Pandémie et droit pénal

Studiu publicat în volumul In Honorem Flavius Antoniu Baias. Aparența în drept, tomul I, Ed. Hamangiu, București, 2021, p. 55-74.

Introduction

A la fin du dix-neuvième siècle, Antoine Robida^[1] imaginait le vingtième siècle^[2] et sa vie électrique comme un bouleversement de l’espace-temps connu alors. Si les aéronefs, aérocabs, omnibus aériens, tubes et tubes sous-marins qu’il a imaginés ne ressemblent pas exactement à nos moyens de locomotion actuels en raison de leur apparence, leurs fonctions sont identiques. L’espace s’agrandit par l’abolition des distances physiques pendant que le temps se réduit par la rapidité des échanges. Il devient aisé de se rendre d’un pays à un autre ou de changer de continent en peu de temps et sans désagrément ou formalités administratives excessives. Sans prétendre à la science-fiction, la chute du rideau de fer qui a séparé le continent européen pendant un demi-siècle, doublée d’évolutions industrielles et technologiques importantes, ont permis à l’Europe de retrouver une unité et une vigueur qu’elle n’avait jamais connue auparavant. L’éducation étant la pierre angulaire de ce nouveau monde, l’Université, par tradition et vocation, a rempli un rôle fondamental. Ainsi, de nouvelles formations ont réuni des compétences transversales et des cours ont permis de croiser, comparer, enrichir les différentes analyses nationales^[3]. Il devenait possible, même si ce n’était jamais anodin, pour un professeur roumain de faire cours à la Sorbonne, ou pour un professeur français de se rendre à Bucarest pour y dispenser des leçons! Et puis, un événement imprévu a détraqué ce fonctionnement pourtant bien rôdé et installé! Loin de la tempête électrique imaginée par Robida ou de la panne géante évoquée par Barjavel^[4], un virus, un agent infectieux microscopique, a mis le monde à l’arrêt et produit des ravages! Le SRAS-CoV-2, plus connu sous le nom de Covid-19, est parti de Chine et a parcouru le monde plusieurs fois, en s’enrichissant de nombreux variants le rendant, tour-à-tour, plus contagieux, plus létal, plus indétectable …

Ce qui semblait impossible à imaginer en 2019 est arrivé! Les pays ont confiné progressivement leurs populations en arrêtant toute activité économique, sociale, éducative, sauf les activités considérées comme essentielles. Les grandes villes ont redécouvert le calme et le silence, les autoroutes se sont couvertes d’herbe et les animaux sauvages ont repris possession d’espaces urbanisés. Si de nouveaux moyens de communication, de travail, d’enseignement ont été développés, les gestes barrière se sont installés dans notre quotidien. Après des cours et des réunions en visioconférence, nous sortons faire des courses munis de masques et gel hydroalcoolique en respectant des distances de sécurité ou pendant les horaires autorisés par le couvre-feu. Mais comment convaincre les gens de renoncer à leur liberté d’aller et venir et de respecter le confinement, les protocoles sanitaires, la vaccination? Si la peur est un levier important et motive les plus vulnérables, il y a certaines personnes qui y sont fort réticentes, ce qui nécessite l’utilisation de moyens contraignants et impératifs.

Le droit pénal fait partie des disciplines normatives au sein desquelles il se distingue par le plus haut degré d’impérativité, selon l’analyse structurelle de la règle de droit. Si la présupposition suit les règles classiques de définition communes à toutes les disciplines juridiques, en ce qu’elle détermine l’hypothèse à laquelle elle s’applique, la prescription est particulière en droit pénal puisque l’effet de droit attaché par la loi à la situation que détermine l’hypothèse est impératif du fait de l’application de la peine. Si les déclarations politiques „faisaient la guerre” à la Covid-19, le droit pénal a fourni les outils afin de contrôler et d’endiguer la pandémie, selon les données scientifiques et médicales disponibles au moment de la rédaction de cette étude. 

La crise sanitaire causée par le SRAS-CoV-2 a été sans précédent et a conduit à l’adoption de l’état d’urgence et à la mise en œuvre de mesures exceptionnelles par leur ampleur. Le succès de cette stratégie reposait, à la fois, sur l’adhésion de la population à ces mesures et à leur caractère obligatoire pouvant déclencher des sanctions. Aussi étonnant que cela puisse paraître, le droit pénal est un instrument privilégié de ce point de vue car il permet d’allier ces deux dimensions. Dans un contexte exceptionnel et nouveau, le droit pénal a progressivement déployé l’ensemble de ses fonctions, visant à préserver autant la santé publique que la santé individuelle. La peine, au cœur du droit pénal, donnant son nom et son identité à la matière, est caractérisée par plusieurs fonctions allant de la rétribution de l’infraction, à sa prévention générale ou spéciale, en passant par la réadaptation du délinquant. Trouvant un équilibre délicat, l’utilisation du droit pénal dans la cadre de la pandémie SRAS-CoV-2 s’est appuyée autant sur la légalité afin de punir les comportements indésirables (I) que sur l’incitation pédagogique afin de puiser une légitimité des mesures mises en œuvre

§1. La repression fondee sur la legalite – les fonctions repressives du droit penal

Depuis la nuit des temps, l’infraction déclenche une réaction sociale de protection du groupe. Quelles que soient les formes de la réaction ou leur échelle, elles s’inspirent de deux fonctions primordiales. D’une part, il convient de protéger la collectivité de ceux qui violent les règles communes qui structurent la vie en société et de prévenir les infractions. D’autre part, il faut réprimer les infractions commises comme rétribution de la faute commise. Le pacte social fondateur délègue ce pouvoir à la société et, par voie de conséquence, à ses représentants. Ces derniers sont exclusivement investis du pouvoir de punir, autant dans sa conception que dans son application. La France a déployé un arsenal pénal intéressant afin d’endiguer la pandémie et a su adapter des outils classiques à une situation inédite. La rétribution de la violation des règles spéciales mises en place (1.1.) témoigne d’une volonté de prévention des atteintes (1.2.).

1.1. La rétribution, renforcement de l’interdit individuel

La peine est généralement définie comme le châtiment infligé au délinquant en rétribution de l’infraction commise. Si la responsabilité civile répare le préjudice individuel subi par la victime, le droit pénal a le monopole de l’application de la peine comme juste sanction de la faute commise. Le délinquant paie la dette contractée à l’égard de la société en raison du trouble social causé par l’infraction. Si les infractions par nature inspirent une rétribution équitable et proportionnelle, la société multiplie la répression de nouvelles incriminations pour renforcer la protection de certaines valeurs sociales.

1.1.1. Le choix de la sanction pénale

La mise en place d’un confinement est un événement sans précédent dans l’histoire moderne, d’autant plus pour des raisons de pandémie. La réponse étatique a été forte dès le début. La loi du 23 mars 2020^[5] mettant en place l’état d’urgence sanitaire a modifié le Code de la santé publique et a introduit un certain nombre de restrictions de déplacements et prévu des sanctions en cas de violation de violation.

L’article L 3131-1 CSP autorise le ministre de la santé à prescrire, en cas de menace sanitaire grave appelant des mesures d’urgence, notamment en cas de menace d’épidémie, dans l’intérêt de la santé publique toute mesure proportionnée aux risques courus et appropriée aux circonstances de temps et de lieu afin de prévenir et de limiter les conséquences des menaces possibles sur la santé de la population. L’article L 3136-1 punit la violation de ces mesures de l’amende prévue pour les contraventions de la quatrième classe. Elles peuvent faire l’objet de la procédure d’amende forfaitaire selon le décret du 28 mars 2020^[6] rendant l’amende applicable de 135 euros.

Ces sanctions visent les interdictions de déplacement mises en place par le décret du 16 mars 2020^[7] interdisant le déplacement de toute personne en dehors de son domicile, sauf justificatif établissant une liste de cas dérogatoires. A durée limitée initialement, ces mesures de restriction de déplacement par confinement, couvre-feu, interdiction inter-régionales ont émaillé le quotidien des Français pendant une année à travers divers textes adoptés successivement. 

Le choix de la sanction pénale est essentiel car il démontre que le législateur manie la rétribution comme argument ultime de lutte contre la propagation du virus. Le législateur créé des infractions artificielles, dans le sens conceptuel d’infractions par détermination de la loi, qui ne puissent pas dans les infractions par nature classiques du droit pénal. Cependant, il peut être noté que si les incriminations de 2020 sont nouvelles, elles protègent une valeur sempiternelle et traditionnelle qui est la santé publique et la préservation de l’espèce. Le choix de la sanction pénale, comme arme ultime du respect de la loi, témoigne de l’utilisation de la rétribution pour punir ces nouvelles incriminations. 

La sanction pénale s’appuie ainsi sur la légalité afin de déclencher une réponse sociale forte à une atteinte considérée comme grave au sein de la société. Si le choix de la peine est porteur de sens, la rétribution tend à la proportionnalité afin d’assurer un parallélisme entre la faute et sa sanction.

1.1.2. La proportionnalité de la peine par rapport à l’atteinte

Le mécanisme de répression mis en œuvre au sein des diverses lois portant des dispositions pénales dans le cadre de la lutte contre la pandémie Covid-19 est progressif et tend à une juste sanction des fautes commises, même s’il exprime aussi une visée préventive et éducative certaine.

La loi du 23 mars 2020 met en place un système intéressant de sanction en cas de réitération de contraventions, étant rappelé que les contraventions obéissent à un régime de récidive spécial défini à l’article 132-11 du code pénal. Lorsque la personne commet une nouvelle violation des restrictionsdans un délai de quinze jours, l’amende qui lui est appliquée est celle prévue pour les contraventions de la cinquième classe. Les montants de l’amende forfaitaire et de l’amende forfaitaire majorée s’élèvent respectivement à 200 et 450 euros, selon le décret n° 2020-357 du 28 mars 2020 relatif à la forfaitisation de la contravention de la 5e classe réprimant la violation des mesures édictées en cas de menace sanitaire grave et de déclaration de l’état d’urgence sanitaire. Si ces mêmes violations sont verbalisées à plus de trois reprises dans un délai de trente jours, les faits sont punis de six mois d’emprisonnement et de 3750 euros d’amende ainsi que de la peine complémentaire de travail d’intérêt général et de la peine complémentaire de suspension, pour une durée de trois ans au plus, du permis de conduire lorsque l’infraction a été commise à l’aide d’un véhicule. 

Ce même schéma répressif est adapté aux autres interdictions accompagnant la lutte contre la propagation du virus et inspire des régimes différents de rétribution. La loi du 5 août 2021^[8] mettant en place le „passe sanitaire” fait peser une obligation de vérification des documents obligatoires sur les exploitants de certains lieux désignés par une liste limitative – services de transports, lieux, services, évènements collectifs, etc. Si l’on prend l’exemple des exploitants de service de transports soumis à cette obligation, la première violation de l’obligation est punie par une amende de cinquième classe, alors que lorsque l’infraction est verbalisée à plus de trois reprises au cours d’une période de trente jours, les peines sont portées à un an d’emprisonnement et 9000 euros d’amende^[9].

Il est intéressant de noter que si la progression des peines suit le même schéma, elle est deux fois plus forte concernant les professionnels, car les peines d’amende et d’emprisonnement encourues en cas de réitération de la violation sont du double de celles prévues à l’égard des citoyens violant les prescriptions de même type les visant. La qualité de professionnel présuppose une maîtrise des „règles de l’art” et la personne est présumée investie de la compétence nécessaire, alors que ces qualités peuvent faire défaut au profane visé par la loi pénale qui bénéficie d’une mansuétude, indépendamment du fait qu’il tombe sous le coup de la répression, puisque „nul n’est censé ignorer la loi”. Mais la proportionnalité affinée de la rétribution permet à la peine de viser juste et de façon efficace puisqu’elle doit cibler le délinquant dans ce qui peut l’atteindre plus et lui causer le plus de souffrance. Le législateur décline la proportionnalité de la peine autant à l’égard les sanctions patrimoniales, comme l’amende, qu’à l’égard des sanctions privatives de liberté, puisque l’emprisonnement est aussi concerné par la progression sur l’échelle des peines. 

En examinant l’échelle des peines, il est permis de constater que d’une amende contraventionnelle, la loi passe à une panoplie de sanctions délictuelles. La transformation de la nature de l’infraction rend compte de la perception de la gravité de l’infraction dans sa réitération, s’inspirant de la rétribution, mais vise plus particulièrement la prévention de la commission de nouvelles infractions du même type. 

1.2. La prévention, vecteur de protection collective

A l’origine du pacte social, la peine a été conçue afin de protéger la société des troubles engendrés par l’infraction. La fonction de prévention se dédouble, visant autant à empêcher un individu à réitérer son comportement qu’à dissuader d’autres personnes qui seraient tentées par cette même inconduite de passer à l’acte.

1.2.1. La prévention speciale, de la sante individuelle a la sante collective

La fonction de prévention spéciale vise particulièrement l’auteur de l’infraction et a comme objectif de l’empêcher de réitérer la commission de l’infraction. Pour cela, la peine utilise généralement deux mécanismes s’appuyant, à la fois, sur „la carotte et le bâton”. 

Les différentes lois adoptées en la matière adoptent un schéma répressif progressif. La loi du 11 mai 2020^[10] introduit des mesures pénales dans la mise en œuvre du déconfinement qui s’accompagne d’obligations et interdictions spécifiques, mais en reprenant le modèle utilisé pendant le confinement. Si les déplacements sont autorisés, ils sont limités dans l’espace ou dans le temps. Sur le fondement de l’art. L 3131-15 CSP, modifié par la loi du 11 mai 2020, il est possible de réglementer ou interdire la circulation des personnes et des véhicules et réglementer l’accès aux moyens de transport et les conditions de leur usage. Le décret du 11 mai 2020^[11] prescrit que tout déplacement de personne la conduisant à la fois à sortir d’un périmètre défini par un rayon de 100 kilomètres de son lieu de résidence et à sortir du département dans lequel ce dernier est situé est interdit à l’exception des déplacements pour des motifs professionnels, administratifs, de santé, familiaux. Des dispositions spécifiques sont adoptées pour la mobilité, qu’elle concerne le transport maritime, aérien, automobile, restreignant l’accès et imposant le port du masque. Un dispositif original est mis en place en Ile-de-France où les déplacements sont programmés selon des horaires spécifiques pour fluidifier et désengorger le transport aux heures de pointe. La violation de ces obligations reprend le dispositif de sanction prévu à l’art. 3136-1 qui a été réformé par la loi du 23 mars 2020. Ainsi, la première violation entraîne une amende de quatrième classe, fixée à 135 euros selon la procédure forfaitaire. Si trois violations sont constatées dans un délai de trente jours, les faits peuvent être punis de 3750 euros d’amende et six mois d’emprisonnement. 

Ce mécanisme de rétribution croissante de la violation de la norme s’inspire de la même philosophie que la récidive, même s’il ne s’y superpose pas juridiquement^[12]. „Errare humanum est, perseverare diabolicum”! La première violation permet à la société de notifier l’interdit par l’application d’une peine contraventionnelle qui semble modeste. Mais le fait de persévérer dans la violation de l’interdit pénal et de ne pas tenir compte de l’avertissement solennel donné par la société conduit à gravir les degrés de l’échelle de la répression.

Le système progressif de répression rend compte du double visage de la prévention spéciale. D’une part, la dimension incitative du droit pénal conduit le législateur à prévoir une peine contraventionnelle de cinquième classe mais qui, par le biais de la forfaitisation des amendes peut être ramenée à un taux modeste de 135 euros. Le délinquant est motivé à adopter une observation stricte de la loi car un nouvel écart fait progresser la sanction. D’autre part, la dimension répressive est présente dans la mesure dans laquelle, lorsqu’il commet une nouvelle infraction, le délinquant s’expose à une sanction plus lourde car la société considère qu’il n’a pas pris en compte le premier avertissement, considéré donc comme insuffisant. La peine contraventionnelle augmente progressivement et va même jusqu’à changer de nature et se transformer en peine délictuelle. Ainsi, l’auteur de la violation s’expose à une sanction patrimoniale plus sévère, mais risque aussi une sanction privative de liberté puisque la répression prévoit des peines d’emprisonnement. 

Au-delà de la sévérité progressive concrète de la répression, la transformation de la nature de la contravention en délit témoigne de la volonté du législateur de faire de la répression des atteintes spéciales inspirées par la lutte contre la Covid-19 un instrument privilégié de prévention générale.

1.2.2. La prévention generale, au service de la sante publique

Le droit pénal français s’inscrit dans la catégorie des droits criminels rationalistes et moraux et se fonde sur la responsabilité pénale personnelle. Nul ne peut être responsable qu’en raison de son propre fait. Ce principe à valeur constitutionnelle guide la formation et l’application du droit pénal. Mais la dimension individuelle de la responsabilité ne peut masquer son aspiration sociale, fondée sur la prise en compte de la société dans son ensemble et dans son intérêt général. Si chaque individu est responsable de l’infraction commise, l’objectif est de sauvegarder la société et le pacte fondateur de l’ensemble, au-delà de la protection individuelle de chaque victime. Les mesures pénales mises en œuvre lors de la lutte contre la pandémie SRAS-CoV-2 se nourrissent de cette philosophie.

A ce titre, la transformation de la nature de l’infraction est intéressante. La commission de trois violations modifie la nature de l’infraction qui passe d’une qualification contraventionnelle à une qualification délictuelle^[13]. D’une simple amende contraventionnelle, les peines sont portées à des peines d’emprisonnement ou d’amende correctionnelle. Au-delà de l’aggravation matérielle, l’analyse juridique est intéressante. En effet, si la contravention sanctionne la simple violation d’une prescription sociale, le délit punit la violation délibérée d’une norme considérée par la société comme étant essentielle. Donc, la première violation des interdictions légales est analysée comme une erreur technique, mais la réitération de l’inconduite constitue une faute sociale que le droit pénal réprime comme une infraction grave montrant la volonté de l’individu à se placer en dehors de la loi et du pacte social. Comme il véhicule ou prend le risque de véhiculer le SRAS-CoV-2, il constitue un danger potentiel pour la santé publique et la sanction est à la hauteur du risque. Le régime juridique de l’infraction se trouve marqué par sa nature. 

D’une part, d’un point de vue formel, si la constatation des infractions est de la compétence naturelle de la police nationale et de la gendarmerie, la loi autorise aussi les agents de police municipale, les gardes champêtres, les agents de police de la Ville de Paris chargés d’un service de police, et des contrôleurs chargés d’un pouvoir de police et agréés d’exercer ces compétences. Leurs pouvoirs sont réduits en la matière, puisqu’ils peuvent dresser des procès-verbaux en matière contraventionnelle, en revanche, ils dressent seulement des rapports en matière délictuelle. Néanmoins, le législateur montre sa volonté d’appréhender le plus largement possible ces comportements indésirables.

D’autre part, d’un point de vue matériel, l’infraction nouvellement créée présente une nature juridique hybride intéressante. 

La qualification contraventionnelle reste fidèle à sa nature. Selon l’art. 121-3, la preuve de l’élément moral n’est pas nécessaire. De la même manière, le résultat n’est pas requis. La simple constatation matérielle du comportement suffit pour caractériser la contravention. 

La qualification correctionnelle de la réitération de la violation des interdictions liées à la crise sanitaire s’apparente aux infractions de mise en danger. Le droit pénal distingue classiquement les infractions matérielles, caractérisées par un résultat matériel, des infractions formelles, reposant sur la simple prise en compte du comportement infractionnel. La violation réitérée des différentes interdictions liées à la pandémie Covid-19 n’exige pas de résultat, dans le sens d’une contamination personnelle identifiée de soi-même ou d’autrui ou d’une dissémination plus large du virus. La simple violation des restrictions encourt la qualification pénale, indépendamment de son résultat matériel. Dans ce sens, elle semble appartenir à la catégorie des infractions formelles. 

Mais son analyse plus fine permet de constater qu’elle appartient plus précisément à une sous-catégorie spéciale qui est celle des infractions de mise en danger. La violation de l’infraction aboutissant à une contamination en toute connaissance de cause, de surcroît si elle se solde par des conséquences médicales ou sanitaires, pourrait tomber sous le coup d’autres qualifications pénales, notamment celle d’administration de substances nuisibles^[14]. La modification de la qualification pénale en cas de réalisation d’un dommage modifie la nature de l’infraction qui ne peut plus être considérée comme une infraction formelle à part entière, puisque cette dernière ne change pas de nature en cas d’obtention du résultat. 

Si les techniques juridiques de répression, qu’elles mobilisent des mécanismes de fond ou de forme, s’adossent à la légalité, elles puisent leur légitimité dans le droit pénal et ses fonctions politiques. 

§2. La légitimité recherchée par l’incitation – les fonctions politiques du droit pénal

La loi est „l’expression de la volonté générale”, elle défend les „actions nuisibles à la société” et „tout ce qui n’est pas défendu par la loi ne peut être empêché, et nul ne peut être contraint de faire ce qu’elle n’ordonne pas”^[15]. Si le législateur a le monopole de l’expression de la volonté générale, il utilise des degrés divers d’incitation. L’utilisation des fonctions répressives de droit pénal repose sur la contrainte, alors que la mobilisation de ses techniques politiques assure une incitation de soumission à la règle pénale. Si la fonction de réadaptation de la peine a été constamment valorisée ces dernières années en tant que moteur de l’évolution de la peine, force est de constater qu’elle se dédouble. Sa fonction déclarative est inspirée par une dimension de politique générale (2.1.), en même temps que sa fonction pédagogique vise plus particulièrement chaque personne (2.2.).

2.1. La fonction déclarative a visée generale

Le choix de la peine témoigne de son choix d’élever la valeur sociale protégée au sein du socle des valeurs fondamentales dans la société contemporaine. Le droit pénal, autrefois appelé „jus gladii”,^[16] car pouvant manier le glaive et donc la sanction capitale, garde l’apanage des sanctions les plus fortes en portant atteinte aux libertés individuelles et, notamment, à la liberté d’aller et venir. Il revêt ainsi un rôle capital car il devient la boussole de la société à un moment donné de son histoire fixant la hiérarchie des valeurs sociales protégées. Pour imposer sa vision, il peut déployer sa fonction déclarative par la diffusion de l’exemple venant autant d’en haut que de ses pairs.

2.1.1. La recherche d’exemplarité horizontale

Le choix de la sanction pénale assure à une valeur une prépondérance sur les autres valeurs sociales et lui permet de s’inscrire au plus haut des principes respectés par une société. Ensuite, le droit pénal lui-même fixe une hiérarchie des valeurs par l’application de peines différentes et adaptées aux valeurs sociales protégées. Ainsi, l’application des peines aux violations des interdictions imposées dans le cadre du plan de lutte contre la pandémie Covid-19 est porteur d’une valeur symbolique et juridique forte.

Les sanctions pénales prévues par les lois liées au SRAS-CoV-2 portent atteinte aux libertés fondamentales et, plus particulièrement, à la liberté d’aller et venir, qui se trouve restreinte indirectement, mais de manière très sérieuse. Le Conseil constitutionnel s’est prononcé sur l’utilisation de l’arsenal pénal. La loi du 23 mars 2020 a été visée par trois questions prioritaires de constitutionnalité (QPC), jointes par le Conseil constitutionnel donnant lieu à une décision unique^[17], dirigées plus particulièrement contre le choix de la sanction pénale et la correctionnalisation de l’infraction en cas de réitération de la violation. 

Les QPC formulent trois griefs. D’une part, les questions considèrent qu’il y a méconnaissance du principe de légalité des délits et des peines pour plusieurs raisons – la violation de la répartition des compétences qui aurait permis au pouvoir réglementaire de définir les éléments constitutifs d’un délit, pourtant réservé à la compétence du législateur; les motifs de sortie seraient „équivoques”, notamment „les besoins familiaux et de santé” ne répondant pas à l’exigence de clarté et intelligibilité de la loi pénale; la même sortie non-autorisée peut donner lieu à plusieurs verbalisations. D’autre part, le mécanisme comprendrait la violation de la présomption d’innocence, les droits de la défense et le droit à un recours juridictionnel effectif dans la mesure où le délit est automatiquement caractérisé par trois verbalisations, alors qu’il faut attendre ces trois verbalisations pour être présenté au juge pénal. Enfin, la peine de six mois d’emprisonnement serait disproportionnée et présenterait une violation du principe ne bis in idem, puisqu’elle sanctionnerait un comportement déjà puni par la peine contraventionnelle. 

Le Conseil constitutionnel rejette les trois critiques. En premier lieu, le principe de légalité est respecté autant dans la répartition des compétences, puisque c’est la loi qui a défini les éléments constitutifs du comportement, que dans la définition de l’infraction. La loi du 23 mars 2020 a établi une liste de critères permettant les sorties et ils sont exempts de critiques, mais obéissent à la nécessité d’une définition générale. Ensuite, le tribunal correctionnel apprécie le bien-fondé de la qualification pénale et n’est pas tenu par une qualification automatique des faits. Enfin, les peines instituées ne sont pas disproportionnées car elles répondent à l’objectif d’assurer „le respect de mesures prises pour garantir la santé publique durant l’état d’urgence sanitaire qui peut être déclaré en cas de catastrophe sanitaire mettant en péril, par sa nature et sa gravité, la santé de la population”. Dès lors, toutes les critiques sont écartées et la loi du 23 mars 2020 est considérée en conformité totale à la Constitution. 

La décision constitutionnelle est fondamentale car elle apporte deux enseignements importants.

D’une part, le maniement de la qualification pénale est une question qui relève autant de la technique juridique que de la volonté politique. Si l’écart de conduite dans le respect des interdictions liées à la lutte contre la pandémie SRAS-CoV-2 peut être considéré comme une contravention constituant une atteinte mineure à l’ordre social, la persévérance dans l’inconduite modifie la nature de l’infraction qui devient correctionnelle. Au-delà de la technique juridique, le changement de nature tripartite de l’infraction témoigne de la politique pénale mise en œuvre.

La Constitution prévoit une répartition des compétences dans le domaine pénal. Ainsi, les crimes et délits, ainsi que leurs peines, relèvent du pouvoir législatif^[18], alors que les contraventions relèvent du pouvoir exécutif^[19]. En choisissant de réserver la réitération de la violation au domaine législatif, la société montre son profond attachement à la valeur sociale sauvegardée – la santé publique. La nouveauté de l’interdit, sa propension à être adoptée par un grand nombre de personnes, la facilité de sa commission, entraînent une mansuétude lors des premières violations, mansuétude qui disparaît lorsque la réitération du comportement met en danger la santé collective et qu’elle révèle un caractère anti-social. Donc, le choix de la sanction pénale inscrit la santé publique dans les valeurs sociales prioritaires de la société contemporaine. Plus encore, le choix de la sanction délictuelle la hisse parmi les valeurs sociales les plus importantes protégées par le droit pénal.

D’autre part, le Conseil constitutionnel arbitre et fait prévaloir les libertés fondamentales garanties au sein de la société. Par sa décision de 2020, il indique clairement que l’atteinte à la liberté d’aller et venir, qui peut déboucher sur une atteinte à d’autres libertés et droits fondamentaux^[20], peut céder devant la protection de la santé publique. Le calcul de proportionnalité mis en œuvre s’éloigne des canons classiques qui mettaient la liberté d’aller et venir en haut des libertés fondamentales protégées par la société. Pourtant, afin de bien montrer l’attachement de la société contemporaine à ces libertés fondamentales, la loi du 5 août 2021 a choisi de punir le fait d’exiger un passe sanitaire dans des endroits autres que ceux qui sont limitativement énumérés par la loi^[21]. La peine fulminée à l’encontre de ces comportements est élevée à un an d’emprisonnement et 45000 euros d’amende. La comparaison entre les peines prévues en cas d’absence de contrôle et de contrôle abusif ou indû de passe sanitaire est intéressante. L’absence de contrôle suit le schéma répressif progressif de qualification contraventionnelle devenant correctionnelle après trois constatations et entraîne, en fin de compte, un an d’emprisonnement et 9000 euros d’amende. En cas de contrôle abusif, la peine privative de liberté est identique, mais la peine d’amende est supérieure, tendant à démontrer que si la restriction provisoire des libertés est nécessaire dans un contexte exceptionnel, elle ne peut devenir la règle et se saper la sauvegarde de la liberté d’aller et venir, droit fondamental essentiel.

L’utilisation de la sanction pénale, de surcroît d’une nature grave, incite les citoyens à une stricte observation de la loi pénale en tentant d’obtenir leur adhésion à la norme par l’émergence d’une valeur fondamentale supérieure sauvegardée – la santé publique. Cette exemplarité horizontale, attendue de ses pairs, donc de tous les citoyens, se double d’une exemplarité verticale.

2.1.2. La recherche d’exemplarité verticale

L’exemplarité verticale permet d’utiliser la valeur de l’exemple venu d’en haut qui doit être imité par tous les citoyens. Ce modèle social vertueux est le fondement de tout système de gouvernement qui assure à la population „les hommes politiques qu’elle mérite” et qu’elle désigne, tout au moins dans les systèmes démocratiques. Donc, l’adhésion des dirigeants, qu’ils soient politiques ou économiques, au respect de la loi et de ses interdits renforce sa valeur et incite les autres individus à adopter un comportement vertueux.

L’article L 3136-2 CSP dispose: „L’article 121-3 du code pénal est applicable en tenant compte des compétences, du pouvoir et des moyens dont disposait l’auteur des faits dans la situation de crise ayant justifié l’état d’urgence sanitaire, ainsi que de la nature de ses missions ou de ses fonctions, notamment en tant qu’autorité locale ou employeur” et a déclenché une intense polémique parlementaire et médiatique lors de son adoption^[22]. En effet, cette rédaction semble en faire une exception au droit commun de la responsabilité pénale.

Si les crimes et les délits sont, en principe, intentionnels, selon le premier alinéa, les délits peuvent faire l’objet d’une exception, selon les alin. (2), (3) et (4). La faute non-intentionnelle ne permet la caractérisation d’un délit que lorsqu’elle est expressément prévue par la loi. Le dispositif distingue deux hypothèses. En cas de causalité directe, une faute simple, définie comme une imprudence, une négligence ou la violation d’une obligation de prudence ou de sécurité prévue par la loi ou le règlement, suffit. En revanche, en cas de causalité indirecte, l’alin. (4) de l’art. 121-3, introduit par la loi du 10 juillet 2000, requiert une faute qualifiée. En exigeant un degré de gravité supérieure de ces fautes, le législateur a voulu permettre aux auteurs indirects „de poussières de fautes” d’échapper à la responsabilité pénale. La loi du 10 juillet 2000^[23] a été conçue comme une loi de dépénalisation permettant aux responsables indirects d’échapper à la responsabilité pénale dans certaines hypothèses. 

Deux types de faute qualifiée sont prévus par la loi. D’une part, la faute délibérée est constituée par la violation manifestement délibérée d’une obligation particulière de prudence ou de sécurité prévue par la loi ou le règlement. D’autre part, la faute caractérisée repose sur l’exposition d’autrui à un risque d’une particulière gravité que la personne ne pouvait ignorer. Si les fautes sont strictement définies, le législateur n’a pas arrêté de mode d’appréciation juridique. La jurisprudence a cependant privilégié une appréciation in concreto calquée sur le modèle d’appréciation juridique imposé à la faute simple par l’alin. (3). 

En effet, la loi de 1996^[24] a imposé un mode d’appréciation in concreto à la faute non-intentionnelle. L’article 121-3, alin. (3) in fine, exige de la considérer seulement si l’auteur „a accompli les diligences normales compte tenu, le cas échéant, de la nature de ses missions ou de ses fonctions, de ses compétences ainsi que du pouvoir et des moyens dont il disposait”. Ainsi, le législateur impose au juge d’adopter un mode d’appréciation in concreto. La personne ne peut être sanctionnée que si le juge évalue finement qu’elle a commis une faute alors qu’elle pouvait agir autrement. Et pour l’évaluer, le juge prend en compte la compétence (la maîtrise intellectuelle et technique de la situation), l’autorité (l’autonomie à l’égard de sa hiérarchie, ainsi que la capacité à donner des ordres et à adopter des sanctions à l’égard des personnes placées sous ses ordres) et les moyens (de toute nature, qu’ils soient matériels, financiers, humains, etc.). Mais pour apprécier la faute, il faut se pencher d’abord sur le lien de causalité qui l’unit au dommage, causalité qui constitue non seulement une condition sine qua non mais aussi un pré-requis.

Avant même de déterminer la nature du lien de causalité, directe ou indirecte, il convient de s’assurer de sa certitude. En effet, le lien de causalité doit être certain, nul ne peut être condamné sur le fondement de simples probabilités ou possibilités. La philosophie même de la procédure pénale exige que le doute profite à la personne poursuivie. Ainsi, la vérification de la certitude du lien de causalité devient la première étape de la qualification délictuelle. Si la certitude est entendue largement par la Chambre criminelle de la Cour de cassation qui se contente de la démonstration d’une continuité, qui doit être à la fois juridique et logique, elle n’a pas une assise illimitée. Ses limites se manifestent plus particulièrement dans les hypothèses d’accident technique, scientifique, médical, etc. La Cour de cassation refuse de caractériser les délits d’atteintes involontaires à l’intégrité de la personne ou d’homicide involontaire lorsqu’il „est, en l’état des connaissances scientifiques actuelles, impossible d’établir un lien de causalité certain entre les pathologies constatées et les retombées du panache radioactif de Tchernobyl”^[25], donc la cause.

Cependant, il ne faut pas pour autant en conclure que les domaines scientifiques et médicaux mettent à l’abri de la responsabilité pénale. Dans son arrêt emblématique relatif à l’amiante, la chambre criminelle^[26] montre que l’évaluation du risque est compatible avec la certitude en se fondant sur les acquis de la science au moment des faits: „alors que le risque de dommage auquel était exposé la victime doit être certain sans qu’il soit nécessaire que ce risque se soit réalisé de manière effective, en l’état des données de la science disponibles bien avant le temps de la prévention, le degré de probabilité de développer un cancer du poumon ou un cancer de la plèvre dans les 30 à 40 ans de l’inhalation de poussières d’amiante est certain, sans qu’il n’y ait ni effet de seuil, en deçà duquel il n’existerait aucun risque ni traitement curatif efficace”.

Or, la mise en œuvre du déconfinement ou des gestes barrière imposés dans l’espace public fait peser sur les autorités locales, en lien avec le préfet, et sur les employeurs la mise en place des dispositifs de protection et prévention en vue d’éviter la propagation du virus et la contamination des personnes placées sous leur autorité. Dès lors, en application des textes et de la jurisprudence pénale sévère, les décideurs politiques locaux et économiques se trouvaient soumis à une menace de responsabilité pénale accrue, menace à laquelle il fallait apporter une réponse spécifique.

C’est la raison pour laquelle le Parlement s’est préoccupé de la modification ou la précision des règles d’engagement de la responsabilité pénale des décideurs publics et privés dans le cadre de la crise sanitaire. Après des débats vigoureux au Parlement, le choix a été fait de ne pas toucher au Code pénal, mais d’introduire une disposition spéciale dans le Code de la santé publique en demandant au juge de tenir compte d’un certain nombre de paramètres, tout en distinguant entre les autorités politiques et administratives, les élus locaux et employeurs. „Il faut donc bien distinguer ceux qui, dans leur fonction, disposent des informations, ceux qui disposent des moyens matériels et ceux qui n’ont ni les mêmes capacités d’appréciation ni les mêmes moyens matériels”^[27], invitant à traiter différemment les membres du Gouvernement et les autorités locales chargées de la mise en œuvre de la politique décidée par les premiers. Il faut donc fonder la responsabilité pénale sur lescompétences, le pouvoir et les moyens dont disposait l’auteur des faits dans la situation de crise ayant justifié l’état d’urgence sanitaire, ainsi que sur la nature de ses missions et de ses fonctions. L’article L 3136-2 du code de la santé publique est une disposition interprétative imposant aux juges d’appliquer une appréciation in concreto de la faute non-intentionnelle dans le cadre de la crise sanitaire. Plus qu’une véritable réforme, c’est un geste symbolique d’apaisement qui est destiné essentiellement aux décideurs publics et privés. 

En premier lieu, il est destiné aux maires qui se trouvent en première ligne de la décision et la gestion de la crise sanitaire, alors que certains ont été confirmés ou prolongés dans leurs fonctions dans un contexte difficile (organisation du premier tour des élections municipales sans second tour pendant la pandémie). Il convient de mentionner que l’article L 2123-34 du Code général des collectivités territoriales, dans son premier alinéa, précise le régime juridique des maires: „sous réserve des dispositions du quatrième alinéa de l’art. 121-3 du code pénal, le maire ou un élu municipal le suppléant ou ayant reçu une délégation ne peut être condamné sur le fondement du troisième alinéa de ce même article pour des faits non intentionnels commis dans l’exercice de ses fonctions que s’il est établi qu’il n’a pas accompli les diligences normales compte tenu de ses compétences, du pouvoir et des moyens dont il disposait ainsi que des difficultés propres aux missions que la loi lui confie”. Ensuite, sont aussi touchés par ce texte les employeurs qui sont durement éprouvés par la crise sanitaire, économique et sociale en cours. La modification est clairement circonscrite au contexte de l’état d’urgence sanitaire et se trouve ainsi limitée ratione materiae (renvoi textuel à l’état d’urgence sanitaire) et ratione temporis (pendant cet état). 

Le dispositif a été validé par le Conseil constitutionnel^[28]. Les dispositions de l’article L 3136-2 CSP étaient critiquées comme étant, d’une part, contraires au principe constitutionnel d’égalité devant la loi pénale en ce „qu’elles pourraient avoir pour effet d’exonérer certains «décideurs» de toute responsabilité pénale” et, d’autre part, „entachées d’incompétence négative dans la mesure où elles seraient imprécises quant aux faits auxquels elles sont susceptibles de s’appliquer et quant à la nature des moyens à la disposition de l’auteur des faits devant être pris en compte pour apprécier sa responsabilité”. Selon l’art. 34 de la Constitution, seul le législateur peut fixer le domaine d’application de la loi pénale et, plus particulièrement, définir les crimes et les délits. A ce titre, il ne peut déléguer sa compétence à d’autres personnes.

Le Conseil constitutionnel a rejeté les deux griefs. D’une part, l’art. 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 dispose que la loi „doit être la même pour tous, soit qu’elle protège, soit qu’elle punisse”. Néanmoins, les conseillers rappellent que „ce principe d’égalité devant la loi pénale ne fait pas obstacle à ce qu’une différenciation soit opérée par le législateur entre agissements de nature différente”. D’autre part, l’art. L 3136-2 CSP renvoie lui-même à l’art. 121-3 du code pénal, ce qui permet de constater que „les dispositions contestées ne diffèrent donc pas de celles de droit commun et s’appliquent de la même manière à toute personne ayant commis un fait susceptible de constituer une faute pénale non intentionnelle dans la situation de crise ayant justifié l’état d’urgence sanitaire”. Dans la mesure où elles ne contreviennent à aucune autre exigence constitutionnelle, elles sont déclarées conformes à la Constitution. Cependant, la disposition adoptée permet de formuler un certain nombre d’observations.

D’une part, la disposition a une portée symbolique et ne bouleverse pas l’ordre juridique. Les juges appliquent la méthode d’appréciation in concreto, pour toutes les fautes non-intentionnelles, simples ou qualifiées. Si la loi du 11 mai 2020 va plus loin que l’art. 121-3 du code pénal qui impose formellement ce mode d’appréciation uniquement aux fautes simples, il est conforme à l’interprétation faite par la Cour de cassation, donc au droit appliqué. Les critères retenus par la loi de 2020 sont identiques à ceux imposés par le Code pénal puisqu’il convient de prendre en compte les paramètres fonctionnels (missions et fonction) et les circonstanciels (compétence, pouvoir, moyens). 

D’autre part, la disposition ne trouve pas un champ d’application général illimité. L’article L 3136-2 CSP vise formellement „les autorités locales et les employeurs” qui sont les principaux bénéficiaires désignés et recherchés de cette loi, ainsi qu’en attestent les travaux parlementaires. Mais son bénéfice ne saurait s’y réduire puisque le dispositif vise „l’auteur des faits dans la situation de crise ayant justifié l’état d’urgence sanitaire, notamment en tant qu’autorité locale ou employeur”. Il peut donc bénéficier à d’autres personnes, comme les responsables d’établissements médicaux, sociaux, hospitaliers, mais la question principale se pose de son application aux autorités politiques ayant le pouvoir de décision dans la politique de crise mise en œuvre. Dès le début, le Parlement a déclaré vouloir exclure de la loi les autorités nationales en charge de la crise. Le dispositif adopté par la loi de 2020 vise donc exclusivement les autorités chargées de l’exécution et la mise en œuvre des mesures adoptées dans la cadre de la crise et ne saurait s’appliquer aux autorités chargées de la décision politique. Cela permet d’éteindre la polémique sur une éventuelle tentative d’amnistie du Gouvernement ou des responsables politiques. 

Ainsi, la fonction déclarative du droit pénal déploie son exemplarité venant d’en haut ou de ses pairs et permet d’obtenir un soutien aux valeurs qu’elles choisit d’investir de sa force. Mais cela ne peut faire l’économie d’une pédagogie individuelle qui vise à former les citoyens afin qu’ils respectent la loi pénale par adhésion et non pas par crainte. 

2.2. La fonction pédagogique a visée individuelle

La fonction de réadaptation, dernière fonction d’un point de vue chronologique, est au cœur des préoccupations contemporaines de droit pénal. La peine est tournée vers l’avenir du délinquant, elle doit l’aider à s’amender et ainsi, à retrouver et reprendre sa place au sein de la société. Si les fonctions de la peine sont restées relativement stables, leur hiérarchie a pu soulever des débats passionnés car elle fixe les priorités de politique pénale. La loi du 12 décembre 2005^[29] a introduit la définition des fonctions de la peine dans le Code pénal et a été approuvée et renforcée par la loi pénitentiaire^[30] qui, dans une déclaration de principe, considère que la peine „concilie la protection de la société, la sanction du condamné et les intérêts de la victime avec la nécessité de préparer l’insertion ou la réinsertion de la personne détenue afin de lui permettre de mener une vie responsable et de prévenir la commission de nouvelles infractions”. Si cette rédaction renonce à l’amendement, objectif initial de la peine qui se traduit par une amélioration de l’individu en vue de sa réintégration dans la société, elle introduit une alternative entre „l’insertion ou la réinsertion”.

Cette dimension d’insertion primaire est nouvelle en droit pénal car elle semble faire référence à des individus qui n’ont jamais été intégrés à la société et qui n’ont jamais appliqué ses règles de fonctionnement. L’insertion repose sur un constat d’échec de l’éducation et le droit pénal se trouve investi d’une fonction pédagogique primaire. 

La loi du 15 août 2014^[31] a introduit dans le Code pénal un article de principe qui donne la clé de lecture des fonctions de la peine et prévoit qu’elle doit „favoriser son amendement, son insertion ou sa réinsertion”^[32]. Il est possible de constater que le droit pénal se trouve investi d’une fonction de réadaptation par la réinsertion, qui est censée corriger un processus d’intégration à la société imparfait ou incomplet, mais aussi d’une fonction éducative par l’insertion qui renvoie à l’apprentissage des codes sociaux et d’obéissance à la loi.

2.2.1. La correction opérée par le droit pénal

Si l’amendement est, à la fois, une vertu juridique et morale de la peine, il implique autant l’individu que la société toute entière.D’un point de vue juridique, l’amendement est défini („lexique de termes juridiques”) comme la vertu attribuée à la sanction pénale sous forme d’amélioration personnelle du délinquant et de sa réinsertion dans la société. Le droit pénal analyse donc l’amendement comme le moyen afin d’atteindre la réinsertion. Le législateur, ainsi que le juge qui prononce la peine, ou encore l’administration pénitentiaire chargée de sa mise en œuvre, ne peuvent prendre des engagements concernant le résultat individuel de la peine. La seule obligation légale vise l’amendement constitué par la mise en œuvre des conditions permettant la réinsertion. Il se traduit donc par une obligation de moyens portant sur le processus à mettre en œuvre, mais pas sur le résultat à obtenir, puisque ce dernier est aussi et surtout soumis à la volonté et au libre arbitre de chaque individu. En effet, la mise à disposition de moyens ne permet la réinsertion que si la personne concernée s’en saisit et les utilise dans l’objectif de réadaptation. 

Le choix des sanctions prévues dans le cadre de la lutte contre la crise sanitaire s’en inspire constamment. Le législateur privilégie la qualification contraventionnelle en cas de première violation pour signifier la fonction de réadaptation de la peine. En effet, la conduite est punie mais la sanction signifie la valeur symbolique de l’interdit et n’écarte pas la personne de la société. Les peines d’amende appartiennent au droit pénal, mais elles ne produisent pas de blâme social, permettant à l’individu de se réintégrer aussitôt à la société. L’infraction commise au moins trois fois entraîne une peine correctionnelle, mais elle reste la plus faible sur l’échelle des peines de cette nature. De surcroît, si des peines d’amende correctionnelles ont été prononcées, aucune peine d’emprisonnement ferme n’a été prononcée. L’application judiciaire montre la prévalence de la visée pédagogique correctrice sur la dimension répressive. Plus particulièrement, elle repose sur la confiance en l’individu et en la responsabilité individuelle. Ainsi, les restrictions de déplacements donnaient lieu à des exceptions. Chaque personne remplissait une attestation contenant des éléments d’identification et les motifs du déplacement, qui ne faisaient pas l’objet de vérification en cas de contrôle. Cette politique montre une responsabilisation des citoyens reposant sur sa dimension pédagogique.

La mise en œuvre de la politique décidée va dans le même sens. Les contrôles ont été multipliés avec une mise en œuvre raisonnée et progressive des sanctions pénales afin de former la population au respect des dispositions légales et des gestes barrière. A titre d’exemple, le passe sanitaire a été rendu obligatoire dans les lieux rassemblent plus de mille personnes (stades, foires, salons, etc.) depuis le 9 juin et étendu aux lieux accueillant plus de cinquante personnes depuis le 21 juillet. Le Centre de veille du Ministère de l’intérieur a rendu public les chiffres de mise en œuvre de ces nouvelles mesures. Plus de 179000 contrôles ont été effectués et 1300 verbalisations depuis le mois de juin, ce qui semble modeste. Cela montre que l’application du passe sanitaire a prioritairement une dimension pédagogique, même si elle s’adosse à une inspiration répressive, qui est présente, mais secondaire. Le passe sanitaire est une mesure provisoire^[33], mais son inspiration semble s’installer durablement dans l’arsenal pénal.

Platon distinguait entre les criminels irrécupérables et les criminels ignorants. Il démontrait que le crime était, dans un grand nombre de cas, le fruit de l’ignorance et qu’il fallait éduquer les criminels, mais aussi l’ensemble des citoyens, pour éviter la délinquance. Le droit pénal, nourri d’exemplarité et dissuasion depuis la nuit des temps, devient un allié inattendu de l’éducation.

2.2.2. L’éducation a la charge du droit pénal

Les moyens mis en œuvre dans le cadre de la gestion de la pandémie de Covid-19 s’inspirent de la fonction classique de réadaptation. La loi du 5 août 2021 a mis en place un passe sanitaire obligatoire dans certains lieux publics ou moyens de transport, alors même que la vaccination n’a pas été rendue obligatoire. Le fait de présenter un passe appartenant à autrui ou de proposer à un tiers, de manière onéreuse ou non, y compris par des moyens de communication au public en ligne, l’utilisation frauduleuse d’un tel document est puni par le même schéma répressif évoqué antérieurement. La première violation entraîne une amende contraventionnelle, alors que réitération à trois reprises appelle une qualification correctionnelle. Ce comportement s’apparente à un faux, mais ne peut y être assimilé. En effet, il s’agit d’une utilisation frauduleuse active (présenter le passe appartenant à autrui) ou passive (proposer un passe à autrui) d’un passe sanitaire, mais elle ne recouvre pas l’hypothèse dans laquelle il y a confection partielle ou totale d’un faux passe. 

L’infraction de faux est définie à l’art. 441-1 comme „une altération frauduleuse de la vérité de nature à causer un préjudice accomplie par quelque moyen que ce soit” et punie de trois ans d’emprisonnement et 45000 euros d’amende. Cependant, lorsque le faux est commis dans un document délivré par l’administration aux fins de constater un droit, une identité, une qualité ou d’accorder une autorisation, il reste une qualification délictuelle mais elle est plus sévèrement punie : cinq ans d’emprisonnement et 75 000 euros d’amende. Cette dernière qualification devrait prévaloir car elle couvre l’hypothèse d’un passe sanitaire délivré par les autorités sanitaires permettant l’accès aux endroits déterminés par la loi. 

Le fait que l’utilisation du passe d’autrui soit punie moins que le faux certificat vaccinal semble justifié du point de vue de l’analyse pénale. D’une part, le comportement matériel de simple présentation du passe d’autrui repose sur un mode opératoire simple qui ne requiert pas une préparation ou une préméditation, alors que le faux implique un processus infractionnel complexe. D’autre part, si les deux infractions sont intentionnelles, le degré d’élaboration du projet criminel n’est pas le même car le faux implique une volonté criminelle plus aboutie que la simple présentation. Mais en même temps, la différence de répression indique aussi une projection pédagogique différente. La présentation du passe d’autrui est un acte simple, à la portée de tout individu et qui peut tenter chacun d’entre nous. La loi pénale se fait pédagogique et prévoit une peine pour signifier l’interdit, mais sans lui donner une sévérité répressive. Le but du législateur est de dissuader le passage à l’acte par l’éducation des citoyens aux gestes nécessaires à endiguer l’épidémie. La fonction pédagogique d’adhésion à la valeur sociale protégée l’emporte sur la répression de l’interdit.

Conclusion

La pandémie SRAS-CoV2 a rappelé au monde ses fragilités et à l’homme sa condition humaine mortelle. Habituée à encenser un progrès ininterrompu, la société contemporaine s’est trouvée confrontée à la maladie et à la mort, depuis longtemps cachées et occultées de l’actualité. Si la médecine semble un outil approprié, il était plus inhabituel de convoquer le droit pénal dans la lutte contre la pandémie. Cela démontre, une fois de plus, qu’en tant que „dernier recours”, le droit pénal déploie ses fonctions en appui à une politique nationale ou internationale, conjuguant répression et pédagogie. Retournant aux sources de notre civilisation, la mythologie grecque réunit sur le Mont Olympe, Hygie et Panacé^[34], déesses de la Médecine, et Thémis, déesse de la Justice, et Diké, la déesse du Droit, montrant l’unité de la vie et de la société. Si elle n’inspire plus l’action des gouvernements, elle reste éternellement une source de sagesse et devrait inspirer nos réflexions. 

Notes infrapaginales

^[1] A. Robida, Le vingtième siècle, La librairie illustrée, Paris, 1893.

^[2] A. Robida, Le vingtième siècle: la vie électrique, La librairie illustrée, Paris, 1892.

^[3] Le Doyen Flavius Baias a joué un rôle fondamental dans l’installation de la coopération de la Faculté de droit de Bucarest avec de nombreuses universités étrangères, notamment françaises, et roumaines. Hommage et remerciements accompagnent cet article écrit en son honneur.

^[4] R. Barjavel, Ravage (1943), Gallimard, Folio, reéd. 2014.

^[5] Loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19 adoptée lors du premier confinement débutant le 17 mars 2020.

^[6] Décret n° 2020-357 du 28 mars 2020 relatif à la forfaitisation de la contravention de la 5e classe réprimant la violation des mesures édictées en cas de menace sanitaire grave et de déclaration de l’état d’urgence sanitaire.

^[7] Décret n° 2020-260 du 16 mars 2020 portant réglementation des déplacements dans le cadre de la lutte contre la propagation du virus covid-19.

^[8] Loi n° 2020-1040 du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire.

^[9] Article 1, I, D, loi 5 août 2021. 

^[10] Loi n° 2020-546 du 11 mai 2020 prorogeant l’état d’urgence sanitaire et complétant ses dispositions. 

^[11] Décret n° 2020-548 du 11 mai 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l’épidémie de covid-19 dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire.

^[12] Article 132-11 code pénal qui prévoit un régime spécial de récidive et de réitération d’infraction en matière contraventionnelle.

^[13] Article 111-1: la nature de l’infraction est déterminée par la nature de la peine encourue. La peine d’amende contraventionnelle est réservée aux premières violations, la commission de plus trois comportements du même type conduit à l’application des peines correctionnelles d’amende et d’emprisonnement.

^[14] Article 222-15 Code pénal

^[15] Article 5 et 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, intégrée au bloc de constitutionnalité.

^[16] Droit au glaive.

^[17] Cons. const. 2020-846/847/848 QPC du 26 juin 2020 – Violations réitérées du confinement.

^[18] Article 34 de la Constitution.

^[19] Article 37 de la Constitution.

^[20] Par exemple, l’atteinte à la vie privée et familiale étant dans l’impossibilité de se déplacer pour voir les membres de sa famille.

^[21] Loi n° 2020-1040 du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire, art. 1, I F.

^[22] Par la loi n° 2020-546 du 11 mai 2020 prorogeant l’état d’urgence sanitaire et complétant ses dispositions. 

^[23] Loi n° 2000-647 du 10 juillet 2000 tendant à préciser la définition des délits non-intentionnels. 

^[24] Loi n° 96-393 du 13 mai 1996 relative à la responsabilité pénale pour des faits d’imprudence ou de négligence. 

^[25] Crim. 20 novembre 2012, n° 11-87.531, Bull. n° 251: impossibilité d’établir la dose d’iode ingérée par chaque malade à la suite du passage du nuage radioactif causé par l’explosion de la centrale nucléaire soviétique afin de tracer un lien de causalité entre les maladies de la tyroïde et les cancers subis par certaines personnes. 

^[26] Crim. 19 avril 2017, n° 16-80695, Bull. n° 107

^[27] Philippe Bas, sénateur, lors des débats parlementaires et lors du travail en commission mixte paritaire.

^[28] Cons. Const. 11 mai 2020, n° 2020-800 DC.

^[29] Loi n° 2005-1549 du 12 décembre 2005 relative au traitement de la récidive des infractions pénales. 

^[30] Loi pénitentiaire n° 2009-1436 du 24 novembre 2009.

^[31] Loi n° 2014-896 du 15 août 2014 relative à l’individualisation des peines et renforçant l’efficacité des sanctions pénales. 

^[32] Article 130-1 Code pénale.

^[33] Prévu pour durer jusqu’au 30 novembre.

^[34] Filles d’Asclépios (Esculape), Dieu de la médecine. Hygée (Hygie), déesse de la santé, de l’hygiène. Panacée prodigue des remèdes par les plantes.