Note sur l’apparence et la réalité dans le droit de l’Union européenne

Studiu publicat în volumul In Honorem Flavius Antoniu Baias. Aparența în drept, tomul III, Ed. Hamangiu, 2021, p. 624-635.

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Écrite en hommage au Doyen Flavius Baias, dont les travaux ont su approfondir la théorie civiliste de l’apparence, ma contribution semblera quelque peu décalée. En effet, son titre s’écarte du sens que les civilistes – et plus généralement les juristes – donnent habituellement à l’apparence. Selon la théorie ainsi nommée, „la seule apparence suffit à produire des effets à l’égard des tiers, qui, par suite d’une erreur légitime, ont ignoré la réalité”^[1].

La présente note entend aborder un sujet quelque peu différent en recherchant à travers les multiples manifestations et réalisations juridiques de l’Union – et notamment, celles qui résultent de ses textes fondateurs – quelle pourrait être la distance entre les mots et la réalité, le mot étant ici pris pour l’apparence de la réalité. L’hypothèse sous-jacente à cette recherche réside dans un sentiment maintes fois ressenti selon lequel dans le vocabulaire utilisé par l’Union, le signifiant ne correspond pas toujours au signifié, tel terme utilisé n’induisant pas la réalité qui semblerait devoir lui correspondre: peut-on alors parler d’une apparence trompeuse? (§1) Restera évidemment à se demander quelle pourrait être l’explication ou la justification d’un tel écart (§2).

§1. Les trompeuses apparences en droit de l’Union

L’évolution du droit de l’Union a conduit à y importer des notions connues des droits nationaux, au risque que cette translation ne vienne y inscrire davantage leur signifiant que leur signifié, laissant ainsi se construire une apparence équivoque, sinon trompeuse.

Au fil des révisions successives des traités originaires on constate que les auteurs des traités ont cherché à se départir de la perspective initiale de la seule construction d’un „marché commun”^[2] (= libre-circulation des marchandises et des facteurs de production + politiques communes) en y insérant des termes issus du droit des Etats membres et dont le contenu, différent d’un Etat membre à l’autre, se verra cependant doter d’une signification commune, grâce à une sorte de remodelage opéré en fonction des traits spécifiques de l’Union européenne (1.2.).

Si le constituant de l’Union (à savoir la collectivité de ses Etats membres) – qui se trouve à l’origine des traités constitutifs – a pu ainsi enrichir leur vocabulaire en puisant dans les droits nationaux, il n’en demeure pas moins que l’on doit d’abord à la Cour de justice l’utilisation de termes et de qualificatifs procédant de ces droits (1.1.).

1.1. La Cour de justice et l’importation de syntagmes nationaux

Les traités font parfois obligation à la Cour de se référer aux principes généraux communs aux droits des Etats membres. Ainsi, l’art. 340 T.F.U.E. indique-t-il que „L’Union doit réparer, conformément aux principes généraux communs aux droits des Etats membres, les dommages causés par ses institutions ou par ses agents, dans l’exercice de leurs fonctions”. Le contentieux de la responsabilité extra-contractuelle de l’Union tel qu’il a été progressivement construit par la Cour s’est nourri d’emprunts aux droit nationaux de la responsabilité de la puissance publique, tout en les utilisant conformément aux spécificités de l’ordre juridique de l’Union.

A côté de ces situations dans lesquelles l’utilisation de concepts et principes du droit national est commandée par le droit originaire, il est possible de relever d’autres occurrences où le recours à des notions issues du droit national résulte de la seule volonté de la Cour. Ainsi en est-il de l’arrêt Parti écologique Les Verts c. Parlement européen du 23 avril 1986 rendu dans l’affaire 294/83^[3], qui a récemment franchi son 35e anniversaire. Dans sa rédaction initiale, l’art 173 T.C.E. n’envisageait pas qu’un particulier puisse engager un recours en annulation contre un acte du Parlement Européen lui faisant grief, ce que l’on pouvait comprendre, puisque le rôle de ce Parlement était, à l’origine et à l’époque des faits de l’arrêt, simplement consultatif. Seuls les actes de la Commission et du Conseil pouvaient faire l’objet d’un tel recours, à condition toutefois que le requérant individuel démontre qu’il était „directement et individuellement concerné” par l’acte litigieux.

Mais les décisions du Parlement européen concernant la répartition des crédits inscrits au budget général des Communautés européennes et celle portant adoption de la réglementation pour l’utilisation des crédits destinés au remboursement des dépenses des formations politiques qui auront pris part aux élections européennes de 1984 constituaient bien, aux yeux de l’Avocat-Général Mancini, suivi par la Cour, des actes produisant des effets juridiques à l’égard des tiers puisqu’ils affectaient „directement et individuellement” le Parti écologique Les Verts.

A l’appui de cet élargissement de l’accès au recours en annulation, la Cour faisait valoir non seulement la notion de „Communauté de droit”^[4] et la qualification – pour la première fois – des traités comme „charte constitutionnelle de base”, mais aussi „l’esprit et le système des traités”.

Ainsi, „une interprétation de l’article 173 du traité qui exclurait les actes du Parlement européen de ceux qui peuvent être attaqués aboutirait à un résultat contraire tant à l’esprit du traité tel qu’il a été exprimé dans l’article 164 qu’à son système”. L’arrêtpeut ainsi apparaître comme l’un de ceux qui a permis d’édifier le principe du droit àun recours effectif, corollaire du droit au juge proclamé par les art. 13 CEDH et 47 dela Charte des droits fondamentaux de l’UE.

Ce faisant, la Cour a bien réécrit l’art. 173 en lui donnant un effet utile mais aussi enmettant en œuvre une „révision prétorienne”, préférant l’esprit et le système du traité à sa lettre, et se plaçant, de ce fait, au-dessus de la volonté exprimée par leconstituant.

On a pu dire que la Cour avait incité les Etats membres à introduire la „légitimation passive” du PE dans le traité, ce qui fut réalisé à l’occasion du traité de Maastricht(1991). La révision judiciaire doit être alors perçue comme un aiguillon, un signal àdestination des Etats membres, conduisant ceux-ci à déclencher une révision enbonne et due forme. Le traité de Lisbonne prolongera ce mouvement enreconnaissant la possibilité pour un requérant particulier de déférer à la Cour un actedu Conseil européen – ou un acte émanant des organes ou organismes de l’UE –destiné à produire des effets juridiques à l’égard des tiers, à condition qu’il les concerne “directement et individuellement” (art. 263 T.F.U.E.).

Le récent arrêt de la Cour du 22 juin 2021, rendu dans l’affaire C-872/19 P, Venezuela/Conseil) dans lequel elle décide que, conformément à l’article 263-4 T.F.U.E., lu à la lumière des principes du contrôle juridictionnel effectif et de l’État de droit, un État tiers possède la qualité pour agir, en tant que «personne morale», au sens de l’article 263-4 T.F.U.E., lorsque les autres conditions prévues par cette disposition sont remplies est un autre exemple du rôle que joue la Cour pour clarifier une notion comme celle de „personnalité morale”, connue du droit de tous les Etats membres, mais contenue dans l’art. 263-4 T.F.U.E., ce qui en justifie l’interprétation autonome.

La qualification du traité CEE comme la „charte constitutionnelle de base” de la Communauté que réalise la Cour dans l’arrêt précité Parti écologique Les Verts a ouvert un débat qui est loin d’être clos. Il met aux prises ceux qui estiment qu’il ne faut pas confondre un traité international et une constitution, acte par essence national, même si certains traités internationaux portent l’appellation de „constitution”, comme la constitution de l’Organisation internationale du travail (OIT), qui est en réalité un traité international^[5] et ceux qui pensent que le terme de constitution peut s’entendre de deux manières, au sens formel et au sens matériel. Si les traités constitutifs ne peuvent être qualifiés de constitution au sens formel du terme, il est possible cependant de considérer qu’ils forment bien une constitution, mais au sens matériel, en ce sens que ces traités édifient un système institutionnel particulier et original composé d’institutions distinctes qui coopèrent selon les procédures établies par les traités à l’élaboration des normes du droit dérivé, chacune de ces institutions représentant non un pouvoir au sens de Montesquieu (pouvoir législatif, pouvoir d’exécution, puissance de juger)^[6] mais un intérêt spécifique autour d’une division non plus tripartite, mais quadripartite^[7]. Intérêts des gouvernements des Etats membres qui composent le Conseil (le Conseil européen représentant les chefs d’Etat et de gouvernement, ainsi que le président de la Commission), représentation de l’intérêt commun, confié à la Commission, intérêts des peuples des Etats membres portés par le Parlement européen (PE)^[8].

La querelle entre traité et constitution a connu son apogée à l’occasion de l’épisode du „projet de traité établissant une constitution pour l’Union européenne” (2004), instrument international dans sa forme, mais constitutionnel dans son contenu, par son agencement institutionnel et décisionnel comme par les droits qu’il proclame et garantit^[9]. Élaboré de manière originale par une „Convention” réunissant des membres des gouvernements et des parlements nationaux, des membres du PE et des représentants de la Commission, ce projet de „traité-constitutionnel”, signé par tous les gouvernements des Etats membres à Rome le 29 octobre 2004, devait être soumis aux procédures nationales d’autorisation de de ratifier pour pouvoir entrer en vigueur. Comme on le sait, deux États membres décidèrent de choisir la voie référendaire au lieu de la voie parlementaire, leur constitution leur permettant ce choix. Les référendums tenus en France (le 29 mai 2005) et aux Pays-Bas (le 1^er juin 2005) ayant rejeté la ratification de ce projet de traité, celui-ci n’a pu entrer en vigueur ce qui n’a pas entraîné l’arrêt des procédures de ratification en cours, du moins dans un premier temps. Au total, „dix huit pays ont ratifié ce traité constitutionnel, deux l’ont rejeté, et seulement sept ne se sont pas prononcés”^[10].

Parmi les nombreuses explications données à ce double échec, il faut certainement retenir l’ambiguïté de la formule du traité-constitutionnel qui, en bousculant les catégories traditionnelles, a pu plonger les électeurs dans la perplexité et la confusion. Que l’Union européenne puisse être dotée d’une „constitution”, acte suprême propre à l’Etat, tendait ŕ faire accroire que l’Union puisse se présenter désormais comme un État, fondée, comme lui, sur une constitution … même si celle-ci empruntait la forme juridique d’un traité international. On comprend que les électeurs français et néerlandais (appartenant ŕ deux Etats fondateurs de l’Union européenne) aient préféré repousser cette perspective.

Il est d’ailleurs intéressant de noter que les gouvernements des Etats membres, en dépit de cet échec (ou ŕ cause de lui, pour le surmonter), ont engagé les négociations qui aboutiront au traité de Lisbonne (entré en vigueur en 2009). Celui-ci abandonne tous les éléments symboliques de caractère constitutionnel présents dans le projet de traité établissant une constitution: ainsi, les dispositions concernant la devise de l’Union, son hymne, son drapeau, etc. rétrocèdent-elles au rang du droit dérivé et cessent d’appartenir au droit originaire^[11].

Cependant, des critiques ont été adressées à ce traité. Beaucoup estiment qu’il contredit les votes référendaires négatifs en France et aux Pays-Bas, en incorporant une partie des dispositions du traité-constitutionnel rejeté au droit originaire. La ratification parlementaire intervenue à son propos aurait été un moyen de contourner la volonté des peuples telle qu’elle fut directement exprimée en France et aux Pays-Bas^[12].

1.2. Les traités constitutifs: introduction et remodelage de notions nationales

1.2.1. „Citoyenneté”

C’est le traité de Maastricht qui introduit la notion de „citoyenneté de l’Union européenne”, volontiers abrégée en „citoyenneté européenne”^[13]. La notion de citoyenneté, telle que la définissent généralement les droits nationaux, consiste dans le lien politique unissant les citoyens, en tant que membres du corps politique, à la constitution et aux institutions dont ce corps politique s’est doté^[14]. Dans la conception démocratique, ce lien politique est source de la légitimité de la constitution et de ses institutions.

On notera d’abord que l’accès à la citoyenneté européenne n’est pas direct, mais médiatisé par la possession de la nationalité d’un Etat membre: de ce fait, ce ne sont pas les institutions de l’Union, mais celles des Etats membres appliquant leurs droits de la nationalité qui disposent de la compétence de l’octroyer. La citoyenneté européenne est donc une citoyenneté de superposition, qui s’ajoute à la citoyenneté nationale et ne la remplace pas.

Les droits qui en découlent sont énoncés par l’art. 20 T.F.U.E.^[15] et développés aux art. 21 à 24 du même traité. Parmi eux, on relèvera l’existence de „droits politiques”, comme celui de participer aux élections au Parlement européen et aux élections locales dans l’État où le citoyen européen réside.

La Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, adoptée à Nice en 2000 s’est vue reconnaître la même force obligatoire que les traités constitutifs par le traité de Lisbonne, entré en vigueur en 2009. Son titre V, qui comprend 8 articles, (chaque article étant suivi d’une „explication”), est consacré à la citoyenneté^[16]. Bon nombre des dispositions de la Charte reprennent les droits énoncés à l’art. 20 T.F.U.E., mais d’autres sont nouvelles et résultent d’un effort de systématisation de la jurisprudence de la Cour^[17], comme par exemple le „droit à une bonne administration”, développé par l’art. 41.

1.2.2. „Actes législatifs”. „Procédure législative”

La révision opérée par le traité de Lisbonne a introduit dans le droit originaire un adjectif déjà contenu dans le „projet de traité instituant une constitution pour l’Europe”, celui de „législatif”, qui qualifie désormais les actes adoptés par les institutions de l’Union ainsi que les procédures qui régissent leur adoption. L’adjectif „législatif” est manifestement issu du droit interne et il relève – comme la notion de „charte constitutionnelle de base” ou de „constitution” – d’une tendance au „stato-morphisme” déjà observée précédemment. Cette tendance rencontre aussi un souci: celui de rationaliser les différentes procédures décisionnelles pour tenir compte du fait que désormais la plupart des actes arrêtés par les institutions de l’Union nécessiteront, après la proposition de la Commission, l’aval et du Conseil et du Parlement européen, placés sur un pied de quasi égalité^[18].

L’ancienne procédure dite de codécision est remplacée par la „procédure législative ordinaire”, dont le détail se trouve maintenant à l’art. 294 T.F.U.E. Cette disposition fait apparaître une sorte de bicaméralisme qui n’est pas sans évoquer les systèmes fédéraux. A leur instar, on peut estimer que si le Conseil est l’équivalent de la chambre des Etats, comme le sont le Sénat américain ou le Bundesrat allemand, la Parlement européen, surtout depuis le traité de Lisbonne, apparaît comme la chambre représentant les citoyens de l’Union, comme l’est le Bundestag ou la Chambre des représentants américaine.

Cependant des différences substantielles continuent d’exister entre le schéma institutionnel des Etats fédéraux et celui de l’Union européenne. Notamment, le Conseil ne peut pas être considéré comme une seconde chambre procédant directement du suffrage. Au surplus, sa composition varie, selon les questions inscrites à son ordre du jour. Finalement le point fixe du Conseils serait le Comité des représentants permanents des Etats membres auprès de l’Union (COREPER), dont la tâche – essentielle mais secrète – est de préparer, en collaboration avec le secrétariat-général du Conseil, l’ordre du jour d’une réunion du Conseil. Au surplus, les parlementaires européens ne disposent pas de l’initiative législative, celle-ci étant réservée à la Commission, même si le Parlement peut solliciter une initiative de la Commission.

Une observation analogue peut être faite quant au régime politique de l’Union européenne. Les dispositions du traité qui régissent le Parlement européen contiennent un mécanisme propre aux régimes parlementaires: la motion de censure dirigée contre la Commission. Mais si la Commission doit être considérée comme responsable devant le Parlement européen à l’initiative de ce dernier, elle ne dispose pas du moyen symétrique d’engager sa responsabilité devant le Parlement européen: la question de confiance. Enfin, aucune dissolution du Parlement européen n’est possible. On est donc loin du régime parlementaire et l’importation dans le droit originaire de l’Union d’un seul des mécanismes du régime parlementaire est plutôt de nature à favoriser l’équivoque et à s’ajouter aux trompeuses apparences que recèle déjà le droit de l’Union…

§2. Essai d’explication

La première explication pourrait être que les notions nationales du droit public – en particulier celles provenant des droits constitutionnels forment un réservoir commode et utile dans lequel les Etats membres et la Cour peuvent puiser à l’occasion pour préciser les traits de l’Union européenne, qui demeure une construction inédite et sans précédent historique (2.1.).

De plus, au fur et à mesure que les missions dévolues à l’Union européenne par ses Etats membres augmentent et viennent interférer avec certaines de leurs compétences régaliennes, l’importation de notions nationales se justifiera par une volonté de baliser des zones nouvelles à construire à l’aide d’instruments connus (2.2.).

2.1. L’indétermination de la nature de l’Union, facteur d’importation de notions nationales dans son droit

En dépit des très nombreux travaux qui lui ont été consacrés, la nature juridique de l’Union européenne demeure sinon énigmatique, du moins encore indéterminée. Il en a d’ailleurs été de même pour ses ancêtres, la Communauté économique européenne (CEE) ou encore la Communauté européenne du charbon et de l’acier (CECA)^[19].

La question s’est compliquée depuis l’existence de l’Union européenne apparue avec le traité de Maastricht (1991) et désignant alors la réunion dans un même ensemble, l’Union européenne (dépourvu cependant alors de la personnalité juridique) de la Communauté européenne, qui perd son adjectif d’„économique” mais continue de poursuivre une intégration économique, et de deux zones de coopération interétatique, dans les domaines de la justice et des affaires intérieures (JAI) et de la politique étrangère et de sécurité commune (PESC). Cette organisation complexe n’a pas été de nature à faciliter sa perception par les pays tiers^[20].

Ce n’est qu’avec le traité de Lisbonne (2009) que l’Union européenne recevra une personnalité juridique propre, succédant à la Communauté européenne et absorbant, dans deux traités (traité sur l’Union européenne, traité sur le fonctionnement de l’Union européenne) les anciennes zones de coopération, la JAI devenant l’Espace de liberté, sécurité et justice^[21] et la PESC devient un élément de l’action extérieure de l’Union européenne^[22].

Pour autant, la question de la détermination de la nature juridique de l’Union européenne n’a pas été facilitée par les nouvelles dispositions introduites par le traité de Lisbonne.

Elle constitue certainement une organisation d’intégration économique, mais devenue aussi politique (citoyenneté, action extérieure, monnaie commune pour les pays appartenant à la zone euro) et juridique (compétence obligatoire de la Cour de justice, principes de primauté et d’effet direct du droit de l’Union dégagés par elle).

Si l’on cherche à situer l’Union européenne par rapport aux catégories traditionnelles d’Etat fédéral et de Confédération d’Etats, deux solutions ont été proposées. La première, illustrée notamment par les travaux d’O. Beaud récuse le prisme étatique et son corollaire la souveraineté, à travers lequel les notions d’Etat fédéral ou de Confédération sont construites. Pour échapper à cette dichotomie il met en évidence la notion de „Fédération”, dont l’originalité est de ne pas se présenter comme une structure étatique et de laisser par conséquent en suspens la question de la localisation de la souveraineté. Il est alors tentant de considérer que l’Union européenne pourrait être qualifiée de „fédération”, dans le sens envisagé par O. Beaud. Mais, ce faisant, et faute aussi d’autres exemples de „fédération”, ne peut-on pas considérer que l’on est encore en présence d‘une nature juridique sui generis, qui suppose le problème résolu?

C’est pourquoi la solution à laquelle on se ralliera le plus volontiers est celle qui consiste à décrire la nature juridique de l’Union européenne comme un mixtum compositum, un mélange entre caractères fédéraux et confédéraux. A savoir une coexistence entre des zones où prédomine les caractères de l’Etat fédéral: monnaie commune, citoyenneté de superposition, mandat d’arrêt européen, primauté et effet direct du droit de l’Union, majorité qualifiée, etc. et des zones où ce sont les caractéristiques confédérales qui prévalent: révision des traités, unanimité, politique étrangère, etc. De ce fait la question de la souveraineté et de son lieu n’est pas pendante ou en suspens: elle est au contraire au centre de l’actualité si l’on tourne son regard vers l’attitude de certains Etats membres face aux valeurs communes, ou si l’on considère la jurisprudence du Bundesverfassungsgericht du 5 mai 2020. C’est précisément cette coexistence qui fait que la question de la souveraineté n’est pas mise à l’écart mais constitue au contraire une question ouverte et disputée puisqu’elle n’est pas tranchée par les textes constitutifs de l’Union ni par ses Etats membres, en leur qualité de maîtres des traités.

L’indétermination de la nature juridique de l’Union autorise alors à puiser dans l’arsenal sémantique national pour chercher à rendre compte du développement de l’Union. L’utilisation de syntagmes nationaux peut être ainsi considérée comme un marqueur des étapes de cette évolution. Le fait que cet usage tende à s’accentuer au fil des années et des révisions des traités marque bien l’inachèvement de l’Union, sa permanente évolution vers une forme encore indéfinie, mais où la présence de notions nationales sera souvent considérée comme artificielle, et plus apparente que réelle.

2.2. Le développement du droit de l’Union affecte les compétences régaliennes des Etats membres

A mesure que les compétences de l’Union, et donc l’aire dans laquelle se déploie son droit, entrent dans ou entament des domaines jusque-là réservés à l’exercice par l’Etat de ses pouvoirs régaliens, le vocabulaire propre à ces derniers tend à devenir celui de l’Union. Car derrière le signifiant identique, le signifié ne peut être que différent, moins intense en tout cas. Il en va ainsi de toutes les notions rencontrées au fil de cette contribution. De là à parler d’une utilisation déceptive – d’un décalage entre apparence et réalité – il n’y a qu’un pas déjà évoqué par le fabuliste:

„Un paon muait: un geai prit son plumage;

Puis après se l’accommoda;

Puis parmi d’autres paons tout fier se panada,

Croyant être un beau personnage.

Quelqu’un le reconnut: il se vit bafoué,

Berné, sifflé, moqué, joué

Et par messieurs les paons plumé d’étrange sorte; (…)”^[23]

La difficulté que rencontre l’Union européenne dans le concert international et notamment face aux Etats les plus puissants n’est pas sans évoquer la mésaventure de ce pauvre geai. L’Union ne se pare pas de plumes mais d’un vocabulaire qui, au fond, ne procède pas d’elle et qui, surtout, n’est pas soutenu par la réalité qui devrait lui correspondre pour lui permettre de l’assumer pleinement avec l’effectivité et l’efficacité qui devraient le sous-tendre.

Cet état de choses est en réalité dû à l’entre-deux dans lequel les Etats membres pensent – à tort – avoir intérêt à laisser l’Union européenne, au risque de ne pas lui permettre de jouer le rôle qu’ils ambitionnent pourtant pour elle. En ne lui donnant pas les moyens d’assurer complètement les missions qu’ils lui ont conférées, les Etats membres ne méconnaissent-ils pas ce vieux principe, hérité du droit romain^[24]: donner et retenir ne vaut^[25]?

Le nombre et la variété des Etats membres, la diversité de leurs attentes face à l’Union européenne expliquent aussi que l’on préfère se contenter de mots sans aller jusqu’à leur donner la force des signifiés qu’ils possèdent dans le droit national. Mais cette retenue ne peut être que nuisible pour l’Union en freinant l’accomplissement qu’elle pourrait recevoir de ses États membres, c’est-à-dire en ne lui donnant pas les moyens de ses ambitions.

On comprend la difficulté de l’exercice qui revient finalement à renoncer à la qualité d’Etat indépendant pour revêtir celle d’Etat membre de l’Union européenne. Ce processus a été engagé depuis plus de 70 ans, ce qui semble à la fois long – par toutes les étapes qui ont été accomplies avec succès en dépit de ces limites – et bien court – si on compare avec les siècles qu’il a fallu aux Etats européens pour se construire sur la fragmentation politique de la féodalité.

Mais quels Etats membres de l’Union seront encore présents aux grandes tables internationales où seront débattues les questions d’envergure mondiale en 2050, d’ici une génération ? Il y a donc urgence à mieux ajuster l’apparence à la réalité, si l’on veut répondre à la question que Paul Valéry posait en 1924 dans sa „Deuxième lettre” de „La crise de l’esprit”^[26] à savoir:

„L’Europe deviendra-t-elle ce qu’elle est en réalité, c’est-à-dire: un petit cap du continent asiatique? Ou bien l’Europe restera-t-elle ce qu’elle paraît, c’est-à-dire la partie précieuse de l’univers terrestre, la perle de la sphère, le cerveau d’un vaste corps?”

Faute de quoi ce petit cap du continent asiatique qu’est l’Europe ne jouera plus que le rôle d’un musée, d’un conservatoire du passé – une sorte de Disneyland de la planète pour touristes du monde entier!

Ainsi que l’observait encore Paul Valéry dans le même texte:

„(…) l’inégalité qui existait entre les régions du monde du point de vue des arts mécaniques, des sciences appliquées, des moyens scientifiques de la guerre ou de la paix, – inégalité sur laquelle se fondait la prééminence européenne – tend à disparaître graduellement. Donc, la classification des régions habitables du monde tend à devenir telle que la grandeur matérielle brute, les éléments de statistique, les nombres, – population, superficie, matières premières, – déterminent enfin exclusivement le classement des compartiments du globe”^[27].

Si les temps et la géopolitique du monde ont bien changé depuis que ces lignes ont été écrites cela ne devrait-il pas renforcer l’urgence qu’il de mieux faire coïncider les apparences que revêt l’Union avec les réalités qui devraient leur correspondre?

Notes infrapaginales

^[1]  G. Cornu, Vocabulaire juridique, P.U.F., Paris, 2016, p. 70.

^[2] La notion de „marché commun” elle-même a aussi évolué puisque l’on parle depuis l’Acte unique européen (1986) de „marché intérieur” pour désigner cet espace sans frontières intérieures.

^[3] A propos de cet arrêt, voir V. Constantinesco, D. Simon, Chronique de jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes – Institutions, Journal du droit international (Clunet), 1987, p. 409-417. Des mêmes auteurs, lire la note sous l’arrêt Les Verts v. Parlement européen, Recueil Dalloz Sirey 1987 Jur. p. 79-82.

^[4] On notera que cette notion de „Communauté de droit” est un simple décalque de la notion d’Etat de droit. Aujourd’hui, on parlera plus volontiers d’une „Union de droit”. L’Etat de droit est d’ailleurs l’une des valeurs fondatrices de l’Union européenne, énumérées à l’art. 2 T.U.E. Le comportement de certains Etats membres – qui s’abritent derrière la notion d’identité nationale – questionne l’effectivité de cette exigence. Cf. L. Laithier, L’Union européenne, une Union de droit? Analyse de la portée du modèle de l’Etat de droit lors du récent épisode des réformes judiciaires polonaises, in «Quel Etat de droit dans une Europe en crise?», Revue des droits et libertés fondamentaux, (R.D.L.F.) 2019 Chr. 42 (http://www.revuedlf.com/droit-ue/lunion-europeenne-une-union-de-droit-analyse-de-la-portee-du-modele-de-letat-de-droit-lors-du-recent-episode-des-reformes-judiciaires-polonaises/).

^[5] Le site de l’OIT apporte les précisions suivantes: „Les différents organes de l’OIT, le fonctionnement de la Conférence, l’adoption et l’application des normes internationales du travail sont régis par la Constitution. A l’origine, l’acte constitutif de l’OIT formait la Partie XIII du Traité de Paix de Versailles (1919). Il a été amendé à six reprises depuis cette date, et est devenu un instrument distinct. En 1944, la Conférence a adopté une déclaration fondamentale sur les buts et objectifs de l’OIT, la Déclaration de Philadelphie, qui apparaît en annexe de la Constitution et en fait partie intégrante. Un septième amendement, adopté en 1986, n’est pas encore entré en vigueur.” (https://www.ilo.org/dyn/normlex/fr/f?p=1000:62:0::NO:62:P62_LIST_ENTRIE_ID:2453907:NO).

^[6] De L’esprit des lois (1748) au Chapitre VI du Livre XI.

^[7] P. Pescatore, L’exécutif communautaire: justification du quadripartisme institué par les traités de Paris et de Rome, CDE 1978, p. 387.

^[8] A noter que depuis le traité de Lisbonne, le Parlement européen est dit „composé de représentants des citoyens européens” (art. 14 §2 T.U.E.), ce qui donne une nouvelle dimension à la citoyenneté européenne, notion qui sera analysée ci-dessous.

^[9] „Toute société dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n’a point de constitution” dispose l’art. XVI de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen des 16 et 24 août 1789. On peut soutenir, à partir de ce texte, que si la notion de constitution est habituellement liée à celle d’Etat, une „société” peut aussi connaître une constitution. Après tout, et au risque d’anachronisme, l’Union européenne ne peut-elle pas être considérée comme une „société” davantage que comme un État ?

^[10] Cf. F-X. Priollaud, D. Siritzky, Le traité de Lisbonne. Texte et commentaire article par article des nouveaux traités européens (TUE-TFUE), Paris, La Documentation française, 2008, p. 15.

^[11] Voir cependant la Déclaration 52 du Traité de Lisbonne, relative aux symboles de l’Union européenne annexée à l’acte final de la conférence intergouvernementale qui a adopté le Traité de Lisbonne le 13 décembre 2007: „La Belgique, la Bulgarie, l’Allemagne, la Grèce, l’Espagne, l’Italie, Chypre, la Lituanie, le Luxembourg, la Hongrie, Malte, l’Autriche, le Portugal, la Roumanie, la Slovénie et la Slovaquie déclarent que le drapeau représentant un cercle de douze étoiles d’or sur fond bleu, l’hymne tiré de «l’Ode à la joie» de la Neuvième symphonie de Ludwig van Beethoven, la devise «Unie dans la diversité», l’euro en tant que monnaie de l’Union européenne et la Journée de l’Europe le 9 mai continueront d’être, pour eux, les symboles de l’appartenance commune des citoyens à l’Union européenne et de leur lien avec celle-ci”. Le fait que 24 États membres sur les 28 d’alors aient manifesté leur attachement à ces symboles et à leur rang ne doit pas être négligé. On relèvera aussi l’absence significative des Pays-Bas et de la France, parmi les signataires de cette Déclaration.

^[12] Deux remarques à cet égard: – doit-on faire une différence entre une loi référendaire et une loi parlementaire? La première serait-elle hiérarchiquement supérieure à la seconde? – une décision acquise par voie de référendum doit-elle être, de ce fait, considérée comme immuable et définitive?

^[13] Pour une analyse en profondeur de cette nouvelle notion, nourrie d’une comparaison avec les expériences des Etats-Unis, de la Suisse et de l’Allemagne, voir Ch. Schönberger, Unionsbürger, Tübingen, Mohr Siebeck (Jus Publicum 145), 2005.

^[14] Cf. la définition large donnée par J. Leca au V° Citoyen in O. Duhamel, Y. Mény (ed.), Dictionnaire constitutionnel, P.U.F., Paris, 1992, p. 143: „Membre d’une communauté politique territoriale, titulaire de droits et soumis à des obligations uniformes indépendamment en principe de son appartenance à des collectivités «particulières» (sexe, lignage, tribus, corporations, castes, communes, classes, religions): la loi de l’Etat détermine les conditions d’appartenance prescrites qui permettent ou interdisent l’octroi du statut de citoyen; dans le monde contemporain l’appartenance nationale est le plus souvent la condition de la citoyenneté plénière, mais la nationalité peut être liée à un statut religieux ou ethnique particulier”.

^[15] Art. 20 T.F.U.E.: „1. Il est institué une citoyenneté de l’Union. Est citoyen de l’Union toute personne ayant la nationalité d’un État membre. La citoyenneté de l’Union s’ajoute à la citoyenneté nationale et ne la remplace pas. 2. Les citoyens de l’Union jouissent des droits et sont soumis aux devoirs prévus par les traités. Ils ont, entre autres: a) le droit de circuler et de séjourner librement sur le territoire des États membres; b) le droit de vote et d’éligibilité aux élections au Parlement européen ainsi qu’aux élections municipales dans l’État membre où ils résident, dans les mêmes conditions que les ressortissants de cet État; c) le droit de bénéficier, sur le territoire d’un pays tiers où l’État membre dont ils sont ressortissants n’est pas représenté, de la protection des autorités diplomatiques et consulaires de tout État membre dans les mêmes conditions que les ressortissants de cet État; d) le droit d’adresser des pétitions au Parlement européen, de recourir au médiateur européen, ainsi que le droit de s’adresser aux institutions et aux organes consultatifs de l’Union dans l’une des langues des traités et de recevoir une réponse dans la même langue. Ces droits s’exercent dans les conditions et limites définies par les traités et par les mesures adoptées en application de ceux-ci”.

^[16] Sans précision supplémentaire.

^[17] Encore une occasion de montrer comment l’influence de la jurisprudence de la Cour sur le droit originaire.

^[18] En effet, ainsi que l’observent justement F.D. Priollaud, D. Siritzky, op. cit., p. 367, note (1): „Le détail de la procédure législative ordinaire révèle toutefois une égalité encore imparfaite dès lors que le Parlement européen peut approuver la position du Conseil à la majorité des suffrages exprimés mais doit la rejeter à la majorité des membres qui le composent”.

^[19] A noter cependant que la CECA a donné lieu à d’intéressantes réflexions sur la notion de supranationalité, à laquelle la doctrine a eu recours pour situer cette organisation internationale d’un nouveau genre face aux organisations internationales considérées comme „classiques” – car ne mettant pas en cause la souveraineté de leurs Etats membres et demeurant dans le cadre strict de la coopération interétatique – et face aux structures fédérales. Il n’en reste pas moins que l’adjectif de „supranational” doit être considéré comme un avatar d’une classification „sui generis”faite sur mesure, devant l’inadéquation des autres catégories juridique possibles à rendre compte d’une nouvelle réalité qui ne s’y encadre pas.

^[20] Et l’abandon du terme „Communauté”, son remplacement par celui d’„Union” – qui à l’origine désignait la finalité de cette entreprise commune („Une union sans cesse plus étroite”) avait déjà soulevé des critiques. Cf notre article: Les noms de l’Europe (des Communautés à l’Union), inLe droit des organisations internationales. Recueil d’études à la mémoire de Jacques Schwob, Bruxelles, Bruylant, 1997 p. 309.

^[21] Art. 67 à 89 T.F.U.E.

^[22] „Le traité de Lisbonne inclut la PESC au sein d’un ensemble plus large intitulé „Action extérieure de l’Union européenne” (Titre V du T.U.E. et cinquième partie du T.F.U.E.). Celle-ci comprend en outre la politique commerciale commune, la coopération avec les pays tiers et l’aide humanitaire” (https://www.touteleurope.eu/l-ue-dans-le-monde/la-politique-etrangere-et-de-securite-commune-pesc/).

^[23] J. de la Fontaine, Le geai paré des plumes du paon, in Fables, Livre IV, IX.

^[24] Cf. J. de Terris, De la loi „Cincia” en droit romain: De la règle „donner et retenir ne vaut” dans notre ancienne jurisprudence et sous le Code civil, thèse présentée devant la Faculté de droit d’Aix, Aix, Imprimerie J. Nicot, 1883.

^[25] Cf. l’art. 894 du Code civil français, tel que modifié par la loi du 23 juin 2006: „La donation entre vifs est un acte par lequel le donateur se dépouille actuellement et irrévocablement de la chose donnée en faveur du donataire qui l’accepte” (https://www.legifrance.gouv.fr/codes/section_lc/LEGITEXT000006070721/LEGISCTA000006136539/#LEGISCTA000006136539).

^[26] In Variété, Paris, Gallimard 1924, p. 25.

^[27] Ibidem, p. 30.