Obligaţia de a da – o aparenţă juridică cu rol explicativ

Studiu publicat în volumul In Honorem Flavius Antoniu Baias. Aparența în drept, tomul I, Ed. Hamangiu, București, 2021, p. 329-348.

§1. Datele problemei

Titlul poate să inspire cititorului că urmează să fie martorul unei apologii dedicate obligaţiei de a da. Prin urmare, se impune să devoalăm cât de repede posibil poziţia pe care o adoptăm faţă de această controversată obligaţie şi scopul prezentului studiu. 

În primul rând, se impune ca subiectul cercetării să fie abordat în mod echidistant şi imparţial având ca scop relevarea unor mecanisme juridice într-un mod nepărtinitor şi fără a urmări un predeterminat deznodământ. În aceste condiţii, începem prin a recunoaşte existenţa unor concluzii doctrinare ferme cu privire la existenţa obligaţiei de a da: „Le concept même d’obligation de donner apparaît donc inutile. Seule importe la détermination du moment du transfert de la propriété et des circonstances qui le déterminent”^[1].

În al doilea rând, aceste concluzii nu au rămas fără ecou. Prin Ordonanţa din 10 februarie 2016, clasificarea tripartită în obligaţii de a da, a face şi a nu face a fost eliminată din dreptul obiectiv francez prin sustragerea primului său termen: obligaţia de a da. Totuşi, sistemul de drept francez nu a intrat în criză. Prin urmare, trebuie să admitem cu titlu general că dreptul civil poate supravieţui şi fără obligaţia de a da.

În al treilea rând, aşa cum vom vedea în prima parte a lucrării, diferenţa dintre susţinătorii obligaţiei de a da şi opozanţii acesteia, priveşte în esenţă, terminologia aleasă pentru a explica un fenomen juridic: modul în care proprietatea se transferă de la înstrăinător la dobânditor prin intermediul contractelor, altele decât cele reale. Dar depăşind divergenţele în alegerea mecanismului, consecinţele juridice promovate de cele două tabere sunt în esenţă identice. Proprietatea se transferă şi într-un caz şi în celălalt după aceleaşi reguli. 

Din aceste trei considerente rezultă că miza dezbaterii nu ar trebui să fie desfiinţarea uneia dintre cele două tabere. În realitate, trebuie aleasă construcţia juridică care are cea mai înaltă valenţă explicativă pentru fenomenul studiat. Pentru argumentele pe care urmează să le expunem în a doua parte a lucrării, în opinia noastră, obligaţia de a da surclasează prin forţa descriptivă conceptul de efect translativ al contractului independent de executarea unei obligaţii.

§2. Dezbaterile pe marginea obligaţiei de a da

2.1. Definiţia obligaţiei de a da

Obligaţia de a da s-a bucurat de mai multe definiţii de-a lungul timpului. Din acestea, vom prezenta variantele dominante şi care au fost receptate pe larg de autori şi acceptate în jurisprudenţă.

Sub imperiul Codului civil de la 1864, s-a afirmat că obligaţia de a da reprezintă obligaţia „de a transfera proprietatea lucrului vândut”^[2]. Într-un dicţionar de termeni juridici, se arată că obligaţia de a da este „îndatorirea debitorului unui raport juridic de obligaţie de a transfera sau de a constitui, în folosul creditorului, un drept real asupra unui lucru”^[3]. Ceva mai recent, se reţine că „[o]bligaţiile de a da se referă de regulă la transferul sau la constituirea în favoarea creditorului a unui drept real (deci nu la o donaţiune)”^[4].

În fine, în formularea care pare să se fi răspândit în cea mai mare măsură se arată că „a da înseamnă a constitui sau a transmite un drept real în patrimoniul creditorului”^[5]. De altfel, ulterior intrării în vigoare a noului Cod civil, în doctrină s-a păstrat, în general, această formulare^[6]. Jurisprudenţa, uneori succint, îi atribuie acelaşi înţeles^[7].

Doar două chestiuni referitoare la definiţia contemporană a obligaţiei de a da au fost puse în discuţie. Mai întâi, s-a observat că există o suprapunere între ideea de transfer şi cea de constituire^[8]: definiţia face trimite la transmiterea sau constituirea unui drept real. Or, diferenţa între cele două decurge din suma prerogativelor care sunt transferate dobânditorului şi momentul la care se realizează acest transfer. Dacă se transmit toate prerogativele dreptului real aflat în patrimoniul înstrăinătorului, indiferent că acestea alcătuiesc un drept de proprietate deplin sau un dezmembrământ al dreptului de proprietate, terminologia aplicabilă ar fi cea de transmitere. În schimb, dacă proprietarul sau titularul unui dezmembrământ înstrăinează o parte din prerogativele dreptului aflat în patrimoniul său, atunci operaţiunea este privită ca fiind constitutivă de drepturi.

Observaţia nu este lipsită de consecinţe practice deoarece ne arată că orice drept real este, în principiu, susceptibil de a face obiectul unei obligaţii de a da cel puţin pentru o primă operaţiune juridică, indiferent că este vorba despre transmiterea lui prin vânzare, donaţie, contract de întreţinere sau alt contract translativ numit sau nenumit. Spre exemplu, chiar dacă uzul şi abitaţia sunt incesibile ele pot face obiectul unui contract de vânzare încheiat între proprietarul deplin şi cumpărătorul ce devine uzuar sau abitant^[9]. Mai mult, consecinţa ne permite să depăşim sfera drepturilor reale principale şi să observăm că obligaţia de a da reprezintă un vehicul care permite şi constituirea de drepturi reale accesorii, concomitent sau ulterior naşterii dreptului de creanţă^[10].

Mai apoi, unii autori au observat că există un transfer patrimonial şi în cazul înstrăinării altor drepturi decât cele reale, respectiv în cazul cedării drepturilor de creanţă^[11]. Cu toate că din punct de vedere didactic de multe ori cesiunea de creanţă^[12] este analizată din prisma unei operaţiuni de schimbare a subiectului activ din cadrul raportului juridic obligaţional, nu este contestată împrejurarea că aceasta conduce la o modificare a elementelor din activul său patrimonial, provocând o ajustare corelativă în patrimoniul înstrăinătorului. Iar dispoziţiile privind obligaţia vânzătorului de a transmite dreptul vândut, care reprezintă un arhetip^[13] pentru actele juridice translative^[14], nu fac decât să o confirme: „să transmită proprietatea bunului sau, după caz, dreptul vândut (s.n.)” – art. 1672 pct. 1 C. civ.

Din nou, observaţia nu este lipsită de consecinţe practice, care, de altfel, au fost formalizate de legiuitor în materia cesiunii de creanţă (art. 1567 C. civ.): „(1) Dacă cesiunea este cu titlu gratuit, dispoziţiile prezentei secţiuni se completează în mod corespunzător cu cele din materia contractului de donaţie (s.n.). (3) Dacă cesiunea este cu titlu oneros, dispoziţiile prezentului capitol se completează în mod corespunzător cu cele din materia contractului de vânzare-cumpărare(s.n.) sau, după caz, cu cele care reglementează orice altă operaţiune juridică (s.n.) în cadrul căreia părţile au convenit să se execute prestaţia constând în transmiterea unei creanţe”.

Faţă de aceste observaţii, ne vom ralia unei dintre cele mai recente^[15] încercări de definire a obligaţiei de a da: este acea obligaţie care are în conţinutul ei „transferul ori al unui drept, ori al unor prerogative componente ale unui drept care, în patrimoniul dobânditorului, formează un drept nou”.

2.2. Argumentele aduse în sprijinul obligaţiei de a da

În primul rând, s-a arătat că obligaţia de a da şi, implicit, prestaţia ce face obiectul ei au o natură abstractă, intelectuală^[16], deoarece şi transferul vizează o noţiune intelectuală – dreptul real sau dreptul de creanţă^[17]. Însă, sunt autori care susţin caracterul concret al prestaţiei corespunzătoare obligaţiei de a da, incluzând în sfera ei prestaţiile materiale constând în înlăturarea obstacolelor din calea transferului dreptului (e.g. individualizarea, confecţionarea lucrului viitor etc.)^[18].

În al doilea rând, a trebuit explicat mecanismul de transmitere a proprietăţii prin intermediul obligaţiei de a da şi, astfel, relaţia dintre obligaţia de a da şi principiul transmiterii proprietăţii solo consensu^[19]. Cum acest din urmă principiu presupune că proprietatea ce poartă asupra unui bun determinat^[20] se transmite ca urmare a acordului de voinţe al părţilor, fără a mai fi necesară o manifestarea ulterioară de voinţă ori vreo conduită din partea vânzătorului^[21] şi chiar dacă bunul nu a fost predat şi preţul nu a fost plătit, s-a pus problema existenţei şi rolului obligaţiei de a da.

Au fost propuse două rezolvări. Într-o variantă, s-a arătat că obligaţia de a da există, atât în cazul în care proprietatea este transferată cu ocazia acordului de voinţe, purtând asupra unui bun individual determinat, cât şi în cazul în care transferul operează ulterior, fiind amânat ca urmare a^[22] voinţei părţilor, care introduc un termen sau o condiţie de care depinde transferul, a naturii bunului ce face obiectul contractului (bun de gen, bun viitor, bunul altuia ori vânzarea cu rezerva proprietăţii) sau printr-o dispoziţie a legii (cerinţa înscrierii dreptului în cartea funciară)^[23].

Într-o a doua variantă^[24], sub influenţa criticilor, s-a propus recunoaşterea obligaţiei de a da doar în acele situaţii în care subzistă pentru o minimă perioadă de timp în mod perceptibil, cum este în cazul celor din urmă ipoteze evidenţiate. În aceste situaţii, obligaţia se execută la momentul îndeplinirii evenimentului declanşator al transferului, fie că acesta constă în simpla împlinire a termenului suspensiv prevăzut în contract, fie că decurge din individualizarea bunurilor de gen de către vânzător. Spre exemplu, pornind de la diferenţa dintre obligaţia de a da şi eventualele obligaţii de a face ce incumbă vânzătorului, cea dintâi ar permite explicarea modului de funcţionare a clauzei de rezervă a proprietăţii^[25].

Dintre aceste două variante, pare că în prezent prima se bucură de cea mai largă acceptare în doctrină^[26]. Faţă de aceasta şi faţă de coerenţa internă – oferind o explicaţie unitară şi aplicabilă oricărui contract translativ, indiferent de momentul la care are loc transferul dreptului – vom descrie pe scurt mecanismul de funcţionare pe care aceasta îl propune.

Mai întâi, valorificând prima observaţie, fiind vorba despre o prestaţie intelectuală, nu este necesar ca vânzătorul să aibă o conduită particulară pozitivă ulterior încheierii contractului pentru a opera transferul. Ceea ce este necesar este ca el să îşi dorească transferul, manifestare de voinţă surprinsă chiar cu ocazia încheierii contractului. În aceste condiţii, pentru a ajunge la transferul proprietăţii de la proprietar la cel ce se doreşte a fi dobânditorul trebuie urmaţi următorii paşi. Pentru simplificarea discursului, ne vom raporta la transferul realizat prin intermediul unui contract de vânzare care poate fi extrapolat la orice alt contract translativ (cu excepţia contractelor reale).

Primul pas constă în încheierea contractului, ce are ca efect naşterea unui raport juridic concret în cuprinsul căruia ia fiinţă obligaţia de a da.

Al doilea pas constă tocmai în manifestarea efectelor contractului, respectiv naşterea drepturilor şi obligaţiilor vânzătorului şi cumpărătorului, dintre care pe noi ne interesează perechea formată din obligaţia de a da, ce incumbă vânzătorului, şi dreptul de a-i fi transferată proprietatea bunului vândut, al cărui titular este cumpărătorul.

Al treilea pas^[27] constă în verificarea declanşării evenimentului de care contractul leagă transferul proprietăţii, fie prin intermediul clauzelor contractuale provenite din norme supletive de voinţă – e.g. art. 1674 C. civ. privitor la transferul proprietăţii bunurilor individual determinate sau cerinţa înscrierii dreptului în cartea funciară – fie prin intermediul clauzelor imaginate de părţi, care au amânat transferul până la împlinirea unui anumit termen sau până la îndeplinirea unei anume condiţii.

Împrejurarea că între al doilea pas – naşterea drepturilor şi obligaţiilor părţilor – şi cel de-al treilea – executarea obligaţiei de a da – există o perioada extrem de scurtă, doar de o secundă logică^[28] (la dite obligation existe „le temps d’un éclair”^[29]), nu este de natură să conducă la concluzia că obligaţia de a da nu există^[30]. Întărind caracterul eluziv al dezbaterii, se mai afirmă că este de preferat să considerăm contractul de vânzare ca dând naştere obligaţiei de a transfera proprietatea prin disocierea dublului rol jucat de voinţa părţilor. Schimbul de consimţăminte funcţionează atât pentru încheierea, cât şi pentru efectul translativ al vânzării … Nu există nici un obstacol în recunoaşterea acestei dualităţi funcţionale a schimbului de consimţăminte^[31].

În fine, unele argumente, ca de altfel şi unele contraargumente, au o bază cât se poate de personală sau stilistică: „este evident că renunţarea(s.n.)la obligaţiile de a da (dare), obligaţie de natură eminamente intelectuală, face dreptul civil mai sărac(s.n.), reducându-l la prestaţii de natură pur faptică (facere/non facere)”.

2.3. Criticile aduse cu privire la recunoaşterea obligaţiei de a da

În primul rând, dacă promotorii au descris caracterul ei abstract, criticii au evidenţiat că obligaţiilor le este specifică o conduită concretă, materială, din partea debitorului şi o putere de constrângere din partea creditorului^[32]. 

În al doilea rând, s-a arătat că este imposibil^[33] ca obligaţia de a da să coexiste cu efectul de drept al transferului proprietăţii rezultat din regula transferului solo consensu – care implică un transfer automat, abstract şi instantaneu^[34]. Mai precis, transferul proprietăţii nu poate fi, în acelaşi timp, şi un efect al contractului şi obiectul unei obligaţii^[35].

De asemenea, în măsura în care transferul proprietăţii este amânat suntem în continuare în prezenţa unui transfer care operează automat şi abstract, eventual condiţionat de îndeplinirea unor obligaţii de a face^[36]. Or, din moment ce transferul nu depinde de voinţa părţilor, nu se poate considera că, amânat fiind până la incidenţa unui anume fapt stricto sensu, el este consecinţa executării unei obligaţii^[37].

Astfel, se conchide în sensul că nu există niciun motiv de ordin tehnic care impune recurgerea la obligaţia de a da pentru a explica transferul proprietăţii^[38].

În al treilea rând, ca un contraargument suplimentar la cea de-a doua propunere privind relaţia dintre obligaţia de a da şi transferul solo consensu (care o recunoaşte doar în acele situaţii în care este amânat transferul proprietăţii), s-a susţinut că singura posibilitate de recunoaştere a unei obligaţii de a da este cea în care executarea ei presupune un act juridic unilateral din partea înstrăinătorului dar acauzal – independent de orice scop pe care l-ar putea urmări înstrăinătorul.

2.4. Transferul proprietăţii în dreptul civil francez după Ordonanţa din 10 februarie 2016

Aşa cum am anticipat, se poate spune că există drept şi după obligaţia de a da. Prin ordonanţa menţionată anterior, a avut loc o modificare însemnată a Codului civil francez sub aspectul clasificării obligaţiilor după obiectul lor.

Anterior reformei, art. 1138 C. civ. fr. avea următoarea formulare, tributară, cel puţin formal, obligaţiei de a da: „L’obligation de livrer la chose est parfaite par le seul consentement des parties contractantes”. În schimb, în prezent, corespondentul art. 1196 C. civ. fr. arată că: „Dans les contrats ayant pour objet l’aliénation de la propriété ou la cession d’un autre droit, le transfert s’opère lors de la conclusion du contrat”. Iar intenţia legiuitorului francez a fost neechivocă.

Pe de o parte, în raportul adresat preşedintelui republicii^[39] se arătă expres că reformarea textului amintit este menită să elimine obligaţia de a da. Pe de altă parte, doctrina a receptat şi reacţionat prompt faţă de modificare, fiind propus un discurs care descrie obligaţia de a da doar ca pe o curiozitate istorică, un vestigiu al dreptului de dinainte de reformă, transferul proprietăţii în prezent fiind guvernat exclusiv de efectul translativ al contractului. Izolat, unii autori se întreabă dacă ea nu va fi menţinută în viaţă de doctrină şi jurisprudenţă, mai mult din raţiuni semantice decât dogmatice sau practice, pentru a explica diferite mecanisme juridice^[40].

Concluzie. La nivelul transferului drepturilor, niciuna dintre cele două tabere nu aduce o contribuţie decisivă: indiferent de poziţia îmbrăţişată, transferul are loc automat, în momente şi condiţii similare. Pentru a depăşi acest impas, suntem de părere că miza explicativă trebuie căutată în relaţie cu alte instituţii juridice.

§3. Avantajele explicative oferite de obligaţiei de a da

Urmărim să arătăm că obligaţia de a da este compatibilă cu celelalte instituţii juridice din teoria obligaţiilor şi nu numai, având o valoare explicativă superioară transferului proprietăţii ca efect al contractului. Totuşi, de la început, admitem că exemplele pe care le vom arăta nu urmăresc conflicte clasice. Cele mai multe incidente contractuale ar primi o soluţie identică şi dacă explicăm transferul dreptului înstrăinat prin intermediul obligaţiei de a da şi dacă el operează ca un efect al contractului. De aceea, pentru a releva superiorul caracter explicativ al obligaţiei de a da trebuie să ne raportăm la situaţiile limită, respectiv cele în care apare o miză în a distinge între cele două variante. În continuare vom arăta mai întâi (1) că obligaţia de a da este pe deplin compatibilă cu remediile rezoluţiunii şi executării prin echivalent, urmând ca mai apoi (2) să prezentăm o aplicaţie legislativă a obligaţiei de a da: contractul de mandat fără reprezentare.

3.1. Relaţia dintre obligaţia de a da, rezoluţiune şi executarea prin echivalent

Să luăm următoarea situaţie de fapt: suntem în prezenţa înstrăinării unui bun imobil, dar transferul proprietăţii a fost amânat prin stabilirea unui termen suspensiv, formalităţile de publicitate imobiliară urmând să se realizeze la această din urmă dată. Predarea se realizează chiar la momentul încheierii contractului. În schimb, la termenul stabilit, cumpărătorul nu reuşeşte să obţină înscrierea în cartea funciară deoarece nu se poate confirma lanţul de transmisiuni pentru întreaga suprafaţă vândută, ci numai pentru o parte redusă. De asemenea, la momentul vorbirii, după estimările pe care le pot face părţile, nici nu sunt îndeplinite condiţiile pentru a invoca uzucapiunea. Ce posibilităţi are la îndemână cumpărătorul nostru?

3.1.1. Rezoluţiunea vânzării

Dacă doreşte să se retragă din acest contract păgubos şi să obţină restituirea preţului poate^[41] declara^[42] sau solicita rezoluţiunea contractului. Potrivit art. 1.549 C. civ., „[d]acă nu cere executarea silită a obligaţiilor contractuale, creditorul are dreptul la rezoluţiunea sau, după caz, rezilierea contractului, precum şi la daune-interese, dacă i se cuvin”. Înseamnă că primul pas pe care trebuie să îl facă cumpărătorul este să indice care anume obligaţie nu a fost executată de către vânzător^[43] – în esenţă, toate remediile au în centrul lor o obligaţie neexecutată^[44].

Să vedem în raport cu ce obligaţii născute din vânzare poate pretinde cumpărătorul calitatea de creditor, desigur, ignorând pentru moment obligaţia de a da. În primul rând, acesta este îndreptăţit să obţină predarea bunului. În al doilea rând, el este îndreptăţit ca vânzătorul să îl garanteze contra evicţiunii (şi contra viciilor).

Ce presupune obligaţia de predare? Fără a se confunda cu transferul proprietăţii^[45], ea implică, în esenţă, punerea la dispoziţia cumpărătorului a tot ceea ce este necesar pentru exercitarea în fapt, liber şi neîngrădit a prerogativelor dreptului vândut^[46]. Deşi absenţa predării poate conduce la concluzia că transferul proprietăţii nu a operat sau că obligaţia de a da nu a fost executată [art. 1483 alin. (1), art. 1486 C. civ.], totuşi nu rezultă că reciproca este adevărată – predarea nu este condiţionată de transferul proprietăţii^[47]. Dovadă în acest sens este şi împrejurarea că predarea poate avea loc chiar anterior transferului, ordine specifică vânzării cu rezerva proprietăţii^[48].

Dar obligaţia de a garanta contra evicţiunii? Verificând tradiţia în această materie, putem reţine două aspecte relevante. Mai întâi, obligaţia de a garanta contra evicţiunii nu se identifică cu obligaţia de a da: în temeiul celei dintâi, cumpărătorul poate cere vânzătorului care i-a transmis proprietatea să se abţină de la orice tulburare de fapt^[49]. Mai apoi, ştim şi că simplul pericol^[50] al unei tulburări nu poate conduce la activarea remediilor consecutive neexecutării obligaţiei de a garanta contra evicţiunii.

Să recapitulăm punctul în care ne găsim: suntem în prezenţa unui contract de vânzare încheiat cu proprietarul bunului la momentul vânzării, care nu a condus la transferul dreptului la scadenţă, în care s-a executat obligaţia de predare şi în care cumpărătorul nu poate să invoce certitudinea sau iminenţa unui tulburări. Or, în aparenţă, pare că nu există nicio obligaţie care să fi fost neexecutată şi care să atragă rezoluţiunea. Însă, bunul simţ juridic ne dictează că rezoluţiunea ar trebuie să fie un remediu pe deplin accesibil cumpărătorului nostru.

Concluzie. În acest punct s-ar putea explora suplimentar măsura în care vreuna dintre cele două obligaţii amintite anterior nu a fost executată. Totuşi discuţia ar putea fi scurtată într-un mod elegant, riguros din punct de vedere tehnic şi care nu implică elaborări suplimentare. Îndrăznim să spunem că soluţia are şi o justificare normativă în reglementarea vânzării bunului altuia^[51]. Dacă transferul este consecinţa executării unei obligaţii de a da, iar nu al unui efect al contractului, înseamnă că în absenţa lui această obligaţie apare ca neexecutată şi poate fi invocată pentru susţinerea rezoluţiunii contractului.

3.1.2. Executarea prin echivalent a obligaţiei de a da

Vom exploata în continuare împrejurarea că remediile contractuale gravitează în jurul unei obligaţii neexecutate. Cumpărătorul nostru poate să opteze^[52] şi pentru executarea prin echivalent a obligaţiilor vânzătorului, în detrimentul rezoluţiunii. Să pornim de la acelaşi exemplu.

Înainte de a purcede, dorim să facem o precizare. Poate, la prima vedere, a trata diferit remediul rezoluţiunii şi remediul executării prin echivalent în cadrul contractului de vânzare pare lipsit de consecinţe practice, mai ales dacă adăugăm că şi rezoluţiunea poate fi cumulată cu daune-interese, ambele fiind forme ale răspunderii contractuale^[53]. La o privire mai atentă, însă, consecinţele celor două diferă din punct de vedere tehnic. Accidental, ar putea să se arate echivalente din punct de vedere valoric.

Prin intermediul rezoluţiunii, cumpărătorul ar obţine desfiinţarea contractului şi restituirea preţului, având deschisă şi calea către repararea prejudiciului cauzat. Executarea prin echivalent l-ar îndreptăţi să primească daune-interese echivalente cu prejudiciul suferit ca urmare a neexecutării, dar concedând preţul plătit ori având posibilitatea să invoce compensaţia judiciară^[54] pentru preţul încă neachitat. Dacă punctul comun al celor două remedii este valoarea preţului şi cuantumul prejudiciului suferit, suma acestor două valori nu este identică în ambele situaţii.

Mai întâi, cele două remedii urmăresc repararea unor prejudicii^[55] diferite. În cazul daunelor consecutive rezoluţiunii, se urmăreşte repararea prejudiciului egal cu diferenţa^[56] dintre starea patrimonială pe care ar fi avut-o creditorul dacă respectivul contract nu s-a fi încheiat deloc^[57] şi cea în care se găseşte ca urmare a desfiinţării sale, luând în considerare că are dreptul la restituirea preţului. În cazul executării prin echivalent, diferenţa se va realiza între descăzutul reprezentând diferenţa dintre starea patrimonială pe care ar fi avut-o creditorul dacă s-ar fi executat întocmai^[58] contractul şi starea patrimonială prezentă – cu luarea în considerare a împrejurării că a plătit sau trebuie să plătească preţul. Spre exemplu, dacă între momentul încheierii contractului şi momentul la care trebuia executată obligaţia de a da valoarea bunului a crescut^[59], de la 1.000 de lei la 1.200 de lei, ar fi mai avantajos pentru cumpărător să solicite executarea prin echivalent a obligaţiei. Astfel, el ar fi ţinut să plătească preţul, pe care să îl presupunem egal cu valoarea de piaţă iniţială de 1.000 de lei, urmând să fie îndreptăţit la daune-interese egale cu noua valoare, pentru ca în final să rămână cu beneficiul net^[60] pe care l-ar fi obţinut în urma operaţiunii, anume 200 de lei.

În schimb, dacă ar solicita rezoluţiunea contractului, creşterea valorii bunului nu se va reflecta automat ca un prejudiciu în patrimoniul său din moment ce contractul se consideră a nu fi fost încheiat. Într-o atare situaţie ar trebui să demonstreze, spre exemplu, că în absenţa contractului ar fi achiziţionat un alt bun care l-ar fi condus către o creştere patrimonială^[61].

Faţă de clarificare revenim la premisa noastră: obligaţia de predare s-a executat, dar transferul proprietăţii nu a avut loc.

Or, scopul cumpărătorului a fost să obţină proprietatea şi nu doar să îi fie predat bunul^[62]. Chiar şi dacă nu s-ar fi executat obligaţia de predare, aceasta nu este suficientă pentru a explica valoarea prejudiciului datorat: cel mult ar putea să justifice prejudiciul constând în lipsa folosinţei^[63] bunului începând cu momentul scadenţei.

Concluzie. Din punct de vedere economic, valoarea bunului îi este transferată cumpărătorului numai prin obligaţia de a da. Cu alte cuvinte, numai executarea prin echivalent a acestei obligaţii îi permite să reclame un prejudiciu egal cu valoarea de piaţă actualizată a bunului. Pentru aceste considerente şi remediul executării prin echivalent apare calibrat pe măsura obligaţiei de a da. În schimb, s-ar impune un efort explicativ nenecesar pentru a-l extinde la un efect al contractului care nu a mai avut loc.

3.2. O aplicaţie normativă dincolo de critică – obligaţia de a da în mandatul fără reprezentare

Mandatul fără reprezentare este acea varietate a contractului de mandat în temeiul căruia o parte, numită mandatar, încheie acte juridice în nume propriu, dar pe seama celeilalte părţi, numită mandant, şi îşi asumă faţă de terţi obligaţiile care rezultă din aceste acte, chiar dacă terţii aveau cunoştinţă despre mandat^[64]. În aceste condiţii, efectele actului juridic încheiat de către mandatar se produc în mod mediat: mai întâi în patrimoniul acestuia, pentru ca mai apoi să se răsfrângă asupra patrimoniului mandantului.

Apreciem că din acest mecanism rezultă trei consecinţe notabile: (i) ca urmare a încheierii actului previzionat, mandatarul este ţinut personal faţă de terţul contractant şi dobândeşte toate drepturile izvorâte din contract împotriva acestuia^[65], fără ca cel din urmă să aibă posibilitatea de a-l urmări în mod direct^[66] pe mandant pentru executarea obligaţiilor – art. 2039 şi art. 2040 alin. (1) C. civ.; (ii) chiar dacă iniţial mandantul nu se poate îndrepta împotriva terţului, după ce şi-a executat propriile obligaţii faţă de mandatar, substituindu-se acestuia, poate să exercite drepturile de creanţă născute din contractul încheiat direct împotriva terţului – art. 2040 alin. (2) C. civ.^[67]; (iii) bunurile dobândite de mandatar pe seama mandantului se bucură de un regim special, fiind afectate executării contractului de mandat şi deci sustrase de la garanţia comună a creditorilor mandatarului, cu condiţia ca mandantul fără reprezentare să aibă dată certă şi aceasta să fie anterioară luării oricăror măsuri asigurătorii sau de executare – art. 2042 C. civ.

Să analizăm situaţia unui mandat fără reprezentare încheiat pentru dobândirea proprietăţii unui bun individual determinat printr-un contract translativ oarecare. Aplicând observaţiile anterioare, rezultă că mandatarul dobândeşte proprietatea bunului la momentul convenit şi, cum actul este încheiat pe seama mandantului, trebuie să o transmită acestuia din urmă. Articolul 2041 C. civ. reglementează în mod particular o asemenea situaţie, fiind tratate distinct bunurile mobile de cele imobile – alin. (1) şi alin. (2). De asemenea, din analiza alin. (3) al aceluiaşi articol, observăm că legiuitorul alege să opereze cu o distincţie şi în materia bunurilor mobile: cele care sunt supuse unor formalităţi de publicitate şi restul bunurilor. 

3.2.1. Bun mobil, nesupus unor formalităţi de publicitate

Dacă suntem în prezenţa unui bun mobil, nesupus unor formalităţi de publicitate, mandantul poate revendica bunurile mobile dobândite pe seama sa de către mandatarul care a acţionat în nume propriu, cu excepţia bunurilor dobândite de terţi prin efectul posesiei de bună-credinţă ^[68]. Corelând rapid dispoziţia cu definiţia acţiunii în revendicare^[69], observăm că există o premisă lipsă: cum proprietatea a fost dobândită de mandatar pentru ca mandantul să exercite acţiunea în revendicare, trebuie ca el să fi dobândit proprietatea bunului. Totuşi, văzând şi dispoziţiile alin. (2) al art. 2041 C. civ., nu rezultă că este nevoie de o anume conduită din partea mandatarului pentru a opera transmiterea proprietăţii, ci, cel mult, ar fi necesar ca mandantul să îşi fi îndeplinit toate obligaţiile faţă de acesta^[70].

Concluzie. Având în vedere absenţa cerinţei unei manifestări de voinţă ulterioare încheierii contractului cu terţul, trebuie să admitem că mandatul fără reprezentare însuşi, dat pentru cumpărarea unui bun mobil nesupus unor formalităţi de publicitate, este un contract translativ^[71] (din care se naşte o obligaţie de a da în sarcina mandatarului).

3.2.2. Bun imobil sau bun mobil supus unor formalităţi de publicitate

Pentru bunurile imobile, legiuitorul ne indică următoarele: „[d]acă bunurile dobândite de mandatar sunt imobile, acesta este obligat să le transmită mandantului. În caz de refuz, mandantul poate solicita instanţei de judecată să pronunţe o hotărâre care să ţină loc de act de transmitere a bunurilor dobândite” – art. 2041 alin. (2) C. civ. De asemenea, alin. (3) ne invită să aplicăm în mod asemănător aceste dispoziţii şi pentru bunurile mobile supuse unor formalităţi^[72]. De ce această diferenţă de tratament?

Apreciem că izvorul ei se regăseşte în concepţia unitar implementată a Codului civil potrivit căreia drepturile reale asupra imobilelor cuprinse în cartea funciară se dobândesc, atât între părţi, cât şi faţă de terţi, numai prin înscrierea lor în cartea funciară. În privinţa imobilelor, trebuie să aibă loc două înscrieri pentru ca mandantul să devină proprietar: mai întâi, pe baza contractului încheiat cu terţul, trebuie să se înscrie mandatarul; mai apoi, urmează a-şi înscrie dreptul mandantul.

Pentru discuţia noastră, inclusiv cea privitoare la critica lipsei unei prestaţii pe care ar implica-o obligaţia de a da, textul face cel puţin două afirmaţii surprinzătoare. În primul rând, el confirmă în mod tacit existenţa obligaţiei de a da: şi pentru bunurile mobile şi pentru cele imobile, mandatarul este ţinut de o obligaţie de a transmite proprietatea, diferenţa specifică între cele două fiind aceea că într-o situaţie ea se execută în mod automat, imediat ce nu mai există piedici în calea transferului, în timp ce în doua executarea este condiţionată. În al doilea rând, chestiune căutată şi criticată de mult timp, ni se relevă, pentru prima dată în dreptul nostru, că obligaţia de a da – obligaţia de a transmite bunurile imobile – impune o prestaţie concretă ce constă într-o manifestare de voinţă din partea debitorului. Intrigant, noua manifestare de voinţă nu este menită să conducă la încheierea unui nou contract prin care să se transfere proprietatea, ci reprezintă o veritabilă executare a unei obligaţii deja născută: obligaţia de a transmite bunul imobil dobândit^[73]. Or, această constatare aseamănă mecanismul transferului proprietăţii cu cel din dreptul german^[74] şi evidenţiază existenţa acelui act încheiat în executarea obligaţiei de a da, căutat de unii critici^[75].

Astfel, dacă hotărârea care ţine loc de contract în materia promisiunii de vânzare conduce la încheierea contractului de vânzare, în temeiul căruia va avea loc transmisiunea, fiind vorba despre o executare silită în natură a unei obligaţii de a face, în cazul nostru, după cum chiar legiuitorul afirmă, mandatarul este deja obligat să transmită proprietatea, iar hotărârea judecătorească este o formă de executare silită chiar a obligaţiei de a da, iar nu a unei obligaţii de a face; mai mult, efectul său se limitează la stabilirea premiselor pentru înscrierea în cartea funciară, fără noi obligaţii.

Explicaţia nu este totuşi completă. Opţiunea rămâne stranie pentru că celelalte obligaţii de a da privind drepturi tabulare se execută potrivit dreptului comun – art. 1674 şi art. 1273 C. civ. Credem, totuşi, că există o raţiune suplimentară^[76]. În opinia noastră, legiuitorul introduce un filtru necesar pentru a asigura certitudinea acţiunii mandatarului în scopul executării contractului de mandat^[77] şi, deci, în scopul executării obligaţiei de a transmite proprietatea. Filtrul este aplicabil doar în acele cazuri în care refuzul nu ar putea fi suplinit prin intermediul acţiunii în prestaţie tabulară sau, practic, nu s-ar putea realiza concomitent înscrierea mandatarului şi a mandantului. Fără a o pretinde drept unică, o asemenea ipoteză apare în situaţia în care dreptul asupra bunului imobil achiziţionat (sau mobil dar supus unor formalităţi de publicitate) nu poate fi înscris în cartea funciară deoarece în contractul de mandat sunt indicate doar criteriile pe baza cărora trebuia ales de mandatar – e.g. teren arabil între 1 şi 3,5 ha într-o anumită localitate, apartament de 2 camere, într-o anumită zonă, la un anume etaj sau într-un bloc de o anume vechime. Prin urmare, chiar având înscrisurile necesare şi ambele contracte (cel de vânzare şi cel de mandat, ambele autentice), mandantul nu poate dovedi că trebuie să se înscrie împotriva mandatarului în legătură cu acel bun – art. 893 C. civ.

Concluzie. Mandatul fără reprezentare s-ar putea să fie ultimul şi poate cel mai redutabil bastion în calea contestatorilor obligaţiei de a da pentru că îi oferă ceea ce alte texte ale dreptului obiectiv nu reuşesc: un conţinut concret care presupune o conduită efectivă din partea debitorului.

Concluzii

După cum am văzut în prima parte a studiului, disputa doctrinară pe marginea obligaţiei de a da a angrenat o sumedenie de autori, de o parte şi de cealaltă. Dacă modificările recente au liniştit cel puţin pentru moment dezbaterea în dreptul francez, în sistemul nostru ea încă se poartă, pe fondul unor sugestive texte de drept pozitiv. Totuşi, am observat că la nivelul transferului drepturilor, niciuna dintre cele două tabere nu aduce o contribuţie decisivă: indiferent de poziţia îmbrăţişată, transferul are loc automat, în momente şi condiţii similare. 

În schimb, interacţiunea necesară între viaţa contractului şi remediile neexecutării obligaţiilor a evidenţiat un prim avantaj explicativ al obligaţiei de a da: ea este compatibilă cu toate instituţiile din teoria obligaţiilor, după cum rezultă şi din denumire. Astfel, rezoluţiunea sau executarea prin echivalent au la bază neexecutarea unei obligaţii, iar aceasta, fie din cauza împrejurărilor, fie din cauza valorii economice pe care o implică, nu poate fi decât obligaţia de a da.

De asemenea, am observat că în cazul mandatului fără reprezentare ea se plasează la limita dintre mijloc explicativ şi rol funcţional. Legiuitorul a calificat mandatul fără reprezentare drept un contract translativ şi, date fiind particularităţile dobândirii bunurilor imobile, a reglementat necesitatea executării obligaţiei de a da printr-un act distinct de contractul din care ia naştere.

Exemplele expuse de noi nu sunt exhaustive, desigur. Recunoaşterea existenţei obligaţiei de a da deschide accesul către toate mijloacele de transmitere, transformare sau stingere a obligaţiilor, mecanisme care, faţă de absenţa aparatului explicativ corespunzător, nu pot fi aplicate în mod facil efectului translativ al contractului, imaginat independent de o obligaţie.

Note de subsol

^[1] P. Simler, Obligation de donner et transfert de propriété, în Revue juridique Thémis, 45-2 (2012-01-01), disponibil online la adresa https://ssl.editionsthemis.com/uploaded/revue/article/2797_45-2_Simler.pdf (consultat la 31.08.2021).

^[2] M.B. Cantacuzino, Elementele dreptului civil, Ed. All Educational, Bucureşti, 1998, p. 624, citată drept M.B. Cantacuzino, Elementele dreptului civil. În acelaşi sens, D. Cosma, Teoria generală a actului juridic civil, Ed. Ştiinţifică, Bucureşti, 1969, citată drept D. Cosma, Teoria generală a actului juridic civil, p. 372; I. Popa, Contractul de vânzare-cumpărare. Studiu comparativ de doctrină şi jurisprudenţă, Ed. Universul Juridic, ed. a II-a, Bucureşti, 2008, p. 295-302, citată drept I. Popa, Contractul de vânzare-cumpărare, p. 39. Trebuie să precizăm că autorul, cu ocazia analizării caracterelor vânzării, afirmă că „de esenţa vânzării este ca în schimbul preţului vânzătorul să se oblige a transmite proprietatea” – p. 616. Alţi autori nu fac vorbire despre obligaţia de a da, precizând că vânzătorul are doar două obligaţii: de a preda lucrul şi de a garanta pe cumpărător – C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, Al. Băicoianu, Tratat de drept civil român, vol. II, Ed. All, Bucureşti, 1998, p. 556 – transferul operând din momentul schimbului consimţămintelor – p. 547. 

^[3] M. Costin, M. Mureşan, V. Ursa, Dicţionar de drept civil, Ed. Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1980, p. 351.

^[4] P.M. Cosmovici, Drept civil. Drepturile reale. Obligaţii. Legislaţie, Ed. All, Bucureşti, 1994, p. 119. Autorul nu oferă explicaţii suplimentare pentru distincţia referitoare la donaţie.

^[5] L. Pop, Tratat de drept civil. Obligaţiile. Vol. I. Regimul juridic general, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2006, citată drept L. Pop, Tratat de drept civil. Obligaţiile. Regimul juridic general, 2006, p. 17, despre care se precizează că este specifică atât contractului de vânzare, cât şi contractului de donaţie – desigur, mai puţin darului manual; G. Beleiu, Drept civil. Partea generală. Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului civil, ed. a 9-a, revăzută şi adăugită de M. Nicolae, P. Truşcă, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2007, citată drept G. Beleiu, Drept civil român, 2007, p. 89; G. Boroi, Drept civil. Partea generală. Persoanele, Ed. All Beck, ed. a 2-a, Bucureşti, 2002, p. 68. În sens similar, C. Stătescu, C. Bîrsan, Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, ed. a 9-a, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2008, citată drept C. Stătescu, C. Bîrsan, Teoria generală a obligaţiilor, p. 308; I. Dogaru, P. Drăghici, Bazele dreptului civil. Volumul III. Teoria generală a obligaţiilor, Ed. C.H. Beck,Bucureşti, 2009, citată drept I. Dogaru, P. Drăghici, Bazele dreptului civil. Volumul III. Teoria generală a obligaţiilor, p. 22: „[o]bligaţia de a da (dare) constă în îndatorirea juridică concretizată în constituirea ori transmiterea de drepturi reale cu privire la un bun”. În sens similar, a se vedea şi formulările din doctrina franceză: F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette, F. Chénedé, Droit civil. Les obligations, 2019, p. 7 („Par l’obligation de donner 1, le débiteur s’engage à transférer au créancier un droit réel sur une chose lui appartenant”). 

^[6] G. Boroi, C.A. Anghelescu, Curs de drept civil. Partea generală, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2011, pp. 67, 68; O. Ungureanu, C. Munteanu, Drept civil. Partea generală, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2013, p. 137; POP2012, p. 17; P. Vasilescu, Obligaţii, 2017, p. 11; M. Nicolae, Drept civil. Teoria generală. Vol. II. Teoria drepturilor subiective civile, Ed. Solomon, Bucureşti, 2018, pp. 193, 194; Ş. Mircioiu, Reflecţii asupra transferului dreptului de proprietate şi obligaţiei de a da în contractul de vânzare-cumpărare, în R.R.D.P. nr. 4/2011, pp. 102, 103; Fr. Deak, L. Mihai, R. Popescu, Tratat de drept civil. Contracte speciale, vol. I, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2017, citată drept Fr. Deak, L. Mihai, R. Popescu, Contracte speciale, vol. I., pp. 113, 114, unde fără a se urmări definiţia obligaţiei de a da este folosită formularea pentru care a optat legiuitorul în art. 1672 pct. 1 C. civ., privind obligaţiile vânzătorului.

^[7] I.C.C.J., Decizia nr. 12/2015, privind examinarea recursului în interesul legii formulat de Colegiul de conducere al Curţii de Apel Suceava referitor la admisibilitatea acţiunii privind validarea promisiunii de vânzare-cumpărare a unui bun imobil determinat, în situaţia în care promitentul-vânzător are doar o cotă-parte ideală din dreptul de proprietate asupra acestuia; I.C.CJ., s. I civ., Decizia nr. 2032/2020 şi Decizia nr. 570/2020, s. a II-a civ., Decizia nr. 2982/2018, disponibile online la adresa www.scj.ro (consultat la 31.08.2021);

^[8] V. Diaconiţă, Executarea silită în natură a obligaţiilor contractuale, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2017 p. 212, care face trimitere (nota 2) la M. Bianca, p. 108, citat în continuare drept V. Diaconiţă, Executarea silită în natură a obligaţiilor contractuale.

^[9] R. Dincă, Contracte civile speciale în Noul Cod Civil, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2013, citată în continuare drept R. Dincă, Contracte civile speciale, p. 26.

^[10] R. Rizoiu, Contractul de ipotecă în noul Cod civil, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2015, p. 85.

^[11] P. Malaurie, L. Aynès, P.Y. Gautier, Droit des contrats spéciaux 2016, p. 59, 181; M. Fabre-Magnan, Le mythe de l’obligation de donner, în R.T.D. civ. 1996, pct. 3 şi urm., disponibil la www-dalloz-fr (acc. 31.08.2021), citată drept M. Fabre-Magnan, Le mythe de l’obligation de donner; M. Bianca, Diritto Civile, vol. IV, L’obbligazione, Dott. A Giuffrè Editore, Milano, 2000, p. 108 apud V. Diaconiţă, Executarea silită în natură a obligaţiilor contractuale, p. 213 nota 1.

^[12] Fiind de discutat dacă poate sau nu să fie considerată un contract numit ori o varietate a unor contracte numite – P. Malaurie, L. Aynès, P.Y. Gautier, Droit des contrats spéciaux, 8e éd., Ed. LGDJ, Paris, 2016, citată drept P. Malaurie, L. Aynès, P.Y. Gautier, Droit des contrats spéciaux 2016, p. 59: „En réalité, la cession de créance a cessé d’être un contrat spécial pour devenir une technique neutre permettant de vendre ou de donner une créance, de transmettre un contrat, d’éteindre une obligation ou de constituer une garantie”.

^[13] „Le prototype des contrats translatifs de propriété et l’instrument principal de la circulation des richesses” J. Huet, Traité de droit civil, în J. Ghestin (dir.), Les principaux contrats spéciaux, în LGDJ, 2e éd. 2001, n° 11203, p. 179 apud A.S. Courdier-Cuisinier, Nouvel éclairage sur l’énigme de l’obligation de donner, R.T.D. civ. 2005, p. 2, disponibil online la adresa www-dalloz-fr (consultat la 31.08.2021) citată drept A.S. Courdier-Cuisinier, Nouvel éclairage sur l’énigme de l’obligation de donner; sub aspectul aplicabilităţii mecanismului de transfer în alte contracte, inclusiv pentru donaţie, D. Mainguy, Contrats spéciaux, 9e éd. Ed. Dalloz, Paris, 2014, citată drept D. Mainguy, Contrats spéciaux, 2014, p. 125.

^[14] Prin mijlocirea art. 1651 C. civ. – cu excepţia contractelor (translative) reale.

^[15] V. Diaconiţă, Executarea silită în natură a obligaţiilor contractuale, p. 213.

^[16] I. Dogaru, P. Drăghici, Bazele dreptului civil. Volumul III. Teoria generală a obligaţiilor, p. 23; P. Vasilescu, Drept civil. Obligaţii, Ed. Hamangiu, ed. a 2-a, Bucureşti, 2017, citată drept P. Vasilescu, Obligaţii, 2017, p. 11.

^[17] G.A. Ilie, Riscurile în contracte. De la vechiul la noul Cod civil, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2012, p. 304: „[t]ransmiterea proprietăţii este o operaţiune pur intelectuală, abstractă, pentru că însuşi obiectul transmisiunii este o abstracţiune (se transmite dreptul şi nu lucrul în materialitatea lui). Aşadar, nici nu poate fi vorba de executarea „materială” a acestei obligaţii”; V. Diaconiţă, Executarea silită în natură a obligaţiilor contractuale, p. 214, 215.

^[18] V. Diaconiţă, Obligaţia de a da şi neexecutarea eficientă. Scurte consideraţii, în R.R.D.P. nr. 1/2019, pct. 2.3. 

^[19] D. Mainguy, Contrats spéciaux, 2014, p. 125: „Le transfert de propriété se réalise dès que la vente est parfaite, soit dès que les volontés se sont rencontrées sur les éléments essentiels de la vente, la chose et le prix, solo consensu donc, même si le vendeur n’a pas livré et l’acheteur n’a pas payé le prix. Avant même l’exécution de ces obligations, l’acheteur dispose de la chose dans son patrimoine”.

^[20] A se vedea reglementarea generală, art. 1213 C. civ., şi reglementarea specială, nederogatorie, din materia vânzării – art. 1673 şi urm. C. civ. Printre altele, pentru a opera transferul, trebuie să ne aflăm în prezenţa unui bun determinat, fie că este un bun individual determinat, fie că este vorba de individualizarea unui bun dintr-un anume gen.

^[21] A.S. Courdier-Cuisinier, Nouvel éclairage sur l’énigme de l’obligation de donner, p. 2.

^[22] În actualul Cod civil francez, excepţiile au fost formalizate : art. 1196 alin. (2) „ce transfert peut être différé par la volonté des parties, la nature des choses ou par l’effet de la loi”; F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette, F. Chénedé, Droit civil. Les obligations, 2019, p. 390.

^[23] Pentru variate clasificări ale impedimentelor la transferul instantaneu al proprietăţii, D. Mainguy, Contrats spéciaux, 2014, p. 125 şi urm.; A.S. Courdier-Cuisinier, Nouvel éclairage sur l’énigme de l’obligation de donner, p. 5; D. Boustani, L’essentiel du droit des contrats spéciaux, Ed. Gualino, 2019, p. 64 şi urm., citată ca D. Boustani, L’essentiel du droit des contrats spéciaux 2019.

^[24] Fr. Deak, L. Mihai, R. Popescu, Contracte speciale, vol. I, p. 114; J. Carbonnier, Droit civil, t. 4, Les obligations, op. cit., n° 10, p. 35, care adoptă o poziţie temperată în sensul că în cazul obligaţiilor de a da privind bunuri individual determinate el nu pot exista decât în teorie („ne peuvent exister qu’en théorie”), apud A.S. Courdier-Cuisinier, Nouvel éclairage sur l’énigme de l’obligation de donner, p. 2; F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette, F. Chénedé, Droit civil. Les obligations, 2019, p. 7.

^[25] A se vedea doctrina şi jurisprudenţa citate de D. Mainguy, Contrats spéciaux, 2014, p. 134.

^[26] I. Popa, Contractul de vânzare-cumpărare, p. 39; R. Dincă, Contracte civile speciale, p. 98; V. Diaconiţă, Executarea silită în natură a obligaţiilor contractuale, p. 213 şi urm.

^[27] „Plus encore, il n’est pas faux de dire que l’échange de consentements, ou rencontre des volontés, crée le contrat et donc l’obligation de donner, et produit l’exécution de celle-ci puisque l’exécution d’une obligation suppose certes la volonté de son débiteur mais également celle du créancier de recevoir paiement. Le raisonnement des défenseurs de l’obligation de donner prend ainsi consistance: cette obligation a pour objet une prestation abstraite dont l’exécution se réalise par la seule volonté du débiteur. La boucle est bouclée: le transfert de propriété se réalise bien grâce à la participation du propriétaire de la chose, comme l’implique toute obligation” – A.S. Courdier-Cuisinier, Nouvel éclairage sur l’énigme de l’obligation de donner, p. 3.

^[28] Traducerea secundă logică a fost preluată din Ş. Mircioiu, Reflecţii asupra transferului dreptului de proprietate, p. 106, care face şi el trimitere la J. Carbonnier.

^[29] J. Carbonnier, Droit civil, t. IV, Les obligations, P.U.F., 22e éd. refondue, 2000, n° 7, p. 25, apud A.S. Courdier-Cuisinier, Nouvel éclairage sur l’énigme de l’obligation de donner, p. 2.

^[30] „L’obligation de donner naît pour s’éteindre aussitôt, son exécution étant immédiate dès la conclusion du contrat” – P. Bloch, L’obligation de transférer la propriété dans la vente, în R.T.D. civ. 1988, p. 694, apud A.S. Courdier-Cuisinier, Nouvel éclairage sur l’énigme de l’obligation de donner, nota 19; J. Carbonnier, Droit civil, t. 4, Les obligations, op. cit., n° 10, p. 35, apud A.S. Courdier-Cuisinier, Nouvel éclairage sur l’énigme de l’obligation de donner, p. 2.

^[31] P. Bloch, L’obligation de transférer la propriété dans la vente, în R.T.D. civ. 1988, n° 55, p. 696, apud A.S. Courdier-Cuisinier, Nouvel éclairage sur l’énigme de l’obligation de donner, nota 21. Pentru aptitudinea obligaţiei de a da de a contribui la explicarea altor efecte ale contractului de vânzare, J.-P. Chazal, S. Vicente, Le transfert de propriété par l’effet des obligations dans le code civil, în R.T.D. civ. 2000, p. 11, disponibil online la adresa www-dalloz-fr (consultat la 31.08.2021).

^[32] M. David, Despre obligaţia de a da şi obligaţia de a contracta în dreptul civil român actual, In Honorem Dan Chirică, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2018, p. 209, citată drept M. David, Despre obligaţia de a da şi obligaţia de a contracta; D. Chirică, Tratat de drept civil. Vânzarea şi schimbul, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2017, citată drept D. Chirică, Tratat de drept civil. Vânzarea şi schimbul, 2017, p. 18; P. Simler, Obligation de donner et transfert de propriété, p. 198.

^[33] M. Fabre-Magnan, Le mythe de l’obligation de donner, pct. 5; D. Tallon, Le surprenant réveil de l’obligation de donner, Dalloz 1992, pct. 1 şi 3, disponibil online la adresa www-dalloz-fr (consultat la 31.08.2021).

^[34] D. Chirică, Tratat de drept civil. Vânzarea şi schimbul, 2017, p. 18; D. Mainguy, Contrats spéciaux, 2014, pp. 133-134: „Le transfert de propriété dans la vente, en effet est automatique, abstrait et instantané. Il est automatique car il s’opère dès l’échange des consentements (cf. C. civ., art. 1138, 1583), abstrait car aucun acte (tradition ou clause) particulier n’est exigé et instantané car il se produit en un trait de temps”. – P. Simler, Obligation de donner et transfert de propriété, pp. 195-196.

^[35] F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette, F. Chénedé, Droit civil. Les obligations, 2019, p. 1600: „Si le transfert est l’effet instantané de l’accord des volontés, il ne peut être simultanément l’objet d’une obligation qui résulterait de cet accord”.

^[36] D. Mainguy, Contrats spéciaux, 2014, p. 134. F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette, F. Chénedé, Droit civil. Les obligations, 2019, p. 1600.

^[37] M. Fabre-Magnan, Le mythe de l’obligation de donner, pct. 5; D. Tallon, Le surprenant réveil de l’obligation de donner, pct. 1 şi 3.

^[38] D. Mainguy, Contrats spéciaux, 2014, p. 134.

^[39] Le Rapport au Président de la République révèle, p. 14: „Conséquence de l’abandon en amont de la distinction entre les obligations de donner, de faire, et de ne pas faire, le transfert de propriété est érigé en effet légal du contrat, consécutif à l’échange des consentements”, disponibil online. S-a observat că raportul nu detaliază şi motivele care au stat la baza acestei alegeri – F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette, F. Chénedé, Droit civil. Les obligations, 2019, p. 389.

^[40] F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette, F. Chénedé, Droit civil. Les obligations, 2019, p. 7 : „Pourtant, et sans rouvrir le débat – à bien des égards plus sémantique que dogmatique ou pratique – de la réalité ou du mythe de l’obligation de donner, il faut observer que, bien qu’absente du Code civil, l’obligation de dare, comme la cause, n’est pas condamnée à disparaître. Doctrine et jurisprudence pourront toujours y avoir recours pour expliquer et appliquer certains mécanismes juridiques, à commencer par les cas de transferts différés de propriété évoqués par le nouvel article 1196”.

^[41] Pentru analiza modurilor în care poate opera rezoluţiunea, V. Stoica, Modurile de operare a rezoluţiunii şi mecanismul declaraţiei unilaterale de rezoluţiune în In Honorem Corneliu Bîrsan, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2013, p. 354 şi urm.; I.Fl. Popa, Rezoluţiunea şi rezilierea contractelor în noul Cod civil, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2012, p. 229 şi urm., citată drept I.Fl. Popa, Rezoluţiunea şi rezilierea contractelor. Pentru o expunere recentă a pactului comisoriu, V. Diaconiţă, Despre unele acte ce poartă asupra drepturilor materiale la acţiune, în R.R.D.P. nr. 4/2018, p. 137 şi urm.

^[42] Rezoluţiunea pentru neexecutarea obligaţiei de a da s-ar putea, în unele cazuri, să prezinte interes inclusiv în măsura în care cumpărătorul a fost evins de terţul căruia vânzătorul i-a înstrăinat: sancţiunea ca urmare a evicţiunii totale este condiţionată de solicitarea rezoluţiunii pe cale judiciară (R. Dincă, Contracte civile speciale, p. 132; Fr. Deak, L. Mihai, R. Popescu, Tratat de drept civil. Contracte speciale, vol. I, pp. 149-150), în timp ce rezoluţiunea ca urmare a neexecutării obligaţiei de a da se supune dreptului comun.

^[43] V. Stoica, Rezoluţiunea şi Rezilierea Contractelor Civile, All, Bucureşti, 1997, p. 57 şi urm.; I.Fl. Popa, Rezoluţiunea şi rezilierea contractelor, p. 132 şi urm.; V. Diaconiţă., Condiţiile substanţiale ale rezoluţiunii în noul Cod civil, în R.R.D.P. nr. 6/2012, pct. 3, disponibil online la adresa www.sintact.ro (consultat la 31.08.2021).

^[44] D. Mazeaud, L’exécution forcée en nature dans la réforme du droit des contrats, Recueil Dalloz 2016, pct. 5, disponibil la www-dalloz-fr (acc. 31.08.2021).

^[45] D. Chirică, Tratat de drept civil. Vânzarea şi schimbul, 2017, p. 349.

^[46] R. Dincă, Contracte civile speciale, p. 109; Fr. Deak, L. Mihai, R. Popescu, Contracte speciale, vol. I., p. 129; D. Chirică, Tratat de drept civil. Vânzarea şi schimbul, 2017, p. 349. Conform art. 1604 C. civ. fr., „La délivrance est le transport de la chose vendue en la puissance et possession de l’acheteur”. Pentru detalii, D. Mainguy, Contrats spéciaux, 2014, p. 152 şi urm.; P. Malaurie, L. Aynès, P.Y. Gautier, Droit des contrats spéciaux 2016, p. 199; D. Boustani, L’essentiel du droit des contrats spéciaux 2019, p. 69 şi urm.

^[47] De altfel, autorii indicaţi anterior nu evaluează conformitatea predării în funcţie de executarea în prealabil a obligaţiei de a da/de transferul proprietăţii.

^[48] D. Chirică, Tratat de drept civil. Vânzarea şi schimbul, 2017, p. 328. R. Dincă, Varietăţi de vânzare, p. 120.

^[49] De exemplu, vânzătorul traversează zilnic terenul vândut pentru a ajunge mai rapid la propriul teren – C. Toader, Evicţiunea în contractele civile, Ed. All, Bucureşti, 1997, p. 28.

^[50] Într-o formulare extrem de clară Guillaoard, Vente, I, 304, Laurent, XIV, p. 218, apud D. Alexandresco, Explicaţiunea teoretică şi practică a dreptului civil român. Vânzarea civilă şi comercială, Ed. Soceq&Co, Bucureşti, 1925, p. 331: „[î]n principiu, acţiunea în garanţie nu se exercită decât atunci când pretinsul proprietar şi-a manifestat pretenţiile sale, fie printr-un act de posesiune, fie printr-o acţiune în revendicare, a garanta însemnează în adevăr a apăra, şi numai cine este atacat, poate fi apărat”(s.n.); D. Chirică, Garanţia pentru evicţiune în contractul de vânzare, în R.R.D.P. nr. 4/2007, p. 46; C. Toader, Evicţiunea în contractele civile, Ed. All, Bucureşti, 1997, p. 45; I. Turcu, Vânzarea în Noul Cod civil. Comentarii şi explicaţii, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2011, pp. 310, 311. De exemplu în sensul că predarea bunului către terţul ale cărui drepturi sunt atât de evidente, fără judecată, reprezintă un caz de evicţiune, C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, Al. Băicoianu, Tratat de drept civil român, vol. II, Ed. All, Bucureşti, 1998, p. 559.

^[51] Motivul pentru care această instituţie nu a reprezentat argumentul nostru principal decurge din aceea că este controversată, atât din perspectiva validităţii ei, cât şi din perspectiva obligaţiilor născute – contestându-se şi în cazul acesteia existenţa unei obligaţii de a da. Pentru detalii, A. Stan, Consideraţii asupra valabilităţii vânzării bunului altuia, în R.R.D.P. nr. 2/2019, p. 431 şi urm.

^[52] Între mai multe remedii, fiecare reprezentând un drept material la acţiune distinct de dreptul substanţial – M. Nicolae, Tratat de prescripţie extinctivă, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2010, p. 187; V. Stoica, Modurile de operare a rezoluţiunii şi mecanismul declaraţiei unilaterale de rezoluţiune, în lucrarea Liber amicorum Liviu Pop, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2015, p. 892; V. Diaconiţă, Executarea silită în natură a obligaţiilor contractuale, p. 86. Pentru opinia în sensul că există un drept de opţiune între remedii, ce are natura unui drept potestativ, I.Fl. Popa, Curs de drept civil. Obligaţiile, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2015, p. 213. Pentru o analiză unitară a drepturilor potestative în materie contractuală, C. Pomart-Nomdedeo, Le régime juridique des droits potestatifs en matière contractuelle, entre unité etdiversité, în R.T.D. civ. 2010, p. 209 şi urm. disponibil online la adresa www-dalloz-fr (consultat la 31.08.2021).

^[53] Facem precizarea că, atât daunele-interese, privite ca executare prin echivalent, cât şi cele consecutive rezoluţiunii sunt o formă de răspundere contractuală – I.Fl. Popa, Coordonatele răspunderii contractuale Partea I – Fundamentele răspunderii contractuale, în R.R.D.P. nr. 5/2015, nr. 4, nota 9, disponibil online la adresa www.sintact.ro (consultat la 29.08.2021); V. Diaconiţă, Neexecutarea fără justificare şi neexecutarea culpabilă. Scurt exerciţiu de corelare, în R.R.D.P. nr. 1/2015, p. 120. Pentru o propunere în sensul unei abordări unitare a remediilor, D. Tallon, L’inexecution du contrat: pour une autre presentation, în R.T.D. civ. 1994, în special pct. 43 şi urm., disponibil online la adresa www-dalloz-fr (consultat la 31.08.2021), iar pentru o soluţie în sensul că noţiunea de răspundere contractuală include toate remediile accesibile creditorului în caz de neexecutare, C. Paziuc, Răspunderea contractuală şi sistemul remediilor pentru neexecutarea obligaţiilor contractuale, în R.R.D.P. nr. 1/2015, p. 139.

^[54] R. Dincă, Varietăţi de vânzare, p. 138.

^[55] D. Mazeaud, L’exécution forcée en nature dans la réforme du droit des contrats, Recueil Dalloz 2016, pct. 3, disponibil online la adresa www-dalloz-fr (consultat la 31.08.2021); V. Diaconiţă, Executarea silită în natură a obligaţiilor contractuale, p. 121;

^[56] C. Stătescu, C. Bîrsan, Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, p. 145.

^[57] I.Fl. Popa, Coordonatele răspunderii contractuale Partea I – Fundamentele răspunderii contractuale, R.R.D.P. nr. 5/2015, nr. 12, unde se arată, analizându-se criteriul încrederii legitime, că scopul acestuia este ca prin daunele-interese acordate, creditorul să fie pus într-o poziţie pe cât se poate identică celei în care s-ar fi aflat dacă nu s-ar fi încheiat contractul, sau similară celei anterioare încheierii contractului – interes protejat prin daunele consecutive rezoluţiunii sau rezilierii. Tot pentru o abordare a interesului protejat prin răspunderea contractuală, C. Paziuc, Răspunderea contractuală. O analiză juridică şi economică, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2019, p. 97 şi urm, citată drept C. Paziuc, Răspunderea contractuală. O analiză juridică şi economică.

^[58] Sau criteriul aşteptării legitime potrivit dreptului anglo-american – I.Fl. Popa, Coordonatele răspunderii contractuale Partea I – Fundamentele răspunderii contractuale, în R.R.D.P. nr. 5/2015, nr. 12; C. Paziuc, Răspunderea contractuală. O analiză juridică şi economică, p. 97 şi urm.

^[59] Creştere, fie previzibilă, fie imprevizibilă, dar accesibilă în măsura unei neexecutări intenţionate – 1533 C. civ. 

^[60] C. Paziuc, Răspunderea contractuală. O analiză juridică şi economică, p. 101 şi urm.

^[61] C. Paziuc, Răspunderea contractuală. O analiză juridică şi economică, p. 105 şi urm.

^[62] C. Stătescu, C. Bîrsan, Teoria generală a obligaţiilor, p. 339.

^[63] Trib. Suprem, s. civ., Decizia nr. 415 din 27.02.1980, în R.R.D. nr. 10/1980, p. 64, apud C. Stătescu, C. Bîrsan, Teoria generală a obligaţiilor, p. 339.

^[64] Pentru o analiză pe marginea mandatului fără reprezentare, a se vedea R. Dincă, Contracte civile speciale, p. 253 şi urm.; F. Deak, Tratat de drept civil. Contracte speciale, ed. a 3-a, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2001, p. 335 şi urm.; I. Nicolae, Mandatul fără reprezentare – prezentarea dispoziţiilor generale, Ed. Universul Juridic Premium nr. 5/2018; I.F. Mangu, O formă, mai multe fonduri: între interpunerea de persoane, contractul de prete-nom, mandatul fără reprezentare şi angajamentul reprezentantului (mandatarului) reticent, R.R.D.P nr. 1/2021 disponibil online la adresa www.sintact.ro (consultat la 31.08.2021); pentru diferenţă dintre mandatul fără reprezentare şi simulaţie, C.A. Bucureşti, s a III-a civ., min. şi fam., dec. nr. 11 din 5 ianuarie 2009, în P.R. nr. 7/2009, şi C.A. Bucureşti, s. a III-a civ., min. şi fam., dec. nr. 1637 din 29 noiembrie 2005, în P.R. nr. 1/2006, disponibile online la adresa www.sintact.ro (consultat la 31.08.2021).

^[65] D. Cosma, Teoria generală a actului juridic civil, p. 397. C. Stătescu, C. Bîrsan, Teoria generală a obligaţiilor, p. 79. Pentru jurisprudenţă în acest sens, I.Fl. Popa, Curs de drept civil. Obligaţiile, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2015, p. 113, nota 3.

^[66] Deoarece lipseşte puterea de reprezentare – V. Stoica, Despre puterea de reprezentare, în R.R.D.P. nr. 2/2019, p. 34 şi urm.; R. Dincă, Contracte civile speciale, p. 253; Nu este exclus, desigur, să îl urmărească prin mijlocirea unei acţiuni oblice, bazată pe ceea ce datorează mandatarul mandantului.

^[67] R. Dincă, Contracte civile speciale, pp. 253-254, unde se arată că substituirea devine opozabilă terţului în aceleaşi condiţii ca şi cesiunea de creanţă.

^[68] Unii autori analizează posibilitatea de a introduce o acţiune în revendicare exclusiv împotriva mandatarului – I. Popa, Contractul de mandat, în R.R.D.P. nr. 6/2016, pct. 9.1., disponibil online la adresa www.sintact.ro (consultat la 31.08.2021). În sensul că acţiunea poate fi introdusă împotriva oricărei persoane, inclusiv terţi, M. Afrasinei comentariu pe marginea art. 2.041 în Noul Cod Civil comentat, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2012, disponibil online la adresa www.sintact.ro.

^[69] V. Stoica, Dreptul material la acţiune în materia drepturilor reale principale, în R.R.D.P. nr. 4/2018, p. 39.

^[70] Rămâne doar de clarificat, eventual, dacă proprietatea se transferă de îndată ce este dobândită de mandatar sau doar în momentul în care mandantul îşi execută propriile obligaţii.

^[71] R. Dincă, Contracte civile speciale, p. 254. Pentru soluţie expresă contrară în cazul mandatului conferit pentru achiziţionarea unui bun imobil, I. Popa, Contractul de mandat, în R.R.D.P. nr. 6/2016, pct. 9.1., disponibil online la adresa www.sintact.ro (consultat la 31.08.2021).

^[72] Ne vom preocupa în continuare doar de situaţia bunurilor imobile, cu menţiunea că sistemul va fi aplicabil şi bunurilor mobile.

^[73] În acest sens, I. Popa, Contractul de mandat, în R.R.D.P. nr. 6/2016, pct. 9.1; M. Afrasinei comentariu pe marginea art. 2041 în Noul Cod Civil comentat, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2012, disponibil online la adresa www.sintact.ro (conslutat la 31.08.2021).

^[74] M. David, Despre obligaţia de a da şi obligaţia de a contracta, p. 219 şi urm. 

^[75] M. David, Despre obligaţia de a da şi obligaţia de a contracta. Relevantă este şi discuţia privitoare la fragmentarea transferului proprietăţii, p. 257 şi urm.

^[76] Pentru o altă explicaţie la care subscriem, mai puţin în ceea ce priveşte varianta mandatului încheiat cu încălcarea cerinţelor de formă, R. Dincă, Contracte civile speciale, pp. 254-256. În ceea ce ne priveşte, apreciem că ar trebui să îl privim pe legiuitor ca pe un etalon al principiului nemo censetur ignorare legem şi să apreciem că ipoteza normei presupune un contract de mandat încheiat cu respectarea tuturor cerinţelor de fond şi de formă, deci inclusiv în formă autentică. Pentru soluţia potrivit căreia mandatul fără reprezentare nu ar trebui dat în formă autentică nici chiar atunci când urmăreşte cumpărarea unui bun imobil, a se vedea G. Piperea, citat de V. Terzea comentariu pe marginea art. 2041 C. civ. în Noul Cod Civil adnotat cu doctrina şi jurisprudenţ㸠Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2017, disponibil online la adresa www.sintact.ro (consultat la 31.08.2021) (cu precizarea că lucrarea citată nu poate fi identificată pe baza extrasului disponibil online).

^[77] Pentru o explicaţie bazată şi pe eventualele dificultăţi de ordin administrativ, I. Popa, Contractul de mandat, în R.R.D.P. nr. 6/2016, pct. 9.1. Pentru un impediment practic similar, G. Piperea, citat de V. Terzea comentariu pe marginea art. 2041 C. civ. în Noul Cod Civil adnotat cu doctrina şi jurisprudenţă 2017¸ (cu precizarea că lucrarea citată nu poate fi identificată pe baza extrasului disponibil online), disponibil online la adresa www.sintact.ro (consultat la 31.08.2021).