Miza politică şi tentaţiile ideologice ale interpretării Constituţiei

Studiu publicat în volumul In Honorem Flavius Antoniu Baias. Aparența în drept, tomul I, Ed. Hamangiu, București, 2021, p. 401-414.

Într-o democraţie constituţională bazată pe principiile statului de drept, normativitatea legii fundamentale reprezintă o exigenţă de prim rang. Rolul central al constituţiei în arhitectura juridică a statului conferă o miză politică majoră interpretării legii fundamentale. Normativitatea constituţiei se reflectă, pe de o parte, în subordonarea jocului politic faţă de regulile şi procedurile consacrate în legea fundamentală, iar, pe de altă parte, în limitarea puterii decizionale a autorităţilor statului prin normele constituţionale care garantează libertatea individului, consacrând anumite drepturi fundamentale. Chiar dacă puterea în stat este dobândită perfect legitim şi conform normelor constituţionale de o anumită formaţiune politică, exercitarea ei este limitată prin alte norme constituţionale: cele care consacră drepturile şi libertăţile fundamentale. Această situaţie creează o anumită tensiune între binele comun – aşa cum este perceput de către deţinătorii puterii şi de majoritatea politică pe care aceştia se sprijină – şi garanţiile constituţionale ale democraţiei şi libertăţii. 

Este uşor de înţeles tentaţia de a eluda limitele constituţionale, în numele unor obiective politice postulate a fi urgente şi prioritare. Toate partidele politice şi toţi conducătorii statului pretind a acţiona în numele progresului şi al binelui comun, iar normele care stau în calea implementării rapide a politicilor menite a promova aceste valori sunt fie ignorate, fie desconsiderate ca irelevante sau reprezentând vestigii anacronice ale unei epoci revolute.^[1] Fireşte, constituţia nu poate sta în calea evoluţiei normale a societăţii şi nici nu poate impune în perpetuitate poporului un anumit set de decizii politice fundamentale şi o anumită ordine axiologică, stabilite de generaţia care a adoptat-o. Reconsiderarea periodică a acestor decizii şi valori urmează a fi făcută pe calea revizuirii constituţiei. Procedura de revizuire trebuie să fie însă mai dificilă decât cea a adoptării legilor, pentru a evita instabilitatea constituţională şi juridică, dar şi pentru a împiedica puterea politică a momentului să abuzeze de poziţia sa, cimentând durabil raporturile de putere existente şi împiedicând de aici înainte accesul la conducere al oponenţilor^[2]. 

Rigiditatea constituţională prezintă şi anumite dezavantaje. Schimbările promovate de clasa politică şi reclamate de opinia publică se pot produce uneori prin răsturnarea ordinii constituţionale. O lege fundamentală prea rigidă poate genera o reacţie ostilă din partea societăţii conta sistemului constituţional în ansamblul său sau poate încuraja pasivitatea acesteia în faţa acţiunilor agresive ale adversarilor constituţiei. Pe de altă parte, schimbările se pot produce şi prin apariţia unor reguli şi instituţii care nu sunt prevăzute de legea fundamentală, erodând considerabil prestigiul şi autoritatea Constituţiei. În fine, schimbarea mai poate avea loc cu respectarea formală a textului legii fundamentale, prin reinterpretarea sau chiar răstălmăcirea literei acestuia. Această ultimă variantă a transformării constituţionale^[3] reprezintă o constantă a vieţii politice şi juridice a unui stat democratic. Justiţia constituţională este un factor important al echilibrului puterilor în stat, iar miza ei politică este greu de supraevaluat. 

Tentaţia politicului operează nu numai asupra legiuitorului şi a puterii executive, ci şi asupra justiţiei. Împrejurarea că interpretarea constituţiei conferă interpretului o putere constituantă de facto este de natură să predispună judecătorii constituţionali să substituie voinţa constituantului cu judecăţi bazate pe propriile predilecţii ideologice sau pe propriile preferinţe politice^[4].

În privinţa legii fundamentale a României, au fost decelate (doar) două metode de interpretare: metoda juridică şi metoda politică^[5]. Metoda juridică priveşte interpretarea ca pe un silogism, a cărui premisă majoră este legea, situaţia care urmează a fi calificată reprezintă premisa minoră iar concluzia constituie rezultatul interpretării. Metoda politică are în vedere scopul urmărit, cu luarea în discuţie a diverselor finalităţi de ordin politic, social, economic, cultural etc., esenţa raţionamentului fiind dată de considerente de oportunitate. 

Interpretarea constituţiei este de multe ori distorsionată prin miza sa politicăfoarte ridicată. Discursul participanţilor la o dispută politică se poate centra pe argumente de ordin constituţional; fiecare parte va respinge susţinerile adversarilor nu pe baza inconsistenţei sau a gradului de risc al soluţiilor promovate de aceştia, ci pe pretinsa lor neconstituţionalitate. Această retorică prezintă avantajul de a aduce legea fundamentală în centrul atenţiei publicului şi de a induce acestuia respectul faţă de constituţie, dar, pe de altă parte, escaladează inutil şi periculos o confruntare politică, în care adversarul în loc de a fi un preopinent legitim şi respectat, devine un periculos adversar al ordinii constituţionale. Instrumentalizarea legii fundamentale în scopul sporiri efectului retoric al discursului politic duce la polarizarea vieţii publice şi la delegitimarea continuă a adversarilor politici.

Raţiunile care fac necesară interpretarea sunt multiple. Un prim factor important este nedeterminareatextului de lege. Numeroase expresii utilizate în text pot avea multiple semnificaţii; nu întotdeauna legiuitorul poate fi precis şi exhaustiv^[6]. Uneori, el formulează în mod deliberat o dispoziţie în termeni mai generali – utilizând formule precum „termen rezonabil”, „condiţii normale”, „dreaptă şi prealabilă despăgubire”, „morală publică” sau „situaţii extraordinare” [în art. 21 alin. (3), art. 42 alin. (2) lit. b), art. 44 alin. (3), art. 53 alin. (1) şi, respectiv, art. 115 alin. (4) din Constituţie] –, lăsând în seama autorităţilor abilitate cu aplicarea textului să aprecieze înţelesul său concret, în raport de circumstanţele cazului. Excesul de detalii ar fi supraîncărcat textul constituţional, implicând în plus pericolul ignorării anumitor aspecte sau situaţii. 

Alteori, o formulare dorită a fi clară şi precisă va necesita ulterior, în cazul survenirii unui anumit eveniment, o interpretare. Ca exemplu, putem menţiona dispoziţiile art. 85 alin. (2), coroborat cu 101 alin. (3) şi art. 105 din Constituţie (în redactarea anterioară revizuirii din 2003). Este vorba de posibilitatea revocării prim-ministrului de către Preşedintele României, posibilitate exclusă în mod expres în actuala redactare [art. 107 alin. (2)]. Problema a survenit în decembrie 1999, când în urma disensiunilor dintre premierul de atunci (dl. Radu Vasile) şi partidul de care aparţinea în acel moment (PNŢCD), Preşedintele României a decis să-l revoce din funcţie pe şeful Guvernului. După toate probabilităţile, Adunarea Constituantă nu a avut în vedere survenirea unei asemenea situaţii. Este, de altfel, imposibil pentru o adunare să prevadă toate constelaţiile de factori care se vor configura în urma aplicării actelor normative pe care le adoptă. Doctrina poate însă, pe baza textului de lege, să anticipeze problemele viitoare şi să schiţeze soluţii, atât pentru instanţele care aplică textul, cât şi pentru legiuitor, în vederea unei detalieri sau modificări a actului normativ. 

O altă împrejurare care face necesară interpretarea este aceea în care însăşi semnificaţia textului nu este clară. Pentru un text elaborat de un singur autor, soluţia este destul de simplă: colaţionarea sa cu alte texte, având conţinut apropriat şi în care apar termeni şi expresii similare (pe lângă soluţia directă: îl întrebăm pe autor). Textelor adoptate de adunări legiuitoare nu li se poate aplica această metodă. Ele aprobă, uneori cu modificări, proiecte redactate de comitete sau grupuri relativ restrânse. Nu întotdeauna ceea ce înţeleg iniţiatorii că au propus este acelaşi lucru cu ceea ce înţeleg votanţii că au aprobat. Uneori, nici chiar votanţii înşişi nu sunt de acord între ei cu semnificaţia unor termeni, iar alteori ei nici nu s-au preocupat să înţeleagă şi să clarifice sensul anumitor părţi din text, mulţumindu-se să urmeze în privinţa votului recomandarea colegilor lor care au participat la elaborarea proiectului sau la discutarea acestuia în comisii. Alteori, problemele pot să apară datorită utilizării unor termeni improprii, nefericit aleşi sau utilizaţi inconsecvent. Astfel, inspirându-se probabil din art. 68 al Constituţiei franceze, constituantul român din 1991 a prevăzut în art. 84 alin. (3) – dispoziţii preluate după revizuire în art. 96 alin. (1) şi (4) – tragerea la răspundere a Preşedintelui României pentru „înaltă trădare”. A fost însă omisă împrejurarea că infracţiunea de „înaltă trădare” era prevăzută în legislaţia penală franceză, dar nu şi în Codul penal român (omisiune reparată abia în 2013, odată cu intrarea în vigoare a noului Cod penal). 

Mai este posibil ca semnificaţia textului, clară şi precisă în momentul iniţial, să se schimbepe parcurs, datorită evoluţiei concepţiilor politice şi sociale sau a mentalităţilor^[7]. Egalitatea între cetăţeni avută în vedere la data adoptării declaraţiilor de drepturi din Franţa nu implica dreptul de vot pentru femei; nici bărbaţilor acest drept nu le era recunoscut automat, menţinându-se multă vreme limitări în funcţie de domiciliu, vârstă sau avere. Noţiuni precum „stat naţional”, „ordine publică”, „interes public”, „bune moravuri” sau „familie” au accepţiuni diferite de la o epocă la alta. Dacă o constituţie este adoptată de mai multe decenii, sau mai ales – ca în cazul celei americane – cu peste două secole în urmă, atunci, cu certitudine, multe din noţiunile pe care le conţine vor avea alte semnificaţii decât cele avute în vedere de autorii lor originari.

Interpretarea textului unui act normativ – inclusiv a legii fundamentale – poate fi privită prin prisma a două concepţii: ca act de cunoaştere şi ca act de voinţă^[8]. În primul caz se consideră că un text are un singur sens; dacă acesta este clar, interpretarea este superfluă, iar dacă este obscur ea va fi necesară. Cea de-a doua concepţie, numită şi realistă, forţa interpretării depinde de autoritatea de la care aceasta emană. Esenţial nu este să se precizeze înţelesul unui text, ci să se decidă între variantele posibile pe care textul le admite. Forţa cea mai mare o va avea, fireşte, interpretarea autentică, cea care provine de la autoritatea emitentă a actului. Totuşi, în unele cazuri – mai ales în privinţa curţilor constituţionale – interpretarea realizată de alte autorităţi decât cele ce au emis actul interpretat va avea acelaşi efect, nefiind supusă nici unui control. Şi aceste interpretări pot fi considerate autentice. Consecinţa: interpretul dispune de puteri echivalente cu cele ale autorului actului.

Ca oricărui act normativ scris, constituţiei^[9] i se aplică, în primul rând, canonul celor patru metode de interpretare stabilite cu aproape două secole în urmă de către Savigny: interpretarea gramaticală, interpretarea logică, interpretarea sistematică şi interpretarea istorică^[10]. Prima metodă, cel mai des uzitată, determină înţelesul textului de lege pe baza semnificaţiei obişnuite a termenilor pe care îi conţine, privită în raport de funcţia lor sintactică. Interpretarea logică vizează stabilirea conexiunilor logice dintre diversele dispoziţii ale unui act şi implicaţiile acestora; de multe ori, un text neagă ceea ce nu afirmă explicit, iar alteori tot ceea ce nu se interzice în mod expres este permis. A treia metodă de interpretare pune accentul pe caracterul de sistem ordonat şi raţional organizat al dreptului pozitiv, căutând să plaseze actul interpretat în contextul său normativ, să precizeze raporturile sale cu alte acte normative mai generale sau de detaliu, să identifice alte norme incidente cazului în discuţie şi să decidă pe această bază regula aplicabilă. Metoda istorică pune accentul pe stabilirea înţelesului textului interpretat pe baza proiectelor şi documentelor pregătitoare ale actului normativ în discuţie, a dezbaterilor parlamentare şi a luărilor de poziţie ale participanţilor la procesul elaborării textului interpretat, cu alte cuvinte pe ceea ce în doctrina engleză şi americană (unde această metodă se bucură de o apreciere deosebită) se numeşte „legislative history”.

Alături de metodele obiective de interpretare, mai putem avea în vedere intenţia autorilor actului interpretat, caz în care operează interpretarea teleologică. Ea vizează obiectivul avut în vedere de legiuitor, obiectiv care reiese din expunerea de motive sau din preambulul actului interpretat, din dezbaterile legislative (caz în care ne apropiem deja de interpretarea istorică) sau din structura şi conţinutul de ansamblu al actului interpretat (caz în care ne apropiem de interpretarea sistematică). 

În privinţa acestor metode nu există reguli fixe care să stabilească prioritatea uneia dintre ele sau ordinea aplicării lor. Evident, de multe ori rezultatul interpretării depinde de metoda aleasă, iar disputele privind o anumită decizie politică pot fi foarte uşor camuflate în controverse metodologice cu privire la interpretarea corectă a unui text constituţional.

Problema în cazul interpretării constituţiei o reprezintă existenţa unor metode specifice, în afara celor postulate în secolul XIX de către Savigny, şi referitoare la interpretarea textelor de lege în general. Cu peste patru decenii în urmă, Ernst Wolfgang Böckenförde^[11] a clasificat poziţiile metodologice privind interpretarea Constituţiei în patru categorii: a) metoda hermeneutică clasică; b) metoda topică, orientată asupra problemei; c) interpretarea Constituţiei orientată spre ştiinţele realităţii şi d) interpretarea hermeneutic-concretizatoare a Constituţiei.

a) Metoda hermeneutică (susţinută de autori conservatori precum Ernst Forsthoff) clasică postulează necesitatea de a interpreta Constituţia după aceleaşi metode ca şi legea, întrucât redactarea Constituţiei sub forma unei legi scrise reprezintă o cucerire a statului de drept şi fundamentul evidenţei şi stabilităţii acesteia. Interpretarea trebuie făcută în baza canonului clasic, care include doar cele patru tehnici (metode) tradiţionale menţionate mai sus. Acestei opinii i-a fost opus argumentul că în elaborarea canonului său interpretativ, Savigny a luat în considerare doar dreptul privat, neavând în vedere la extinderea sa asupra dreptului public;

b) Metoda topică ia în considerare caracterul fragmentar, deseori nedeterminat al normelor constituţionale, oferind astfel remediu pentru insuficienţele metodei clasice. Ea a fost, de altfel, considerată ca „hermeneutică specifică de drept constituţional”^[12]. În baza acestei metode, problema care urmează a fi soluţionată se bucură de primat în raport cu norma şi cu sistemul, iar interpretarea juridică apare ca un proces deschis de argumentare, care nu îşi are criteriul de orientare într-un conţinut normativ prescris, care ar urma a fi mai întâi descoperit şi apoi aplicat. Dimpotrivă, conţinutul normativ (nedeterminat) şi sistemul dogmatic sunt utilizate doar ca puncte de vedere – alături de altele –, pentru soluţionarea problemei. Pentru Theodor Viehweg, autorul care a inaugurat această direcţie în gândire (care pledează pentru o reîntoarcere la logica aristotelică), topica reprezintă o tehnică (autorul preferă termenul grec de „techne”) preluată şi dezvoltată din retorică, o procedură specială de soluţionare a problemelor, pe care o opune gândirii juridice sistematice. În formularea lui Horst Ehmke: „Întrucât ştiinţei dreptului îi sunt date nu sistemul ci problemele, nu este posibil ca dintr-un un sistem construit cu anticipaţie să decurgă o selecţie a problemelor (care elimină expeditiv problemele nereceptate de sistem ca «metajuridice»); dimpotrivă, din fiecare problemă dată trebuie să decurgă o selecţie a sistemelor (prin care se va căuta până când va fi găsită o soluţie corespunzătoare, «nimerită»)”^[13]. Stabilit astfel, caracterul deschis al interpretării nu este legat de o anumită ierarhie sau ordine a argumentelor ori punctelor de vedere, făcând posibilă o „continuă perfecţionare a dreptului”, o „clarificare creatoare şi valorizantă”, o „lămurire utilă”, necesare în cazul constituţiei, datorită deschiderii sale structurale. A proclama primatul problemei (a cazului) asupra normei şi sistemului duce, în cazul unei aplicări consecvente, la punerea în discuţie a validităţii normative a legilor şi a constituţiei, care se văd degradate la rangul unor puncte de vedere relevante în procesul de soluţionare a problemelor^[14];

c) Interpretarea Constituţiei orientată spre ştiinţele realităţii îşi are punctul de pornire în teoria integrării elaborată de Rudolf Smend^[15], gândită la origine ca o reacţie la pozitivismul constituţional al epocii Republicii de la Weimar, pentru a elibera demersul de interpretare a Constituţiei din spaţiul strâmt al unei tehnici juridice formate pe baza reglementărilor detaliate ale legilor ordinare şi a-l încadra în contextul de ansamblu al unei concepţii despre stat şi al unei teorii a Constituţiei. Conform acestei abordări, fundament şi criteriu al interpretării trebuie să fie sensul şi realitatea Constituţiei (Sinn und Wirklichkeit der Verfassung) şi nu expresia textuală (Wortlaut) şi conceptualitatea dogmatică a acesteia. Doar pe această bază se poate determina în mod raţional şi adecvat obiectului, conţinutul normativ al Constituţiei. Sensul Constituţiei rezidă pentru Smend în aceea că ea este ordinea juridică a procesului de integrare, în care statul îşi are realitatea vitală (Lebenswirklichkeit). Sensul procesului constă în producerea mereu reînnoită a totalităţii vitale a statului. Un important instrument de interpretare constă în stabilirea în mod intuitiv şi pe baza ştiinţelor socio-umane (Geisteswissenschaften) a stărilor de conştiinţă, a constelaţiilor de valori şi a proceselor de integrare. Prin aceasta se ajunge la o afluire conştiinţei – schimbătoare – a valorii spirituale şi a fluctuaţiilor axiologice în Constituţie; Constituţia nu mai delimitează, ci preia în sine curenţii şi constelaţiile axiologice ale spiritului momentan al timpului trebuind astfel să devină un element modelabil, elastic, transformabil, cu abilitatea de a se întregi pe sine însuşi. În esenţă avem de-a face cu o interpretare sociologică a Constituţiei;

d) interpretarea hermeneutic-concretizatoare a Constituţiei face încercarea ca fără a pune în discuţie caracterul deschis al interpretării proclamat de metoda topică, centrată pe probleme, să recupereze legarea faţă de norme şi raţionalitatea controlabilă a interpretării, rezolvând astfel dificultatea nesoluţionată de metoda topică. Punctul central îl reprezintă conceptul de „concretizare” şi căutarea elementelor concretizatoare. În această concepţie – ilustrată, în primul rând, de Konrad Hesse – punctul de pornire îl reprezintă renunţarea la legarea faţă de un conţinut normativ sau o voinţă normativă „în sine” preexistentă, unde interpretarea se limitează la aflarea acestuia. Interpretarea trebuie să pornească de la ideea că „ţelul” ei nu este deja existent în mod real. Probleme de interpretare apar întotdeauna – şi numai acolo – unde Constituţia nu conţine criterii clare şi univoce, acolo unde ea încă nu a decis. Interpretarea Constituţiei dobândeşte astfel caracterul unei completări creatoare a dreptului, în fond ea este concretizare. Calea acestei concretizări este în linii mari aceeaşi cu ea prescrisă de metoda topică, orientată asupra problemei. 

În opinia lui Ernst Wolfgang Böckenförde, practic toate aceste metode contribuie în cele din urmă la deconstrucţia normativităţii Constituţiei. Evoluţia de mai multe decenii a justiţiei constituţionale a confirmat teza lui Carl Schmitt, conform căreia controlul constituţionalităţii normelor exercitat de instanţele de contencios constituţional (verfassungsgerichtliche Normenkontrolle) reprezintă o interpretare autentică a Constituţiei şi, prin aceasta, legiferare constituţională^[16].

Aceeaşi problemă s-a pus, în parametri diferiţi, în cazul interpretării Constituţiei SUA de către Curtea Supremă a acestei ţări. Aici specificul universului juridic al common law-ului conferă un spaţiu mai mare de manevră interpretării de către instanţe a legii fundamentale, iar vechimea şi lapidaritatea multor dispoziţii constituţionale impun găsirea unor soluţii depăşind de multe ori accepţiunea strictă a textului spus interpretării sau intenţiile autorilor acestuia. În consecinţă, judecătorii federali şi mai ales cei ai Curţii supreme sunt fie constrânşi să se menţină strict în limitele textului constituţional (conform exigenţelor unor doctrine numite „strict construction”, „textualism” sau „originalism”), fie să recurgă la metode de interpretare mai largă acestui text, urmărind promovarea unor valori fundamentale („fundamental values approach”), inerente unei „constituţii vii”, aflată în continuă evoluţie. În prima variantă de abordare interpretativă, judecătorii sunt expuşi reproşului de a fi prea obedienţi faţă de presiunile populiste şi insensibili faţă de pericolul tiraniei majorităţii, pe când în cea de-a doua, li se poate imputa o aroganţă antidemocratică a unei elite auto-instituite, care crede că ştie mai bine decât reprezentanţii aleşi ai poporului care sunt adevăratele valori consacrate în legea fundamentală. Soluţia ar putea consta în găsirea unei căi de mijloc, a unui grad de intervenţionism judiciar care să fie orientat spre promovarea participării cetăţenilor la viaţa democratică şi consolidarea caracterului reprezentativ al democraţiei. Dintr-o altă perspectivă, găsirea unei asemenea căi mediane este o iluzie. Problema ar rezida mai degrabă în perspectiva îngustă şi deformatoare a pozitivismului juridic, orientat exclusiv de structura formală a textului de lege^[17]. Astfel, probleme de o mare diversitate şi de o şi mai mare complexitate sunt subsumate de-a valma unui text sumar şi abstract, cum este Amendamentul XIV al Constituţiei SUA, privitor la egala protecţie a legilor. Specialistul constituţional în acest domeniu ar trebui, aşadar, să se pronunţe asupra străinilor, a copiilor născuţi în afara căsătoriei, asupra membrilor unor minorităţi rasiale, a inculpaţilor lipsiţi de mijloace materiale, a veteranilor sau problemelor specifice femeilor. În formularea lui Richard Posner, specialiştii în „drept constituţional nu cunosc decât foarte puţi din domeniul propriu-zis reglementat de aceste norme (proper subject matter) – un complex de fenomene politice, sociale şi economice. Ei cunosc doar speţe. Însă o dietă constând exclusiv din opinii ale Curţii Supreme este o reţetă pentru malnutriţie intelectuală”. Interpretarea corectă a legii fundamentale ar fi, prin urmare, nu o problemă de raportare adecvată la textul constituţional, ci una de lărgire a orizontului conceptual îngust şi formalist al juristului, cu luarea în considerare a problemelor, datelor şi soluţiilor existente în ştiinţe precum economie, sociologie, ştiinţa administraţiei sau politologie. Sub acest aspect, abordarea lui Posner se apropie considerabil de metodologia orientată spre ştiinţele realităţii, promovată în Germania de adepţii lui Rudolf Smend.

Judecătorii de la instanţele supreme, mai ales cei de la curţilor constituţionale sunt supuşi unor exigenţe de multe ori contradictorii. Ei trebuie, în primul rând, să-şi argumenteze deciziile clar şi coerent, urmând strict logica discursului juridic. Orice deficit sub acest aspect le-ar diminua prestigiul şi autoritatea în faţa colegilor lor de la instanţele inferioare, micşorând şansele cristalizării unei practici judiciare unitare şi consecvente. Cu alte cuvinte, ei s-ar compromite profesional în ochii propriei bresle, ceea ce în cazul unei categorii socio-profesionale elitiste şi aristocratice nu este puţin lucru. Pe de altă parte, respectarea logicii riguroase a discursului juridic – de multe ori destul de ezoterică pentru nespecialişti – poate intra în conflict cu priorităţile sau sensibilităţile mult mai simpliste ale logicii politice. Aceasta din urmă de cele mai multe ori ignoră cu totul unele aspecte relevante ale considerentelor unei decizii, concentrându-se exclusiv asupra aspectelor spectaculoase aflate pe agenda politică a zilei. 

Voi ilustra aceste idei cu două decizii celebre ale instanţelor supreme din Germania şi din SUA. 

În cazul Lüth^[18] – poate cel mai cunoscut din cele soluţionate de Curtea Constituţională Federală a Germaniei – instanţa a infirmat soluţia unei instanţe de drept comun (Landgericht Hamburg), care-l obliga pe acesta – în baza dispoziţiilor Codului Civil german (BGB) – să se abţină de la reiterarea declaraţiilor considerate a-i prejudicia pe reclamanţi. De o deosebită importanţă sunt considerentele Curţii conform cărora „Normele generale” (allgemeine Gesetze) trebuie interpretate în lumina importanţei speciale pentru statul liberal democratic (freiheitlicher demokratischer Staat) a dreptului fundamental la libera exprimare a opiniei.

În fapt, Erich Lüth, un important om politic german (director în Senatul Oraşului Liber şi Hanseatic Hamburg) a rostit o alocuţiune cu ocazia festivităţii de deschidere a „Săptămânii Filmului German”, în calitatea sa de preşedinte al Clubului Hamburghez de Presă. Lüth s-a referit la Veit Harlan, regizor şi scenarist celebru în epocă, autor al filmului „Jud Süß”^[19]. Proiectata revenire a acestuia în viaţa profesională şi pe scena publică era foarte problematică, în opinia politicanului hamburghez. El fusese pus sub acuzare pentru crime împotriva umanităţii, dar a fost achitat de către Curtea cu Juri (Schwurgericht)^[20]. Ca urmare, el a fost încadrat în categoria „disculpat” (Entlasteter) în procedura de denazificare. În opinia lui Lüth, Harlan a fost achitat doar formal de către Curtea cu Juri, considerentele hotărârii [de achitare] constituind de fapt o condamnare morală. Pe acest temei, Lüth a solicitat energic (auffördern) distribuitorilor de filme şi spectatorilor să boicoteze filmul la care colabora Harlan.

Reclamanţii (un producător de filme şi un distribuitor) s-au adresat instanţei, obţinând o ordonanţă provizorie (einstweilige Verfügung) care-l obliga pe Lüth, în baza § 826 C. civ. german, la o acţiune omisivă, şi anume la abţinerea de la declaraţii asupra boicotării filmului la care colabora Harlan. Textul respectiv obligă la repararea pagubei pe autorul unui prejudiciu cauzat contrar legii sau bunelor moravuri. Caracterul ilicit al conduitei lui Lüth consta în aceea că a prezentat în mod fals situaţia lui Harlan, caracterizând sentinţa de achitare a Curţii cu Juri (Schwurgericht) drept echivalând cu o condamnare morală.

Această decizie din 22 noiembrie 1951 a Tribunalului Hamburg (Landesgericht Hamburg) este confirmată de instanţa de apel (Oberlandesgericht Hamburg), fiind apoi atacată la Curtea Constituţională de Lüth, pe temeiul încălcării dreptului constituţional la libertatea cuvântului. 

Într-o decizie istorică, Curtea Constituţională Federală a statuat că judecătorul într-o cauză civilă poate leza drepturi fundamentale atunci când ignoră efectul (Einwirkung) drepturilor fundamentale asupra dreptului civil. În concepţia Curţii, o exprimare a opiniei care conţine un apel imperativ (Aufforderung) la boicot nu contravine în mod necesar bunelor moravuri (gute Sitten), în accepţiunea §826 BGB; în funcţie de circumstanţele cazului, ea poate fi justificată, sub aspectul dreptului constituţional, prin libertatea de opinie.

Importanţa deciziei în cazul Lüth este greu de supraevaluat; este probabil cea mai cunoscută şi citată decizie a instanţei constituţionale germane. Ea consacră configurarea drepturilor fundamentale într-o ordine obiectivă care iradiază în toate ramurile dreptului şi marchează prin aceasta pasul decisiv al practicii judiciare spre constituţionalizarea dreptului^[21]. Totuşi, soluţia concertă a cazului dedus Curţii nu este lipsită de obiecţii^[22]. Este problematic dacă un realizarea unui drept fundamental – dreptul lui Lüth la liberă exprimare – trebuia să se facă neapărat cu preţul ostracizării publice a lui Harlan şi a excluderii acestuia din viaţa profesională. Curtea a pus în balanţă dreptul la liberă exprimare doar cu dreptul prezumtiv egoist la profit al producătorilor şi distribuitorilor de film, dar nu şi cu libertatea profesională a lui Harlan. Poziţia publică a lui Lüth – pe plan politic şi profesional – era de natură a exercita o anumită presiune asupra lumii cinematografice germane, iar opiniile sale nu erau cele ale unui simplu particular. O cauză nobilă se cuvine susţinută, fără îndoială, dar nu cu preţul colateral al excomunicării profesionale a unui om pe care instanţele nu l-au condamnat. Or, excluderea profesională este totuşi o sancţiune de gravitate comparabilă cu cea a legii penale.

În ciuda obiecţiilor privind motivarea deciziei Lüth, rezultatul ei era predictibil din raţiuni politice. Într-o Germanie aflată încă sub povara trecutului foarte recent (declaraţia lui Lüth datează din 1951), valoarea simbolică a discursului lui Lüth nu putea fi trecută cu vederea. Nu atât persoana lui Harlan (şi nici chiar drepturile sale) era în joc, cât mai ales brizanţa funestă a mesajului politic pe care o posibilă recunoaştere publică a cineastului emblematic al regimului naţional-socialist ar fi avut-o neîndoielnic pe plan european şi mondial. Firavele elemente incipiente ale credibilităţii politice internaţionale a noii republici germane ar fi fost serios periclitate.

Putem presupune prin urmare, că în cazul Lüth au prevalat consideraţiile politice, mai presus de argumentele de ordin strict juridic, fie şi din perspectiva mai largă a protecţiei drepturilor fundamentale. Miza politică era enormă: decizia oferea o ocazie aproape unică de a sublinia apăsat respingerea simbolică a trecutului naţional socialist, reprezentat simbolic prin figura lui Veit Harlan. Astfel, menţinerea unei sancţiuni, fie ea şi minoră, devenea imposibilă, oricât ar fi fost ea de solid fundamentată pe textul legii. Fireşte, Curtea Constituţională Federală mai pronunţase şi anterior decizii importante care marcau respingerea trecutului naţional-socialist dar acestea priveau probleme de ordin intern şi de natură tehnică^[23], dar ele nu concurau sub aspectul notorietăţii şi al încărcăturii simbolice cu cazul ce-l privea pe cineastul cel mai reprezentativ al regimului lui Hitler.

Rezumând lucrurile, putem spune că decizia este corectă pentru motive greşite, sau cel puţin pentru considerente care nu au fost explicit expuse de judecători. Pe de altă parte însă, considerentele deciziei (care, dintr-o perspectivă critică, ignoră aspecte importante ale cazului) au făcut istorie, exercitând o influenţă majoră asupra dogmaticii^[24] germane a drepturilor fundamentale, cât şi asupra teoriei şi practicii europene în materie.

Una dintre cele mai notorii speţe soluţionate de Curtea Supremă a Statelor Unite este cazul Roe v. Wade (1975)^[25]. O femeie însărcinată, dar necăsătorită din Texas, sub pseudonimul Jane Roe, solicită Curţii federale districtuale un ordin injuctoriu şi declarativ (declaratory and injunctory relief), contra deciziei procurorului districtual din Dallas care a refuzat să-i aprobe întreruperea cursului sarcinii^[26]. În cursul procesului, a fost invocată neconstituţionalitatea legii texane care limita strict posibilitatea de a întrerupe cursul sarcinii. Deşi, între timp, sarcina a fost dusă la bun sfârşit, reclamanta născând în 1969 o fată, la solicitarea avocatului său, care intuia posibilitatea obţinerii unei decizii majore de principiu în privinţa avortului, ea a acceptat să continue procesul în faţa Curţii Supreme a SUA. Argumentul principal reclamantei era că legea texană de prohibire a avortului intervenea (invade[d]) în dreptul unei femei însărcinate de a pune capăt gravidităţii. Acest drept ar fi decelabil în Constituţie în conceptul libertăţii personale, încorporat în Amendamentul XIV (din 1868)^[27], în Bill of Rights şi în penumbra acestuia, care ar consacra dreptul la viaţă privată (privacy) pe plan personal, familial, marital şi sexual, dar şi în Amendamentul IX (din 1791),^[28] între drepturile (nenumite) protejate de acesta. În concepţia reclamantei, legea texană constituia o încălcare a „protecţiei egale a legii” (consacrată în Amendamentul XIV), întrucât exista o discriminare în exercitarea ipoteticului drept la avort între ea sau orice femeie cu venituri modeste şi femeile cu o situaţie materială mai bună. Acestea din urmă puteau să-şi permită o călătorie de câteva zile în statul învecinat Oklahoma, cu o legislaţie permisivă în materie de avort, unde se puteau interna într-o clinică privată pentru a pune capăt sarcinii. Curtea a decis în favoarea reclamantei, susţinând că:

„This right of privacy, whether it be founded in the Fourteenth Amendment’s concept of personal liberty and restrictions upon state action, as we feel it is, or, as the District Court determined, in the Ninth Amendment’s reservation of rights to the people, is broad enough to encompass a woman’s decision whether or not to terminate her pregnancy. The detriment that the State would impose upon the pregnant woman by denying this choice altogether is apparent. Specific and direct harm medically diagnosable even in early pregnancy may be involved. Maternity, or additional offspring, may force upon the woman a distressful life and future. Psychological harm may be imminent. Mental and physical health may be taxed by child care. There is also the distress, for all concerned, associated with the unwanted child, and there is the problem of bringing a child into a family already unable, psychologically and otherwise, to care for it. In other cases, as in this one, the additional difficulties and continuing stigma of unwed motherhood may be involved. All these are factors the woman and her responsible physician necessarily will consider in consultation. (…) We, therefore, conclude that the right of personal privacy includes the abortion decision, but that this right is not unqualified and must be considered against important state interests in regulation”^[29].

Critica deciziei nu vizează problema avortului ca atare, care este de resortul legiuitorului. Prin mecanismele democratice ale constituirii voinţei politice a cetăţenilor, problema avortului – ca multe altele – poate fi supusă dezbaterii publice şi deciziei democratice a reprezentanţilor aleşi ai poporului. Problema constă în deducerea unei anumite rezolvări a acestei probleme – şi, în perspectivă, a multor altora – din Constituţie, în absenţa unui suport de text, impunând legiuitorului o anumită soluţie, şi anume cea considerată de judecători corectă. Judecătorii se substituie astfel voinţei legiuitorului. În formularea lui John Hart Ely, această decizie „nu este drept constituţional şi aproape că nici nu dă senzaţia că ar încerca să fie”^[30]. 

Din cele expuse mai sus, se poate observa că chiar şi atunci când o instanţă constituţională pronunţă o soluţie conformă aşteptărilor opiniei publice, pe baza unor concepţii general acceptate privind drepturile şi libertăţile fundamentale, există riscul de a argumenta neconvingător decizia. Uneori – ca în cazul Roe v. Wade – decizia însăşi, oricât de corectă ar fi soluţia în sine, poate fi privită ca reprezentând o uzurpare a prerogativelor legiuitorului. Cu atât mai problematice sunt deciziile a căror soluţie în sine este controversată. Utilizarea dezinvoltă şi inconsecventă a unor interpretări convenabile în scopul atingerii rezultatului dorit reduce prestigiul şi autoritatea judecătorilor constituţionali.

Justiţia constituţională în sine nu se poate substitui procesului, eminamente politic, de formare a voinţei a cetăţenilor, prin intermediul reprezentanţilor acestora în adunarea legiuitoare. Inevitabil însă, judecătorii constituţionali se văd confruntaţi cu soluţionarea unor probleme controversate, cu o considerabilă miză politică, socială, ideologică sau culturală. Este de aşteptat ca soluţia pronunţată, oricare ar fi aceasta, să nemulţumească profund pe unii dintre actorii politici sau o anumită parte a societăţii. Utilizarea sistematică a unor metode de interpretare riguroase şi promovarea consecventă unei concepţii clare despre legea fundamentală reduce cu mult aceste riscuri.

Note de subsol

^[1] Linia de argumentaţie depinde în mare măsură de vechimea şi rigiditatea legii fundamentale. În cazul Constituţiei SUA, argumentul vechimii şi inactualităţii textului este frecvent invocat în discursul public, deşi în societatea americană Constituţia reprezintă unul din principalele elemente – dacă nu chiar cel mai important – în definirea identităţii comunităţii politice a naţiunii. 

^[2] Pentru o analiză detaliată a acestui mecanism, a se vedea C. Schmitt, Legalität und Legitimität, Duncker & Humblot, Berlin, 1932. 

^[3] A se vedea A. Voßkuhle, Verfassungsinterpretation und Verfassungswandel. Die Rolle des Bundesverfassungsgerichts, comunicare susţinută la Conferinţa organizată în 2018 de Fundaţia Konrad Adenauer, consacrată transformărilor statului constituţional (Konrad-Adenauer-Stiftung – Rechtspolitischer Kongress 29. November 2018 – Berlin „Verfassungsstaat im Wandel. Die Zukunftsfähigkeit des Grundgesetzes nach 70 Jahren“). Textul este accesibil la «https://www.kas.de/documents/252038/3346186/ Verfassungsinterpretation+und+Verfassungswandel-Festvortrag+KAS+Berlin.pdf/2779c5a1-f31e-2d45-e900-0ce4db789456?version=1.0&t=1543847127152» (accesat la 6 septembrie 2018)

^[4] A se vedea mai ales B. Rüthers, Die heimliche Revolution vom Rechtsstaat zum Richterstaat, Mohr Siebeck, Tübingen, 2014; R. Hirschl, Towards Juristocracy: The Origins and Consequences of the New Constitutionalism, Harvard University Press, Cambridge and London, 2007. 

^[5] I. Muraru, M. Constantinescu, E.-S. Tănăsescu, M. Enache, Gh. Iancu, Interpretarea Constituţiei. Doctrină şi practică, Lumina Lex, Bucureşti, 2002, pp. 72 şi urm.

^[6] I. Muraru et alii, op. cit., 2002, pp. 90-116.

^[7] I. Muraru et alii, op. cit., 2002, p. 73.

^[8] G. Burdeau, F. Hamon, M. Troper, Droit constitutionnel, LGDJ, Paris, 1998, pp. 57 şi urm.

^[9] A se vedea şi M. Balan, Drept constituţional şi instituţii politice, Vol. 1. Teoria generală a statului şi a constituţiei. Constituţia română în context european, Editura Hamangiu, Bucureşti, 2015, pp. 169 şi urm.

^[10] F.K. von Savigny, System des heutigen römischen Rechts, vol. I, Veit, Berlin, 1840, pp. 212 şi urm.

^[11] E.-W. Böckenförde, Die Methoden der Verfassungsinterpretation – Bestandsaufnahme und Kritik (1976), în idem, Staat, Gesellschaft, Freiheit, Suhrkamp, Frankfurt am Main, 1993, pp. 53-88.

^[12] U. Scheuner, Pressefreiheit, în Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, Walter de Gruyter, Berlin, Vol. 22 (1965), p. 38, la nota 111.

^[13] H. Ehmke, Prinzipien der Verfassungsinterpretation, în Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, Walter de Gruyter, Berlin, Vol. 20 (1963), pp. 53-102.

^[14] E.-W. Böckenförde, op. cit., p. 63.

^[15] A se vedea R. Smend, Verfassung und Verfassungsrecht (1928), în idem, Staatsrechtliche Abhandlungen und andere Aufsätze, Duncker & Humblot, Berlin, 1955, pp. 127 şi urm.; în sens critic: R.C. von Ooyen, Integration – Die antidemokratische Staatstheorie von Rudolf Smend im politischen System der Bundesrepublik, Springer VS, Wiesbaden, 2014. 

^[16] C. Schmitt, Der Hüter der Verfassung, Mohr Siebeck, Tübingen, 1931, pp. 42 şi urm.

^[17] A se vedea J. Hart Ely, Democracy and Distrust: A Theory of Judicial Review, Harvard University Press, 1980; R.A. Posner, Overcoming Law, Harvard University Press, 1995, mai ales pp. 198-214.

^[18] BVerfGE (=Culegere de decizii alem Curţii Constituţionale federale), [vol.] 7, [pp.] 198 [et. seq.]. Am mai prezentat o discuţie a acestei decizii în M. Balan, Legitimization by Political Obedience or by Discourse? – Some Brief Considerations on the Jurisprudence of the Constitutional Court of Romania, în M. Guţan, B. Selejan-Guţan, Europeanization and Judicial Culture in Contemporary Democracies, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2014, pp. 81-104.

^[19] Realizat cu costuri exorbitante şi intens difuzat în Germania, precum şi în ţările aliate sau ocupate, „Jud Süß” a fost filmul emblematic al propagandei antisemite naţional-socialiste şi simbolul prin excelenţă al instrumentalizării artei cinematografice de către un regim totalitar. Scenariul se baza pe nuvela omonimă din 1827 a lui Wilhelm Hauff, care expunea ascensiunea, abuzurile şi prăbuşirea finală a unui personaj real, Joseph Süß Oppenheimer, care a trăit la Curtea ducelui Württembergului, în secolul XVIII. Împrejurarea că eroul acţiunii era evreu nu are un rol important în naraţiunea lui Hauff, care priveşte evenimentele din perspectiva destinului general uman al unui parvenit, a cărui temeritate insolentă duce la succese de moment, dar şi la prăbuşirea finală. În film, firul narativ se păstrează, dar accentele sunt schimbate. Figura lui Süß nu mai este cea a unui oarecare parvenit ambiţios, ci cea a „evreului etern”, cu sugestia extrapolării caracterului său asupra tuturor evreilor din lume şi din toate timpurile. Veit Harlan refuzase iniţial sarcina de a realiza filmul, ridicând şi o serie de obiecţii cu caracter tehnic, privind lipsa calităţii artistice a scenariului iniţial. Ordinul direct şi personal al lui Goebbels – ministrul propagandei –, care i-a acceptat obiecţiile şi i-a oferit tot sprijinul material şi politic pentru realizarea filmului, l-a făcut să accepte. Aici apar două probleme spinoase. În primul rând, cea a posibilităţii de a refuza într-un regim totalitar o sarcină politică impusă direct şi personal de cele mai înalte autorităţi. Este evident că refuzul nu poate fi motivat ideologic, prin ostilitatea faţă de regim, ci doar prin argumente tehnice. Utilizarea acestor argumente tehnice este prin urmare ambiguă; poate denota ostilitate politică latentă, dar şi subordonarea faţă de imperativele politice, identificând însă problemele şi obstacolele şi avertizând oportun asupra necesităţii de a le înlătura. A doua problemă transcende sfera juridicului şi intră în cea a forului intern al conştiinţei umane: îi este permis unui artist care lucrează fie şi constrâns la o operă cu un mesaj funest să-şi folosească talentul pentru a da acestui mesaj o formă artistică coerentă, viabilă şi plauzibilă?

^[20] Incriminarea „crimelor împotriva umanităţii” şi procedura de judecată fuseseră stabilite prin Legea nr. 10 a Consiliului de Control Aliat, adoptată anterior constituirii Republicii Federale Germania. Conform art. 139 al Legii Fundamentale a RFG, dispoziţiile privind denazificarea (adoptate de autorităţile de ocupaţie) rămân în vigoare, nefiind afectate de normele constituţionale. 

^[21] A se vedea expunerea sintetică a lui D. Grimm, Die Karriere eines Boykottaufrufs. Wie ein Drehbuchautor Rechtsgeschichte machte. Zum 50. Geburtstag des Bundesverfassungsgerichts, în „Die Zeit” nr. 40/2001.

^[22] A se vedea P. Lerche, Zur verfassungsgerichtlichen Deutung der Meinungsfreiheit (insbesondere im Bereich des Boykotts), în T. Ritterspach, W. Geiger, Festschrift für Gebhard Müller. Zum 70. Geburtstag des Präsidenten des Bundesverfassungsgerichts, J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), Tübingen, 1970, pp. 215 şi urm. Autorul evidenţiază mai multe aspecte criticabile ale deciziei, insistând asupra asimilării – excesive în opinia lui – îndemnului la boicot cu exprimarea unei opinii.

^[23] A se vedea decizia privind angajaţii poliţiei secrete naţional-socialiste (Gestapo-Urteil), prin care funcţionarilor temutei instituţii li se refuză recunoaşterea vechimii în serviciu şi a drepturilor aferente la pensie (BVerfGE, 6, 132) sau decizia privind Partidul Social Republican (SRP-Urteil, BVerfGE, 2, 1).

^[24] În literatura juridică germană termenul de „dogmatică” juridică (Rechtsdogmatik, sau Grundrechtsdogmatik, în cazul drepturilor fundamentale) are un sens mai restrâns decât cel de teorie a dreptului şi vizează consideraţiile stricte legate de interpretarea textului legii şi altor surse de drept, precum şi metodologia utilizată în acest demers.

^[25] 410 U.S. 113 (1975). Decizia a fost dată cu o majoritate de 7:2, cu opinii divergente ale judecătorilor Byron R. White (numit de Kennedy) şi William H. Rehnquist (numit de Nixon), iar decizia majorităţii a fost redactată de Harry A. Blackmun (numit tot de Nixon).

^[26] Legea texană prevedea, ca şi în cazul majorităţii celorlalte state americane, posibilitatea de a întrerupe cursul sarcinii doar într-un număr limitat de cazuri, printre care şi acela că sarcina era consecinţa unui viol. Faptul săvârşirii unui viol trebuia constatat de procuror. Reclamanta susţinuse că ar fi fost victimă a unui viol multiplu (împrejurare care a jucat un rol important în campania mediatică ce a însoţit dezbaterea publică a cazului). Wade, procurorul districtual a considerat că declaraţiile reclamantei nu corespund adevărului, refuzând să emită documentul care ar fi făcut posibilă întreruperea cursului sarcinii. Ulterior, reclamanta a admis public faptul că versiunea ei nu corespundea adevărului.

^[27] Relevantă în acest sens este Secţiunea 1 a Amendamentului: „All persons born and naturalized in the United States, and subject to the jurisdiction thereof, are citizens of the United States and of the State wherein they reside. No State shall make or enforce any law which shall abridge the privileges and immunities of the citizens of the United States; nor shall any state deprive of life, liberty, or property without due process of law; nor deny to any person under its jurisdiction the equal protection of law”.

^[28] Textul acestui amendament: „The enumeration in the Constitution, of certain rights, shall not be construed to deny or disparage others retained by the people”.

^[29] 410 U.S. 113, la pp. 114-155.

^[30] J. Hart Ely, The Wages of Crying Wolf: A Comment on Roe v. Wade, in YaleLJ, vol. 82 (1973), pp. 920-949.