Le contrôle de proportionnalité in concreto: enjeux et impact de l’expérience française

Studiu publicat în volumul In Honorem Flavius Antoniu Baias. Aparența în drept, tomul I, Ed. Hamangiu, București, 2021, p. 457-468.

Introduction

L’arrêt rendu 4 décembre 2013 par la Première chambre civile la Cour de cassation fit, en France, l’effet d’une bombe^[1]: malgré les prohibition édictée à l’article 161 du code civil, la plus haute juridiction judiciaire française refusait d’annuler le mariage contracté par un homme et l’ex-femme, divorcée, de son fils, au motif que, pour l’épouse, cette sanction aurait revêtu en l’espèce «le caractère d’une ingérence injustifiée dans l’exercice de son droit au respect de sa vie privée et familiale dès lors que cette union, célébrée sans opposition, avait duré plus de vingt ans^[2]».

La polémique qui suivit fut d’autant plus vive que la possibilité ainsi offerte au juge d’écarter une règle de droit dans un cas particulier au motif que l’application normale de cette règle porterait in casu une atteinte dispropor­tionnée aux droits et libertés d’une des parties en présence, remettait en cause un certain nombre de principes qui pour nombre de juristes français étaient élevés au rang de dogmes^[3]. Et comme le contrôle de proportionnalité in concreto était présenté comme une conséquence de l’internationalisation du droit en général et de l’emprise croissante du droit «européen» sur les droits nationaux en particulier, les réactions n’en furent que plus passionnées. De plus, le fait qu’il soit question de droits fondamentaux et de Cour EDH n’était pas de nature à apaiser les esprits…

Face aux critiques et aux procès d’intention, face aussi aux interrogations qui montaient en son sein, la Cour de cassation s’est attachée à «cadrer» le contrôle en construisant une méthode, calquée sur celle de la Cour EDH, et en répartissant les rôles : aux juges du fond la tâche de réaliser le contrôle dans le cadre de leur pouvoir souverain d’appréciation, à la Cour celle d’effectuer, au besoin, un contrôle du contrôle^[4]. Dans l’exercice de cette mission, elle a fait preuve d’une grande prudence, au risque, parfois, de vider le contrôle d’une partie de sa substance, en droit de biens, en procédure civile ou en droit pénal, notamment^[5]. Que si en droit de la famille, elle s’est montrée plus libre^[6], aucune décision, depuis l’arrêt fondateur de 2013, n’a admis la mise à l’écart d’une règle de droit de la famille au motif que son application au cas particulier porterait une atteinte disproportionnée au droit au respect de la vie privée et familiale. Si certains arrêts reprochent aux juges du fond de ne pas s’être livré au contrôle qui leur était demandé^[7], toutes les autres approuvent les juges du fond d’avoir écarté le grief, à l’exception d’un arrêt par laquelle la Cour censure les juges de fond pour avoir retenu, de façon injustifiée selon elle, une telle atteinte^[8].

Huit ans plus tard le contrôle de proportionnalité in casu est entré dans les pratiques. Il constitue une dimension fondamentale de l’office du juge et un axe essentiel de toute réflexion sur la norme de droit. 

Pour bien comprendre l’impact qu’a eu cette véritable révolution sur le droit français (§2), il convient de revenir aux débats qui entourèrent sa consécration (§1).

§1. Le débat

Différents arguments, de nature juridique ou de nature politique, ont été avancés pro et contra dans le cadre d’une polémique parfois virulente.

1.1. Contra

1.1.1. Au regard de la nature et des finalités de la règle de droit

Fondamentalement, il est reproché au contrôle de proportionnalité, en ce qu’il peut conduire à écarter telle ou telle règle de droit dans un cas particulier, de remettre en cause l’unicité de la règle de droit en tant que telle, sa généralité et son caractère impersonnel. 

Parce qu’elle est générale et impersonnelle, parce qu’elle s’applique à tous avec la même force, la règle de droit peut parfois conduire à une solution inéquitable dans un cas particulier. Mais comme le dit l’adage: Dura lex sed lex. Telle est la condition d’une justice qui s’applique à tous de la même façon. Au-delà du principe d’égalité devant la loi, qui est un des fondements de l’Etat de droit, c’est la garantie du respect de la loi, condition de l’ordre social et de la paix civile («Je respecte la loi parce que je sais que la loi vaut pour tous et j’attends en retour que les autres la respectent»), qui est en jeu. 

Or, selon les auteurs hostiles au contrôle de proportionnalité^[9], ne pas appliquer la règle édictée par le législateur dans un cas particulier, parce que les conséquences en seraient excessives dans ce cas particulier, fait perdre à la loi son caractère impersonnel et sa généralité: ne restent plus que des situations particulières, à régler au cas par cas. Est ainsi ouverte la voie à la contestation de la règle («Oui à la règle en général, mais pas pour moi car je suis en cas particulier»), ce qui conduit inéluctablement à remettre en cause son autorité. De plus, si chaque cas est un cas particulier, disparaît toute prévisibilité de la règle, puisque des exceptions seront toujours possibles: dans telle hypothèse, le mariage sera annulé, dans telle autre, il ne le sera pas; dans un cas la destruction de constructions illicitement édifiées sera ordonnée, dans d’autres elle ne le sera pas; tantôt l’occupant illégal sera expulsé, tantôt il ne sera pas etc. 

Est ainsi remise en cause une des fonctions du droit: assurer l’ordre social par des règles applicables à tous qui permettent à chacun de déterminer son comportement. Le contrôle de proportionnalité in concreto serait donc lourd de menace pour l’ordre social en ce qu’il risque de porter atteinte à la confiance du citoyen dans la loi.

En fait, il revient à celui qui est chargé de mettre en œuvre la règle de droit de l’appliquer ou non, selon les circonstances de la cause. Se pose donc le problème du rôle du juge

1.1.2. Au regard du rôle du juge

Dans la tradition française héritée de la Révolution de 1789, le juge est la «bouche de la loi»: en réaction contre les Parlements de l’Ancien régime, les révolutionnaires entendaient ramener le juge à sa fonction première : dire le droit par application de la loi conçue désormais comme l’expression de la volonté générale. Le seul rôle du juge est d’appliquer la loi au besoin en l’interprétant, soit pour en révéler le sens en cas d’obscurité, d’ambiguïté ou d’incomplétude, soit pour l’adapter aux réalités nouvelles. De cette conception découlent en France les sempiternels débats sur la jurisprudence comme source de droit: la jurisprudence ne serait pas une source du droit, elle ne serait qu’une autorité. 

Or avec le contrôle de proportionnalité, juge s’arrogerait le pouvoir d’écarter la loi au cas particulier. Au terme de cette «contrerévolution», on en arriverait vite au juge statuant en équité, avec tous les maux qui, dans la tradition française, sont attachés à une équité vite assimilée à l’arbitraire.

Au-delà des interrogations sur le rôle de la loi dans la société se pose donc une question de nature politique: le contrôle de proportionnalité in concreto remettrait en cause les fondements mêmes de notre système politique

1.1.3. Au regard des fondements de la démocratie

Dans un système démocratique «occidental», la loi, votée par un Parlement démocratiquement élu, est conçue comme l’expression de la volonté générale. Les arbitrages sont parfois difficiles, en matière de droit de propriété ou de bioéthique par exemple. Que le juge s’arroge le pouvoir d’écarter la loi au nom de l’équité (un sentiment ô combien subjectif, personnel et changeant!), remet en cause les fondements même de notre démocratie. Le juge tient son autorité de la loi: il ne peut donc s’arroger le pouvoir de l’écarter, aussi inéquitable que puisse lui paraître la solution qu’elle commande dans un cas particulier.

Cette prise de pouvoir par les juges emporte nécessairement un risque d’arbitraire. Et l’on rejoint les débats sur les dangers d’un «gouvernement des juges».

1.1.4. Au regard des droits fondamentaux et de la souveraineté étatique

Nos systèmes juridiques contemporains, notamment en Europe, tendent à se reconstruire sur les droits fondamentaux. Or, à côté des traditionnelles libertés publiques, est apparue une nouvelle génération de droits aux contours extrêmement flous: les «droits à». Le droit au respect de sa vie privée et familiale, le droit au respect de ses biens, le droit à un procès équitable en sont quelques illustrations particulièrement topiques.

Souvent contenus expressément ou implicitement dans de grands textes internationaux, leur sauvegarde et leur promotion sont assurées par des organes supranationaux qui développent des interprétations parfois très audacieuses, à travers rapports, avertissements, recommandations, et lorsque des organes juridictionnels ont été mis en place, à travers une jurisprudence aussi abondante que floue. Sont visés, au premier, la Cour EDH et son interprétation dynamique (certains diront divinatoire, au sens littéral du terme) des textes de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

Le contrôle de proportionnalité in concreto s’inspirant des principes et des méthodes de la Cour EDH, les critiques formées contre lui rejoignent celles qui sont formulées contre la Cour elle-même: critiques au regard de la souveraineté des Etats dont la loi devraient passer sous les fourches caudines de juges «venus d’ailleurs»; critiques au regard des principes de la démocratie, la loi votée par des organes démocratiquement élus étant «jugée» par des juges dépourvus de toute légitimité démocratique. L’«alliance des prêteurs nationaux et des pontifes de Strasbourg», pour reprendre la formule d’un auteur, constituerait une menace contre la démocratie.

1.2. Pro

Contre ces critiques, largement partagées par la doctrine privatiste française lorsqu’elle se pencha sur le berceau du contrôle de proportionnalité in concreto, ont été développés différents arguments qui tendent à resituer ce contrôle dans son contexte juridique, politique et social.

1.2.1. Contrôle de proportionnalité et justice

Le droit souple est celui qui permet d’assurer in casu une juste balance entre les intérêts en présence. Il est lié à la montée en puissance des droits et libertés de l’individu qui appelle une nouvelle façon de concevoir le droit, moins dogmatique, même si la promotion des droits fondamentaux a aussi la part de dogmatisme. Dogmatisme contre dogmatisme, il s’agit de trouver les voies d’une conciliation entre intérêt général et intérêts particuliers. Certes, les intérêts particuliers ont déjà été pris en compte dans la construction de la règle générale forgée à partir des besoins collectifs qui reflètent au moins partiellement les besoins individuels. Mais ils ont été appréciés en quelque sorte in abstracto (sauf à multiplier les lois catégorielles, voire quasi individuelles, ce qui est une autre façon de ruiner la généralité de la règle). Le contrôle de proportionnalité permet de faire la balance entre intérêt général et intérêts particuliers non plus in abstracto mais in concreto, dans un cas particulier et à partir d’une situation particulière. Il permet au besoin de faire exception à la généralité de la règle sans remettre en cause la règle elle-même. Certes, on dira qu’il n’y a plus de généralité de la règle si elle ne s’applique pas à tous; qu’il n’y a plus d’impérativité de la règle si elle peut être écartée dans un cas particulier; qu’il n’y a plus de prévisibilité de la règle si son application dépend des contingences de l’espèce. Mais dans un système qui a reconnu à l’individu un certain nombre de droits et de libertés fondamentaux et qui entend en garantir le respect in concreto et non plus in abstracto, il peut paraître nécessaire de refaire la balance des intérêts au moment de l’application de la règle, et non plus seulement au moment de son édiction. 

En ce sens, le contrôle de proportionnalité n’est pas un simple avatar de l’équité. Il ne s’agit pas seulement de dire ce qui est juste en mettant en balance des faits et des intérêts, mais de reconnaître les droits de l’individu.

Sans doute correspond-il également à une nouvelle conception du juste et de l’injuste qu’exprime précisément la montée en puissance des droits et libertés de l’individu, et, plus généralement peut-être, l’évolution d’un droit dogmatique, construit sur le modèle d’un droit révélé (la volonté générale remplaçant en quelque sorte, la parole divine), non pas vers un droit purement pragmatique car il ne s’agit pas seulement de trouver dans chaque cas la «bonne solution», mais plutôt vers un droit «éthique» soucieux de trouver le juste équilibre entre les droits et intérêts en présence. 

1.2.2. Contrôle de proportionnalité et démocratie

D’aucuns mettront en relation ce phénomène avec la «crise» de la loi, liée non seulement à la multiplication de règles qui par leur complexité finissent par perdre prise sur le réel, mais aussi à la crise des institutions démocratiques ou, du moins, du modèle démocratique dans lequel la loi, expression de la volonté générale, est édictée par les représentants que la société s’est donnée: nos sociétés seraient en quête d’autres formes de médiation entre l’individuel et le collectif.

Une des formes de cette médiation pourrait, précisément, être le contrôle de proportionnalité, avec comme acteur principal le juge. De fait, seul le juge peut assurer cette mission d’arbitrage puisqu’il s’agit d’intervenir au stade de l’application de la règle, non plus de façon indirecte, en interprétant la règle pour l’appliquer à des faits eux-mêmes «recomposés», mais en mettant directement en balance les droits et intérêts en cause. 

Il est vrai que la principale critique apportée au contrôle de proportionnalité est précisément que celui-ci nierait la démocratie: gouvernement des juges contre souveraineté du peuple, aristocratie contre démocratie. Il ne pourrait, dit-on, qu’accentuer le malaise de nos sociétés en permettant à la caste des juges (qui dans un système tel que le système français seraient, dit-on encore, dépourvus de toute légitimité démocratique), de confisquer le pouvoir et d’imposer leurs vues contre les choix réalisés par le législateur (exécutif ou parlement) mandaté par le peuple souverain. Le danger est bien réel. Mais il faut aussi tenir compte de la crise contemporaine des institutions démocratiques (et dire cela n’est pas, comme on l’entend parfois, prendre le parti de l’aristocratie contre le peuple) et, parallèlement, du besoin social qu’exprime la montée en puissance des droits fondamentaux. 

Donner de la souplesse à la règle de droit à travers le contrôle de proportionnalité permet d’assurer, une plus «juste» régulation des rapports sociaux compte tenu des besoins de sociétés qui ne se contentent plus de vouloir construire le bien commun à travers la prise en compte de la plus grande part possible des intérêts individuels, mais aussi de garantir le bien commun à travers le respect maximal des droits de chaque individu, dans la mesure où ceux-ci ne mettent pas en péril l’intérêt général. Une telle aspiration est peut-être utopique ; peut-être sera-t-elle source de nouvelles crises. Dans l’immédiat, le contrôle de proportionnalité peut être un des modes de gestion des tensions qui montent entre individuel et collectif. 

Dura lex, sed lex dit l’adage bien connu. Mais l’inflexibilité de la règle est-elle socialement supportable aujourd’hui?

1.2.3. Contrôle de proportionnalité et souveraineté

Sous réserve du contrôle de proportionnalité exercé dans son champ de compétence et selon des règles qui lui sont propres par le Conseil d’Etat, la mise en balance des intérêts en présence est actuellement assurée par les juges européens, C.J.U.E. et surtout Cour EDH. Est-il opportun de leur en laisser le monopole? On rejoint là un débat plus général sur les missions de la Cour EDH et sur le principe de subsidiarité. Les critiques adressées à la Cour EDH sont connues: aux attaques liées au respect de la souveraineté ont succédé les arguments dénonçant les atteintes aux principes de la démocratie: en jugeant les lois, la Cour EDH mettrait en cause les arbitrages réalisés par les législateurs nationaux. Des juges qui ne représentent qu’eux-mêmes (ces juges «apatrides» appliquant un droit «venu d’ailleurs»), dicteraient aux peuples des solutions contraires à la volonté générale. 

Confier en amont le contrôle de proportionnalité au juge national pourrait contribuer à un utile rééquilibrage entre sources nationales, européennes et internationales. Serait ainsi renforcée la légitimité de la Cour EDH, en redonnant tout son sens au principe de subsidiarité (cf. les affaires russes sur le SIDA ou les affaires françaises sur la GPA). Pour les juridictions nationales, il ne s’agit pas seulement d’éviter des condamnations qui, dans bien des cas, paraissent inévitables, mais de leur redonner une partie de l’autorité qu’elles ont perdue au profit des instances européennes. En ajoutant au traditionnel contrôle de conventionnalité in abstracto (le contrôle de la règle elle-même), le contrôle de proportionnalité in concreto (le contrôle de l’application de la règle au cas particulier), le juge national affirme dans sa plénitude son rôle de premier gardien des droits et libertés fondamentaux. En sortant du cycle «violation/sanction», il peut désormais engager un dialogue d’égal à égal avec le juge européen. 

Après huit ans de pratique, quel bilan peut-on faire de la mise en œuvre du contrôle de proportionnalité in concreto ?

§2. L’impact

Il n’est pas question de faire ici un bilan d’application proprement dit du contrôle de proportionnalité in concreto, mais de s’interroger sur son impact théorique au regard des grands enjeux mis en lumière par les débats qu’il suscita à sa naissance. Que si le juge français a fait du contrôle de proportionnalité une application à la fois prudente et raisonnée, la plus grande part de son effort portant sur la mise en place d’une «méthode» qui permette aux juges du fond d’exercer leur contrôle et à la Cour de cassation d’exercer le «contrôle du contrôle», cet impact est bien réel. Il a permis d’opérer un certain rééquilibrage du sources nationales et internationales du droit en réaffirmant le principe de subsidiarité (2.1.) dans le cadre d’un dialogue des juges renouvelé (2.2.).

2.1. Le renforcement du principe de subsidiarité

Selon la formule d’un auteur, la subsidiarité serait la « nouvelle frontière » de la protection européenne des droits et libertés fondamentaux^[10]. Pour les Etats, il s’agit de réaffirmer leur place face à la Cour: ils sont les premiers gardiens des droits et libertés garantis par les textes qu’ils ont ratifiés et la Cour n’intervient qu’en seconde ligne, lorsqu’est arguée une violation de ces droits et libertés. La question de la subsidiarité combinée avec celle de marge d’appréciation reconnue aux Etats fut, on le sait, un des principaux enjeux du processus qui aboutit à la signature du Protocole n°15^[11], entré en vigueur le 1^er août 2021. A été ajouté un nouveau considérant au Préambule de la Convention:

«Affirmant qu’il incombe au premier chef aux Hautes Parties contractantes, conformément au principe de subsidiarité́, de garantir le respect des droits et libertés définis dans la présente Convention et ses protocoles, et que, ce faisant, elles jouissent d’une marge d’appréciation, sous le contrôle de la Cour européenne des Droits de l’Homme instituée par la présente Convention».

Le contrôle de proportionnalité in concreto par le juge national contribue à cette «reprise de contrôle» (si l’on ose dire) par les Etats. D’une part, en effet, il permet de «sauver» les règles posées par le législateur national au terme d’arbitrages parfois très discutés, notamment lorsque sont en cause de délicates questions de société. Ainsi, les règles françaises sur la prohibition de l’inceste ou sur l’encadrement des délais permettant de contester ou d’établir une filiation, seront-elles préservées grâce à la souplesse que leur donne la possibilité d’une mise à l’écart par le juge dans l’hypothèse où leur application porterait une atteinte disproportionnée aux droits et intérêts en jeu dans un cas particulier. 

D’autre part, en assumant ce qu’il abandonnait jusque-là à la Cour EDH, le juge national se replace, et replace les autorités nationales dans leur ensemble, au centre du jeu. Le contrôle de proportionnalité in casu permet de sortir cycle violation/sanction qui plaçait le juge français dans une situation de sujétion relative vis-à-vis du juge européen et pouvait être source de frustration, notamment lorsqu’au vu de la jurisprudence de la Cour EDH, l’application stricte de la règle nationale ne pouvait qu’entraîner une condamnation de la France: en quelque sorte, le juge français devant attendre, l’arme au pied, les tirs de la Cour EDH. Le juge français affirme désormais sa place de premier juge de la Conv. EDH. 

La Cour EDH semble l’y encourager. Dans une affaire Charon et Merle-Montet c. France^[12], deux femmes mariées se plaignaient de ce qu’à l’époque, le droit français réservait l’assistance médicale à la procréation aux couples hétérosexuels, mariés ou non mariés. Jugeant inutile, au vu de la lettre et de l’esprit d’une règle qui venait d’être validée par le Conseil constitutionnel à l’occasion du contrôle de la loi ouvrant le mariage et l’adoption aux couples de personnes de même sexe^[13], de contester devant les juges français le refus qui leur avait été opposé par les équipes médicales, les deux épouses portèrent directement l’affaire devant la Cour EDH, en invoquant une violation des articles 8 et 14 de la Conv. EDH. Le Gouvernement français opposa le non-épuisement des voies de recours en arguant de l’existence du contrôle de proportionnalité par les juridictions françaises. 

Selon la Cour EDH: «l’obligation d’épuiser préalablement les voies de recours internes vise, entre autre, à donner aux États membres la possibilité de redresser la situation qui fait l’objet de la requête avant de devoir répondre de leurs actes devant un organisme international. Ce principe revêt une importance particulière s’agissant de griefs tirés de l’article 8, que cet article soit pris isolément ou combiné avec l’article 14. Il est en effet primordial lorsque la Cour aborde la question complexe et délicate de la balance à opérer entre les droits et intérêts en jeu dans le cadre de l’application de cette disposition que cette balance ait préalablement été faite par les juridictions internes, celles-ci étant en principe mieux placées pour le faire». 

En l’espèce, il s’agissait du contrôle de proportionnalité réalisé par le juge administratif, mais la réponse serait la même pour le juge judiciaire^[14].

La voie est ainsi ouverte à un rééquilibrage des rôles respectifs du juge européen et des juges nationaux: il appartient au juge national d’exercer ses pouvoirs dans leur plénitude ; quant au juge européen, il lui revient de suppléer les carences du juge national, soit que celui-ci n’ait pas exercé son contrôle, soit qu’il l’ait mal exercé. 

Mais parce que son rôle est second, subsidiaire, au plein sens du terme, la façon, pour la Cour EDH d’exercer son contrôle devrait changer. D’autant qu’il s’agira le plus souvent d’exercer un «contrôle du contrôle du contrôle». Comme on l’a souligné en effet, le contrôle de proportionnalité in casu appartient aux juges du fond, la Cour de cassation effectuant seulement un contrôle du contrôle. La Cour EDH aura donc pour mission de contrôler la façon dont le juge national a contrôlé la façon dont le juge du fond a réalisé le contrôle de proportionnalité in casu. Plutôt que de refaire un contrôle dans son ensemble, ce qui serait peu compatible avec le principe de subsidiarité, on peut supposer que la Cour se contente d’un contrôle allégé, la Cour EDH vérifiant que le contrôle a bien eu lieu, qu’il a été fait correctement, dans le respect du droit à un procès équitable et dans le cadre d’un raisonnement reprenant l’ensemble des étapes qu’aurait suivies la Cour elle-même, que l’ensemble des intérêts en jeu ont été pris en compte et que les conclusions auxquelles sont parvenus les juges nationaux sont sinon justes, du moins «raisonnables». Dans cette dernière hypothèse, la Cour EDH ne sanctionnerait les décisions rendues par les juges nationaux que si ces derniers ont commis ce que l’on a pu appeler dans d’autres domaines et avec d’autres connotations, «une erreur manifeste d’appréciation». S’agissant d’un contrôle du contrôle du contrôle, il se pourrait même que le contrôle soit encore plus restreint et se réduise à cette dernière étape: celle de l’erreur manifeste d’appréciation.

Faute de ce self restraint, on en arriverait très vite à la pire des situations, i.e. celle où l’appréciation de la proportionnalité par le juge de Strasbourg s’opposerait à celle qui a été effectuée par le juge national. Le risque existe, et, à certains égards, il n’a rien que de très naturel en ce qu’il découle des fonctions mêmes assignées à la Cour EDH. Mais il doit rester exceptionnel si l’on ne veut pas remettre en cause l’ensemble du système. En prenant en considération les avis du juge national, compte tenu des contraintes qui sont les siennes dans le cadre du système juridique au nom duquel il dit le droit, la Cour EDH ne ferait d’ailleurs que mettre en pratique le dialogue des juges qu’elle appelle de ses vœux. 

2.2. Le renouvellement du dialogue des juges

Parce que l’on sort, avec le contrôle de proportionnalité, du cycle violation/sanction, le dialogue entre juge national et juge européen, peut se développer sur des bases nouvelles. Certes, la Cour EDH garde le dernier mot, comme pour cet autre instrument de dialogue que constitue la procédure d’avis, mise en place, au lendemain également du processus de Brighton, par la Protocole n°16^[15] et très vite inaugurée par la Cour de cassation française à propos des affaires de mères porteuses^[16]. Le dialogue n’en est pas moins plus égalitaire, le contrôle et une éventuelle censure pouvant apparaître comme une forme «d’accompagnement», par la Cour EDH, du juge national dans sa mission de gardien des droits et libertés garantis par la Cour EDH. 

Quelques arrêts, sur des questions particulièrement sensibles, témoignent de cette volonté de dialogue dans le cadre du contrôle de proportionnalité. Ainsi, dans son arrêt de Grande chambre Campenelli et Paradiso contre Italie, du 24 janvier 2017^[17], la Cour envoie-t-elle un triple message aux Etats et aux particuliers. Prenant le contrepied d’un arrêt de chambre très controversé, elle procède à un triple cadrage: cadrage de l’interprétation de l’article 8 qui, à bien des égards, est le symbole du dynamisme interprétatif de la Cour, cadrage des rôles respectifs de la Cour et des Etats avec la réaffirmation du principe de subsidiarité et de l’importance des intérêts publics dans la balance des droits et intérêts en présence, cadrage du comportement des particuliers: la Cour n’est pas là pour valider a posteriori des situations qui auraient été constituées en violation des règles essentielles du système juridique dont ressortissent les intéressés. 

De même, dans l’arrêt Babiarz c. Pologne^[18], la Cour refuse-t-elle de franchir le pas symbolique de la reconnaissance d’un droit au divorce, alors que l’usage de ses instruments de raisonnement les plus classiques (notamment l’existence d’un quasi consensus entre Etats) et que les circonstances de la cause, notamment de souci de protéger les droits de l’«autre famille», semblaient faire pencher la balance en ce sens: elle préfère valider le contrôle de proportionnalité auquel s’était livré en l’espèce le juge polonais, aussi discutable qu’en soient ses conclusions. 

Conclusion

Assurément, la voie du dialogue est la voie de la raison. L’instauration d’une sorte de subsidiarité/complé­mentarité dans le cadre d’un rééquilibrage global des rapports entre juge européen et juges nationaux, permettrait à la fois d’éviter une explosion du système et d’assurer une meilleure protection des droits et libertés fondamentaux. 

Certes ce dialogue peut lui-même être de source de déséquilibres s’il se fait en quelque sorte «par-dessus la tête» des législateurs nationaux. Ce serait en effet confirmer les craintes de ceux pour qui le contrôle du respect des droits et libertés fondamentaux est utilisé par les juges comme un instrument de prise du pouvoir: le juge national, s’appuyant sur le juge international, s’arrogerait le pouvoir de «juger» la loi, en la censurant ou en refusant de l’appliquer dans un cas particulier. On pourrait même imaginer un juge national qui pour contrer tel ou tel projet législatif se saisirait d’une affaire afin d’obtenir une décision ou un avis de la Cour EDH qui, par les principes posés, contraindrait le législateur national à battre en retraite ou qui, au contraire, tenterait de lui forcer la main en l’obligeant à prendre position sur une question sensible, comme le mariage entre personnes de même sexe. N’y aurait-il pas un risque pour la démocratie? Mais le pire danger pour la démocratie n’est-il pas, comme le laissent pressentir les actes de tel ou tel gouvernement à tendance autoritaire, de vouloir contrôler le juge lorsque celui-ci remplit son rôle de garant des droits et libertés fondamentaux en s’opposant si besoin aux choix de la majorité politique du moment? Ne sont-ce pas de telles pratiques qui, de critiques contre les juges nationaux à des attaques contre les juges européens, risquent de remettre en cause le fondement même de l’Etat de droit? Reste au juge à faire preuve de modération dans l’exercice de son pouvoir: qu’il s’agisse du juge national ou du juge européen, l’importance même de la mission qui lui appartient aujourd’hui appelle le juge à l’humilité. 

Notes infrapaginales

^[1] Civ. 1^ère, 4 décembre 2013, n° 12-26006.

^[2] Rappr. Cour EDH, 5 septembre 2005, B.L. c. Royaume-Uni, req. n° 36536/02

^[3] Sur cette polémique, cf. not. B. Louvel, Pour exercer pleinement son office de Cour suprême, la Cour de cassation doit adapter ses modes de contrôle, J.C.P. 2015. 1122, P. Jestaz, J.-P. Marguénaud et C. Jamin, Révolution tranquille à la Cour de cassation, D. 2014. 2061, F. Chénedé, Contre-révolution tranquille à la Cour de cassation, D. 2016. 796.

^[4] Cf. le Memento du contrôle de conventionnalité au regard de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, élaboré par la Commission de mise en œuvre de la réforme de le Cour de cassation et mis à la disposition des magistrats et le Rapport sur le contrôle de proportionnalité, décembre 2020. 

^[5] Cf. not. en matière d’empiètement sur le terrain d’autrui, Cf. Civ. 3^ème 17 mai 2018, n° 1615792: s’appuyant sur l’article 544 («La propriété est le droit de jouir et disposer des choses de la manière la plus absolue…») et 545 du code civil, l’article 17 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen et l’article 1^er du Protocole additionnel n° 1 de la Conv. EDH (droit au respect de ses biens), la Cour affirme que «l’expulsion et la démolition étant les seules mesures de nature à permettre au propriétaire de recouvrer la plénitude de son droit sur le bien, l’ingérence qui en résulte ne saurait être disproportionnée eu égard à la gravité de l’atteinte portée au droit de propriété». Sur le domaine restreint du contrôle de proportionnalité in casu en procédure civile et son encadrement en matière pénale, cf. le Rapport sur le contrôle de proportionnalité, préc. Rappr., en matière d’expulsion, Civ. 3^ème 22 octobre 2015, n° 14-11776 et 14-21515.

^[6] Cf. not. les arrêts relatifs aux délais pour agir en établissement ou en contestation de paternité ou à la transcription des actes de naissance des enfants nés d’une gestation pour autrui pratiquée à l’étranger, sur lesquels, cf. H. Fulchiron, Le contrôle de proportionnalité et le droit de la famille, à par.

^[7] Cf. par exemple, en matière de délai pour agir en contestation de paternité, Civ. 1^ère 10 juin 2015, n° 14-20790.

^[8] Cf. Civ. 1^ère 14 octobre 2020, n° 19-15783.

^[9] Cf. not. F. Chénedé, Contre révolution tranquille à la Cour de cassation, art. préc. 

^[10] La subsidiarité, «nouvelle frontière» de la Cour européenne des droits de l’homme. À propos des Protocoles 15 et 16 à la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, J.C.P. 2013, 1912 s. 

^[11] Protocole n° 15 portant amendement à la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, juin 2013. 

^[12] Déc. du 16 janvier 2018, req. n° 22612/15.

^[13] Cons. const., déc. n^o 669 du 17 mai 2013.

^[14] En l’espèce, le Gouvernement invoquait le contrôle de proportionnalité réalisé par le Conseil d’Etat dans une affaire Gonzalez-Gomez (Ass. cont. 31 mai 2016 n° 396848): le juge administratif avait autorisé, au vu des circonstances de l’espèce, que les gamètes du mari décédé soient exportés en Espagne afin que sa veuve puisse faire pratiquer dans ce pays une insémination artificielle alors que le droit français interdit toute assistance médicale à la procréation post mortem.

^[15] Protocole n° 16, à la Convention de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales, octobre 2013.

^[16] Assemblée plénière, 5 octobre 2018, n° 18-19053, Cour EDH, avis consultatif, 10 avril 2019, n° P16-2018-001 et, au lendemain de cet avis, Assemblée plénière, 2019, 4 octobre 2019, 10-19.053, Civ. 1^ère, 18 décembre 2019, n°18-14751 (pour l’AMP) et 18-11815 et 18-14751 (pour la GPA). Sur cette «saga française», cf., par exemple, Ph. Malaurie et H. Fulchiron, Droit de la famille, Lextenso, 7^ème éd., n° 1104, 2020 et ref. cit.

^[17] Cour EDH, Grde ch. 24 janvier 2017, n° 25358/12.

^[18] Cour EDH, 10 janvier 2017, n° 1955/10.