Mecanismele de avertizare timpurie și probabilitatea insolvenței

Radu Bufan, Andreea Deli-Diaconescu, Mihaela Sărăcuț (coord.), Tratat practic de insolvență. Volumul I. Ediția a 2-a, Ed. Hamangiu, 2022, p. 131-132.

Din perspectiva obiectivelor urmărite, Directiva atrage atenţia asupra necesităţii creării unor mecanisme concrete şi eficiente prin care să se identifice, cât mai devreme posibil, primele semnale ale unei stări de dificultate. Aceste mecanisme sunt denumite early warning tools (în limba română, instrumente de avertizare timpurie). Dificultatea poate fi financiară^[1] sau de altă natură, fiind exemplificată situaţia „pierderii unui contract de importanţă crucială”^[2].
Se consideră că primul subiect care ar trebui responsabilizat în a detecta dificultatea financiară ar trebui să fie însuşi debitorul. Este efectul unei reacţii de responsabilizare. Alături de debitor, şi alte entităţi publice sau private pot juca rolul unor avertizori ai dificultăţii, cum ar fi autorităţile fiscale, entităţile bancare sau cele activând în domeniul contabilităţii şi auditului. Tocmai în acest scop, criteriile de natură a semnala astfel de dificultăţi trebuie să fie unele obiective: „pot fi utilizate instrumente de avertizare timpurie care iau forma unor mecanisme de alertă care să indice atunci când debitorul nu a efectuat anumite tipuri de plăţi, de exemplu când nu a plătit impozitele sau contribuţiile la asigurările sociale. Astfel de instrumente ar putea fi dezvoltate fie de către Statele Membre însele, fie de către entităţi private”^[3]. Se prezumă astfel gravitatea dificultăţii cu care se confruntă debitorul în cazul neplăţii contribuţiilor la asigurările sociale, datorită importanţei acestui tip de contribuţii în sistemul public de sănătate.
Ceea ce se doreşte este ca debitorul să conştientizeze sau, în caz contrar, să fie conştientizat, în privinţa unei dificultăţi înainte ca aceasta să devină ireversibilă. Unul dintre cele mai relevante semnale este reprezentat de indicatorii financiari ai companiei. În acest sens, avertizorii de dificultate se pot identifica şi la nivel de reglementare şi control al mediului economic, cum ar fi componenta de contabilitate şi audit, realizarea unor informări în cadrul derulării contractelor de creditare bancare, relaţia cu autorităţile fiscale.
Doctrina recentă conturată pe marginea acestor instrumente de avertizare consideră că însăşi cauzalitatea
procedurilor de insolvenţă, astfel cum aceasta a putut fi stabilită de către practicienii în insolvenţă în dosare, de‑a lungul timpului, poate fi o sursă importantă în depistarea timpurie a dificultăţilor^[4], bazate pe date şi informaţii obţinute din experienţe anterioare.
Pe de altă parte, numai debitorii care respectă standardele de reglementare în materie de contabilitate şi de audit se vor situa pe poziţia subiectelor de drept care să deţină, în concret, vocaţia unei şanse de restructurare a afacerii. În acest sens, Considerentul (27) este relevant, pentru că stabileşte dreptul statelor membre „de a limita şi accesul debitorilor la cadrele de restructurare preventivă şi în cazul în care registrele şi evidenţele lor sunt incomplete sau deficitare într‑o măsură care nu permite să se stabilească cu certitudine starea financiară şi a activităţii comerciale a debitorului”.
Rezultă că Directiva acordă o atenţie deosebită determinării intervalului de timp care precedă şi anunţă o insolvenţă, încercând să‑l fixeze prin intermediul acestor instrumente de avertizare timpurie. De altfel, Directiva privind cadrele de restructurare stabileşte faptul că noţiunile de insolvenţă şi probabilitate a insolvenţei urmează să fie definite de legislaţiile naţionale, scopul fiind însă acela de a localiza restructurarea înaintea insolvenţei, dar nu stabileşte cât de anterioare ar trebui să fie cadrele de restructurare faţă de insolvenţă.
Indiferent de relativizarea inerentă a acestui interval de timp, stabilizarea unor reguli şi crearea unor instrumente juridice adecvate reprezintă o schimbare substanţială în peisajul marilor insolvenţe la nivel european^[5].

Note de subsol

^[1] În acest sens, Considerentele (1), (24), (67), (69), art. 1 alin. (1) lit. a) din Directivă.

^[2] În acest sens, Considerentul (28): „[…] cazurile în care debitorul se confruntă cu dificultăţi de altă natură decât financiară care ameninţă situaţia activităţii sale ca întreprindere în activitate şi, pe termen mediu, lichiditatea sa. Un exemplu de acest fel ar putea fi cazul în care debitorul a pierdut un contract de importanţă crucială pentru el”.

^[3]  Considerentul (22) din Preambulul Directivei.

^[4]  A se vedea, în acest sens, J. Pool, Early warning and the restructuring directive: could directors learn from insolvency practitioners?, Leiden University, iulie 2019, studiu disponibil online la adresa https://leidenlawblog.nl/articles/early-warning-and-the-restructuringdirective-could-directors-learn-from-in, accesat la 29 iulie 2021.

^[5] A se vedea, în acest sens, D. Skauradszun, W. Nijnens, New Toolbox, New Questions – Interpreting the EU Directive, în Eurofenix, The Journal of INSOL Europe, Autumn 2019, p. 19.