Mandatul fără reprezentare, o capcană pentru mandant?

Studiu publicat în volumul In Honorem Corneliu Bîrsan, tomul I, Ed. Hamangiu, 2023, p. 777-802.

Precizări prealabile. Obiectul analizei: transmiterea, către mandant, a bunului dobândit pe seama acestuia, de către mandatar. Scurtă introducere privind o reglementare legală inconsecventă

Potrivit art. 2011 C. civ., mandatul este cu sau fără reprezentare.

Regula aparține primei specii de mandat, cu mult mai bine reprezentată în practica juridică. Legiuitorul este receptiv la această realitate; în consecință, art. 2012 alin. (1) C. civ. prevede că, „dacă din împrejurări nu rezultă altfel, mandatarul îl reprezintă pe mandant la încheierea actelor pentru care a fost împuternicit”. Reține atenția prezumția de reprezentare, fie ea una relativă, pe care legiuitorul o trage din simpla existență a unui contract de mandat, dincolo de aspectul că, în practică, mai toate contractele de mandat în care mandantul înțelege ca mandatarul său să încheie operațiunile juridice cărora servește însărcinarea dată acestuia din urmă cuprind clauză cât se poate de neechivocă în sensul acordării puterii de reprezentare a mandantului de către mandatar.

Întrucât mandatarul acționează în favoarea mandantului, dar fără a-l reprezenta pe acesta din urmă, prezintă un interes particular desocotirea specifică între cei doi, una de anvergură superioară celei tipice mandatului „clasic”, cu reprezentare.

Codul civil recurge la o distincție în funcție de natura bunului, dar și de incidența dispozițiilor în materie de publicitate, iar existența unei atare discriminări face obiectul analizei de față, cu toate consecințele și, mai exact, cu toate complicațiile ce pot să rezulte în prejudiciul mandantului.

În cele ce urmează, vom trata, mai întâi, modul în care Codul civil rezolvă problema transferului de la mandatar la mandant atunci când achiziția a avut ca obiect un bun mobil (§1infra), cu distincțiile impuse în funcție de cel chemat în judecată ca pârât în acțiunea în revendicare mobiliară, și anume mandatarul (1.1. infra) sau un terț (1.2. infra), acesta din urmă putând fi cocontractantul mandatarului (1.2.1. infra) ori o altă persoană care, în mod fatal mandantului, i-ar putea opune buna-credință achizitivă de proprietate (1.2.2. infra).

Ajungând, în continuare, la ipoteza dobândirii de imobile prin mecanismul mandatului fără reprezentare, vom evidenția, mai întâi, tratamentul diferențiat și, întrucâtva, discriminator la adresa mandantului, privit, mai degrabă, ca titular al unei creanțe, față de mandatar, având ca obiect transmiterea proprietății imobiliare achiziționate de la cocontractantul mandatarului (§2 infra). Chiar dacă discriminarea este greu de înlăturat și de acceptat, vom îndepărta orice semn de echivalență între hotărârea care ține loc de act de transmitere a proprietății imobiliare de la mandatar către mandant, pe de o parte, și mult mai cunoscuta hotărâre care ține loc de contract de vânzare între părțile promisiunii bilaterale de vânzare-cumpărare, pe de altă parte (2.1. infra).

Cu titlu de concluzie, hotărârea care, în temeiul art. 2041 alin. (2) C. civ., ține loc de act de transmitere a proprietății imobiliare de la mandatar la mandant va fi delimitată de hotărârea prin care s-ar constata o simulație prin interpunere de persoane, mandantul-reclamant nefiind, în niciun caz, dator să-și formuleze petitul cererii potrivit exigențelor unei acțiuni în simulație.

§1. Ipoteza dobândirii bunurilor mobile. Soluția acțiunii în revendicare puse la dispoziția mandantului

Astfel, abordând, mai întâi, ipoteza dobândirii de către mandatar a unor bunuri mobile, reglementarea civilă de drept comun oferă mandantului dreptul de a „revendica” de la mandatar bunurile dobândite de acesta din urmă „pe seama” mandantului [art. 2.041 alin. (1) C. civ.].

Prin urmare, în raporturile dintre mandant și mandatarul care acționează pe seama celui dintâi însă fără a-l reprezenta, dreptul de proprietate asupra bunului mobil aparține mandantului încă din momentul producerii efectului translativ de proprietate în temeiul contractului încheiat între mandatar și terț. Referirea la „revendicare” nu lasă niciun dubiu asupra acestei soluții, același Cod civil, din care face parte dispoziția anterior menționată, conformându-se concepției ancestrale în virtutea căreia revendicarea este acțiunea pusă la dispoziția proprietarului neposesor pentru a recupera bunul fie de la posesorul neproprietar, fie de la cel care deține bunul fără titlu legitim^[1].

Așadar, atunci când mandatarul, fără reprezentarea mandantului, încheie cu terțul un act prin care achiziționează un bun mobil, mandantul devine, cu efect imediat, noul proprietar al bunului mobil nu doar în raport cu terțul, ci și față de propriul mandatar.

Dacă, prin natura sa, contractul produce un efect translativ de proprietate la o dată ulterioară încheierii contractului, mandantul devine proprietar, atât față de terț, cât și față de mandatar, cu începere de la data respectivă. Această din urmă ipoteză, cu totul izolată mai ales dacă avem în vedere bunuri mobile, nu trebuie privită ca o excepție sub aspectul raporturilor dintre mandant și mandatarul fără putere de reprezentare pentru că, în intervalul dintre data încheierii contractului, pe de o parte, și data producerii efectului translativ de proprietate, pe de altă parte, dreptul de proprietate nu „zăbovește” în patrimoniul mandatarului, ci rămâne la terț, tocmai pentru motivul că, așa cum am precizat dintru-început, transferul proprietății nu se produce la data încheierii contractului, ci la termenul stipulat în contractul încheiat cu mandatarul fără putere de reprezentare.

1.1. Revendicarea bunului mobil de la mandatar

Având în vedere că legiuitorul oferă mandantului pârghia revendicării, trebuie înțeles, dintru-început, că mandatarul are obligația de a preda mandantului bunul dobândit de la terț. Obligația de predare devine exigibilă cu începere de la data la care, în raport cu cele convenite între mandatar și cel cu care a contractat, dreptul de proprietate părăsește patrimoniul acestuia din urmă.

În cazul în care, după încheierea contractului translativ de proprietate având ca obiect un bun mobil, mandatarul refuză să predea mandantului bunul intrat în patrimoniul acestuia din urmă, mandantul va promova acțiune în revendicare împotriva mandatarului său. În justificarea pretenției sale, mandantul-reclamant va atașa cererii sale de chemare în judecată atât contractul de mandat, un mandat, reamintim, fără reprezentare, cât și contractul translativ încheiat între mandatar și terț.

Totuși, sarcina reclamantului-mandant s-ar putea dovedi mai puțin facilă decât pare.

Astfel, pentru a ne menține în ipoteza încheierii, printr-un mandat fără reprezentare, a unui contract de vânzare pe seama, dar nu în numele mandantului ca achizitor al bunului mobil, să presupunem că, după semnarea, de către mandatar în calitate de cumpărător, a contractului de vânzare, mandantul nu ar intra în posesia unui exemplar al acestui contract; tocmai eventuala „conivență” între mandatar și terț ar putea explica un asemenea scenariu, iar împrejurarea că bunurile mobile vândute mandatarului nu ar fi supuse unui regim de publicitate ar permite cu ușurință celor doi, adică terțului-vânzător și mandatarului-cumpărător în nume propriu, să facă ascunsă terților în general și, înaintea tuturor acestora, mandantului însuși realitatea raporturilor juridice deja perfectate.

Într-adevăr, nu trebuie omis că, din sfera de aplicare a dispoziției de la art. 2041 alin. (1) C. civ., nu fac parte bunurile mobile supuse unor formalități de publicitate. Articolul 2041 alin. (3) C. civ., ca dispoziție care sustrage asemenea bunuri regulii admisibilității revendicării promovate de mandant împotriva mandatarului, apare ca o normă ce nu distinge după cum formalitățile de publicitate cărora s-ar supune bunurile mobile ar avea sau nu un efect constitutiv de drept în raporturile dintre părți. În acord cu o concepție care, sub aspectul regimului juridic, asimilează bunurilor imobile și acele bunuri mobile al căror transfer de proprietate legiuitorul îl condiționează de satisfacerea unor formalități de publicitate cel puțin pentru opozabilitate față de terți, devine ușor de înțeles de ce rămân în sfera de aplicare a dispoziției privind admisibilitatea revendicării mobiliare formulate, direct, de către mandant împotriva terțului cu care mandatarul, în nume propriu, a contractat doar bunurile mobile neasociate unui regim de publicitate.

Or, dacă nu există o „presiune” ori un interes pentru mandatar de a face opozabilă sau, cel puțin, cunoscută terților existența contractului de achiziție a proprietății mobiliare, i-ar reveni mandantului-reclamant sarcina de a dovedi încheierea contractului între mandatar și terț și, concomitent cu această dovadă, de a proba transmiterea proprietății către mandatar. Natura mobiliară a bunului în discuție ar permite mandantului să dovedească acest transfer probând că mandatarul a intrat în posesia bunului, căci o asemenea posesie, exercitată asupra unui bun mobil a cărui circulație juridică este sustrasă unui sistem de publicitate, ar îndreptăți presupunerea că dreptul de proprietate asupra acelui bun mobil a părăsit patrimoniul terțului-înstrăinător cu care mandatarul a încheiat contractul translativ de proprietate.

Mai departe, față de dispoziția de la art. 2041 alin. (1) C. civ, ar trebui acceptat că dovada transmiterii proprietății de la terțul-vânzător către mandatarul-cumpărător în nume propriu ar valora eo ipso probă a transmiterii proprietății de la terțul-vânzător către mandant însuși, privit, în temeiul mandatului fără reprezentare, ca persoană pe seama căreia mandatarul a achiziționat bunul mobil.

1.2. Revendicarea bunului mobil de la (un) terț

Se pune însă întrebarea ce mijloc juridic de protecție a dreptului său de proprietate ar avea la dispoziție mandantul atunci când, în pofida încheierii contractului translativ de proprietate între mandatar și terțul-înstrăinător, bunul mobil ar rămâne la terț.

O asemenea ipoteză ar putea fi explicată fie de preocuparea celor doi (mandatarul și terțul înstrăinător), una bazată tocmai pe acea anterior evocată „conivență” mandatar-terț, de „a adormi vigilența” mandantului și de a-i submina eforturile de a face proba încheierii contractului, fie de o conduită real ostilă adoptată de terț chiar față de mandatar, conduită concretizată, în cel mai înalt grad, în refuzul de a preda bunul mobil către acesta din urmă.

Ca principiu, acțiunea în revendicare rămâne, și în acest din urmă caz, admisibilă, însă șansele depind, în măsură apreciabilă, de conduita terțului cu care a contractat mandatarul în nume propriu și pe seama mandantului. Partea finală a dispoziției în analiză [art. 2041 alin. (1) C. civ.] este aceea care impune o evaluare prudentă a șanselor mandantului-proprietar întrucât, în această parte, dispoziția amintită face ineficace acțiunea în revendicare dacă terțul nu doar că a refuzat mandatarului predarea bunului mobil, ci, „supralicitându-și” aptitudinea de a face rău… până la capăt, a înstrăinat acel bun mobil, rămas în posesia sa după încheierea contractului cu mandatarul, unei alte persoane în condiții de natură să facă aplicabile, în favoarea acesteia din urmă, dispozițiile privind dobândirea proprietății mobiliare prin efectul posesiei de bună-credință.

1.2.1. Revendicarea bunului mobil de la terțul cu care a contractat mandatarul

O primă situație este, așadar, aceea în care bunul mobil nu a fost predat de către terț mandatarului cu care a încheiat contractul translativ privind bunul mobil, deși, potrivit celor stipulate de părțile acestui contract, scadența obligației de predare a fost depășită.

După cum anticipam mai sus, neconformarea față de obligația de predare poate fi una acceptată tacit chiar de către mandatar, rămânerea terțului în posesie fiind expresia unei conivențe între cei doi, „uniți” împotriva mandantului. O altă situație este aceea în care terțul este refractar față de mandatar, fără a avea însă vreun motiv întemeiat pentru o atare conduită, dar excludem din analiză cazul în care terțul refuză predarea bunului întrucât sunt îndeplinite, în favoarea sa, condițiile unei excepții de neexecutare a contractului (mandatarul nu plătește prețul deși obligația de plată devenise scadentă înainte de scadența predării bunului sau, cel puțin, cele două obligații erau simultan exigibile); în acest din urmă caz, mandantul nu va „beneficia”, împotriva terțului, decât de același insucces pe care l-ar fi avut mandatarul însuși dacă, fiind incidentă excepția de neexecutare, ar fi pretins terțului îndreptățit să invoce excepția predarea bunului mobil.

Acțiunea directă a mandantului împotriva terțului cu care a contractat mandatarul va fi admisă dacă bunul mobil se găsește încă la terțul înstrăinător, nefiind un impediment faptul că acesta din urmă apare ca un detentor precar al bunului mobil. Este cunoscut că, delimitându-se de formularea, altminteri ușor de reținut prin simetria ei inversă, de care literatura de specialitate uza odinioară pentru a defini acțiunea în revendicare – acțiunea în revendicare este „acțiunea formulată de proprietarul neposesor împotriva posesorului neproprietar” –, Codul civil din 2009 a conferit calitate procesuală pasivă în această acțiune inclusiv detentorului precar în măsura în care acesta din urmă ar deține nelegitim bunul revendicat^[2].

Prin urmare, fructificând tocmai această riguroasă reconfigurare legală a calității de pârât în acțiunea în revendicare, mandantul va putea intenta cu succes acțiunea în revendicare împotriva terțului transmițător, detentor precar al bunului mobil la data introducerii acțiunii. Cu alte cuvinte, împrejurarea că, transmițând proprietatea mobiliară încă de la data încheierii contractului cu mandatarul, terțul înstrăinător a rămas în deținerea bunului mobil nu ar putea conduce la respingerea acțiunii în revendicare, excepție făcând cazurile în care, după cum precizam mai sus, refuzul predării bunului mobil ar avea la bază un temei legitim, opozabil, deopotrivă, mandatarului ori mandantului, precum anterior evocata, cu titlu exemplificativ, excepție de neexecutare.

Astfel, dacă, în raport cu contractul încheiat între mandatar și terț, data introducerii acțiunii în revendicare s-ar plasa după scadența obligației de predare a bunului mobil, ca obligație ce incumbă terțului-înstrăinător, acțiunea în revendicare va fi admisă împotriva acestui terț întrucât, prin efectul dispoziției de la art. 2041 alin. (1) C. civ., reclamantul, un mandant „nereprezentat” la încheierea contractului translativ privind bunul mobil, este adevăratul proprietar, iar bunul se găsește la un detentor precar lipsit, după ce a trecut scadența obligației de predare, de un titlu legitim pentru propria detenție precară.

De aceea, referirea, din aceeași dispoziție legală examinată, la o revendicare a bunului mobil de la mandatar nu trebuie înțeleasă ca restrângând dreptul mandantului de a-și cere bunul, pe calea aceleiași acțiuni petitorii, de la terțul la care bunul, cu încălcarea termenului convenit pentru predarea către mandatar, ar continua să se afle.

1.2.2. Revendicarea bunului mobil de la terț, altul decât cel cu care a contractat mandatarul

Natura bunului mobil în discuție, și anume bun mobil neasociat unui regim de publicitate, explică și excepția de la regula admisibilității revendicării promovate de către mandant, excepție evidențiată, așa cum anticipam mai sus, în partea finală a dispoziției de la art. 2041 alin. (1) C. civ.: „excepția bunurilor dobândite de terți prin efectul posesiei de bună-credință”.

Legiuitorul are în vedere dispozițiile art. 937 C. civ. care reglementează, după cum este bine cunoscut, cele trei cazuri de natură să paralizeze, fie cu efect imediat, fie după împlinirea unui termen de 3 ani acțiunea în revendicare formulată de adevăratul proprietar al bunului mobil în raport cu posesorul dobânditor de bună-credință. Ar trebui adăugat că acest termen de 3 ani este unul mai sever decât termenul prevăzut la art. 2517 C. civ. întrucât, dacă cel din urmă este un termen (general) de prescripție extinctivă, termenul reglementat la art. 937 C. civ. este un termen de decădere de ordin substanțial, supus rigorilor Codului civil.

Adaptând formatul dispozițiilor art. 937 alin. (1) C. civ. la situația particulară a unui mandatar care refuză să predea mandantului bunul mobil dobândit pe seama acestuia de la un terț înstrăinător, este suficient să adăugăm secvenței inițiale a refuzului predării bunului către mandant un gest încă mai grav din partea „rebelului” mandatar: un al doilea act de dispoziție, și anume înstrăinarea, de data aceasta, săvârșită de către mandatar, ca transmițător, cu titlu oneros, către o altă persoană decât aceea de la care achiziționase, în nume propriu, dar pe seama mandantului, același bun mobil, dar în condiții creatoare de proprietate în persoana dobânditorului bun mobil.

Buna-credință a acestui „nou” terț reprezintă, după cum este cunoscut, o condiție esențială pentru efectul achizitiv de proprietate în patrimoniul său. Astfel, conform art. 938 alin. (1) C. civ., „este de bună-credință posesorul care nu cunoștea și nici nu trebuia, după împrejurări, să cunoască lipsa calității de proprietar a înstrăinătorului”, iar momentul decisiv în evaluarea acestei condiții subiective este acela al intrării terțului dobânditor în posesia efectivă a bunului mobil [art. 938 alin. (2) C. civ.].

În concluzie, dacă, în loc să remită mandantului bunul mobil pe care acesta, prin mecanismul mandatului fără reprezentare, l-a dobândit, în deplină proprietate, chiar în momentul producerii efectului translativ de proprietate generat de contractul încheiat cu proprietarul inițial, mandatarul, profitând de faptul că este încă în deținerea bunului, îl vinde unei alte persoane, creând, în fața acesteia din urmă, aparența că ar fi adevăratul proprietar al bunului mobil, acțiunea în revendicare formulată de mandant (adevărat proprietar grație dobândirii prin mecanismul mandatului fără reprezentare) împotriva terțului dobânditor de bună-credință va fi respinsă.

Ceea ce pare mai atipic în această situație este că, spre deosebire de exemplele clasice care sunt asociate mecanismului achizitiv pus la dispoziția terțului dobânditor de bună-credință prin norma de la art. 937 alin. (1) C. civ., pare să nu fie identificată secvența în care adevăratul proprietar al bunului mobil se desesizează nemijlocit de bun, încredințându-l, cu titlu temporar, în favoarea detentorului precar care, mai departe, cu rea-credință, îl înstrăinează unui terț în fața căruia apare ca fiind titularul dreptului de proprietate. În alți termeni, dacă în „situația-standard”, expusă ca exemplu de școală pentru înțelegerea mecanismului „prescripției instantanee”, proprietarul bunului mobil îl încredințează, temporar, unui depozitar, locatar sau comodatar, ca ipoteze clasice ale „desesizării voluntare”, ipoteza particulară a mandatului fără reprezentare ar releva, la o primă vedere, absența unei asemenea desesizări: bunul mobil preluat de mandatar „nu mai trece prin mâinile proprietarului”, nimeni altul decât mandantul, ci este „pus în circulație imediat” de către mandatar printr-o înstrăinare făcută unui terț dobânditor de bună-credință în sensul art. 938 C. civ.

Deosebirea ține de o aparență înșelătoare.

În fond, recurgând la mecanismul mandatului, indiferent că mandatul ar fi unul încheiat cu sau fără reprezentarea sa în raporturile cu terțul cocontractant, mandantul își asumă, printre altele, și riscul ca mandatarul care, ca efect al contractului încheiat cu acel terț, intră, primul, în posesia efectivă și nemijlocită asupra bunului mobil astfel achiziționat, să dispună de el în interes propriu nesocotindu-și obligația esențială de a-l remite mandantului. Am putea afirma că, și în cazul mandatului, se poate vorbi de o „desesizare voluntară” cu precizarea că, în acest caz, desesizarea mandantului (adevăratul proprietar) în favoarea mandatarului (detentorul precar, aflat sub semnul desocotirii, deci al obligației de predare a bunului mobil către mandant) există, doar că se consumă de o manieră… anticipată.

Pentru a conchide, putem adăuga la exemplele tipice pentru aplicarea art. 937 alin. (1) C. civ. și cazul în care rolul detentorului precar îl joacă mandatarul, mandantului revenindu-i postura ingrată a adevăratului proprietar, căci, independent de natura mandatului, acțiunea sa în revendicare împotriva terțului dobânditor de bună-credință va fi sortită eșecului.

Facem o particulară referire la primul alineat al articolului 937, întrucât nu este compatibilă cu situația-premisă a mandatului ipoteza desesizării involuntare, ipoteză căreia dispozițiile art. 937 alin. (2)-(3) C. civ. îi rezervă o soluție contrară, și anume aceea a unei revendicări încununate de succes dacă acțiunea este intentată în termen de 3 ani de la data pierderii bunului mobil ori, după caz, de la data când bunul a fost furat de la proprietar^[3]. Într-adevăr, circumstanțele în care bunul mobil, în loc să fie remis mandantului, ajunge, prin conduita nelegală a mandatarului, la terțul dobânditor de bună-credință exclude, prin excelență, incidența, în speță, a dispozițiilor legale anterior amintite, căci, oricât de neloială ar putea fi calificată o astfel de conduită, ceea ce face mandatarul după ce intră în posesia efectivă a bunului mobil nu poate fi cu adevărat circumscris furtului și, cu atât mai puțin, gestului de a-și însuși un bun mobil pierdut de mandantul-adevărat proprietar…

§2. Ipoteza dobândirii bunurilor imobile: mandantul deține (doar) o creanță împotriva mandatarului?

În opinia noastră, consecvența l-ar fi obligat pe autorul Codului civil să ofere o soluție unitară raporturilor dintre mandant și mandatarul fără reprezentare, și anume una care să nu distingă după cum bunul dobândit prin contractul încheiat de mandatar este mobil sau imobil. Cu alte cuvinte, dacă, în cazul bunurilor mobile dobândite pe calea mandatului fără reprezentare, este pusă la dispoziția mandantului exercițiul acțiunii în revendicare cu titlu de consecință a recunoașterii, în raport cu mandatarul, a calității de proprietar în favoarea mandantului, ne-am putea întreba de ce ipoteza dobândirii unui bun imobil prin mecanismul mandatului fără reprezentare ar impune o soluție diametral opusă.

În fapt, cel de-al doilea alineat al articolului 2041 prevede următoarele: „Dacă bunurile dobândite de mandatar sunt imobile, acesta este obligat să le transmită mandantului. În caz de refuz, mandantul poate solicita instanței de judecată să pronunțe o hotărâre care să țină loc de act de transmitere a bunurilor dobândite (s.n. – B.D.)”.

Interpretată izolat, ca o normă de sine-stătătoare, prima teză a art. 2041 alin. (2) C. civ. n-ar exclude interpretarea că, și în privința bunurilor imobile, obligația de desocotire implică o remitere, de la mandatar către mandant, a posesiei bunului dobândit ca urmare a executării mandatului fără reprezentare. Trebuie însă să admitem că o asemenea interpretare ar fi una „curajoasă” dat fiind faptul că terminologia juridică tradițională recomandă conceptul de „transmitere” ca unul ce desemnează o mutație de iure, sesizabilă patrimonial, având ca obiect o schimbare a titularului dreptului subiectiv civil, iar nu o simplă schimbare în fapt, în sensul unui transfer de posesie.

Cea de-a doua teză a aceluiași alineat pare să facă și mai improbabilă interpretarea în sensul că, și în materie imobiliară, contractul translativ de proprietate încheiat între mandatar, în calitate de achizitor în nume propriu, dar pe seama mandantului, pe de o parte, și terțul cocontractant, în calitate de înstrăinător, pe de altă parte, transmite dreptul de proprietate direct în patrimoniul mandantului. Soluția prescrisă de legiuitor pentru ipoteza refuzului de „transmitere a bunului imobil”, și anume aceea a pronunțării, la cererea mandantului formulată în contradictoriu cu mandatarul, a unei hotărâri judecătorești care „să țină loc de act de transmitere”, pare să îl facă pe mandatar, cel puțin pentru moment, proprietar al imobilului în raport cu mandantul însuși.

„Momentul” ar putea fi unul scurt dacă mandatarul execută imediat și de bunăvoie obligația de transmitere a imobilului către mandant, acestui „happy-end” fiindu-i rezervată prima teză a art. 2041 alin. (2) C. civ., precitată. În schimb, un refuz de conformare voluntară din partea mandatarului ar putea să transforme „momentul” într-o perioadă greu de determinat, întinsă chiar pe parcursul unor… ani, căci mandantul ar fi obligat să aleagă calea acțiunii în justiție pentru pronunțarea unei hotărâri care să țină loc de act de transmitere a bunului între mandant și mandatar, cale a cărei durată, mai ales dacă rezistența mandatarului-pârât îl obligă pe mandantul-reclamant la epuizarea tuturor fazelor judecății – fond, apel, recurs –, are toate șansele să iasă din parametrii unei durate rezonabile.

Este adevărat că, și în cazul bunurilor mobile, atitudinea neloială a mandatarului îl obligă pe mandant, prin forța împrejurărilor, să ceară sprijinul justiție, dar, în cazul bunurilor imobile, pare să nu mai fie vorba de revendicare, ci, așa cum am subliniat deja, de o acțiune în pronunțarea unei hotărâri care „să țină loc de act de transmitere” a bunurilor, formulare ce, o reiterăm, nu pare compatibilă cu evocarea unei simple remiteri materiale.

Este cert că o hotărâre judecătorească, act jurisdicțional concretizat într-un înscris autentic, nu poate valora transfer de posesie. Exemplul arhicunoscutei hotărâri care ține loc de titlu de proprietate, ca modalitate atât de frecventă și rutinată de executare „atipică” în natură a obligației de a contracta, ne scutește de orice explicații suplimentare, fiind de-a dreptul redundant să mai argumentăm de ce, pentru a reveni la speță, o hotărâre care ține loc de act de transmitere a imobilului, de la mandatar la mandant, nu poate fi privită ca o hotărâre cu efect translativ de posesie între cei doi^[4].

În literatura juridică s-au avansat explicații ale acestei soluții particular trasate de legiuitor pentru mandatul fără reprezentare încheiat în vederea dobândirii de imobile. Astfel, s-a subliniat, nu fără temei, că dispoziția de la art. 2041 alin. (2) teza a doua C. civ. a fost gândită în corelație cu concepția efectului constitutiv al înscrierilor în cartea funciară, ca efect proiectat, în redactarea inițială a Noului Cod civil, a intra în vigoare odată cu acest act normativ^[5]. Or, este bine-cunoscut că, prin art. 56 alin. (2) din Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 2872009 privind Codul civil^[6], a fost amânată intrarea în vigoare a efectului constitutiv al înscrierii în cartea funciară până la o dată determinabilă în raport cu stadiul finalizării documentației cadastrale pentru fiecare unitate administrativ-teritorială în parte^[7].

S-a subliniat, pornindu-se de la această observație-premisă, că, dacă, la data încheierii contractului de mandat fără reprezentare, imobilul a cărui dobândire este vizată de mandat este situat într-o unitate administrativ-teritorială neintrată sub zodia efectului constitutiv de drept al înscrierii în cartea funciară, dreptul de proprietate va fi dobândit de mandant chiar de la data încheierii contractului între mandatar și vânzător, autorul adăugând condiția ca însuși contractul de mandat să fi fost încheiat în formă autentică notarială^[8], formă impusă, pentru respectarea cerinței ad validitatem aplicabile transferului de proprietate imobiliară, prin dispoziția de la art. 1244 C. civ.^[9].

Se afirmă că, în situația dată, se arată că înscrierea dreptului de proprietate în favoarea mandantului se va putea face chiar în temeiul contractului încheiat între mandatar și cocontractantul său, vânzătorul imobilului, coroborat, desigur, cu contractul de mandat fără reprezentare încheiat în formă autentică notarială^[10]. Un aspect particular îl ridică situația în care, pentru înscrierea, în cartea funciară, a dreptului său de proprietate, mandantul ar mai avea nevoie de înscrisuri necesare înscrierii, ipoteză în care o eventuală obstrucție din partea mandatarului și-ar găsi remediul în formularea unei acțiuni în prestație tabulară^[11].

Autorul subliniază însă că, neîncheierea, în formă autentică notarială, a contractului de mandat fără reprezentare, impune încheierea, în completare, a unui act de transmitere a proprietății de la mandatar la mandant (contractul încheiat între mandatarul-cumpărător și cocontractantul-vânzător este, prin ipoteză, încheiat în formă autentică notarială, căci altfel dreptul de proprietate nu ar putea părăsi patrimoniul terțului); abia refuzul mandatarului de a încheia, în formă autentică notarială, actul de transmitere a proprietății imobiliare ar deschide calea acțiunii prevăzute la art. 2041 alin. (2) teza a doua C. civ.

Cât privește ipoteza imobilelor aflate în raza unităților administrativ-teritoriale care au trecut deja în zona publicității imobiliare cu efect constitutiv de drept, autorul, întemeindu-se tocmai pe caracterul constitutiv al înscrierii, propune, în esență, aceleași soluții, evocate mai sus. Lipsește referirea la scenariul acțiunii în prestație tabulară, ceea ce constituie o diferență, în ultimă instanță, marginală, dar rămâne elementul principal de distincție modul de încheiere a contractului de mandat.

În consecință, încheierea, cumulativ, în formă autentică notarială, atât a contractului de achiziție a proprietății imobiliare între mandatar și vânzător, cât și, prealabil acestuia, a contractului de mandat fără reprezentare reprezintă cheia soluției flexibile și, în orice caz, surâzătoare mandantului: înscrierea, direct în favoarea sa, a dreptului de proprietate imobiliară, fără ca această înscriere să facă necesară un act suplimentar de transfer, de la mandatar, fie pe cale voluntară, fie pe cale judiciară. Actul suplimentar rămâne de neocolit pentru ipoteza carenței formale a mandatului, cu precizarea că lipsa formei autentice ar bloca nu doar achiziția imobilului de către mandant, ci, înainte de toate, încheierea contractului de vânzare, dată fiind dispoziția, imperativă, ce aplică, la ipoteza mandatului, principiul simetriei^[12].

Soluția flexibilă și, totodată, perfect analogă celei deja expuse, de către legiuitor însuși, în materie de bunuri mobile este salutară, dar nu este scutită de contraargumente.

Primul este cel mai ușor de degajat din chiar redactarea de ansamblu a art. 2041 C. civ., argumentul de interpretare Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus fiind la îndemâna tezei contrare.

Este adevărat că, principial vorbind, orice teză care s-ar sprijini exclusiv pe acest argument ar avea un coeficient de vulnerabilitate, nefiind deloc puține situațiile când interpretări ale normelor juridice susținute numai pe lipsa unei anumite distincții conduc la soluții discutabile sau chiar inacceptabile. La fel de adevărat este că, revenind la textul art. 2041 C. civ. și la o primă distincție propusă de autorul tezei flexibile, inexistența, în cuprinsul acestui text de lege, a unei distincții după cum imobilul la care se referă mandatul fără reprezentare ar fi supus principiului efectului constitutiv al înscrierii în cartea funciară ori, dimpotrivă, încă sustras acestui principiu nu ar șubrezi teza flexibilă; în fond, niciunul dintre textele Codului civil sau, cel puțin, dintre textele sale originare nu putea găzdui o asemenea distincție, întrucât abia legea de punere în aplicare a Noului Cod a introdus temporizarea intrării în vigoare a efectului constitutiv al înscrierii în cartea funciară, efect care, în litera și spiritul Noului Cod, trebuia să intre în acțiune de îndată.

Distincția a cărei lipsă în textul de lege reține atenția celor care ar urmări valorificarea argumentului Ubi lex non distinguit, și care, în același timp, este o distincție-cheie în susținerea tezei flexibile, este aceea referitoare la forma contractului de mandat. Într-adevăr, art. 2041 alin. (2) C. civ. nu face din circumstanța lipsei formei autentice a contractului de mandat împrejurarea care obligă mandantul să obțină din partea mandatarului un act de transmitere a proprietății, cu perspectiva, în caz de refuz, a introducerii unei acțiuni în justiție.

Mai mult, luând în considerare același text de lege, plasat în materia dispozițiilor general aplicabile mandatului [art. 2013 alin. (2) teza întâi C. civ.], care condiționează validitatea actului a cărui încheiere reprezintă scopul mandatului, atunci când acel act este unul solemn, de îndeplinirea formei solemne mai întâi în privința contractului de mandat, am putea afirma că autorul dispozițiilor art. 2041 alin. (2) C. civ. subînțelege că mandatul fără reprezentare s-a încheiat în fața notarului public așa cum urma să se încheie și vânzarea prefigurată prin mandat.

La această primă obiecție adusă tezei flexibile, obiecție întemeiată, în esență, pe observația că, și în cazul unui mandat fără reprezentare, trebuie respectat principiul simetriei formelor, se mai adaugă o rezervă dată de tăcerea deplină a legislației publicității imobiliare. Normele ei, fie că sunt plasate tot în Codul civil, fie că sunt cuprinse în legislația specifică, primară ori secundară, nu par pregătite să răspundă la întrebarea cum se poate înscrie mandantul ca proprietar tabular al imobilului dobândit de mandatar dacă mandatul este, prin excepție, unul fără reprezentare.

Dacă tăcerea Codului civil însuși, în partea dedicată publicității imobiliare, nu ar fi, ea singură, un impediment pentru punerea în operă a tezei potrivit căreia mandantul s-ar putea înscrie ca proprietar tabular invocând cele două acte încheiate, succesiv, în formă autentică notarială – contractul de mandat și contractul de vânzare încheiat între mandatar și vânzător – legislația în materia publicității imobiliare vădește, în schimb, o anumită ostilitate.

Astfel, pe fundalul inexistenței unor dispoziții, în materia procedurii înscrierii în cartea funciară, care să favorizeze interesele mandantului, se remarcă norma imperativă care obligă notarul public instrumentator al unui act de transmitere, modificare, constituire ori stingere a unui drept real imobiliar să ceară, din oficiu, înscrierea în cartea funciară. În acest sens, potrivit art. 35 alin. (1) teza a doua din Legea nr. 7/1996 a cadastrului și publicității imobiliare^[13], notarul public „va trimite cererea de înscriere a actului respectiv, în ziua întocmirii lui sau cel mai târziu în următoarea zi lucrătoare, la biroul teritorial în a cărui rază de activitate se află imobilul (s.n. – B.D.)”.

Raportată la ipoteza particulară a contractului de vânzare în care, față de stipulațiile mandatului fără reprezentare, beneficiul dobândirii proprietății ar trebui să revină mandantului, iar nu mandatarului care a contractat în calitate de cumpărător în nume propriu, respectarea dispoziției legale citate ar presupune ca notarul public instrumentator al vânzării să aibă la dispoziție, de îndată, mai exact, în chiar ziua autentificării acestei vânzări, contractul de mandat fără reprezentare pentru a avea temeiul juridic necesar de a solicita înscrierea în cartea funciară pe numele unei persoane care nici nu figurează în contractul de vânzare.

„Exigibilitatea” rapidă a obligației notarului public de a solicita înscrierea în cartea funciară nu face imposibil scenariul descris, dar nu putem decât intui că practica notarială și, pe cale de consecință, practica birourilor de cadastru și publicitate imobiliară nu este foarte obișnuită cu o procedură de această natură….

Pentru motivele mai sus expuse, constând în obiecții și rezerve la teza flexibilă, altminteri una, o reiterăm, salutară cel puțin la nivel de principiu, prin aceea că reprezintă o transpunere fidelă, în materie de imobile, a soluției reglementate în materie de bunuri mobile neasociate unui regim de publicitate, ne vedem îndreptățiți să continuăm analiza dificultăților și chiar a capcanelor care-l așteaptă pe mandant atunci când, în temeiul unui mandat fără reprezentare, urmărește să-și asigure beneficiul unei achiziții imobiliare.

2.1. Hotărârea judecătorească de transmitere a imobilului de la mandatar la mandant, o (simplă) specie a hotărârii care ține loc de contract?

Rezistăm tentației de a creiona asemănări între hotărârea de transmitere evocată la art. 2041 alin. (2) teza a doua C. civ., pe de o parte, și hotărârea care ține loc de contract de vânzare, pronunțată, în temeiul art. 1279 alin. (3) C. civ. și al art. 1669 C. civ., pe de altă parte, cea din urmă hotărâre fiind dată prin suplinirea de către judecător a refuzului uneia dintre părțile promisiunii (promitent-cumpărător sau, mult mai frecvent întâlnit în practică, promitent-vânzător) de a consimți la vânzare. Căci deosebirile dintre cele două tipuri de hotărâri sunt încă mai evidente decât punctele de intersecție.

Astfel, hotărârea care ține loc de contract translativ de proprietate are, în mod tipic, la bază un antecontract de vânzare. Pe fondul acestei premise, cel mai frecvent se întâmplă să nu-și respecte cuvântul dat acela care, în antecontract, are calitatea de promitent-vânzător; în acest caz, conform unui mecanism deja tradițional, promitentul-cumpărător, în calitatea sa de creditor al obligației de a face (obligația de a vinde, asumată de promitentul-vânzător), cere instanței ca, suplinind consimțământul la vânzare pe care promitentul-vânzător, încă proprietar, a refuzat să și-l exprime în fața notarului public, prin semnarea contractului de vânzare.

De aceea, admițând cererea cu care a fost învestită, în regim contencios, deci în contradictoriu cu pârâtul-promitent-vânzător, instanța pronunță o hotărâre ce ține loc de vânzare; autentificarea nu o mai oferă notarul public, ci… judecătorul însuși, natura de act autentic a hotărârii judecătorești în genere nefăcând obiect de controversă.

Dacă, în raport cu stipulațiile antecontractului, promitentul-cumpărător a achitat integral prețul vânzării, fie pentru că scadența prețului coincidea cu data încheierii antecontractului, fie pentru că antecontractul stabilea rate de preț eșalonate, toate, înainte de data convenită de părți pentru perfectarea vânzării, calea pronunțării hotărârii care ține loc de vânzare este cu atât mai comodă. Dacă, dimpotrivă, fiind stipulată, prin antecontract, scadența diferenței de preț la momentul vânzării înseși sau cu rate de preț eșalonate chiar și după acest moment, reclamantul, adică promitentul-cumpărător, va prefera ca, încă de la data introducerii acțiunii, să consemneze la dispoziția instanței diferența de preț. În acest din urmă caz, promitentul-cumpărător se lipsește de suma corespunzătoare întregului preț al vânzării, la o dată (cu mult) anterioară dobândirii proprietății^[14], tocmai pentru a-l scuti pe judecător de orice dileme privind justețea soluției; căci, în lipsa unei atare consemnări anticipate a diferenței de preț, transferul proprietății imobiliare de la promitentul-vânzător către promitentul-cumpărător ar urma să aibă loc înainte ca promitentul-vânzător să intre în posesia prețului integral al vânzării.

Desigur, nu este cu totul exclus scenariul în care promitentul-cumpărător să fie cel care adoptă o conduită de încălcare a propriei obligații de a contracta, iar, în replică, promitentul-vânzător să nu se limiteze la daune-interese ori, dacă este cazul, la reținerea arvunei confirmatorii achitate de promitentul-cumpărător la momentul încheierii antecontractului.

Astfel, pentru a-și câștiga dreptul la echivalentul valoric integral al proprietății imobiliare, promitentul-vânzător va fi acela care se va adresa justiției solicitând, în contradictoriu cu pârâtul-promitent-cumpărător, pronunțarea unei hotărâri care ține loc de contract de vânzare, cu obligarea pârâtului la plata prețului a cărui scadență ar fi stabilită, prin dispozitivul hotărârii de admitere a acțiunii, la data transferului de proprietate. Totuși, o atare ipoteză este una mult mai rar întâlnită în practică, depinzând de factori economici particulari mai puțin familiari spațiului autohton, precum scăderea valorii proprietăților imobiliare între data antecontractului de vânzare și data la care urma să se încheie vânzarea însăși, dar și de circumstanțe specifice părților contractante, precum solvabilitatea constantă a promitentului-cumpărător. Referitor la această din urmă circumstanță, dacă solvabilitatea promitentului-cumpărător nu s-ar putea diminua în intervalul arătat, ar avea finalitate demersul promitentului-vânzător de a obține un titlu executoriu în privința prețului vânzării, chiar dacă demersul s-ar concretiza printr-o hotărâre definitivă, deci cu adevărat translativă de proprietate, fie și după ani buni de la data inițial preconizată de părți, prin antecontract, pentru vânzarea notarială.

Indiferentă însă de cel care se adresează justiției pentru pronunțarea unei hotărâri care să țină loc de vânzare, efectul translativ al unei asemenea hotărâri, atunci când acțiunea este admisă, nu poate fi contestat. Efectul este pe deplin logic pentru că, în fond, judecătorul desăvârșește ceea ce notarul public a fost pus în imposibilitatea să o facă din cauza contenciosului intervenit între părțile promisiunii, adică desăvârșește un transfer de proprietate de la promitentul-vânzător la promitentul-cumpărător.

Într-un cuvânt, înainte ca hotărârea judecătorească de admitere a acțiunii să rămână definitivă, proprietatea se va afla încă la promitentul-vânzător, căci, în niciun caz, o asemenea hotărâre nu ar putea fi calificată ca fiind una în constatarea dreptului de proprietate în patrimoniul promitentului-cumpărător ca un drept real preexistent introducerii acțiunii.

Față de ipoteza specifică dispoziției de la art. 2041 alin. (2) C. civ., cele expuse mai sus în legătură cu inconvenientele și costurile mecanismului hotărârii care ține loc de vânzare apar ca o paranteză prea lungă, pentru a sublinia, în esență, că transmiterea dreptului de proprietate de la mandatar la mandant, ca transmitere subsecventă achiziționării unui imobil prin procedeul mandatului fără reprezentare, nu se va face cu titlu oneros, ci exclusiv cu titlu de desocotire între mandatar și mandant. Nu trebuie confundată chestiunea remunerației datorate mandatarului de către mandant cu aceea a contravalorii înseși a bunului imobil dobândit prin acest mecanism tehnico-juridic, contravaloarea constând în prețul plătit de către mandatar, din fonduri puse la dispoziție de către mandant, la data achiziționării imobilului de la terțul vânzător.

Din același motiv, refuzul mandatarului de a transmite mandantului dreptul de proprietate asupra imobilului care făcuse obiectul contractului translativ de proprietate încheiat cu terțul proprietar de către mandatarul, cumpărător în nume propriu, dar pe seama mandantului nu l-ar expune, în principiu, pe mandantul-reclamant unei obligații de consemnare a prețului; în fond, mandantul nu-și (răs)cumpără imobilul de la mandatar.

Inexistența unei jurisprudențe conturate în materie de mandat fără reprezentare în general, precum și inexistența unor hotărâri care să se fi pronunțat deja în temeiul art. 2041 alin. (2) C. civ. sau, reformulând prudent, faptul că nu avem cunoștință de astfel de hotărâri, stimulează încercarea de a elucida, în partea finală a analizei noastre, un aspect de fond, și anume acela al raportului dintre mandatul fără reprezentare, pe de o parte, și simulația prin interpunere de persoane, pe de altă parte.

2.2. Acțiunea în pronunțarea hotărârii de transmitere a imobilului de la mandatar la mandant: acțiune autonomă ori acțiune în simulație prin interpunere de persoane?

Într-adevăr, o dispută doctrinară viguros manifestată în vremea Vechiului Cod civil era aceea ocazionată de examinarea raportului dintre mandatul fără reprezentare și simulația prin interpunere de persoane. Disputa nu era generată de negarea speciei mandatului fără reprezentare, ci de negarea existenței unui regim juridic distinct de cel aplicabil simulației prin interpunere de persoane.

O premisă importantă a acestei dispute o constituia, în opinia noastră, faptul că Vechiul Cod părea să nu ofere o reglementare de-sine-stătătoare mandatului fără reprezentare, chiar dacă, așa cum am menționat deja, nimeni nu punea sub îndoială validitatea unei asemenea operațiuni juridice. Referitor la aparența inexistenței unei reglementări proprii a mandatului fără reprezentare, este interesant de semnalat că, în definiția dată în Vechiul Cod contractului de mandat^[15], nu figura, ca o condiție esențială, puterea de reprezentare dată de mandant mandatarului, ci doar însărcinarea trasată acestuia din urmă de a încheia acte juridice în favoarea mandantului.

Cu toate acestea, atunci când definea mandatul în general, doctrina contemporană Vechiului Cod obișnuia să introducă în definiția contractului de mandat ideea de reprezentare ca un element constitutiv al mandatului, creând, așadar, impresia că, în lipsa reprezentării, nu s-ar mai putea vorbi de existența unui contract de mandat. Impresia era una… temporară, pentru că definiției doctrinare îi urma clasificarea mandatului în raport cu criteriul existenței puterii de reprezentare, iar finalul expunerii despre mandat era alocat înfățișării aspectelor specifice mandatului fără reprezentare, privit, înainte de toate, ca expresia unei derogări de la mandat.

Totuși, autorii în divergență asupra autonomiei de regim juridic a mandatului fără reprezentare erau de acord că, în cazul acestei forme de mandat, cele două părți ale contractului care, la o primă vedere, ar fi corespuns „actului secret” („contraînscrisului”), respectiv mandantul și mandatarul, nu erau, împreună, părți și în contractul care, în schema simulației, ar fi trecut drept „actul public”, adică în contractul încheiat între mandatar, acționând în nume propriu, și cocontractantul său. Într-adevăr, fiind incontestabil că interpusul, și anume mandatarul, era parte în ambele contracte, era la fel de evident că mandantul, adică cel la inițiativa căruia se recurgea la interpunere, nu era parte decât în contractul de mandat, deci în acel contract care, în paradigma simulației (prin interpunere de persoane), apărea ca fiind „actul secret” („contraînscrisul”).

Dimpotrivă, scenariul simulației prin interpunere de persoane, chiar dacă implică, și el, 3 părți, le distribuie poziții parțial diferite față de cele ocupate în ipoteza mandatului fără reprezentare. După cum este cunoscut, simulația prin interpunere de persoane generează un contract – actul public – care, aparent, ar avea ca părți pe Secundus și Tertius, dar aparența este contrară realității din cauza contractului secret încheiat între toate cele 3 părți ale simulației, și anume Primus, Secundus și Tertius. Acest din urmă contract este anterior contractului public și are ca scop tocmai fixarea unei aparențe mincinoase, în sensul că toate cele 3 părți ale contractului secret declară că efectele contractului care urmează a se încheia, cu titlu de contract public, deci ostensibil terților-victime ale simulației, nu se vor produce între Secundus și Tertius care figurează ca părți în contractul public, ci între Primus și Tertius; Secundus este, în acest joc cu măști, un simplu interpus al lui Primus, etalat publicului și, mai exact, acelui terț care trebuie, în intenția părților simulației, să fie indus în eroare pentru a crede că el, Secundus, ar fi adevăratul cocontractant al lui Tertius.

Pentru a ne apropia de exemplul utilizat mai sus pentru mandatul fără reprezentare, adaptându-l la ipoteza imobiliară, ipoteză la care a ajuns analiza de față, am putea presupune că Primus, Secundus și Tertius convin ca imobilul pe care, în realitate, urmează să-l cumpere Primus de la Tertius să-l cumpere, aparent, Secundus. Primul contract, cel „secret”, se încheie, prin urmare, între toți cei 3, deoarece inclusiv Tertius, proprietar inițial al imobilului, știe, de la bun început, cui urmează să vândă imobilul său, iar cel de-al doilea contract, contractul public, se va încheia, în fața notarului public, între Tertius, în calitate de vânzător, pe de o parte, și Secundus, în calitate de cumpărător, pe de altă parte.

Dar, pentru a da sens unei asemenea situații, trebuie să identificăm victima aparenței create prin succesiunea celor două contracte. Victima nu poate fi, desigur, niciuna dintre cele 3 părți ale contractului secret care, prin această implicare, sunt cei 3 autori ai simulației prin interpunere de persoane, Secundus fiind cumpărătorul interpus de Primus. Victima acestei prefăcătorii juridice este nimeni altul decât Quartus, o persoană care nu trebuie să știe identitatea adevăratului achizitor, iar acest context, unul al exemplificării schemei simulației în comparație cu aceea a mandatului fără reprezentare, nu este și locul în care să distingem după cum motivul prefăcătoriei este unul benign, deci unul, juridicește vorbind, licit – Primus este un timid care preferă să se sustragă invidiei lui Quartus –, sau, din contră, unul malefic și, deci, ilicit – Primus este, potrivit legii, incapabil să dobândească imobilul^[16] sau, cel puțin, este incapabil să-l dobândească de la Quartus^[17].

În lumina integrării, în exemplu, a celei de-a patra persoane, pe numele ei Quartus, poate fi explicată, cu mai multă acuratețe, natura de „act secret” a înțelegerii prealabile încheiate între Primus, Secundus și Tertius și, în oglindă, natura de „act public” a contractului încheiat exclusiv între Secundus, (aparent) cumpărător, și Tertius, (real) vânzător: esențială este atitudinea celor 3 părtași la simulație față de Quartus, ținta simulației, fiind esențial ca acesta din urmă să nu cunoască înțelegerea tripartită (actul secret, dar încheiat în acord cu voința reală a părților) și, în plus, să cunoască existența contractului „mincinos” (actul public), încheiat cu prețul interpunerii lui Secundus de către Primus, dar cu complicitatea tuturor.

În consecință, faptul că alte persoane decât Quartus, ținta simulației, neafiliate acestuia, ar cunoaște, prin hazard, existența înțelegerii tripartite nu afectează constatarea existenței simulației, după cum faptul că nu ar fi mulți cei care, în afara lui Quartus, ar avea acces la contractul public nu schimbă calificarea situației ca fiind o simulație prin interpunere de persoană cu intenția de a-l deruta pe Quartus și de a-i adormi vigilența. Sau, altfel spus, „public” și „secret”, ca termeni asociați celor două acte componente ale operațiunii juridice a simulației, nu trebuie interpretați într-o cheie absolută, printr-un referențial de tip… erga omnes, tocmai pentru că simulația nu este planificată pentru a prejudicia întregul mediu înconjurător…

Sintetizând, comparația între cele două operațiuni juridice, și anume mandatul fără reprezentare și simulația prin interpunere de persoane relevă că, în primul caz, Tertius, vânzătorul, nu cunoaște faptul că Secundus este, în realitate, un mandatar al lui Primus, iar nu o parte care, conform convingerii lui Tertius, ar participa la încheierea contractului de achiziție imobiliară urmărind un interes propriu.

O altă ipoteză circumscrisă mandatului fără reprezentare ar fi aceea în care Tertius încheie contractul cunoscând, la data vânzării către Secundus, că acesta din urmă acționează pe seama/în favoarea lui Primus, dar contractul de vânzare îl înfățișează pe Secundus ca un cumpărător în nume propriu, iar nu în numele „beneficiarului real”^[18], Această din urmă ipoteză exclude orice posibilă confuzie cu ipoteza simulației^[19], tocmai prin aceea că Tertius, cel care este terț față de interpunere, o cunoaște de la bun început, dar nu pentru că și-ar fi dat concursul la pregătirea ei, ci, pur și simplu, pentru că, înainte de a vinde, a aflat, pe o cale sau alta, de existența unui beneficiar real al vânzării imobilului, altul decât Secundus chiar dacă acesta din urmă se prezintă în fața lui Tertius ca și cum ar fi un dobânditor veritabil, iar nu un simplu intermediar pentru Primus.

Din contră, în cazul simulației prin interpunere de persoane, vânzătorul Tertius cunoaște că Secundus este un interpus al lui Primus, căci, în fond, a participat, anterior încheierii, în formă autentică notarială, a contractului de vânzare a imobilului către Secundus, la încheierea contractului tripartit generator al interpunerii. Cât despre Quartus, el nu este parte în contractul încheiat de interpusul Secundus cu vânzătorul Tertius, aceștia din urmă cunoscând, prin ipoteză, situația juridică reală.

Este adevărat că, în ochii adepților tezei calificării mandatului fără reprezentare ca nefiind altceva decât o varietate a simulației prin interpunere de persoane, această diferență rămâne una cantitativă, esențială fiind interpunerea, punct comun pentru cele două instituții juridice.

În opinia noastră, dispozițiile Noului Cod civil ar trebui să pună capăt acestei dispute întrucât noua reglementare de drept comun a raporturilor de drept privat conține un set compact de norme alocate mandatului fără reprezentare. Dar și mai important pentru desprinderea mandatului fără reprezentare de sub „tutela” simulației prin interpunere de persoane, tutelă sub care l-a pus una dintre tezele afirmate în doctrina aferentă Vechiului Cod, este aspectul că autorul Noului Cod a plasat, ca drept comun în completarea dispozițiilor speciale aplicabile mandatului fără reprezentare, nu dispozițiile legale din materia simulației, ci, explicit, dispozițiile legale aplicabile mandatului cu reprezentare, sub rezerva, desigur, a compatibilității cu acestea din urmă.

Într-adevăr, poate fi identificată în Noul Cod civil o secțiune dedicată exclusiv mandatului fără reprezentare, secțiune cuprinzând articolele 2039-2042, iar art. 2039 alin. (2) dispune cu claritate că aceste norme speciale „se completează, în mod corespunzător, cu regulile aplicabile mandatului cu reprezentare”. În consecință, credem că, cel puțin pentru contractele de mandat fără reprezentare încheiate după data de 1 octombrie 2011, este eronat să se mai susțină teza reducerii mandatului fără reprezentare la dimensiunea unui caz particular de simulație prin interpunere de persoane, ca teză a cărei supraviețuire putea fi justificată în contextul unei reglementări, așa cum era Vechiul Cod, lipsite nu doar de norme exclusiv alocate mandatului fără reprezentare, ci și de norme-cadru în materia simulației. A menține un asemenea punct de vedere ar însemna să se accepte, pe cale de consecință, că pentru aspecte nereglementate expres de normele edictate pentru mandatul fără reprezentare, s-ar putea împrumuta dispoziții în materie de simulație, ceea ce ar constitui o violare a art. 2039 alin. (2) C. civ. anterior amintit.

Note de subsol

^[1] Conform art. 563 alin. (1) prima teză C. civ., proprietarul unui bun are dreptul de a-l revendica de la posesor sau de la o altă persoană care îl deține fără drept.

^[2] A se vedea supra, nota nr. 1.

^[3] Art. 937 alin. (2) C. civ. prevede că bunul pierdut sau furat poate fi revendicat de la posesorul de bună-credință, dacă acțiunea este intentată, sub sancțiunea decăderii, în termen de 3 ani de la data la care proprietarul a pierdut stăpânirea materială a bunului. Soluția admisibilității revendicării mobiliare rămâne aplicabilă chiar dacă bunul mobil este dobândit, cu bună-credință, în împrejurări descrise de art. 937 alin. (3) C. civ., împrejurări care, fără a face absolută prezumția de bună-credință, o consolidează din plin („bunul pierdut sau furat a fost cumpărat dintr-un loc ori de la o persoană care vinde în mod obișnuit bunuri de același fel ori dacă a fost adjudecat la o licitație publică”), însă aceste împrejurări îl obligă pe proprietar, pentru a intra în posesia efectivă a bunului, nu doar să se conformeze termenului de 3 ani, ci și să avanseze posesorului actual al bunului mobil, nimeni altul decât terțul dobânditor de bună-credință, prețul achitat de către acesta din urmă.

^[4] A se vedea, în același sens, D. Gârbovan, în D.M. Gavriș ș.a., Noul Cod civil. Comentarii, doctrină și jurisprudență. Vol III. Art. 1650-2664. Contracte speciale. Privilegii și garanții. Prescripția extinctivă. Drept internațional privat, Ed. Hamangiu, București, 2012, p. 403.

^[5] A se vedea, pentru această teză, R. Dincă, Contracte civile speciale în noul Cod civil. Note de curs, Ed. Universul Juridic, București, 2013, p. 254.

^[6] Publicată în M. Of. nr. 409 din 10 iunie 2011, cu modificările și completările ulterioare.

^[7] Reproducem in extenso dispozițiile art. 56 din Legea nr. 71/2011:

„(1) Dispozițiile Codului civil privitoare la dobândirea drepturilor reale imobiliare prin efectul înscrierii acestora în cartea funciară se aplică numai după finalizarea lucrărilor de cadastru pentru fiecare unitate administrativ-teritorială și deschiderea, la cerere sau din oficiu, a cărților funciare pentru imobilele respective, în conformitate cu dispozițiile Legii cadastrului și a publicității imobiliare nr. 7/1996, republicată, cu modificările și completările ulterioare.

(2) Până la data prevăzută la alin. (1), înscrierea în cartea funciară a dreptului de proprietate și a altor drepturi reale, pe baza actelor prin care s-au transmis, constituit ori modificat în mod valabil, se face numai în scop de opozabilitate față de terți”.

^[8] R. Dincă, op. cit., p. 255.

^[9] Conform acestei norme, convențiile care strămută sau constituie drepturi reale care urmează a fi înscrise în cartea funciară trebuie încheiate, sub sancțiunea nulității absolute, prin înscris autentic.

^[10] R. Dincă, op. cit., p. 255.

^[11] Ibidem.

^[12] În conformitate cu art. 2013 alin. (2) C. civ., „mandatul dat pentru încheierea unui act juridic supus, potrivit legii, unei anumite forme trebuie să respecte acea formă, sub sancțiunea aplicabilă actului însuși (s.n. – B.D.)”.

^[13] Republicată în M. Of. nr. 720 din 24 septembrie 2015, cu completările și modificările ulterioare.

^[14] Fără a intra în detalii care sunt specifice ipotezei pronunțării hotărârii care ține loc de vânzare, ipoteză asemănătoare și, totuși, de neconfundat cu aceea evocată la art. 2401 alin. (2) C. civ., este de menționat că data transferului de proprietate produs printr-o hotărâre judecătorească translativă de proprietate nu este data pronunțării hotărârii, ci data la care hotărârea devine executorie în sensul art. 633 C. proc. civ., iar, în raporturile cu terții, data când există o hotărâre definitivă în sensul art. 634 C. proc. civ.

^[15] Potrivit art. 1532 C. civ. 1864, „mandatul este un contract în puterea căruia o persoană se obliga, fără plata, de a face ceva pe seama unei alte persoane de la care a primit însărcinarea (s.n. – B.D.)”. Este vizibilă inexistența vreunei mențiuni privitoare la persoana în numele căreia mandatarul urma să încheie operațiunea juridică pentru care primește mandatul.

^[16] Spre exemplu, pentru a eluda interdicția cumpărării de drepturi litigioase, interdicție edictată de art. 1653 alin. (1) C. civ., un avocat, beneficiar real al cumpărării imobilului în litigiu, recurge la un mandatar căruia nu-i oferă puterea de reprezentare tocmai pentru a nu face vizibilă cauza de nulitate absolută, prevăzută ca atare în aceeași dispoziție legală.

^[17] Bunăoară, pentru a recurge la incapacități sancționate, potrivit art. 1654 alin. (2) C. civ., cu nulitatea relativă, părinții s-ar face, cu încălcarea art. 1654 alin. (1) lit. b) C. civ., adevărații cumpărători ai unor bunuri imobile vândute de minorul reprezentat de ei înșiși, interpunându-și un terț care nu ar cădea sub incidența acestei incapacități relative.

^[18] Reamintim faptul că art. 2039 alin. (1) C. civ. integrează în sfera mandatului fără reprezentare inclusiv situația în care terțul cu care mandatarul încheie contractul în nume propriu cunoaște, la data încheierii contractului, existența mandatului și, odată cu ea, adevăratul dobânditor al dreptului transmis de terț mandatarului.

^[19] A se vedea, în același sens, D. Gârbovan, în D.M. Gavriș ș.a., op. cit., p. 401.