de l’interprète). La propriété de l’interprète peut interférer avec celle de l’auteur^[65]; jamais le droit voisin économique, à l’égard duquel prévaut une stricte hiérarchie^[66].

Conclusion

La proximité-distinction, qui fait toute la particularité de ce couple droit d’auteur et droit des dessins et modèles, tint en échec pendant deux siècles la doctrine, plus que la jurisprudence; il est, en effet, impossible de parvenir à percer le secret de leurs rapports si on n’accepte pas la distinction entre monopole et propriété et la distinction entre forme interne et forme externe! Sans l’aide de cette double distinction, on patauge nécessairement dans les marécages du cumul. A partir du moment où on l’adopte, se clarifie la possibilité d’un lien matériel entre les formes emboîtées et d’une parfaite distinction des protections…

Notes infrapaginales

^[1] G. Cornu, Vocabulaire juridique, association H. Capitant, P.U.F., 2011.

^[2] G. Cornu, Droit civil. Introduction, personnes, biens, précis Domat, Montchrestien, 1980, n° 259.

^[3] F. Racine qui donne à l’aoriste, a même origine indo-européenne que video, en Latin: voir.

^[4] V. Philosophie de la forme: eidos, idea, morphè dans la philosophie grecque des origines à Aristote, Louvain-la-Neuve, Belgique, Peeters, 2003.

^[5] V. H. Desbois: Les droits d’auteur préexistent à toute intervention législative; la loi les constate, les consacre, elle ne les institue pas car ils procèdent de l’acte même de création intellectuelle, in Le projet de loi français dans l’évolution du droit d’auteur, Conférence faite à la Faculté de Droit de l’Université Libre de Bruxelles, les 14 et 15 janvier 1957, Ann. de la Faculté de Bruxelles.

^[6] V. Ph. Gaudrat, deux cours de doctorat, à paraître…

^[7] Pardessus, cours de droit commercial, 5ème éd. 1841, t. 2, n. 310, p. 107.

^[8] W. Dross, une approche structurale de la propriété, R.T.D.civ. 2012, p. 419.

^[9] Tous ces concepts sont détaillés dans un premier article: réflexions sur la forme des œuvres de l’esprit, in Mélanges en l’honneur de André Françon, Dalloz, 1995, p. 195.

^[10] B. Hugenholtz, Auteurrecht op informatie, Deventer, 1989, résumé en Anglais, p. 181.

^[11] Le logiciel est protégé, depuis la directive 91/250, par un monopole. Pour brouiller les pistes, le codificateur de 1992 (par incompétence ou conviction) dispersa les dispositions le concernant au sein de celles relatives aux vraies œuvres et fit mine e s’étonner de ce que les dispositions supposées protéger le droit moral, le limitait! Son ouvrage est justement contesté (V.-L. Benabou et V. Varet ss la dir. du Pr. Françon, La codification de la propriété intellectuelle, la Documentation Française, 1998).

^[12] H. Desbois, Le droit d’auteur en France, 3ème éd., Dalloz, 1978.

^[13] On en prendra pour preuve la double limite de la copie „privée” (pour les œuvres classiques) et du „cercle de famille” placés en tête de l’article 122-5 (al. 1^er et 2) CPI, avant la liste désordonnée (et enflée par la directive 2001/29) des exceptions.

^[14] L’individu „original” est celui qui tente tout ce qui n’a jamais été vu.

^[15] Pour cette raison même, il est hors pair.

^[16] Le premier type humain faisant suite aux humanoïdes se divisa en deux branches, au moins: Néandertal et homo sapiens. Néandertal partit le premier à la conquête de l’Eurasie, par petits groupes disséminés sur de grands territoires: pendant 200 000 ans il fabriqua sensiblement les mêmes outils, remarquables de finition, mais sommaires et sans aucune innovation! Il ne laissa, par ailleurs, aucun témoignage d’art pariétal; alors que, suivi par Sapiens qui emprunta les mêmes chemins, dès 45000 avant J-C. celui-ci nous laissa des trésors d’art fabuleux (grotte de Lascaux, par exemple). Or, vers cette date, ces deux populations humaines se croisèrent dans certains sites, n’ayant quasiment rien à échanger, comme s’ils vivaient dans deux mondes séparés, à l’exception de quelques échanges génétiques limités, avant que rapidement Néandertal ne s’éteigne. Or, une question reste très débattue chez les préhistoriens: Néandertal, était-il doté du langage? Il était en capacité de parler: son appareil phonatoire le donne à penser (son pharynx était situé plus haut ce qui aurait dû donner une voix plus aigüe) et le volume de sa masse cérébrale était plus importante que la nôtre! Pour autant tout cela n’implique pas, en soi, nécessairement la faculté du langage: des mots isolés, sans doute pour désigner les choses; mais des langages évolué, capables d’abstraction, dotés de règles complexes (comme le Grec ancien!) rendant capables d’un discours permettant de transférer à autrui tout une expérience de vie, ce n’est pas acquis! Et cette acquisition du langage est, peut-être, la cause de la réduction du volume cérébral chez sapiens: puisque le langage ouvrait à la créativité et optimisant la fonction cérébrale… Ce sont, certes, des hypothèses; mais des hypothèses, en accord avec l’état actuel de la science et riches d’enseignements.

^[17] Les insectes notamment remarquables dans leur coordination. Il n’est peut-être innocent que Napoléon ait choisi pour emblème de son empire, l’abeille, réputée pour son aptitude au travail…

^[18] Tel terrassier, plus solide et en meilleure condition physique que tel autre chétif, sera susceptible d’accomplir un travail que son collègue ne pourra pas faire.

^[19] Chez la secrétaire ou le comptable, la compétence prend le dessus sur les caractères physiques distinctifs: les individus deviennent interchangeables dans la fonction, pourvu que les compétences aient été bien transmises.

^[20] C’est pour cela que son faits les diplômes!

^[21] Ce type de propriété est fortuitement corporelle: car il part des choses matérielles occupées, pour s’étendre aux choses spécifiées par le travail; mais il s’étend naturellement au fonds de commerce, chose incorporelle au moyen de laquelle est capitalisé le travail.

^[22] V. Ph. Gaudrat, Propriétés intellectuelles & tradition française: rappels historiques, Cahiers poitevins d’Histoire du droit, 11^ème cahier, ss la dir. de E. Gojosso, p. 273.

^[23] V. Cass. 28 nov. 1852, D.1863, 1, 54.

^[24] Sans doute y a-t-il dans cette lecture à deux degrés, la clé du décalage sémantique qui nous sépare des anglosaxons: nous accordons de préférence la qualification de « création » aux créations de forme qui révèlent le second degré de créativité (œuvres et interprétations originales), alors que les anglosaxons, qui ignorent tout à fait ce second degré, considèrent comme créations tout ce qui révèle le premier degré; en témoigne l’art. 9 du Copyright, Design and Patent Act de 1988, de Grande-Bretagne. Cet article déclare que l’author est celui qui crée le work; mais suit une énumération qui ne peut manquer de nous surprendre: ainsi en va-t-il du créateur du phonogramme, de l’émission ou de l’œuvre créée à l’aide d’un logiciel etc. Et, pour ne rien simplifier, le signe de cette créativité s’y nomme originality, définie en Angleterre comme skill and labour! De ce fait, l’originality s’applique aussi inventions! (V.G. Dworkin, in Stewart, International Copyright and Neighbouring rights, 1989, Chap. 18, p. 485 et s.).

^[25] On apprécie les difficultés qui ont dû être vaincues à l’occasion du processus créatif par l’inventeur pour aboutir à l’invention examinée.

^[26] Dans son arrêt Cofemel du 12 septembre 2019, aff. C-683/17, la Cour a estimé que pour que l’originalité soit acquise, il faut et il suffit que l’œuvre reflète la personnalité de l’auteur en manifestant des choix libres et créatifs. Ce qui ne peut s’évaluer que par inférence.

^[27] V. Aff. Eva Maria Painer, C.J.U.E., 3^ème ch., 1^er décembre 2011, aff. C-145/10, D.2012.471, obs. J. Daleau, note Martial-Braz. Et (de manière également très intéressante) elle l’étendit au domaine de créations informatiques: V. Dataco (C.J.U.E., 3^ème ch. 1^er mars 2012, aff. C-604/10, D.2012, 735; ibid. 2836, obs. Sirinelli. La Cour inverse la présentation par rapport au droit français: au lieu d’exiger l’expression d’une création de forme qui soit originale, elle exige un objet original qui soit une création intellectuelle propre à son auteur et qui exprime cette création… ce qui revient exactement au même (arrêt Cofemel, précité); V. A. Portron, Le collier d’Harmonie: une brève contribution au dialogue des droits français et européens dans la construction de l’œuvre comme notion autonome de l’Union, La semaine juridique, entreprise et affaires, n° 52, 26 décembre 2019, p. 42.

^[28] V. Ph. Gaudrat, Originalité des logiciels: le Graal du numérique, R.T.D.com., 2020-4, p. 849.

^[29] C’est un point radical de désaccord dans l’analyse du droit d’auteur: s’étant arrêté en 1880, quand la Cour de cassation, inféodée à Renouard, analysait la propriété comme un monopole commercial (V. Ph. Gaudrat, deux cours de doctorat, précité), la doctrine majoritaire n’introduit aucune distinction entre ces deux droits exclusifs (V. par exemple, N. Binctin, Droit de la propriété intellectuelle, LGDJ, qui en fait le pilier de sa réécriture de la matière); les plus dynamiques soutiennent même que ses deux branches majeures devraient fusionner, sous l’égide du brevet (V. J-M. Mousseron et J. Schmidt, D.1993.S.C.375; avec nettement plus de nuances: M. Vivant, Pour une épure de la propriété intellectuelle, Mélanges Françon, op.cit., p. 416). Sauf que, dans l’intervalle, fut promulguée la loi de 1957 qui formule (sans l’inventer) la propriété de la forme en lieu de place de la propriété du titre qui confère le monopole dont la forme est l’enjeu.

^[30] Encore qu’avec la privatisation de l’Etat consistant à permettre aux banques privées de créer de la monnaie, ce soit de moins en moins vrai…

^[31] Son régime diffère selon qu’il est corporel ou incorporel, mobilier ou immobilier.

^[32] Ce qui suppose de vérifier qu’ils s’y trouvent bien, afin d’éviter qu’un monopole ne vienne réserver un bien qui appartient déjà à un tiers… Or, ce ne fut pas toujours le cas: en brevet, l’invention appartient à l’inventeur mais elle fut néanmoins attribuée au déposant! Comme la contrefaçon est attachée au titre, l’inventeur, tout propriétaire qu’il soit en théorie, n’eut que le choix de s’incliner; sa propriété ne survit que sous forme d’un modeste droit de possession personnel antérieure. Ainsi le monopole a-t-il le pouvoir de neutraliser la propriété sans avoir même besoin de l’abroger…

^[33] Droit sui generis sur le contenu d’une base de données.

^[34] Droits voisins économiques.

^[35] A l’investissement s’ajoute, tout de même, la cession des créateurs dont doit être titulaire le producteur ou l’entreprise de communication audiovisuelle pour que son monopole soit valide. Mais on mesure l’absurdité de a construction au fait que si la cession exclusive elle confère déjà un monopole contractuel pourquoi y avoir rajouté, en 1985, un monopole légal? On le devine: pour que, prenant appui sur leur monopole légal, les exploitant essaient de se dégager de leur qualité d’ayants cause des créateurs. Officiellement, ça leur est interdit. Mais, dans les préambule de la directive du 22 mai 2001, la Commission ne parle plus de la propriété des créateurs: ils sont officieusement ravalés à l’état de travailleurs. Telle est la vision économique (et anglo-saxonne) que l’exécutif communautaire porte sur la Culture: une industrie qui ne fonctionne qu’avec des investisseurs et des travailleurs (V. Ph. Gaudrat, Réflexions dispersées sur l’éradication méthodique du droit d’auteur dans la „société de l’information” (1^ère partie) R.T.D.com. 2003-1, p. 87 et s.; (2^ème partie) R.T.D.com. 2003 n° 2, p. 285 et s.; (3^ème partie) R.T.D.com. 2003 n° 3, p. 503 et s.).

^[36] Puisqu’il inclut également les modèles; toutefois, la restriction des monopoles fondée sur la distinction historique est abandonnée: l’enregistrement d’un dessin couvre sa reproduction en trois dimension et réciproquement.

^[37] TGI Paris, 19 oct. 2005, D. 2006, Pan. 2607, obs. Galloux; PIBD 2006, III, p. 62.

^[38] Civ. 1^ère, 8 nov. 1983: Ann. Propr. Ind. 1984, 62; Versailles, 7 sept. 2000: PIBD 2000, III, 598.

^[39] Rouen, 5 janv. 1995: PIBD 1995.III.198; Paris, 6 oct. 1994: PIBD 1995.III.18; Paris, 18 sept. 2002: Propr. ind. 2003, n° 53, note Greffe.

^[40] Accessoirement, ce matériau pourrait être breveté. Si tel était le cas, le monopole du breveté protégerait les caractères fonctionnels du matériaux alors que le monopole de dessins et modèles n’en protègerait que l’apparence.

^[41] L’action en contrefaçon joue un rôle très différent en propriété littéraire et artistique et en propriété industrielle: dans le première, elle garantit la propriété; dans la seconde, elle ne garantit que le monopole. Les différences opposant ces deux constructions ne devraient pas permettre d’assimiler ces deux modalités de la contrefaçon (…).

^[42] La marque, à proprement parler c’est le signe distinctif une fois régulièrement déposé; le signe distinctif n’est pas une création parce que c’est une information simplement choisie. Mais une fois déposé, il passe sous monopole; l’article 713-1 CPI dit que l’enregistrement de la marque confère au titulaire un droit de propriété sur la marque; cette formule fait phosphorer la doctrine: le droit de marque serait-il un droit de propriété? Mais il ne s’agit que de la propriété corporelle du titre qui symbolise le monopole obtenu par l’enregistrement…

^[43] Voir, en marques, l’art. L.712-6 CPI; et, en brevet, L. 611-8 CPI.

^[44] Sur ce point, nous ne suivrons pas notre excellent collègue Pollaud-Dulian qui, en dépit de ce dépôt, considère que la protection des dessins et modèles relève de la propriété (La propriété industrielle, Economica 2010, notamment n° 2232). Il est vrai que le caractère initialement simplement déclaratif du dépôt, créait l’ambiguïté; mais il nous semble que cette ambiguïté n’existe plus avec le droit issus de la directive. L’article 511-9 CPI dispose: „la protection du dessin ou modèle conférée par les dispositions du présent titre s’acquiert par l’enregistrement”. Le dépôt est devenu constitutif.

^[45] Date de cette prise en compte de la créativité technique, le mini droit moral introduit par le législateur à l’occasion du dépôt. La jurisprudence avait depuis longtemps éprouvé ce besoin d’identifier les inventions réellement créatives mais faute de support textuel, elle y était parvenue, tant bien que mal, grâce à la distinction entre application nouvelle et emploi nouveau…

^[46] Individuel dans le texte européen.

^[47] Cela dit, certaines décisions semble avoir considéré que l’art. 511-3 de l’ancienne loi de 1909, exigeant que la forme „se différencie de ses similaires, soit par une configuration distincte et reconnaissable, lui conférant un caractère de nouveauté, soit par un ou plusieurs effets extérieurs lui donnant une physionomie propre et nouvelle”, exigeait déjà le caractère propre de la directive: Douai, 11 mars 2004, PIBD 2004, n. 792-III-487.

^[48] Comme un droit voisin économique.

^[49] Et non par l’OHMI… puisqu’il n’est pas déposé.

^[50] V. à ce propos: Ph. Gaudrat, A. Zollinger, La cession en propriété littéraire et artistique: le modèle du droit d’auteur (rapport français), in Les recodifications du droit de la vente en Europe, ss la dir. de H. Boucard, J. Lete, R-N. Schütz, E. Savaux et avec la collaboration de R. Pazos, PUJ, distribué par LGDJ, 2020, p. 745 et s.

^[51] Art. 20-23 du Règlement 6/2002 et art. L. 513-6 à L. 513-8 CPI: on trouve notamment, dans les limites et exceptions au droit, la règle de l’épuisement et du droit d’utilisation personnelle antérieure.

^[52] Comparer avec l’art. L. 613-3 CPI.

^[53] V. A. Portron, Le fait de la création en droit d’auteur français, LGDJ, 2021, n° 226-227, 230-231, avec tout l’appareil critique adéquat. Contra, N. Binctin, Droit de la propriété intellectuelle, 2010, op. cit., n° 790. Pour cet auteur le cumul est le mode normal d’empilement des „propriétés intellectuelles”; cela tient au fait qu’il ne traite que de monopole sous couvert de propriété et tient le choix de la marque pour un acte créatif!

^[54] Cass. civ. 27 mai 1942, S. 1942, 1, 124.

^[55] Cass. com. 23 mars 1965, Gaz. Pal. 1965, 2, 81.

^[56] Desbois, le droit d’auteur, Dalloz, 1978, p. 106

^[57] P. et F. Greffe, op. cit., p. 181 et s.

^[58] TGI Paris, 13 juin 1986, PIBD 1986 III 398; Chambéry, 5 janv. 1982 PIBD 1982 III 69; TGI Paris 30 janv. 1987 PIBD III 372; Paris, 26 mai 1982 D 1985 IR 9 obs. J-J Burst.

^[59] A. Chavanne, J-J. Burst, op. cit., Droit de la propriété industrielle, 4^ème éd., p. 393 et s.

^[60] Cette application est tout à fait absurde; la procédure de constitution d’un droit d’exploiter, cédé sans cession du droit de propriété sur l’œuvre, ne se justifie qu’en raison du droit moral; or, le droit moral n’existe pas en droit des dessins et modèles: et pour cause! Le personnalisme n’a rien à y faire: on protège seulement la nouveauté de la forme. La forme peut être nouvelle sans rien exprimer de personnel (par exemple, une forme produite aléatoirement). Le droit sur le dessin ou le modèle ne consiste qu’en un simple monopole légal approprié. Le modèle contractuel devrait dont être celui de la propriété industrielle: vente du monopole ou licence. Ces amalgames sont révélateurs de incompréhension profonde des mécanismes de la propriété littéraire et artistique par les auteurs de propriété industrielle. Ou pire: de la volonté de les rendre caducs? V. A. Chavanne et J-J. Burst, op. cit., n. 790 et s.; P et F. Greffe, Traité des dessins et des modèles, 4^ème éd., 1988.

^[61] V. supra, n° 61.

^[62] Le divorce entre ces deux approches est manifesté par l’affaire de la chaise Tulip, appréhendée par le copyright; V. A. Portron, La chaise Tulip ou le langage des fleurs: perspectives transatlantiques sur les divergences de la notion d’œuvre entre le droit d’auteur français et le copyright américain, La semaine juridique, entreprise et affaires, n° 18, 6 mai 2021, p. 46.

^[63] C’était le point tranché par l’arrêt Brompton bicycle Ltd du 11 juin 2020, aff. C-833/18: la forme n’est exclue de la protection (en l’occurrence du droit d’auteur) que si elle est exclusivementdictée par la fonction; si elle permet simplement d’accomplir une fonction technique, rien ne s’oppose à ce qu’elle puisse, par ailleurs, être originale. V. A. Portron, Quand l’unité de l’art permet la reconnaissance implicite de la nature intelligible de l’œuvre en droit d’auteur européen, la semaine juridique, entreprise et affaires, n° 41, 8 oct. 2020, p. 49.

^[64] Dans l’arrêt Brompton précité, un brevet (expiré, puisque déposé en 1987) était mêlé à la question de droit d’auteur; le débat n’engageait pas l’application de la législation sur les dessins et modèles, mais à travers la question de la fonctionnalité de la forme, on comprend que la disposition de l’art. 8 du règlement n° 6/2002 s’invitât.

^[65] Tel est le cas, lorsque l’interprétation dénature l’œuvre; ou à l’inverse, lorsque les exigences de la création artistique exigent une altération de l’interprétation (aff. Rostropovitch). Il n’y a pas de hiérarchie stricte, mais logiquement les occasions sont moindres puisqu’une œuvre est passible de multiples interprétations.

^[66] Le producteur peut user de son monopole pour interdire la diffusion de „son phonogramme”, lequel véhicule telle œuvre interprétée par tel interprète; mais son pouvoir ne s’étend pas à l’interdiction de la diffusion de cette œuvre, ni celle de cette interprétation de l’œuvre. Et aurait-il encore ce droit si n’existait plus de l’œuvre interprétée que ce seul enregistrement réalisé par ce producteur?