Les caractéristiques des actions judiciaires en suppression de clauses abusives

Studiu publicat în volumul In Honorem Flavius Antoniu Baias. Aparența în drept, tomul III, Ed. Hamangiu, 2021, p. 849-868.

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L’élimination des clauses abusives est susceptible d’emprunter deux voies: l’une a posteriori consistant dans la possibilité pour un consommateur d’invoquer le caractère abusif d’une clause, à l’occasion d’un litige l’opposant à son cocontractant professionnel l’autre préventive, passe par l’action collective des associations de consommateurs. Même si le législateur souhaite que les litiges de droit de la consommation soient réglés par des procédés non judiciaires, le recours au juge demeure indispensable en cette matière. Les actions en justice présentent en droit de la consommation deux particularités.

La première particularité est que l’on retrouve au plan procédural le principe de l’infériorité du consommateur face au professionnel. Pour cette raison, de nombreuses règles procédurales sont infléchies dans le but de ne pas entraver l’action du consommateur. En France, les procédures sont souvent sans représentation obligatoire, puisqu’une majorité d’entre elles se déroulent devant le juge d’instance ou le juge de proximité. Ce phénomène n’a pas que des avantages. Le consommateur, non assisté, alors que le professionnel le sera toujours, risque de ne pas connaître les principes essentiels de la procédure civile, par exemple celui du contradictoire et il risque d’être tenté, dans le but de faire un effet de surprise, de sortir lors de l’audience une pièce essentielle pour le litige. Si le juge applique, comme il doit le faire, les règles de procédure, cela aura souvent pour conséquence de rejeter la prétention du consommateur qui était pourtant fondée.

La seconde particularité tient à ce que, à côté des actions individuelles des consommateurs pour la défense de leur intérêt personnel, il existe des actions fondées sur l’intérêt collectif des consommateurs qui peuvent présenter des aspects préventifs et conduire à des solutions novatrices pour une collectivité de consommateurs.

Dans les litiges nationaux il existe parfois un certain particularisme dans la solution des litiges de consommation concernant les clauses abusives. Pour cette raison, en vue d’identifier les modalités de lutte contre les clauses abusives, il est important de s’interroger, tant en France, qu’en Moldova, les caractéristiques de l’action en suppression des clauses abusives et relativement à la portée de l’action.

En ce qui concerne les caractéristiques de l’action en suppression, habituellement, la nature de l’action en suppression des clauses abusives dans un contrat de consommation est caractérisé par trois aspects importants, et notamment: la nullité, le délai pour agir et la compétence juridictionnelle.

§1. L’action en nullité

Dans la doctrine française, les auteurs expriment des opinions différentes sur la nullité des clauses abusives dans les contrats déjà conclus. Ainsi, il y a deux positions: les uns ne font pas aucune différence entre clause nulle et clause réputée non écrite^[1], mais les autres soutiennent la position qu’il ne faut pas confondre clause réputée non écrite et clause nulle^[2]. En résultat, dans la doctrine et dans la jurisprudence il se crée une confusion juridique sur la sanction des clauses abusives. Le juge, ensuite, contribue à cette impression de confusion lorsqu’en l’absence de tout fondement textuel il affirme que telle clause doit être réputée non écrite. Enfin, les parties contractantes ne sont pas indifférentes à ce qui peut légitimement apparaître comme une mode^[3], en prévoyant, par exemple, dans leurs conditions générales de vente ou d’achat, que toute clause non conforme à celles-ci sera considérée comme non écrite^[4].

Dans cette incertitude, nous soutenons que nullité et éradication^[5] participent de la même intention: supprimer une stipulation contractuelle contraire à une norme impérative. Mais c’est avec la même certitude que l’on perçoit que la différence de formulation n’est pas juridiquement neutre. La nullité est une technique juridique d’anéantissement d’un acte à la suite de sa critique, l’annulation devant conduire à la destruction de l’apparence et des effets induits par l’acte condamné. Réputer une clause non écrite correspond à une autre technique qui est celle de la fiction^[6]: la clause réellement écrite n’est pas écrite. Elle est inexistante^[7].

Si la solution en droit français prescrit que la clause abusive doit rester non écrite et donc rétroactivement effacée du contrat, elle s’explique en grande partie par la volonté du législateur de défendre le faible contre le fort^[8]. Il faut comprendre que l’intérêt du faible n’est sûrement pas dans l’annulation du contrat^[9]. On ruinerait l’essence même de la protection du plus faible, car une telle sanction reviendrait à engager le professionnel à rien. La victime de la clause abusive n’aurait effectivement pas le bien escompté et le fautif ne se trouverait pas puni.

Il pourrait ainsi continuer à insérer des clauses qui excessivement l’avantagerait puisqu’il ne serait de toute manière pas engagée. La victime serait toujours victime et le professionnel serait le grand gagnant… En bref, la raison du plus fort gagnerait encore. Au demeurant, une telle situation tuerait tout espoir d’actions en suppression de clauses abusives par le consommateur dans les contrats de consommation. Il est utile de rappeler à cet égard que ces contrats sont essentiellement à prendre ou à laisser… ce qui veut dire que le consommateur n’a pas le choix.

Par voie de conséquence, c’est une sanction différente qui s’est imposée sous la loi de 1978 et continue de s’imposer sous la loi de 1995. Aujourd’hui, la sanction de la clause abusive est de considérer qu’elle n’a jamais été stipulée. Le contrat survivant au caractère abusif d’une ou plusieurs clauses, le consommateur ne sera pas lésé en continuant à retirer les avantages qu’il escomptait alors que le professionnel perdra l’avantage illégitime qu’il avait réussi à imposer. La finalité de la sanction du réputé non écrit consiste à sanctionner seulement l’auteur de l’abus.

C’est toujours d’ailleurs dans un sens de protection de la victime de la clause abusive, il est effectivement prévu, en droit communautaire, la disparition du contrat à titre exceptionnel, c’est-à-dire si la clause est indispensable à l’existence même du contrat.

Autrement dit, réputer non écrite la clause abusive obéit à une conception moderne de la police du contrat. Pour preuve, la Cour de cassation dans l’arrêt Chronopost^[10] retient la même sanction qu’en droit des clauses abusives. La clause n’est pas ainsi purement nulle, elle est censée n’avoir jamais existé. Or en application de la théorie de la cause, fondement de l’arrêt, la clause jugée essentielle devait entrainer la nullité du contrat. Surtout, c’est reconnaître la force de l’attraction du droit de la consommation sur le droit commun. La clause déclarée irrégulière est donc effacée du contrat.

L’audace du législateur aura été de retenir dans la loi n° 78-23 du 10 janvier 1978 une sanction particulièrement efficace contre la clause abusive à savoir que la clause était réputée non écrite. Quant au droit européen, la directive du 5 avril 1993 impose l’inefficacité de la clause abusive. Elle ajoute que le contrat restera contraignant pour les parties selon les mêmes termes, s’il peut subsister sans les clauses abusives^[11].

Finalement, la loi n° 95-96 du 1er février 1995 réaffirme la sanction édictée par la loi de 1978 et se conformant à la directive prévoit que «le contrat restera applicable dans toutes ses dispositions autres que celles jugées abusives s’il peut subsister sans lesdites clauses»^[12]. On pourrait en rester là si le problème de la sanction n’était pas si complexe.

L’article L. 132-1, alinéa 6 du Code de la consommation prévoit que «les clauses abusives sont réputées non écrites». Cette norme est toutefois limitée à la clause, lorsque le contrat peut subsister sans elle^[13]. Cette sanction apparaît parfaitement adaptée: elle va dans le sens de l’intérêt du consommateur qui entend la plupart du temps maintenir le contrat; elle sanctionne le professionnel qui sera obligé de l’exécuter. En même temps elle est insuffisante pour lutter de façon efficace contre les pratiques des professionnels. En effet, d’une part, elle suppose que le litige entre professionnel et consommateur soit porté devant un juge, ce qui n’est pas toujours le cas. D’autre part, la décision du juge n’a sur ce point que l’effet relatif de la chose jugée. De sorte que le professionnel pourra toujours la maintenir dans ses modèles de contrats, en comptant sur l’ignorance des autres consommateurs. À noter que certains juges ordonnent parfois la publication du jugement ayant déclaré la clause abusive, ce qui est un moyen de faire connaître la décision mais aussi sans doute, un moyen de dissuasion par la contre-publicité qu’il constitue pour le professionnel^[14]. Pour plus d’efficacité, cette première voie devait donc être complétée.

La clause réputée non écrite a aujourd’hui conquis de manière indiscutable son droit de cité dans le domaine du droit des contrats. Plus qu’une simple sanction, elle participe à une forme d’interventionnisme positif plus ou moins étendu, destiné à limiter la liberté des parties et à influer sensiblement sur le contenu du contrat^[15] dans un but d’intérêt général. Réputer une clause non écrite procède d’une volonté délibérée^[16] de faire respecter une norme afin de garantir un minimum de sécurité contractuelle^[17]. La clause illicite est «tenue pour», considérée comme^[18] n’ayant jamais été stipulée.

On rencontre en droit étranger parmi diverses solutions des systèmes comparables mais non similaires au système français. Selon le paragraphe 139 du BGB en droit allemand, «lorsqu’une partie d’un acte juridique est nulle, l’acte tout entier est nul à moins qu’il n’y ait lieu d’admettre que, sans la partie nulle, il aurait été cependant conclu». Cette preuve incombe naturellement à celui qui demande le maintien du contrat amputé de la clause irrégulière^[19]. De manière très proche, selon l’article 1419-1 du Code civil italien, «la nullité d’une clause emporte celle du contrat tout entier, s’il apparaît que les contractants ne l’auraient pas conclu sans la partie de son contenu entachée de nullité». A l’inverse, l’article 20, alinéa 2, du Code suisse des obligations énonce: «Si le contrat n’est vicié que dans certaines de ses clauses, ces dernières sont seules frappées de nullité à moins qu’il n’y ait lieu d’admettre que le contrat n’aurait pas été conclu sans elles^[20]. En droit moldave, l’article 4 de la loi sur les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs dispose que «les clauses abusives insérées dans un contrat de consommation se considèrent nulles au moment de la conclusion du contrat», mais on ne se prononce pas sur la nullité du contrat.

Le détour par le droit comparé met en exergue des nuances sensibles quant à l’incidence d’une clause nulle — partie d’un tout — sur le contrat — le tout^[21]. Il donne aussi l’occasion de souligner l’intérêt de cette étude consacrée à l’éclosion du concept français de la clause réputée non écrite.

La qualification de la nullité d’une clause abusive. Selon la formule empruntée à V. Cottereau, lorsqu’une clause doit être écartée, il est effectivement tentant de raisonner en termes de nullité relative et partielle^[22]. Pour cette dernière acception, la nullité partielle – limitée en principe à la clause – apparaît plus sévère puisqu’elle maintient le contrat dans des termes qui seront évidemment moins avantageux pour le professionnel. La nullité totale du contrat n’est cependant pas exclue et pourra être prononcée s’il existe une indivisibilité objective, c’est-à-dire si le contrat n’a plus objectivement de sens à la disparition de la clause abusive^[23].

Pour l’heure même si on retient la qualification de la nullité, à notre connaissance il n’y a pas eu de nullité totale des contrats, comportant une ou plusieurs clauses abusives, prononcée par les juges^[24]. Il serait vain de croire que tout intéressé puisse invoquer le droit de critique permettant de méconnaître la clause abusive. La législation sur les clauses abusives ne protège que le faible et ce serait un véritable détournement de la loi si le professionnel pouvait tirer profit de l’annulation partielle du contrat. Enfin, nous ne reviendrons pas sur l’office du juge car nous pensons toujours que le juge doit pouvoir relever d’office le caractère abusif d’une clause en respectant le principe du contradictoire.

Tout d’abord, il faut faire un sort à d’autres théories connues que sont la caducité, l’inopposabilité ou l’inexistence. La caducité a pour objet de sanctionner la portée d’un élément essentiel à la validité du contrat. On s’aperçoit que cette sanction ne se déclenche que par l’accomplissement d’un événement postérieur à la formation du contrat. C’est dans un sens inverse que doit se comprendre la clause réputée non écrite car la fiction opérée par cette sanction se perçoit dès la naissance du contrat… C’est considérer, en effet, que «la clause réellement écrite n’est pas écrite»^[25].

De même, l’inopposabilité ne peut expliquer la clause réputée non écrite car l’acte inopposable aux seuls tiers restes valables entre les parties. Or, réputer non écrite une clause protège la partie lésée. Quant à l’inexistence^[26], la différence avec la sanction de la clause abusive est de degré. L’acte déclaré inexistant est justifié par l’absence d’un élément substantiel à sa formation. On mesure ainsi que la clause réputée non écrite puisse obéir à une fiction consistant à déclarer que ladite clause pourtant initialement écrite n’a jamais existé. Au demeurant, l’inexistence atteint l’acte dans son entier dans la mesure où il manque un élément essentiel à sa formation alors que la sanction en matière de droit des clauses abusives prévoit que seule la clause irrégulière est effacée du contrat.

Pourtant, la doctrine, majoritairement^[27], se fonde sur la nullité partielle et relative pour expliquer la sanction de la clause abusive. Elle fait comme si la formulation linguistique – clause réputée non écrite – n’était qu’une forme de coquetterie de la part du législateur et devait par voie de conséquence se confondre avec la clause nulle.

En d’autres termes, l’explication de la sanction de la clause abusive par la fiction juridique correspond le mieux à l’objectif d’équilibre contractuel voulu par le législateur. Cet équilibre s’appuie sur une sanction nécessairement particulière qui prive la clause abusive jugée alors non conforme à la norme d’ordre public non seulement d’efficacité mais également d’existence. Pour reprendre l’expression du professeur Kullmann, «la clause abusive réputée non écrite (…) est placée hors de l’aire contractuelle». Elle constitue enfin une façon moderne de maintenir le lien contractuel en supprimant les clauses anormales, ce qui permet, à notre avis, une transformation du droit commun^[28].

Nous avons vu effectivement que le contractant qui a la paternité de la clause abusive, soit le professionnel, ne peut revendiquer le caractère abusif d’une clause dont il est le rédacteur. C’est ce qu’exprime le professeur Ghestin en écrivant que «… si une règle impérative vise à protéger l’une des parties contre l’autre, il semble difficile d’ouvrir à cette dernière l’action en annulation. Seule la partie protégée, par exemple le salarié ou le consommateur, peut se plaindre de la violation des règles qui assureraient cette protection»^[29]. Cette solution est la même pour la sanction de la clause abusive.

A l’occasion de la transposition de l’art. 6(1) de la Directive 93/13, la République de Moldova a décidé d’opter ou de conserver le principe de la nullité absolue. Ainsi, une clause contractuelle considérée comme abusive sera automatiquement nulle, même si en France et au Luxembourg, les clauses abusives sont considérées respectivement comme non existantes ou non écrites. Mise à part la formulation et le recours à une fiction juridique, aucune différence pratique entre la nullité et la non-existence ne sont à signaler.

§2. Le délai pour agir

Le délai pour agir se définit comme la libération d’un débiteur du fait de l’écoulement du temps et de l’inaction du créancier. Selon l’article L. 110-4 du Code de commerce, «les obligations nées à l’occasion de leur commerce entre commerçants ou entre commerçants et non-commerçants se prescrivent par cinq ans si elles ne sont pas soumises à des prescriptions spéciales plus courtes». Ces règles de prescription pourraient être raccourcies par une stipulation contractuelle. Mais elle ne doit pas avoir pour conséquence d’empêcher une partie de faire valoir ses droits^[30].

Le droit de la consommation prévoit assez souvent des prescriptions relativement courtes en certaines matières^[31]. Ce raccourcissement du délai pour agir est parfois utilisé pour le législateur pour favoriser le consommateur en le libérant assez rapidement de ses obligations. Le meilleur exemple de ce phénomène est donné par l’article L. 311-52 du Code de la consommation^[32], dans le domaine des opérations de crédit.

Selon cette disposition «les actions engagées devant lui (le tribunal d’instance) à l’occasion de la défaillance de l’emprunteur doivent être formées dans les deux ans de l’événement qui leur a donné naissance à peine de forclusion»^[33]. Cette disposition a pour fonction d’éviter que les arriérés ne s’accumulent et que l’emprunteur ne tombe dans une situation d’insolvabilité totale. Cette justification part d’un postulat qui paraît discutable, à savoir que les établissements de crédit prêteurs auraient intérêt à laisser s’accumuler des arriérés productifs d’intérêts. Mais ce faisant, ils accentueraient le risque de ne pas pouvoir recouvrer leurs créances sur des débiteurs qui connaissent des difficultés financières. Ils n’ont pas intérêt à laisser se développer une spirale de l’endettement qui débouche quasi nécessairement sur un surendettement^[34].

Selon l’article 122 du Code de procédure civile, «constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d’agir, tel le défaut de qualité, le défaut d’intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée».

Cette privation d’agir n’est pas contraire au droit d’action prévu par la Convention européenne des droits de l’homme. Selon la Cour européenne, «ces limitations ne sauraient restreindre l’accès ouvert à un justiciable de manière ou à un point tels que son droit à un tribunal s’en trouve atteint dans sa substance même. En outre, les limitations appliquées ne se concilient avec l’article 6 §1 que si elles poursuivent un but légitime et s’il existe un rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé»^[35].

Malgré tout, ces délais de prescription ont pour conséquences de souvent limiter certaines possibilités de médiation ou de conciliation, puisque celles-ci n’emportent pas toujours interruption ou suspension du délai de prescription. Ce recours à un mode alternatif de règlement des litiges peut conduire d’ailleurs à des situations inacceptables au plan des principes, dans l’hypothèse où l’une des parties se sert de manière artificielle de ce procédé pour faire prescrire un délai^[36].

Si on accorde quelque crédit à la sanction autonome de la clause abusive, elle a l’énorme avantage de résoudre le problème de la prescriptibilité de l’action. D’une manière générale, le caractère abusif d’une clause ne se révèle au consommateur qu’au moment de son exécution. Il vaut mieux se poser la question de savoir si l’écoulement du temps est de nature à éteindre l’action. C’est tout l’intérêt de la construction de la théorie de l’effacement qui met en lumière l’autonomie de la sanction de la clause abusive. Dès que l’on raisonne en termes de nullité, le sort de l’action et non plus de la clause abusive est subordonné au mécanisme de la prescription. Ce mécanisme fait alors appel à la détermination du point de départ de la prescription, véritable nid de difficultés et de discussions, et de l’éventuelle question de la confirmation de la clause abusive par un consommateur s’il n’agit pas en suppression de celle-ci et ce, conformément à l’article 1338 du Code civil.

La clause réputée non écrite n’obéit pas à la prescription. A vrai dire l’imprescriptibilité de l’action en suppression de la clause abusive s’explique essentiellement par l’objectif poursuivi par le législateur qui ordonne l’éradication de clauses dans un contrat de consommation fondamentalement incompatible avec la justice contractuelle. Dès lors la non-conformité avec cette norme d’ordre public, caractéristique de la clause abusive impose qu’une telle clause soit privée d’effet et que le consommateur puisse à tout moment la relever^[37]. La question de la prescription devrait ainsi se retrouver seulement au stade de l’action consécutive à celle de l’effacement par le juge de la clause abusive, action qui peut par exemple porter sur une restitution ou une réparation^[38]. Il reste à tirer les conséquences de la suppression de la clause abusive.

Dès lors qu’une action est nécessaire en vue d’éradiquer une clause abusive, le mécanisme de la prescription a vocation à s’appliquer. En conséquence, le problème de la prescription surgit du fait que l’action en nullité est indispensable pour faire tomber l’apparence de la clause illicite^[39]. Si cette action est prescrite, il ne peut y avoir de demande de restitution. A son égard, l’art. 2262 du Code civil ne trouve aucune prise. Dans ces conditions, comment aborder le problème de l’imprescriptibilité de l’action visant à faire déclarer une clause non écrite? Ce caractère est reconnu par plusieurs auteurs qui, soit visent ce type de clause^[40], soit envisagent le véritable défaut de consentement, ce qui correspond à la substance de la fiction légale analysée^[41]. C’est à nouveau l’objet même de la demande qui gouverne la réponse.

Si le demandeur se prévaut de la clause pour en réclamer l’exécution, le défendeur s’appuiera, lui, sur le contrat dont le juge ne pourra que constater qu’il est amputé de la clause en vertu de la fiction légale. Le demandeur ne saurait en effet fonder sa prétention sur une quelconque apparence, contrairement à ce qu’il serait en droit de faire si la clause était déclarée nulle par la loi. La solution s’impose, en dehors même de l’applicabilité de la règle quae temporalia sunt ad agendum, perpetua sunt ad excipiendum^[42].

Si l’action est engagée à l’occasion d’une clause, certes exécutée, mais réputée non écrite par la loi, il est demandé au juge d’apprécier les comportements réciproques des parties au regard d’un contrat dans lequel ne figure pas cette clause, celle-ci n’ayant, du fait même de la fiction, strictement aucune apparence, à l’inverse de la clause nulle. Un problème de prescription peut alors se poser, mais uniquement en ce qui a trait à l’action en restitution.

En quelque sorte, la clause réputée non écrite est transparente lorsqu’il s’agit d’apprécier la prescription de l’action. Il est donc difficile de parler d’imprescriptibilité à propos de l’action visant à faire déclarer non écrite une clause puisque cette action n’a pas de raison d’être^[43]. Mieux vaut se cantonner à la seule prescription de l’action qui a pour objet de rectifier les effets de l’exécution de la clause^[44].

§3. La compétence juridictionnelle

L’enjeu souvent faible des litiges sur les clauses abusives ainsi que leur multiplication croissante ont toutefois amené le législateur à concevoir des organes mieux adaptés pour leur résolution. Parfois, la protection offerte par les organismes administratifs est insuffisante et ne donne pas le résultat attendu par le consommateur, afin que celui-ci recoure à la justice, et notamment aux juridictions compétentes. Il faut mentionner que malgré la spécificité des relations de consommation, il n’existe, ni en France ni en République de Moldova, de juridictions désignées exclusivement pour la résolution des litiges de la consommation ou des «petites affaires»^[45].

En France, du fait de l’existence d’un litige de consommation, trois grandes catégories de juridictions peuvent avoir compétence. Le consommateur a toujours la possibilité d’actionner en justice le professionnel pour l’insertion des clauses abusives dans le contrat de consommation.

L’essentiel du contentieux concerne les juridictions civiles. La compétence rationae loci ne pose pas véritablement de difficultés. Selon l’art. L. 141-5 du Code de la consommation «le consommateur peut saisir à son choix, outre l’une des juridictions territorialement compétentes en vertu du code de procédure civile, la juridiction du lieu où il demeurait au moment de la conclusion du contrat ou de la survenance du fait dommageable». Le Code de procédure civile prévoit en matière contractuelle la compétence du tribunal du domicile du défendeur ou celui du lieu de livraison de la chose^[46] ou du lieu d’exécution de la prestation de services. Cette dernière possibilité est particulièrement importante en pratique, car elle permet souvent au consommateur de pouvoir assigner auprès du tribunal de son domicile. La Cour de justice des Communautés européennes a considéré que la clause stipulant la compétence exclusive du tribunal dans le ressort duquel est situé le siège du professionnel est une clause abusive, puisqu’elle empêche l’exercice normal d’une action en justice^[47].

La compétence rationae materiae pose plus de difficultés, compte tenu de l’application de la théorie des actes mixtes. La juridiction compétente dépend de la qualité de défendeur à l’action ou à l’exception. La partie pour qui l’acte s’analyse en un acte de commerce, le professionnel dès lors qu’il a la qualité de commerçant ne peut assigner la partie pour qui l’acte est civil qu’uniquement devant un tribunal civil. Le consommateur bénéficiera d’une option et il a la possibilité d’assigner à son choix l’auteur de l’acte de commerce devant les juridictions civiles ou devant le tribunal de commerce. On ne voit pas quel pourrait être l’intérêt pour un consommateur de saisir le tribunal de commerce. Cette règle de compétence n’est pas d’ordre public et la jurisprudence admet que l’acte mixte contienne une stipulation contraire, donc donnant dans toutes les hypothèses compétence au tribunal de commerce. Cette clause s’imposera à la partie non commerçante, qu’elle soit demandeur ou défendeur^[48]. Cette solution surprend en ce qu’elle permet aux parties de déroger aux règles relatives à la compétence d’attribution. On peut malgré tout penser qu’aujourd’hui une telle clause serait déclarée abusive^[49].

En tout état de cause, cette dualité de juridiction ne se justifie pas. Elle revient à affirmer que la juridiction commerciale serait en tout état de cause favorable au professionnel. Une nouvelle fois, on crée une sorte de déséquilibre procédural qui est de nature à favoriser des discussions inutiles sur la compétence qui n’ont pour but que de différer la discussion sur le fond du litige et de retarder son issue. On peut douter de l’utilité de la théorie des actes mixtes. Cette catégorie assez particulière est liée à la conception du droit commercial français, liant la commercialité à la fois à l’acte et à la qualité professionnelle. Son abandon ne présenterait aucun inconvénient et il serait même de nature à simplifier la résolution des différends. Les litiges de la consommation devraient être de la compétence exclusive des juridictions civiles.

Trois juridictions civiles de première instance peuvent connaître des litiges de droit de la consommation: le tribunal de grande instance, le tribunal d’instance et le juge de proximité^[50]. Pendant très longtemps, le tribunal d’instance a été considéré comme le juge naturel des litiges de droit de la consommation. Pour être plus exact, il faudrait dire qu’il est le juge de l’impayé, puisque ce type de contentieux représente environ 80 % des affaires qu’il traite. Il partage désormais ce rôle avec les juridictions de proximité. La compétence du tribunal de grande instance et la procédure suivie devant lui ne présentent pas une grande originalité. Il connaît des litiges d’une valeur supérieure à 10 000 euros. On se trouve en présence d’une procédure écrite qui nécessite la constitution d’un avocat. La compétence des tribunaux d’instance et du juge de proximité appelle quelques commentaires.

Selon l’article L. 321-2 du Code de l’organisation judiciaire, le tribunal d’instance connaît, en matière civile, à charge d’appel, de toutes actions personnelles ou mobilières jusqu’à la valeur de 10 000 euros. Il connaît aussi, à charge d’appel, des demandes indéterminées qui ont pour origine l’exécution d’une obligation dont le montant n’excède pas 10 000 euros. Il statue en dernier ressort jusqu’à la somme de 4 000 euros^[51].

Le particularisme de la procédure suivie devant le tribunal d’instance tient au caractère oral de la procédure et à l’absence de représentation obligatoire par avocat^[52]. Le but de ces deux règles est relativement simple; il est de faciliter l’accès à la justice de la partie faible. Malgré tout derrière ces avantages purement théoriques, se cache une tout autre réalité. Le procès civil nécessite le respect de certaines règles qui sont nécessaires pour une bonne administration de la justice. Ce phénomène est accentué par le fait que nombre de litiges seront rendus en premier et dernier ressort. Même si la procédure orale a été jugée conforme aux exigences de la Convention européenne des droits de l’homme^[53], elle présente malgré certaines infériorités par rapport aux procédures écrites^[54], même si l’écrit est assez souvent présent dans ces procédures^[55]. Il est parfois difficile de connaître les demandes effectuées par les parties. On accentue les risques de non réponse à conclusion ou ceux de décisions statuant ultra petita^[56].

Ce particularisme tient en grande partie au fait que les tribunaux ont succédé aux juges de paix dont ils reprennent pour partie le rôle. Comme on a pu l’écrire autrefois, «d’une façon générale, on a voulu renvoyer aux juges de paix, dont la juridiction offre les grands avantages de la rapidité, de la proximité, de l’économie des frais, un grand nombre d’affaires, soit modiques quant à l’intérêt en jeu, soit simples à juger»^[57]. Pour cette raison, on retrouve devant le tribunal d’instance la possibilité d’une demande en vue d’une tentative préalable de conciliation sans saisine du tribunal.

L’article L. 231-3 du Code de l’organisation judiciaire définit la compétence rationae materiae des juges de proximité. Selon cette disposition «la juridiction de proximité connaît, en matière civile, sous réserve des dispositions législatives ou réglementaires fixant la compétence particulière des autres juridictions, des actions personnelles ou mobilières jusqu’à la valeur de 4000 euros. Elle connaît des demandes indéterminées qui ont pour origine l’exécution d’une obligation dont le montant n’excède pas 4 000 euros». Les décisions rendues sur le fondement du premier alinéa seront toujours rendues en dernier ressort^[58].

De son côté, l’article R. 331-2 du Code de l’organisation judiciaire indique que «la juridiction de proximité connaît de toutes les demandes incidentes, exceptions, ou moyens de défense qui ne soulèvent pas une question relevant de la compétence exclusive d’une autre juridiction».

La procédure devant la juridiction de proximité est similaire à celle prévue pour le tribunal d’instance. Les parties peuvent se faire assister et représenter devant la juridiction de proximité dans les mêmes conditions que devant le tribunal d’instance. On y retrouve le même rôle dévolu à la conciliation. Pour le moment, le seul particularisme procédural résulte de l’article L. 231-5 du Code de l’organisation judiciaire disposant que «lorsque, en matière civile, le juge de proximité se heurte à une difficulté juridique sérieuse portant sur l’application d’une règle de droit ou sur l’interprétation du contrat liant les parties, il peut, à la demande d’une partie ou d’office, après avoir recueilli l’avis, selon le cas, de l’autre ou des deux parties, renvoyer l’affaire au tribunal d’instance qui statue en tant que juridiction de proximité».

La loi n° 2011-1862 du 13 décembre 2011 relative à la répartition des contentieux et à l’allègement de certaines procédures juridictionnelles^[59] supprime la juridiction de proximité, afin de réduire de trois à deux le nombre de juridictions civiles de première instance (articles 1^er et 2 du projet de loi). Cette réforme reprend les propositions n° 1 et 22 du rapport Guinchard. Elle tend à maintenir les fonctions des juges de proximité pour statuer en matière pénale, pour les contraventions des quatre premières classes, mais supprime leur compétence en matière de contentieux civil. Elle leur permet de procéder à des mesures d’instruction dans le cadre de la procédure civile et étend leur participation en tant qu’assesseur à l’ensemble des formations collégiales du tribunal de grande instance (France), tant en matière civile que pénale.

La juridiction de proximité continuera à traiter les recours dont elle a été saisie avant le 1^er janvier 2013 jusqu’au 1^er juillet 2013, date à laquelle les affaires non jugées seront transférées au tribunal d’instance^[60].

L’une des principales critiques des magistrats professionnels à la création des juges de proximité a été de considérer cette réforme comme un «replâtrage», alors que l’effort aurait dû porter sur la création de nouveaux postes de juges professionnels. Ceci étant, à notre avis, la disparition de la juridiction de proximité comme juge civil de droit commun est maintenant souvent ressentie comme devant entraîner un surcroît de tâches pour les juges d’instance alors que leurs effectifs restent constants voire diminuent, comme ceux des greffiers.

En République de Moldova, le rapprochement entre la justice et le citoyen s’opère, depuis la promulgation de la Constitution de 1994, par la déclaration de certains principes spéciaux. Selon l’article 20 de la Constitution de la République de Moldova «Chaque personne a le droit d’obtenir une protection efficace de la part des juridictions compétentes contre les actes qui violent leurs droits, libertés et intérêts légaux. Aucune loi ne peut restreindre l’accès à la justice»^[61].

Ainsi sur le plan moldave, l’accès à la justice est garanti à toute personne physique ou morale, citoyen de la République de Moldova, ressortissant étranger ou apatride et, implicitement, pour le consommateur, comme une condition sine qua non de son efficacité de ses droits et libertés^[62].

En interprétant l’article 20 de la Constitution, La Cour Constitutionnelle moldave précise que dans un État de droit, doit être établi un équilibre entre les droits et les obligations des personnes, réalisé par un équilibre des normes juridiques. Si les droits reconnus par l’ordre juridique sont violés, s’ouvre une procédure judiciaire pour rétablir la situation. De plus, la Cour Constitutionnelle précise qu’une telle procédure est nécessaire pour rétablir l’équilibre entre les parties, conformément à la volonté du législateur.

L’accès du consommateur à la justice est garanti et par l’article 6 lettre a) de la Loi n° 105-XV du 13.03.2003 qui dispose que chaque consommateur a droit à la protection de ses droits par l’État, y compris par l’intermédiaire des tribunaux, qui constituent le pouvoir judiciaire de l’État de droit. Selon l’article 114 de la Constitution de la République de Moldova «la justice se réalise seulement par les tribunaux».

L’article 31 de la Loi n° 105-XV du 13.03.2003 sur les droits du consommateur, lui permet de saisir directement les tribunaux, sans l’obligation de couvrir la phase administrative de cette procédure.

Le problème qui se pose dans ce contexte est la relation entre l’accès à la justice et le coût de l’exercice de ce droit^[63]. Bien que la justice soit garantie pour tous, la procédure civile implique de nombreuses dépenses, comme les taxes d’état, les timbres postaux, les frais d’expertises, les frais de preuves et en terminant par les honoraires d’avocats, qui, en dépendance des services offerts, s’élèvent à des montants de plus en plus élevés. En outre, la plupart des dépenses doivent être faites à l’avance. Mais en outre, la question se pose de savoir s’il: «existe un réel accès à la justice sur le plan moldave pour la répression des clauses abusives en particulier?». Ainsi, nous croyons qu’il ne peut y avoir d’accès réel à la justice et qu’il ne peut pas y avoir de pleine égalité devant la loi, si le jugement d’une affaire dépend de la situation matérielle du demandeur, et notamment s’il ne peut se permettre de supporter les coûts d’un procès civil^[64]. Dans ce contexte, le concours de l’imperium du juge lui est fondamental. Pour le consommateur, sans moyens financiers, l’appel au pouvoir coercitif de l’État apparaît comme un vrai luxe^[65].

Ainsi l’État, poursuivant son objectif de protection des consommateurs, pourrait faire valoir que les consommateurs et les organisations de consommateurs soient exemptés de taxes d’état par l’établissement d’une assistance juridique gratuite aux consommateurs à faible revenus, de sorte que les coûts élevés du procès civil ne les découragent pas d’agir pour la défense de leurs droits.

La réduction des coûts du procès est possible et la renonciation devrait être possible: selon le système de droit de la République de Moldova, l’assistance juridique en matière civile n’est pas obligatoire. Ainsi, bien informés sur leurs droits, les consommateurs peuvent soutenir seuls leur propre cause, sans recours à une assistance juridique payée. Bien sûr, il faut reconnaître que, dans ces circonstances, leurs chances de succès diminuent tandis que celles des professionnels, qui ont un pouvoir économique et juridique, augmentent.

En République de Moldova, les tribunaux sont compétents pour examiner les litiges de consommation de droit commun. La procédure habituelle présente certains inconvénients pour les consommateurs, consistant, notamment, dans l’absence de la célérité du procès, dans le coût de la procédure et dans la difficulté à réunir les preuves. En outre, les juges ne sont pas familiarisés avec la question de la protection des consommateurs contre les clauses abusives, qui est une institution récente dans notre pays. Toutefois, il manque des dispositions spéciales sur la responsabilité pour l’admission dans les contrats des clauses abusives des contrats de consommation, lorsque les intérêts économiques des consommateurs sont affectés, forçant le juge à faire usage des dispositions similaires par l’interprétation (art. 1110 du Code civil de la République de Moldova).

On se pose donc la question de savoir s’il serait plus avantageux, pour la réalisation d’une protection adéquate des consommateurs, de créer des tribunaux spécialisés, qui assureraient une procédure rapide, efficace et moins chère pour les litiges de consommation. Dans les États de l’Union européenne cette solution a été proposée, mais son application a été entravée par des obstacles tels que des coûts élevés, des problèmes d’organisation et d’administration de la justice, le risque de conflits de compétence^[66]. Au surplus, toutes les facilités d’une juridiction spéciale peuvent être réalisées dans le cadre de celle existante, en droit commun. Pour cette raison, il est nécessaire d’avoir une législation appropriée, sur le fond et la procédure, de sorte que les tribunaux puissent traiter avec facilité les litiges des consommateurs en en difficulté.

Dans ce contexte et afin de faciliter les procédures juridiques sur les litiges de consommation, soit à l’occasion de l’introduction d’une action individuelle ou soit à la demande d’une des associations de consommateurs (action collective), nous proposons pour le système moldave d’élaborer un Code de la consommation (d’après l’exemple français ou roumain) qui unifierait l’ensemble des normes juridiques qui concernent les droits des consommateurs, y compris la procédure visant les clauses abusives.

Conformément à l’article 31 par. (1) de la Loi n° 105-XV du 13.03.2003. «Les actions en justice relatives à la protection des droits du consommateur peuvent être engagées auprès du tribunal par les consommateurs eux-mêmes ou leurs représentants légaux, par les pouvoirs publics habilités ou les associations de consommateurs».

Contrairement aux consommateurs français, qui sont en mesure de s’informer sur leurs ses droits grâce à un seul instrument, le Code de la Consommation, les consommateurs moldaves ont à leur disposition trois règles juridiques qui peuvent leur servir de guide pour l’étape judiciaire:

– Le Code de procédure civile de la République de Moldova n° 225-XV du 30.05.2003^[67];

– Le Code civil de la République de Moldova n° 1107-XV du 06.06.2002^[68];

– La Loi sur la protection des consommateurs n° 105 du 13.03.2003^[69].

La réalisation des actions en suppression des clauses abusives dépend directement du concept de protection des consommateurs sous forme de politique stratégique qui doit être entrepris par l’État. Comme nous avons mentionné plus haut, le consommateur moldave peut directement s’adresser au tribunal, sans faire des démarches auprès des autorités administratives habilitées sans avoir à attendre leur décision.

L’article 38 du Code de procédure civile de la République de Moldova expose la règle principale pour le dépôt d’une action civile (cette règle est valable pour les litiges de consommation); elle prévoit que l’action civile est intentée devant le tribunal où se trouve l’organisation ou son administration, donc à la résidence du défendeur.

En même temps, le Code de procédure civile, pour établir la compétence des tribunaux, contient des règles de compétence alternative, au choix du demandeur (art. 39 du Code). Ainsi, le demandeur (dans notre cas le consommateur) dispose des options juridiques de compétence suivantes:

– l’action contre le défendeur dont la résidence est inconnue ou qui n’a pas de domicile en Moldova peut être intenté devant le tribunal où se trouve les biens de celui-ci ou devant le tribunal de son dernier domicile en Moldova. Ainsi, un consommateur étranger achète en Moldova une machine agricole défectueuse. Le vendeur s’exonère de sa responsabilité dans la période de garantie (clause exonératoire). On connaît seulement le nom de l’entreprise et l’adresse où le produit a été assemblé, mais il lui manque des informations sur le lieu de l’activité du professionnel. Dans ce cas, le consommateur va intenter une action en justice devant le tribunal où le produit a été assemblé;

– l’action contre une personne morale où contre une autre organisation peut être portée devant un tribunal ou se trouve les biens de ceux-ci;

– l’action qui découle de l’activité d’une filiale ou d’un représentant d’une personne morale ou d’autres organisations peuvent être portées devant le tribunal du lieu où la filiale ou la représentation est située. Par exemple: dans le cas de livraison postale rapide, le transporteur perd le colis et, selon le contrat la société turque, s’est exonéré de sa responsabilité. L’adresse légale de la société n’est pas connue, mais celle-ci a des bureaux et des services de réception de colis en Moldova – l’action pourra être portée devant le tribunal où se trouve le représentant (la succursale);

– l’action visant à réparer les dommages causés par des lésions corporelles ou autres dommages à la santé, ou la mort, peut être introduite dans le tribunal du domicile du demandeur ou du tribunal où se produit le préjudice. Dans ce cas, le lieu de création du dommage doit être en Moldova;

– les actions d’indemnisation des dommages matériels causés à une personne ou une organisation peut être déposée devant le tribunal du lieu où les dommages ont été produits;

– l’action de défense des droits des consommateurs peut être intentée devant le tribunal du domicile du demandeur ou du tribunal où le contrat a été conclu ou exécuté;

– l’action découlant du contrat, dans lequel est indiqué le lieu d’exécution peut être intentée devant le tribunal de ce lieu;

– l’action contre le défendeur qui est une organisation ou un citoyen de la République de Moldova ou résidant dans un autre État peut être introduite devant le tribunal du siège ou du domicile du demandeur, ou devant le tribunal du lieu où se trouve les biens du défendeur sur le territoire de la République de Moldova;

– les actions en matière d’assurance peuvent être intentée devant le tribunal du domicile de l’assuré, de l’emplacement des biens ou du lieu d’accident.

Dans la Loi sur la protection des consommateurs n° 105-XV du 13.03.2003, plusieurs clauses font référence aux actions judicaires, et, notamment, certaines concernent la réparation de dommages moraux (article 20), et d’autres, la procédure permettant l’accès au tribunal (article 31). Ainsi, la réparation du préjudice moral causée au consommateur par le fabricant, vendeur, fournisseur en raison de la violation des droits de celui-là prévus par la loi et autres règlements, se répare à hauteur du montant fixé par le tribunal. Le préjudice moral se répare indifféremment par la réparation du préjudice matériel causé au consommateur.

Dans les litiges de consommation, la qualité pour agir peut être accordée soit à un consommateur individuellement ou à une association de consommateurs, agissant au nom de ses membres, conformément à l’article 25 par. (2) a) de la Loi sur la protection des consommateurs^[70]. Le consommateur individuel agit en justice contre celui qui lui a causé un préjudice, comme tout citoyen, sans bénéficier de lois spéciales, ou des exonérations des taxes d’état. Force est toutefois de reconnaitre que le consommateur moyen moldave n’est pas suffisamment informé de ses droits et, souvent, dans une mauvaise situation financière. A toutes ces difficultés s’ajoutent les principes fondamentaux du droit procédural, qui n’ont pas été adaptés à la protection des consommateurs^[71]. Tel est le principe de l’égalité des parties dans la procédure civile bien que, dans les litiges de consommation, les parties ne sont pas sur un pied d’égalité.

Un autre principe est celui de la disponibilité. Celui-ci signifie que les actes de procédure sont réalisés à l’initiative des parties, donc sans une aide juridique qualifiée. Par ailleurs, il peut y avoir des difficultés d’administrer les preuves, surtout lorsqu’une expertise technique est nécessaire, notamment si le professionnel n’honore pas son obligation de passer l’expertise à ses frais, comme cela est prévu dans l’art. 13 par. (2) de la Loi sur la protection des consommateurs.

Par conséquent, les hypothèses de recours à la justice moldave (ou étrangère) ne sont pas très grandes pour un consommateur ordinaire, de sorte que seulement la nature du préjudice et l’intérêt économique en jeu, peut amener le consommateur à agir individuellement contre les professionnels qui pratiquent une activité frauduleuse.

En conclusion

On peut affirmer que les actions individuelles en droit de la consommation sont assez souvent d’un faible montant. Ces litiges se caractérisent par une disproportion entre l’enjeu économique de l’affaire et le coût de leur règlement judiciaire. Pour cette raison, on peut toujours craindre que le consommateur ne cherche pas faire valoir ses droits devant les tribunaux. La solennité d’une juridiction, la durée de la procédure et son coût seraient souvent un obstacle au recours à un tribunal. La conséquence en serait une certaine forme d’impunité du professionnel.

Le consommateur est une personne comme les autres. À ce titre, il peut avoir la qualité de demandeur ou de défendeur à une action en justice. Malgré tout, sa situation présente souvent un certain particularisme compte tenu du fait que les litiges en cause sont souvent des petits litiges nationaux, tenant compte de la spécificité des relations de consommation.

Ainsi, on peut affirmer que l’existence de l’Union européenne, qui pose le principe de la liberté de circulation, accentué par l’adoption d’une monnaie unique qui facilite les échanges économiques, le fort développement du commerce électronique peuvent motiver l’adoption de règles spécifiques souvent prévues pour les litiges transfrontières.

Notes infrapaginales

^[1] J. Calais-Auloy, H. Temple, Droit de la consommation, 8e édition, Dalloz, Paris, 2010, n° 187.

^[2] J. Kullmann, Remarques sur les clauses réputées non écrites, D. 1993. crhon. 59.

^[3] J. Mestre, RTD civ. 1991, 527.

^[4] Com. 10 déc. 1991, Bull. civ. IV, n° 384: selon le bon de commande de l’acheteur, «toute clause de réserve de propriété figurant sur votre accusé de réception ou facture est réputée non écrite».

^[5] Comment nommer correctement la technique qui consiste à réputer non écrite une stipulation contractuelle? «Caviardage» ou «gommage» (J. Carbonnier, Les obligations, PUF 1992, n° 104, p. 201); «effacement» (H. Roland, L. Boyer, Adages du droit français, Vitiantur et vitiant, Litec 1992, p. 955); «amputation» (cf. F. Terré, Introduction générale au droit, Dalloz, 1991, n° 408, p. 341); «biffage» (cf. Civ. 3e, 26 avr. 1984, Toth c/ Entreprise da Costa, inédit: «le biffage de la clause relative à l’exception d’inexécution signifiait simplement que cette clause était réputée non écrite»); ou encore «éradication» (J. Mestre, RTD civ. 1987.737)? Le choix se portera sur ce dernier vocable.

^[6] Vocabulaire juridique Henri Capitant, sous la direction de G. Cornu, PUF, 1987, v° Clause réputée non écrite; B. Starck, H. Roland, L. Boyer, Introduction au droit, Litec, 1991, n° 343, p. 141; G. Marty, P. Raynaud, Introduction générale à l’étude du droit, Sirey, 1972, n° 61, p. 109; G. Cornu, Droit civil, Introduction, Montchrestien, 1991, n° 210, p. 80; adde R. Houin, Le problème des fictions en droit privé, Travaux de l’Association Henri Capitant, Dalloz, 1948, p. 242; F. Gény, Science et technique du droit privé positif, Paris, t. 3, 1921, p. 429; F. Terré, op. et loc. cit. – Adde: J. Issa-Sayegh, Les fictions en droit privé, thèse, 1968, n° 69, p. 28.

^[7] J. Kullmann, Remarques sur les clauses réputées non écrites, D. 1993. crhon. 59

^[8] Les exemples de clauses réputées non écrites sont nombreux. On ne peut les citer tous. A titre d’illustration, on se bornera à mentionner les articles 900 en matière de libéralités et 1152 du Code civil en matière de clauses pénales ainsi que les articles L 122-42 du Code du travail et 860 du Code rural. On ajoutera que d’autres textes protégeant les consommateurs prévoient à l’instar du droit des clauses abusives que certaines clauses sont réputées non écrites. Tel est le cas en matière du contrat de construction d’une maison individuelle (art. L 231-3 du Code de la construction) ou du contrat de bail d’habitation (art. 4 de la loi du 6 juillet 1989). Enfin, les pays européens sanctionnent rarement le caractère abusif d’une clause par l’anéantissement total du contrat. V. par exemple, le paragraphe 6 du Code civil allemand.

^[9] Cela dépend des cas. Par exemple cf. CJUE du 15 mars 2012 „Lors de l’appréciation du point de savoir si un contrat conclu avec un consommateur par un professionnel et contenant une ou plusieurs clauses abusives peut subsister sans ces clauses, le juge saisi ne saurait se fonder uniquement sur le caractère éventuellement avantageux pour l’une des parties, en l’occurrence le consommateur, de l’annulation du contrat concerné dans son ensemble”.

^[10] Com. 22 oct. 1996, préc.

^[11] Art. 6-1.

^[12] Art. 1er de la loi: art. L 132-1 al. 6 du Code de la consommation.

^[13] C. consom., art. L. 132-1, al. 8.

^[14] Pour une illustration, TGI Grenoble, 7 déc. 2000, préc. supra n° 121).

^[15] V. en matière de baux d’habitation, L. n. 89-462, 6 juill. 1989, art. 4; en matière de contrat de société, C. civ., art. 1843-5, al. 2, 1844-1, al. 2. 1844-10, al. 2; V. aussi L. 24 juill. 1966, art. 52. al. 4. 56, al. 5. 57, al. 3 et 58.

^[16] J.-L. Bergel, Théorie générale du droit, Dalloz, 1985, 2e éd., p. 58.

^[17] C. civ., art. 1843, in fine.

^[18] V. définition du verbe latin «reputare». Petit Robert.

^[19] V.H. Tangodan, La nullité, l’annulation et la résiliation partielle des contrats, Genève, 1952, p. 82.

^[20] A rapprocher de l’article 51 du projet de Code civil du Québec de 1977: «La nullité d’une clause n’entraîne pas la nullité du contrat à moins qu’il ne résulte de sa nature ou de la volonté des parties qu’il n’aurait pas été conclu sans elles».

^[21] V. Cottereau, La clause réputée non écrite, JCP G n° 28, 21 Juillet 1993, I 3691.

^[22] Selon la formule empruntée à V. Cottereau, JCP 1993, éd. G, I, 3691, spéc. n° 17 in fine.

^[23] X.F. Testu, La transposition en droit interne de la directive communautaire sur les clauses abusives, Dalloz Affaires 1996, p. 375, spéc. n° 15.

^[24] C. Brasseur, Le juge et la Commission des clauses abusives: une nouvelle articulation, in Colloque а Reims du 21 mars 1997 sur Les clauses abusives dans les contrats de consommation, Actes préc, p. 44 et s: …déclarant qu’il n’y a pas eu de contrats annulés depuis 19 ans par les juges.

^[25] J. Kullmann, préc., spéc. p 59.

^[26] Théorie développée au XIXè siècle et aujourd’hui très critiqué, G. Durry, L’inexistence, la nullité et l’annulabilité des actes juridiques en droit civil français, Travaux de l’Association Henri Capitant, t. XIV, Dalloz 1965, p. 611.

^[27] V. les commentaires de la loi de 1995, préc., principalement J. Ghestin, I. Marchessaux, F.X. Testu, G. Raymond, A. Karimi, J. Calais-Auloy, H. Temple, Droit de la consommation, préc.

^[28] J. Kullmann, préc, spéc. p. 59.

^[29] J. Ghestin, Traité de droit civil, La formation du contrat, 3è éd., LGDJ, 1993, n° 270; V. également le projet de Code de la consommation qui déniait expressément au professionnel le droit de se prévaloir, par voie de demande ou d’exception, de la sanction prévue pour les clauses ou un contrat: J. Calais-Auloy, Propositions pour un Code de la consommation, avril 1990, préc., p. 107; J.P. Pizzio, Code de la consommation annoté, 2e éd., Montchrestien, 1996, p. 208; toujours en ce sens, V. Cottereau, J. Kullmann, art. préc.; pour une étude de droit comparé, J. Ghestin, I. Marchessaux, Les techniques d’élimination des clauses abusives en Europe, in Les clauses abusives dans les contrats types en Europe, Actes de la table ronde du 12 déc. 1990, LGDJ, 1991, n° 63.

^[30] Cass. civ., 4 décembre 1895, DP. 1896 1 241, note Sarrut.

^[31] M. Douchy-Oudot, Courtes prescriptions et forclusion en droit de la consommation,Mélanges Calais-Auloy, p. 355.

^[32] St. Piedelievre, Le Droit de la consommation, éd. Economica, Paris, 2008, p. 620.

^[33] P. Flores, G. Biardeaud, Réforme du délai de forclusion: vers une restauration du régime de protection de l’emprunteur, D. 2002.876: Gourio (sous la dir. de), Le délai de forclusion en matière de crédit à la consommation, RD bancaire, 2000 201; X. Lagarde, Forclusion biennale et crédit à la consommation (la réforme de l’article L. 311-37 du Code de la consommation), JCP, Ed. E, 2002 1116.

^[34] St. Piedelievre, préc.

^[35] CEDH, 10 juillet 2002, requête n°41727/98.

^[36] St. Piedelievre, préc.

^[37] J. Mestre, RTD civ. 1988, p. 736.

^[38] V. sur les difficultés de l’imprescriptibilité de l’action en matière de clause réputée non écrite, V. Cottereau, J. Kullmann, art. préc.

^[39] J. Ghestin, Le contrat, Formation, LGDJ, 1988, n° 740, p. 877.

^[40] En ce sens, mais avec une certaine réserve, cf. notamment F. Chabas, op. cit., p. 305, note 7. Adde, C. Hannoun, op. cit., note 39, p. 53.

^[41] F. Terré, Y. Lequette, Les grands arrêts de la jurisprudence civile, Dalloz, 1991, p. 54; J. Mestre, obs. sous Civ. 1re, 10 juin 1986, RDT civ. 1987.534.

^[42] J. Kullmann, préc, spéc. p 59.

^[43] G. Marty, P. Raynaud, Les obligations, t. 1, Sirey, 1988, n° 229, p. 235: «si l’on admet la notion d’inexistence, celle-ci ne donne pas lieu à une action en nullité et l’état d’inexistence peut être constaté à tout moment».

^[44] J. Kullmann, préc, spéc. p 59.

^[45] J. Calais-Auloy, H. Temple, op. cit., n° 489, p. 571; G. Paisant, Libres propos sur les modes alternatifs de règlement des litiges de la consommation – Variations sur de minimis…, op. cit., n° 2, p. 768; La loi n° 9.099 du 26 sept. 1995 l’a enfin remplacée par celle de «juridictions spéciales civiles»; Sur les «petites affaires civiles» en France, v. R. Perrot, op. cit., n° 107, p. 101; L. Cadiet, Droit judiciaire privé, 2e éd., Litec, 1998, n° 197, p. 98.

^[46] Par livraison, on entend une livraison effective et réelle de la chose Cass. coin., 3 novembre 1988, Bull, civ., IV, n° 29; Gaz. Pal, 1989 somm. 252, note S. Guinchard, T. Moussa.

^[47] CJCE, 27 juin 2000, JCP, 2001 II 10513, note M. Carballo Fidalgo, G. Paisant, LPA, 24 juillet 2001 25, note Hourdeau.

^[48] Cass. corn., 20 juillet 1965, RTD corn., 1965 817, obs. A. Jauffret; Cass. 2e civ., 3 octobre 1958. RTD civ. 1959 150, obs. P. Hébraud, M. Raynaud.

^[49] J. Calais-Auloy, H. Temple, Droit de la consommation, n° 503.

^[50] Le fait que plusieurs juridictions soient compétentes en droit de la consommation conduit parfois à des difficultés pour les plaideurs qui ne savent pas toujours quelle juridiction saisir, comme le démontre deux arrêts récents. Le premier du 23 mai 2006 rappelle sous forme de principe que le tribunal d’instance est seul compétent en matière de crédit à la consommation quelle que soit la loi applicable. Dans cette espèce, une banque avait assigné les époux X…, de nationalité française, domiciliés à Sarreguemines, devant le tribunal de grande instance de cette ville, en remboursement d’un prêt conclu en Allemagne le 18 juin 1991 et en paiement du solde d’un compte courant ouvert à la même date. Mme Y… a alors revendiqué la compétence du tribunal d’instance sur le fondement de l’article L. 311-37 du Code de la consommation. Les juges du second degré sont censurés pour avoir rejeté cette exception d’incompétence, Cass. lre civ., 23 mai 2006, Bull, civ., I, n° 258; D., 2006 2798, obs. Audit. Le second, du 12 octobre 2006 pose le même principe. En l’espèce, une Fédération avait assigné devant le Tribunal d’instance une banque, pour obtenir, d’une pari, la suppression de clauses figurant dans un modèle d’offre de crédit proposé par cette banque en soutenant qu’elles étaient abusives, d’autre part, la cessation de la diffusion de documents publicitaires portant sur des opérations de crédit en faisant valoir qu’ils étaient de nature à induire en erreur et illicites au regard des dispositions de l’art. L. 311-4 du Code de la consommation. Les juges du second degré, pour déclarer le Tribunal d’instance incompétent et renvoyer l’affaire devant le Tribunal de grande instance, retient qu’en l’absence de toute précision dans l’article L. 421-6 du Code de la consommation quant à la juridiction civile compétente pour connaître de l’action en suppression de clauses abusives, celle-ci relève, dès lors qu’elle est d’un montant indéterminé, de la compétence exclusive du Tribunal de grande instance qui a plénitude de juridiction. Ils ajoutent que l’action de la Fédération ne concerne pas la relation contractuelle entre un emprunteur et un prêteur et qu’elle est fondée sur les dispositions de l’article L. 132-1 du Code de la consommation définissant les clauses abusives, et sur celles de l’art. L. 121-1 relatif à la publicité trompeuse, textes non compris dans le chapitre visé à l’art. L. 311-37. Ils sont censurés aux motifs que «l’action introduite par la Fédération avait pour objet de faire juger que les clauses des contrats de crédit proposés par la banque étaient abusives ou illicites en ce qu’elles n’étaient pas conformes aux dispositions de l’article L. 311-11 du Code de la consommation el que les documents publicitaires étaient irréguliers au regard des dispositions de l’art. L. 311-4 du même code, ce dont il résultait que le litige était né de l’application des dispositions légales en matière de crédit à la consommation», Cass. 2e civ., 12 octobre 2006, Bull, civ., II, n° 274.

^[51] Cette juridiction bénéficie également d’une compétence exclusive dans le domaine voisin du louage d’habitation.

^[52] Sur le particularisme de cette procédure par exemple F. Guinchard, S. Ferrand, Procédure civile interne et communautaire, n° 1059 et s.; L. Cadiet, E. Jeuland, Droit judiciaire privé, n° 902 et s.; JCP, éd. A, 1964 I 1859; P. Estoup, La procédure devant le tribunal d’instance, D., 1985 245.

^[53] Cass. 2e civ., 10 février 2005, Bull, civ., II, n° 31.

^[54] B. Travier, Le principe de sécurité juridique et les procédures orales. Procédures, mai 2006 chron. 6.

^[55] S. Trassoudaine, E. Jeuland, La place de l’écrit dans la procédure orale, Bull. inf. C. cass., n° 3 p. 39.

^[56] St. Piedelievre, Droit de la consommation, Economica, Paris, 2008, p. 612.

^[57] E.D. Glasson, A. Tissier, Traité théorique et pratique d’organisation judiciaire, de compétence et de procédure civile, Sirey, t. 2, 3e éd., n° 343.

^[58] Ibidem.

^[59] Art. 1^er de la loi n° 2011-1862 du 13 décembre 2011 relative à la répartition des contentieux et à l’allègement de certaines procédures juridictionnelles. M. Vericel, L’abandon de la justice de proximité en matière civile, JCP G. 2012, n° 194.

^[60] Loi n° 2011-1862, art. 70-III.

^[61] La Constitution de la République de Moldova, adoptée le 29 juillet 1994 (Monitore Official de la République de Moldova n° 1, 12.08.1994).

^[62] La décision de la Cour Constitutionnelle de la République de Moldova sur l’interprétation de l’article 20 de la Constitution moldave, le Monitor Officiel, nr. 56-59 du 29 juin 1998.

^[63] M. Voicu, Accesul liber la justiție, în Dreptul nr. 4/1997, p. 10.

^[64] V.M. Ciobanu, Tratat teoretic și practic de procedură civilă, vol. I, Ed. Național, București, 1996, p. 48; M. Voicu, Accesul liber la justiție, în Dreptul nr. 4/1997, p. 10.

^[65] E. Herovanu, Principiile procedurii judiciare, vol. I, Ed. Național, București, 1932, p. 156.

^[66] V. Christianos, F. Picod, Consommateurs, in Répertoire communautaire, Dalloz, avril 1996, p. 34 (nr. 287).

^[67] Monitore Official de la République de Moldova nr. 111-115/451 du 12.06.2003.

^[68] Monitore Official de la République de Moldova nr. 66-75/132 du 01.03.2019

^[69] Monitore Official de la République de Moldova nr. 126-131/507 du 27.06.2003.

^[70] Loi sur la protection des consommateurs n ° 105-XV du 13.03.2003

^[71] V. Christianos, Les codes de procédure civile français et hellénique face à l’accès du consommateur à la justice, R.I.D.C., 1988, p. 408.