Quelques considérations sur le complètement du contenu du contrat

Studiu publicat în volumul In Honorem Flavius Antoniu Baias. Aparența în drept, tomul II, Ed. Hamangiu, București, 2021, p. 419-433.

Introduction

En se fondant sur une apparence justifiée par le principe de la liberté contractuelle les parties ne doivent exécuter que les obligations qu’elles les ont prévu dans le contrat (l’apparence espérée des parties?!). En suivant d’assurer de moins l’apparence du respect des limites de la liberté contractuelle, le législateur attire l’attention aux parties en sens qu’il faut accomplir de plus … 

L’apparition des éléments nouvelles qui s’imposent aux parties dans la phase de l’exécution du contrat crée l’apparence qu’il s’agit des nouvelles obligations contractuelles, doublée par l’apparence que le manquement des ses nouvelles éléments serait sanctionné par l’application d’un remède contractuel. Le recours à l’exigence de bonne foi dans la matière de l’exécution du contrat détermine l’apparence de l’existence d’une obligation contractuelle de bonne foi.

Les pages suivantes proposent d’observer si tous ses types des apparences sont conformes ou non aux dispositions de Code Civil roumain et français, de la manière que nous comprenons d’interpréter, commenter, appliquer.

§1. Le contenu du contrat. La notion et le lien avec l’objet du contrat

Le Code civil roumain de 2011 réglemente le contrat dans le premier chapitres de Titre II intitulé Les sources des obligationsdans la perspective de la principale source des obligations lato- sensu et lui offre une définition dans l’article 1166. Notion. Le contrat est l’accord de volontés entre deux ou plusieurs personnes dans le but de constituer, modifier ou éteindre un rapport juridique. On remarque la conception du législateur de décrire le contrat autour l’élément essentiel de l’accord de volontés, ce qui conduit vers l’observation que la thèse de l’autonomie de volonté reste encore le fondement de la théorie du contrat, bien quelle a perdu l’attribut d’être absolue ou souveraine face à l’intervention plus et plus importante de législateur et du juge sur le contenu du contrat^[1]. La référence sur le but de l’accord de volontés – de constituer, modifier ou éteindre un rapport juridique – consistel’autre élément essentiel de cette définition légale. 

La méthode d’interprétation littéraire du ce texte légale nous conduit vers l’observation que le législateur se limite à préciser que la naissance, modification ou l’extinction vise un rapport juridique et non nécessairement ou particulièrement un rapport juridique d’obligation ou obligationnel (!), ce que pourrait indiquer une vision très large sur les effets du contrat, c’est-à-dire, incluant toutes les rapports juridiques (obligationnels et non-obligationnels). 

Désormais, cette vision large n’est que souhaitable, car la méthode d’interprétation systématique des dispositions de l’article 1166. Notion (du contrat) – article qui est positionné dans le premier chapitres de Titre II intitulé Les sources des obligations – nous fait comprendre que le rapport juridique envisagé par la loi soit, strictement, le rapport juridique d’obligations. 

Par comparaison, sur cet aspect, le Code civil français présente le contrat d’une manière plus précise (ou stricte?) dans l’article 1101: «Le contrat est un accord de volontés entre deux ou plusieurs personnes destiné à créer, modifier, transmettre ou éteindre des obligations (n.n.)». Un auteur français considère que: «La nouvelle définition continue cependant de mettre l’accent sur le lien entre le contenu du contrat et les rapports d’obligations qui en sont l’objet. Or, même si ce contenu obligationnel est un élément central de la plupart des relations contractuelles, un contrat peut avoir bien d’autres contenus, indépendants de la notion d’obligation»^[2]. En développant ce rationnement, cet auteur fait distinction entre le contenu obligationnel du contrat (compris par la définition légale) et le contenu non-obligationnel, (distinction sur laquelle nous insistons plus tard). 

Un autre commentateur de l’article 1101 de Code civil français, après avoir observé la référence incomplète du texte légal à la création, modification transmission ou extinction des obligations (voir comme rapports juridiques d’obligation) tire la conclusion que la distinction entre les effets obligationnels et non- obligationnel «n’a guère d’utilité en pratique»^[3]. Cette observation est juste, mais amère; une définition plus complète aurait été produite par un Code civil moderne. Le législateur ne doit pas se mettre dans la position ingrate d’être à la bonne entendue (ou la tolérance juridique) des praticiens. 

La notion du contenu du contrat est réglementée par le Code civil dans l’article 1272 de Code civil intitulé Le contenu du contrat: (1) Le contrat valablement conclu oblige non seulement à ce qui est expressément stipulé, mais aussi à toutes que les pratiques devenues constantes entres parties, les usages, la loi ou l’équité confèrent au contrat, selon sa nature.

(2) Les clauses habituelles dans un contrat sont sous-entendues, même si elles ne sont pas expressément prévues.

Se trouve dans le Code civil français un article similaire àl’article 1272de Code civil roumain; c’est l’article 1194 (d’une formulation très proche a celle de l’ancien article 1135 Code civil français): «Les contrats obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que leur donnent l’équité, l’usage ou la loi».

En apparence, la dénomination de l’article 1272de Code Civil roumain – Le contenu du contrat – semble de nous indiquer son rôle d’être une définition technique complet de la notion du contenu du contrat. L’analyse plus attente de ce texte nous conduit vers l’observation que l’importance de l’article 1272réside dans l’intention du législateur d’insister sur l’opération de complètement du contenu du contrat. Le législateur semble être très faible engagé dans la direction d’identifier techniquement exact la notion du contenu du contrat et il se borne à mentionner dans la première thèse de premier paragraphe que «Le contrat valablement conclu oblige non seulement à ce qui est expressément stipulé…», formule par laquelle nous entendons que le contenu du contrat soit exprimé par les stipulations contractuelles. Le texte légal parle des stipulations contractuelles et non des droits et obligations contractuelles. On voit une manière législative très légère pour décrire le contenu du contrat.

La notion du contenu du contrat doit être analysée en liaison avec la notion de l’objet du contrat, la dernière étant décrite par l’article 1225 de Code civil intitulé L’objet du contrat: (1) Constitue l’objet du contrat l’opération juridique telle que la vente , la location, le prêt et autres, convenue entre les parties, ainsi qu’elle ressort de l’ensemble des droits et obligations contractuels. (2) L’objet du contrat doit être déterminé et licite, sous peine de nullité absolue^[4]. 

La méthode d’interprétation systématique des dispositions de Code civil nous permet de remarquer que l’article 1225. L’objet du contratse trouve dans la Section La conclusion du contrat, que l’article 1178 présente l’objet comme une des conditions essentielles pour la validité du contrat, tandis que l’article 1272. Le contenu du contratse rencontre dans la Section Les effets du contrat. L’article 1225 de Code civil identifie l’objet du contrat –l’opération juridique – et le dessine complètement par renvoi au contenu du rapport juridique (ou du contrat – source, il dépende de la perspective!) même si non expressis verbis, par la formule «des droits et obligations contractuels». 

Selon une opinion de la doctrine représentative actuelle: «du point du vue dynamique, l’objet de l’acte juridique détermine le contenu (les effets) de l’acte juridique, en sens que les effets de l’acte juridique, respectivement, le contenu du rapport juridique (i.e. l’ensemble des droits et obligations des parties) est anticipé par l’opération juridique projetée et postérieurement réalisée par les parties après la conclusion de l’acte juridique. D’un autre coté, du point du vue statique, les effets de l’acte juridique, respectivement, le rapport civil né, modifié ou éteint par l’acte juridique, consiste dans le contenu de l’acte juridique, tel que les droits subjectives civiles et les obligations nées du l’acte juridique, qui forment le contenu du rapport juridique civil, représentent le contenu lui- même or les effets du l’acte juridique. En conclusion, utilisant une formule elliptique et toutefois pragmatique, l’objet de l’acte juridique coïnciderait au contenu (les effets) de l’acte juridique. Mais cette coïncidence est le résultat de la valorisation post factum de l’objet de l’acte juridique, parce que, pourvu que l’acte juridique produira ces effets et donc, aura un objet (ou contenu) concret et effectif, il doit avoir un objet valable»^[5]. 

L’opinion citée introduit une autre notion dans l’équation entre les notions de l’objet et du contenu du contrat: celle du contenu du rapport juridique. On retient cette formule pour le développer plus tard, à l’occasion de discuter l’impact de l’exigence de bonne foi sur le complètement du contrat.

Un représentant de la doctrine roumaine récente fait le schème suivant sur les notions que nous discutons: « – l’objet du contrat est l’opération juridique convenue par les parties, comme la vente, la location, le prêt etc.;

– l’obligation comme devoir ne doit être confondue avec l’objet de l’obligation (la prestation positive ou négative);

– considérer la situation de l’obligation de donner, l’obligation consiste dans devoir de constituer ou de transmettre le droit réel, tandis que l’objet de cette obligation consiste dans la transmission ou la constitution du droit réel;

– considérer la situation de l’obligation de faire, l’obligation consiste dans devoir d’exécuter un travail, de prester un service, d’entreprendre autre action, tandis que l’objet de cette obligation consiste dans l’exécution, la prestation, l’entreprise de l’action»^[6].

Un autre auteur roumain observe que le Code civil actuel fait une triple distinction dans la matière de l’acte juridique, en distinguant entre: «(1) l’objet de l’acte juridique (l’objet proprement – dit; (2) l’objet de l’obligation (l’objet du l’objet de l’acte juridique; (3) l’objet de la prestation (l’objet du l’objet de l’obligation)»^[7].

3. Les discutions sont similaires en droit français, les deux notions – le contenu et l’objet du contrat – sont analysées complémentairement avec l’observation que la notion du contenu représente une de conditions de validité du contrat, conformément à l’article 1128 de Code civil français: «Sont nécessaires à la validité d’un contrat:1° Le consentement des parties; 2° Leur capacité de contracter; 3° Un contenu licite et certain». 

Donc, la différence de Code civil roumain, le Code civil français imprime a la notion du contenu du contrat une nature juridique bien technique (soumise elle-même a la vérification de quelques exigences), aspect qui n’empêche pas les auteurs de droit civil de observer, que le contenu du contrat soit une notion «assez vague»: «Parce que le contrat soit valable, il faut respecter certaines exigences relatives à son contenu… La notion de l’objet a été quant à elle intégrée dans une condition plus générale, celle d’une contenu licite et certain du contrat (n.n.)…Les exigences qui sont posées, sous cette notion assez vague de contenu du contrat, répondent à trois idées; il faut que le contenu du contrat soit suffisamment déterminé, qu’il ne soit pas contraire à l’ordre public, et qu’il assure un certain équilibre entre les parties»^[8]. Une auteure française a une conception différente sur la relation entre l’objet et le contenu du contrat: «En somme, les rapport entre le contenu du contrat et objet du contrat sont pou l’heure étroits et incertains… le contenu du contrat sera intégrée dans l’objet du contrat sans conclure, toutefois, à la parfaite identité de ces deux notions»^[9]. 

Selon notre opinion, les notions que nous analysons peuvent être mises en liaison avec le but du contrat, dans le sens que l’objet du contrat – l’opération juridique – représente l’aspect synthétique et statique du but du contrat, tandis que le contenu du contrat-les stipulations relatives aux droits est obligations des parties – exprime l’aspect analytique et dynamique du but du contrat ou, autrement dit, le moyen par lequel ce but est accompli. 

Nous comprenons d’expliquer ces liaisons par les natures distinctes de l’objet du contrat et le contenu du contrat en droit civil roumain:

– l’objet du contrat est une des conditions essentielles pour la validité du contrat, selon l’article 1179 no. 3 de Code civil roumain; c’est une notion «très» technique, qui est soumise à la vérification des deux conditions (doit être détermine et licite, selon 1179 no. 3) et qui a une nature juridique bien déterminée par la loi;

– par contre, le contenu du contrat – bien qu’il y ait un article de Code civil ainsi dénomme (l’article 1272 – Le contenu du contrat) – est une notion qui ne se rejoint pas d’une nature juridique suffisamment précisé (ou suggérée) par la loi:«ce qui est expressément stipulé»(l’article 1272. Le contenu du contrat). De ce point de vue, la notion de contenu du contrat est plus vague en droit roumain qu’en droit français, pour paraphraser un auteur français antérieurement cité. On voit dans la formule de l’article 1272 une manière pratique et non – technique dont le législateur fait usage pour exprimer la notion du contenu du contrat. La notion – ou, plus correcte – le syntagme contenu du contrat (pour marquer la différence avecla notion technique de l’objet du contrat) se place dans un plan plus pragmatique, qui contient la totalité des stipulations contractuelles relatives aux droits et obligations des parties, par lesquelles l’objet du contrat s’expriment et finalement le but du contrat se réalise. 

En concluant, à la considération des plans différents sur lesquels se trouves les notions analysées, nous comprenons qu’il soit inexacte d’établir un rapport de toutà la partie (ou l’inverse) entre l’objet du contrat et le contenu du contrat, qui sont, sans doute, interdépendantes, par leur rôles et natures distinctes dans le processus de formation et exécution du contrat. 

§2. Détermination et complètement du contenu du contrat

Le complètement de contrat diffère de son détermination. La détermination du contenu du contrat représente une opération nécessaire (voir obligatoire) pour identifier conformément à l’article 1182 de Code civil roumain les éléments essentiels (objectives et subjectives) du contrat, opération qui se place en temps au moment de sa conclusion. La règle est que la détermination du contenu du contrat est l’œuvre de l’accord des parties en vertu du principe de la liberté contractuelle. Dans ce processus, les parties doivent respecter les trois limites de ce principe, ainsi fixées par le Code civil roumain par l’article 1169. La liberté de contracter. Les parties sont libres de conclure tout contrat et de déterminer son contenu, dans les limites imposées par la loi, par l’ordre public et les bonnes mœurs^[10].  

On peut arriver à l’opération du complètement du contenu du contrat en trois situations majeures:

(i) la première situation forme l’objet de réglementation de l’article1182.La conclusion ducontrat, paragraphe (2): «Il suffit que les parties se mettent d’accord quant aux éléments essentiels du contrat, même si elles décident de convenir ultérieurement de certains éléments secondaires ou si elles convient la détermination de ces éléments à une autre personne. (3) Aux conditions prévues au second alinéa, si les parties ne parviennent pas à un accord concernant les éléments secondaires ou si la personne à qui la détermination de ces éléments a été confiée ne prend pas de décision, le tribunal, à la demande de n’importe laquelle des parties, complète le contrat en tenant compte, selon les circonstances, de sa nature et de l’intention des parties».L’hypothèse envisagée par ce texte légale corresponde à la phase de la conclusion du contrat, ou plus précisément, àune période très proche de celle-là. A cette étape, le contrat est déjà valablement conclu, son contenu englobant les éléments essentiels du contrat. La caractéristique du complètement du contenu du contrat réside dans le spécifique des éléments completatoirs, qui sont des éléments secondaires ou non-essentiels de nature et origine différentes (objectifs ou légales et subjectifs ou conventionnelles). Ce type de complètement du contrat, très proche de son conclusion, a été dénommée «la formation continuée du contrat»^[11] La source du complètement du contenu du contrat se trouve principalement dans un accord ultérieur des volontés des parties, accord qui porte or sur la fixation des éléments secondaires or sur l’habilitation d’une autre personne pour déterminer ces éléments («la formation continuée amiable»)^[12]. Par contre, le complètement du contrat quant ‘aux éléments secondaires sera l’œuvre du juge en deux hypothèses: à défaut d’un accord des parties sur ces éléments or en cas d’inactivité de la personne habilitée des parties pour compléter le contrat («la formation continuée judiciaire»)^[13];

(ii) la deuxième situation se place en temps après la phase de la conclusion du contrat et elle est envisagée par l’article1272. Le contenu du contrat, la thèse finale du premier paragraphe du texte:(1) Le contrat valablement conclu oblige non seulement à ce qui est expressément stipulé, mais aussi à toutes les suites que les pratiques devenues constantes entres parties, les usages, la loi ou l’équité confèrent au contrat, selon sa nature (n.n.). Nous allons de nous occuper de ce type de complètement du contrat et de son rapport avec l’article 1170 – La bonne foi;

(iii) la troisième situation vise la complètement du contrat comme résultat de l’opération de l’interprétation^[14] (situation qui, à ce moment, échappe du domaine de ces études). 

Ainsi, on peut distinguer entre le complètement du contrat correspondant à la phase de conclusion (voir la finalisation de cette opération) du contrat et le complètement du contrat correspondant à la phase de son exécution, le second formant le sujet des ces études. 

En vue de la qualité différente des «éléments secondaires» et «les suites du contrat», on peut constater que le complètement du contrat correspondant à la phase de conclusion (art. 1182 de Code civil roumain) a un caractère économique, matériel, tandis que complètement du contrat correspondant à la phase de son exécution (l’article 1272 – Le contenu du contrat de Code civil roumain) a un profonde caractère juridique.

Quel est le rôle de l’article 1170 – La bonne foidans la matière du complètement du contrat? Ce texte prévoit: «Les parties doivent agir avec bonne foi autant lors de la négociation et de la conclusion du contrat, que durant le temps de son exécution. Elles ne peuvent ni écarter ni limiter cette obligation». L’article similaire de Code civil français est l’article1104 – Les contrats doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi. Cette disposition est d’ordre public.

Notre opinion est que ce recours à la bonne foi ne couvre pas la problématique du complètement du contrat, mais la problématique du complètement du rapport juridique par la volonté du législateur,ainsi comme nous entendons de préciser dans les pages suivantes des présentes études. 

§3. Le contenu obligationnel et le contenu non – obligationnel du contrat. Le contenu explicite et le contenu implicite du contrat

3.1. En ce qu’il concerne la classification contenu obligationnel – contenu non-obligationnel, nous avons déjà précisé que la définition légale du contrat de l’article 1166 Code civil nous détermine d’observer avec priorité le contenu obligationnel du contrat

Il faut ajouter que le contrat peut être aménagé avec d’autre contenu, non-obligationnel, indépendant de la notion d’obligation, ainsi comme cette notion soit présentée par le Code civil dans l’article 1164. Le contenu du rapport d’obligation.L’obligation est un rapport du droit en vertu duquel le débiteur est tenu de procurer une prestation au créancier, alors que ce dernier a le droit d’obtenir la prestation due. En dépit de sa titulature, la fonction de ce texte légale est plus importante que celle de préciser le contenu du rapport d’obligation: ce texte a la valeur d’une véritable définition légale de l’obligation civile lato-sensu. Ainsi, l’article1164 accomplie la fonction d’un critérium à identifier la notion du contenu obligationnel du contrat, par rapport aux éléments essentiels^[15] de l’obligation civile: l’existence d’un rapport de droit entre deux sujets déterminées, le débiteur et le créancier; l’existence d’une prestation de nature patrimoniale, nature qui lui imprime le caractère de transmissibilité inter vivos; l’existence d’un droit corrélatif.

La portée du contenu non-obligationel est représenté par de éléments qui ne vérifient pas les rigueurs de l’article 1164, par exemple, les effets déclaratives des certains contrat (la transaction), les devoirs contractuelles, les clauses attributives de compétence juridictionnelle, les effets des contrats ayant pour objet la formation d’une personne morale^[16] etc. Il faut préciser qu’en droit roumain, le transfert d’un droit réel par l’échange des consentements (donc, consensuel en matière mobilière) implique l’exécution de l’obligation de donner^[17], on parlant d’un rapport juridique obligationnel. 

3.2. En se retournant sur l’article 1272 de Code civil intitulé Le contenu du contrat, nous observons que le premier paragraphe de l’article 1272 contient deux parties, chaque correspondant à un certain type de contenu du contrat

(i) la première partie («Le contrat valablement conclu oblige non seulement à ce qui est expressément stipulé…»)nous indique le contenu explicite du contrat, contenu fondé et expliqué par le principe de la liberté contractuelle;

(ii) la seconde partie (« mais aussi à toutes les suites que les pratiques devenues constantes entres parties, les usages, la loi ou l’équité confèrent au contrat, selon sa nature») se réfère au contenu implicite du contrat. 

En ce qui concerne les éléments du contenu implicite impératif du contrat, nous acquiesçons à l’opinion selon la quelle les «suites» dont la loi ce réfère représentent des conséquences ou suites «véritables»^[18] ou «naturelles»^[19] du contrat, affirmation qui implique des conséquences sur le plan des sanctions applicables en cas de leur manquement. 

Une qualité importante du contenu implicite du contrat est qu’il soit impératif ou d’ordre public^[20], donc, les dispositions de ce texte légales ont un autre rôle que celui d’être «interprétatives de volonté»^[21]. 

L’autre qualité importante des éléments du contenu implicite du contrat est qu’ils soient accessoires par rapport au contenu explicite du contrat, qualification qui résulte facilement par la voie d’une interprétation littéraire de l’article 1272: «Le contrat valablement conclu oblige non seulement à ce qui est expressément stipulé, mais aussi à toutes les suites que les pratiques devenues constantes entres parties, les usages, la loi ou l’équité confèrent au contrat, selon sa nature (n.n.)». Cette qualité est décisive pour fixer la nature juridique de ces éléments (pourraient-elles être des véritables obligations indépendantes?!) comme nous expliquerons dans les pages suivantes. 

On pourrait distinguer plusieurs catégories des éléments du contenu implicite du contrat, catégories qui dépendent partiellement du facteur mentionné par l’article 1272 (les pratiques devenues constantes entres parties, les usages, la loi ou l’équité), facteur qui soit appliqué pour la détermination de ces éléments.

Une catégorie est représentée par des éléments non-essentiels ayant le rôle de combler les lacunes du contrat^[22] quant ‘aux circonstances d’exécution d’une obligation contractuelle, par exemple, l’application des pratiques des parties/des usages/de la loi relatives au lieu d’exécution de l’obligation contractuelle de remettre une chose.

Une autre catégorie contienne des éléments ayant le même rôle de combler les lacunes du contrat, mais, par comparaison à la première catégorie, ces éléments sont essentielles (non pour la conclusion mais pour l’exécution du contrat) et elles sont représentées par des obligations prévues dans dispositions légales impératifs, par exemple, l’obligation de garantie du vendeur qui s’applique automatiquement si les parties ne l’ont pas stipulée. 

La dernière catégorie est la plus disputée en doctrine est se réfère à la création des nouvelles obligations- des obligations implicites- à la charge d’une partie, obligations auxquelles les parties n’ont pas songée (par exemple, l’obligation de sécurité et d’information) et qui sont le résultat de l’intervention créatrice du juge, par référence a l’équité (en vertu de l’article 1272 de Code civil roumain, respectivement l’article 1194 de Code civil français^[23]) ou à la bonne foi (en vertu de l’article 1170 de Code civil roumain respectivement l’article 1104 de Code civil français). Ces deux textes légales sont regardés quelque peu ensembles (ayant un rôle alternatif?) dans l’opération de complètement du contenu du contrat: «la référenceàl’équité dans l’article 1194 rejoint largement un autre instrument qui, dans la jurisprudence contemporaine, permet de compléter le contenu du contrat par la création des nouvelles obligations, à savoir la bonne foi de l’article 1104»^[24].

De principe, la source du contenu implicite du contrat est la volonté du législateur, qui est mis en pratique par l’intervention du juge, en cas de litige entre les parties contractantes. Selon une opinion, le contenu implicite peut être l’œuvre des volontés des parties: «Les obligation voulues par les parties sont également les obligations implicites. Le contenu du contrat peut en effet parfois être complétée par les parties elles- mêmes, notamment lorsqu’elles tissent des relations a long terme»^[25]. 

En corroborant les deux classifications du contenu du contrat, on peut répondre à la question sur la nature «des suites» qui forment le contenu implicite du contrat. Nous osons de considérer que le contenu implicite est hétérogène:

– il peut être obligationnel si les suites vérifient les éléments d’une obligation civile) ou, à défaut,

– il est non-obligationnel (si on parle des simple règles du comportement du parties qui sont le résultat des pratiques devenues constantes entres parties ou ses usages ou de l’équité;

– de plus, si le contenu implicite se réfère seulement aux éléments non essentiels (par exemple, le lieu) qui assure l’exécution d’une obligation contractuelle, on se pose au-dehors de la typologie obligationnel/ non-obligationnel.

§4. La relation entre l’article 1170 La bonne foi^[26] et l’article 1272. Le contenu du contrat

L’exigence de bonne foi de l’article 1170 de Code cicil roumain représente une règle de comportement qui vise non seulement le débiteur mais aussi le créancier, un aspect qui la sépare d’une véritable obligation contractuelle. De plus, selon une opinion doctrinaire française sur l’ancien article 1134 alinéa 3 (semblable à l’actuel article 1104 de Code civil français et respectivement l’article 1170 de Code civil roumain) il serait recommandable de limiter l’application de la bonne fois à l’exercice des prérogatives du créancier (par exemple, la résolution, le renouvèlement du contrat)^[27] à peur de ne pas tenter le juge d’abuser de ce pouvoir d’intervention dans le contrat au détriment du principe de la force obligatoire.

L’exigence de la bonne foi réglementée par l’article 1170 de Code civil roumain, respectivement, l’article 1104 de Code civil français), étant une règle du comportement des parties, a une connotation objective et elle ne se réduit pas a l’attitude psychique du débiteur a l’occasion de l’inexécution d’une obligation contractuelle. La non-observation de l’exigence de la bonne foi ou l’absence de bonne foi n’est pas synonyme avec la mauvaise foi (le refus de débiteur d’exécuter son obligation contractuelle, la faute intentionnelle). De plus, la bonne foi (l’innocence, l’ignorance) du débiteur n’est pas une cause qui empêcherait l’activation des remèdes ou sanctionnes contractuelles en cas de l’inexécution d’une obligation contractuelle. 

En contexte de l’article 1170, la bonne foi signifie la loyauté du débiteur, et son antonyme n’est pas la mauvaise foi (entendu comme faute intentionnelle, le refus d’exécuter une obligation contractuelle) mais l’absence de la bonne foi (la déloyauté). Les derniers comportent des critères distinctes pour leur détermination: « … il s’agit d’une faute volontaire ou intentionnelle qui est appréciée in concreto, c’est-à-dire en fonction de l’état d’esprit du débiteur. … Des lors, l’absence de bonne foi corresponde à une déloyauté et le comportement du débiteur est apprécié in abstracto, c’est-à-dire en se référant à un critère abstrait d’homme raisonnable qui doit prendre en considération les intérêts d’autrui»^[28]. 

Notre opinion est que le devoir ou l’obligation légale de bonne foi et les obligations^[29] (ou plus précisément, devoirs, l’obligation légale (ou règles de comportement) d’information, de conseil etc. déduites de celle-ci ne doivent pas être placées dans le contenu implicite du contrat, parce qu’elles ne vérifient pas les éléments essentiels d’une vrai obligation civile conformément a l’article 1164 Code civil roumain, leur rôle étant celui de servir comme d’adjuvant pour l’exécution optimale des obligations contractuelles. 

Ainsi, une partie de la doctrine française considère que les obligations déduites de l’exigence de bonne foi représentent simples devoirs respectivement, des suites falses^[30] ou des suites artificiels^[31] du contrat. D’une manière affirmative, on a été affirmé qu’exclusivement les obligations déduites par le juge de l’ancien article 1135 C. civ. fr. (l’actuel article 1194 Code civil français et l’article 1272. Le contenu du contrat de notre Code civil) ont le profil d’une véritable obligation contractuelle, parce que, en considérant le critère fonctionnaliste pour définir l’obligation contractuelle, elles sont destinées de réaliser l’objet du contrat^[32].

On pourrait s’imaginer que l’exigence de la bonne foi (article 1170 Code civil roumain) soit sou entendue ou implicitement comprise dans les dispositions de l’article 1272 par la référence à la loi, la loi étant, l’article 1170 La bonne foi. Ce rationnement est inexact parce que le concept de bonne foi est trop plus important et si le législateur voudrait le considérer parmi les dispositions de l’article 1272, il l’aurait mentionnée expressément. 

En effet, quelle est la conséquence de la non-inclusion du devoir ou obligation légale de bonne fois dans le contenu implicite du contrat?

Nous considérons que l’exigence de la bonne foi a un impacte non sur le contenu implicite du contrat, mais sur le contenu du rapport juridique, rapport qui est déclenché par l’accord des volontés des parties (le contrat) et qui est enrichi par la volonté de législateur (l’article 1170. La bonne foi). L’exigence de bonne foi étant d’origine légale (c’est pourquoi on accepte sa titulature d’obligation légale), elle n’intervienne pas dans le contenu, même implicite du contrat, car la nature volontariste de celui-ci^[33] l’empêche ou s’oppose à cette intervention. La plus part des civilistes mentionnés sont d’accord que l’exigence de bonne foi régit, gouverne le comportement des parties; nous comprenons de développer cet allégation en observant la source de cette exigence, la volonté d’ordre public du législateur et qui ne peut avoir impacte que sur le contenu du rapport juridique, ainsi enrichi ou complétée. 

Il s’agit des deux plans (qui s’interférent partiellement): le plan de la source du rapport juridique (le contrat-source) et, chronologiquement, le plan du rapport juridique en son dynamisme. Le rapport juridique représente le plan sur laquelle « se passe » l’exécution des obligations et l’exercice des droits (de source contractuelle) mais aussi l’exécution ou plutôt l’accomplissement de l’obligation légale ou devoir de bonne foi (et les obligations légales y déduites) ayant comme source la volonté d’ordre public du législateur).

§5. Les sanctions de la non-observation (ou manquement) de la bonne foi et des éléments du contenu implicite du contrat

En ce qui concerneles sanctions qui peut se déclencher en cas de non-observation de la bonne foi et des éléments du contenu implicite du contrat, les opinions sont diverses et elles oscillent, en principale, entre la responsabilité délictuelle^[34] ou responsabilité contractuelle.^[35]

La sanction de la résolution/ résiliation est considérée applicable en cas de manquement des obligations implicites par certains auteurs (l’exigence de bonne foi y comprise selon cette opinion)^[36]. Une auteure française apprécie que le remède de l’exécution forcée en nature de devoirs contractuels soit envisageable en certain conditions et en respectant la liberté personnelle du débiteur.^[37]

Se remarque par sa souplesse l’opinion exprimée en droit roumaine concernant l’absence de la bonne foi en matière contractuelle: «il faut accentuer qu’il n’y pas une sanction spécifique en cas du manquement de la bonne foi dans la négociation, conclusion ou l’exécution du contrat. Le type de la responsabilité sera déterminée en fonction des caractéristiques de chaque situation juridique dans la quelle on constate l’absence de la bonne foi: ainsi, la présence d’un dol attirerai la responsabilité délictuelle, tandis que l’inexécution avec mauvaise foi d’une obligation contractuelle conduirait vers la résolution du contrat»^[38]. 

Nous exprimons l’opinion en sens de l’application de la sanction de la responsabilité délictuelle en cas de manquement de l’exigence de bonne foi, vue de son origine légale. La responsabilité contractuelle et la résolution/résiliation s’appliquent en cas de non- observation des éléments du contenu implicite du contrat (l’article 1272 de Code civile roumain) et aussi en cas de manquement de l’exigence de bonne foi si, selon les circonstances^[39], l’absence de bonne foi constitue, à la fois, une inexécution d’une obligation contractuelle. 

Conclusions

En droit roumain et français, la notion du contenu implicite du contrat, la notion d’obligation implicite, la nature de l’exigence de bonne foi et ses sanctions en matière contractuelle sont bien disputées. 

Notre opinion est que la problématique du complètement du contrat se réjouit d’une portée beaucoup plus large et que les discutions sur les sanctions du manquement de la bonne fois sont loin de guider les praticiens. Ces considérations expliquent l’approche éminemment théorétique de ces études, mais l’auteure a l’ intention de les développer dans la direction d’une analyse de la pratique judiciaire roumaine et française. 

En paraphrasant la formule de Philippe Stoffel-Munck – le motto que nous l’avons choisi- on pourrait affirmer que l’obligation dans le contrat n’est pas la mème chose qu’une véritable obligation civile.

Notes infrapaginales

^[1] Sans prétendre l’exhaustivité sur ce sujet, on se borne à citer la doctrine roumaine représentative qui a commenté l’actuelle définition légale du contrat: L. Pop, I.F. Popa, S.I. Vidu, Curs de Drept civil. Oligaţiile, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2020, p. 32-34 (les auteurs utilisent la formule «l’actualité de l’autonomie de la volonté» et considèrent que « la théorie l’autonomie de la volonté représente toujours la source idéologique de trois principes élémentaires du contrat: le principe de la liberté contractuelle, le principe du consensualisme et le principe de la force obligatoire du contrat » (p. 33); Fl.A. Baias, E. Chelaru, R. Constantinovici, I. Macovei (coord.), Codul civil. Comentariu pe articole, ed. a 3-a, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2019, A. Moise (Comentariul art. 1166), p. 1389. Nous avons analysé les fondements de la théorie du contrat (l’autonomie de la volontés et les nouvelles théories, dites ses substitutes) en droit roumain et français en 2006, voir C.E. Zamşa, Teoria impreviziunii. Studiu de doctrină şi jurisprudenţă, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2006, p. 34-64. 

^[2] P. Ancel, Droit des obligations, Dalloz, Paris, 2018, p. 181.

^[3] C. François, Présentation des articles 1101 à 1111-1 du nouveau chapitre I “Dispositions liminaires”, La réforme du droit des contrats présentée par l’IEJ de Paris 1, https:/​/​iej.univ-paris1.fr/​openaccess/​reforme-contrats/​titre3/​stitre1/​chap1-/​. Dans un autre perspective, il faut remarquer une autre différence entre la définition légale du contrat du Code civil français et celle du Code civil roumain, en sens que le premier se réfère, de plus, à la transmission des obligation, aspect qui échappe au Code civil roumain.

^[4] Par comparaison, le Code civil de 1864 présentait l’objet du contrat par l’objet de l’obligation (article 962: L’objet des conventions et a celui a quel les parties ou seulement une partie s’obligent). La doctrine classique représentative observait: «La loi confonde l’objet du contrat avec l’objet des obligations … Ce que la loi identifie comme l’objet de la convention est, en réalité, l’objet de l’obligation crée par la convention » (C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, Al. Băicoianu, Tratat de drept civil, Restitutio, Ed. All, Bucureşti, 1997, p. 506). Plus récent, une partie de la doctrine élaborée en vertu de Code civil de 1864 considérait: «Si on recherche ce que les parties veulent, on peut déterminer l’objet du contrat et si on décèle pourquoi et pour quel but elles le voudraient, on détermine la cause du contrat. L’objet et la cause du contrat forment le contenu du contrat» (L. Pop, Tratat de drept civil. Obligaţii. Vol. II. Contractul, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2009, p. 304).

^[5] M. Nicolae, Drept civil. Teoria generală. Vol. II, Ed. Solomon, Bucuresti, 2018, p. 416.

^[6] I. Dogaru, P. Drăghici, Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2014, p. 138-139.

^[7] M. Nicolae, op. cit., p. 411.

^[8] P. Ancel, Droit des obligatios, Dalloz, Paris, 2018, p. 138.

^[9] Y.-M. Laithier, L’objet du contrat en Comparaison de la reforme du droit français des contrats et du régime de l’obligation avec le nouveau Code civil roumain, vol. 1. Droit des contrats (sous la direction de Marthine Behar-Touchais), Bibliothèque de l’Institut de Recherche Juridique de la Sorbonne, Paris, 2017, p. 170.

^[10] En droit français, les parties sont tenues de respecter trois catégories des textes légaux quant ‘a ce sujet, textes du Code civile français qui doivent être regardées de général au spécial: «Art. 6. On ne peut déroger, par des conventions particulières, aux lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs. Art. 1102. Chacun est libre de contracter ou de ne pas contracter, de choisir son cocontractant et de déterminer le contenu et la forme du contrat dans les limites fixées par la loi. La liberté contractuelle ne permet pas de déroger aux règles qui intéressent l’ordre public.Art. 1162. Le contrat ne peut déroger à l’ordre public ni par ses stipulations, ni par son but, que ce dernier ait été connu ou non par toutes les parties». 

^[11] A. Almăşan, Drept civil. Dinamica obligaţiilor, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2018, p. 72.

^[12] A. Almăşan, op. cit., p. 73.

^[13] A. Almăşan, op. cit., p. 78.

^[14] Pour l’opinion selon que le rôle du l’article 1272 serait mal placé par le législateur dans la Section Les Effets du contrat, parce qu’il devrait être retenu dans la matière de l’interprétation de la volonté de parties et de la norme juridique, voir A. Almăşan, op. cit., p. 78.

^[15] Pour détails, voir Ch. Larroumet, S. Bros, Les obligations. Le contrat, Economica, Paris, 2016, p. 16-27.

^[16] Voir pour la portée du contenu non-obligationnel en droit français, P. Ancel, op. cit., p. 190-192.

^[17] Pour une explication rigoureuse de la naissance et exécution de l’obligation de donner, voir, R. Dincă, Contracte civile speciale în noul Cod civil, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2013, p. 99.

^[18] H. Ramparany-Ravololomiarana, Le raisonnable en droit des contras, Librairie Générale de Droit et de la Jurisprudence, Université de Poitiers, 2009, p. 65.

^[19] M. Faure-Abad, Le fait générateur de responsabilité contractuelle. Contribution a la théorie de l’inexécution du contrat, Librairie Générale de Droit et de la Jurisprudence, Université de Poitiers, 2003, p. 77.

^[20] M. Fabre- Magnan, Droit des obligations. 1-Contrat et engagement unilatéral, Presses Universitaires de France,Paris, 2014, p. 497;P. Ancel, op. cit., p. 200, Ch. Larromet, S. Bros, op. cit., p. 598.

^[21] P. Ancel, op. cit., p. 200.

^[22] P. Ancel, op. cit., p. 197.

^[23] M. Fabre-Magnan, Droit des obligations. 1-Contrat et engagement unilatéral, Presses Universitaires de France,Paris, 2014, p. 494; P. Ancel, op. cit., p. 202.

^[24] P. Ancel, op. cit., p. 202.

^[25] M. Fabre-Magnan, op. cit., p. 494. 

^[26] Nous avons analysé l’exigence de la bonne foi dans la matière de l’exécution des obligations contractuelles en C.E. Zamşa, Efectele obligaţiilor civile, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2013, p. 77-90. La doctrine actuelle représentative retient comme fonctions relevâtes de la bonne foi en matière contractuelle la fonction limitative et corrective (ayant le rôle de prévenir l’effets de l’abus de droit contractuel) et la fonction supplétive (qui explique la naissance des obligation d’information, de coopération et qui sont considérées des règles du comportement), voir L. Pop, I.F. Popa, S.I. Vidu, op. cit., p. 80.

^[27] Ph. Maluarie, L. Aynes, Ph. Stoffel-Munck, Drept civil, Obligatiile, Defrenois,Ed. Wolters Kluwer Romania, 2007, p. 405. Ces auteurs parlent du «gonflage » du contrat, en attirant l’attention sur l’excès de l’application de la fonction créatrice ou interprétative de volonte de la bonne foi. En synthétisant les discussions amples et contradictoires du droit civil français (…et roumain !) concernant l’impacte de l’exigence de bonne foi sur le contenu du contrat, par l’intervention du juge en activant la fonction supplétive de volonté ou créatrice de la bonne foi, nous observons que ces discutions oscillent entre le «forçage» et le «gonflage» du contrat. Paradoxalement, le syntagme de «forçage du contrat», découvert d’un sens très sérieux et innovateur, a été, peut a peut, ironisé, tandis que le syntagme de «gonflage du contrat», à l’origine ironique, devient, à notre avis, de plus en plus, plein de gravitée. 

^[28] Ch. Larroumet, S. Bros, op. cit., p. 595. 

^[29] Pour une opinion différente, voir L. Pop, I.F. Popa, S.I. Vidu, op. cit., p. 123. L’auteur I.F. Popa parle des obligations implicites quant ‘aux conséquences de l’exigences du bonne foi dans l’étape de l’exécution du contrat.

^[30] H. Ramparany-Ravololomiarana, op. cit., p. 65-67.

^[31] M. Faure-Abad, op. cit., p. 77.

^[32] Ph. Stoffel-Munck, L’abus dans le contrat, Librairie Générale de Droit et de la Jurisprudence, Paris, 2000, p. 81; H. Ramparany-Ravololomiarana, op. cit., p. 65-67.

^[33] Résultant de la définition légale du contrat (simplement et purement la nature, et non la conception volontariste ou l’approche volontariste du contrat !). 

^[34] D. Mazeaud, Loyuaté, solidarité, fraternité: la nouvelle devise contractuelle?en L’avenir du droit. Mélanges en hommage a François Terré, Dalloz, Presses Universitaires de France, Editions du Juris-Classeurs, Paris, 1999, p. 651-652. L’auteur parle, en contexte de l’ancien article 1135 (l’actuel article 1194 de Code civil français et l’article 1272. Le contenu du contrat deCode civil roumain) des obligations imposées par la loi dont le manquement doit se sanctionner avec la responsabilité civile délictuelle. Encore en faveur de la responsabilité délictuelle, Ph. Stoffel-Munck, op. cit., p. 162.

^[35] L. Pop, I.F. Popa, S.I. Vidu, op. cit., p. 123. Encore en faveur de la responsabilité contractuelle, P. Ancel, op. cit., p. 123; B. Freleteau, Devoirs et incombance en matière contractuelle, op. cit., p.364 (même si l’auteure exprime des réserve sur la fonction d’exécution par équivalant de la responsabilité contractuelle).

^[36] L. Pop, I.F. Popa, S.I. Vidu, op. cit., p. 123. L’auteur I.F. Popa considère que, de principe, la non-observation des obligations implicites implique l’application de tous les remèdes contractuels, incluant la résolution/résiliation.

^[37] B. Freleteau, devoirs et incombance en matière contractuelle, op. cit., p. 313-320. 

^[38] Fl.A. Baias, E. Chelaru, R. Constantinovici, I. Macovei (coord.), Codul civil. Comentariu pe articole, ed. a 3-a, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2019, A. Moise (Comentariul art.1170), p. 1394. Les observations du l’auteur A. Moise sont justes, même si nous voudrions savoir son opinion sur l’a application de la responsabilité délictuelle au-dehors de la question du dol et même si nous ajouterions le syntagme l’absence de la bonne foi dans le rationnement du l’auteur… Il est clair que l’auteur ne considère pas que la responsabilité contractuelle soit applicable en cas de non-observance de l’exigence de la bonne foi à la phase de l’exécution du contrat.

^[39] De la perspective du comportement du comportement du débiteur, e non de la perspective de son (simple) attitude psychique.