Quelques réflexions sur cinquante ans d’évolution du droit de la famille à travers la déjudiciarisation du droit français de la famille

Studiu publicat în volumul In Honorem Corneliu Bîrsan, tomul I, Ed. Hamangiu, 2023, p. 83-91.

La déjudiciarisation est, aujourd’hui, un des phénomènes marquants du droit français de la famille. Le mouvement est général et les politiques de déjudiciarisation ont été assumées par tous les gouvernements qui se sont succédés en France depuis une trentaine d’années. Il touche l’ensemble du droit de la famille, le droit patrimonial comme le droit extrapatrimonial.

Par déjudiciarisation, on entendra, de façon très large, la mise en place de mesures tendant à éviter l’intervention du juge ou à éviter le règlement du litige par le juge lui-même, en matière civile comme en matière pénale, en favorisant la recherche d’une solution consensuelle ou en confiant à d’autres acteurs, publics ou privés, le soin d’y parvenir. En ce sens la déjudiciarisation se distingue de la déjuridicisation, qui tend à faire prendre en charge telle ou telle question, par d’autres modes de régulation que le droit, en particulier le droit étatique. On le verra, ce n’est pas parce qu’il y a déjudiciarisation qu’il y a nécessairement déjuridicisation. On serait même tenté de dire que la famille n’a jamais été soumise à plus de règles juridiques qu’aujourd’hui : le droit est partout dans la famille. Mais ce n’est plus forcément le juge qui le mettra en œuvre ou qui en assurera le respect.

Il s’agit là d’une évolution significative car à la différence de nombreux pays, le juge jouait en France un rôle central dans la famille. Représentant de la société, il veillait à la protection des intérêts des personnes les plus faibles : les enfants, ceux que l’âge ou la santé rendent vulnérables, les femmes. Il veillait aussi à la protection d’un certain ordre social. Certes, ce rôle ne lui était pas reconnu sans quelques réticences. Les questions familiales relèvent avant tout de la sphère privée. Aussi l’intervention du juge, représentant de la société, dans l’intimité des personnes et, plus largement, dans la vie du groupe familial, était-elle vue par beaucoup avec une certaine méfiance. Les débats qui, au XIXème siècle ou au début du XXème entourèrent le contrôle judiciaire de l’autorité paternelle, témoignent de ces résistances. On en trouve un écho aujourd’hui dans les règles très strictes qui entourent l’intervention du juge des enfants notamment lorsque par leur comportement les parents mettent l’enfant en danger, en droit interne et dans la jurisprudence de la Cour EDH. Et puis l’on craignait que sous prétexte de protéger, le juge ne soit l’instrument d’un contrôle des familles par la société. Les régimes totalitaires du XXème siècle ont montré que ces inquiétudes n’avaient rien d’un fantasme.

Mais en cas de conflit ou si telle ou telle personne ne remplissait pas ses obligations à l’égard des autres membres de la famille, l’intervention du juge semblait s’imposer comme une nécessité : un juge arbitre, extérieur à la famille (dans l’imaginaire collectif, les tribunaux de famille mis en place par la Révolution, ont laissé un mauvais souvenir), un juge protecteur des plus faibles, un juge garant d’un certain « ordre familial ».

Plus récemment, sous l’influence des sciences sociales et humaines, le juge de la famille s’était vu attribuer une autre fonction, celle d’apaiser les conflits et de soigner les maux de la famille, notamment les maux de la séparation : un juge « réparateur » au service de la famille, une figure tutélaire qui dit le droit et devant qui doivent céder les égoïsmes. Cette nouvelle mission, celle d’un juge coordinateur d’une équipe d’experts et de travailleurs sociaux, n’a fait que renforcer son rôle dans la famille. Encore faut-il observer que pour éviter une trop grande emprise sur les familles, le législateur, suivant les conseils du doyen Carbonnier, a toujours refusé de confier à un même juge l’ensemble des questions familiales. Certes, fut créé un juge aux affaires familiales, qui, peu à peu fut investi de l’ensemble des contentieux de la séparation, dans les couples mariés comme dans les couples non mariés. Mais la matière familiale resta répartie entre plusieurs juges : juge aux affaires familiales, juge des enfants pour l’enfance en danger, juge des tutelles, pour les personnes vulnérables, et formation collégiale du tribunal judiciaire pour les questions relatives à l’état des personnes (au mariage et à la filiation notamment).

Garant de l’ordre social, arbitre des conflits, protecteur des plus faibles, « soignant » des maux de la famille, ce sont ces différentes fonctions du juge, qui connurent leur apogée dans les années soixante/soixante-dix, qui sont aujourd’hui affectées par le phénomène de déjudiciarisation. Des matières qui étaient naguère au cœur de son office, l’autorité parentale, les obligations alimentaires, ou, de façon encore plus spectaculaire encore, le divorce, lui échappent, au moins en partie. Une place de plus en plus grande est laissée aux volontés individuelles ; d’autres acteurs sont invités à prendre le relai, soit pour accompagner les parties en vue de la conclusion d’accords (les avocats, les notaires, les travailleurs sociaux, les médiateurs…), soit pour se substituer au juge (le ministère public, les directeurs des caisses d’allocations familiales en matière de pension alimentaire). De plus, lorsque le juge conserve sa place, son rôle évolue : souvent, il s’agit moins de trancher que d’orienter, concilier, apaiser, dans la recherche permanente du consensus.

Les cinquante dernières années ont donc vu le passage d’un juge qui ne cessait d’étendre son emprise sur les familles, pour trancher, contrôler, assister, accompagner, à un juge qui se met en retrait et dont l’office même est transformé.

Les causes de ce basculement sont multiples et elles échappent largement au droit, qui, à bien des égards, ne fait qu’enregistrer des évolutions beaucoup plus profondes de la société. De plus le juriste, en ces matières, doit rester prudent, pour ne pas réduire à des lignes simples ce qui est en réalité d’une grande complexité. On peut cependant dessiner deux grandes lignes de force, qui, d’ailleurs, se recoupent largement : l’individualisation et la fondamentalisation d’une part (§1), la privatisation et la dérégulation d’autre part (§2).

§1. Individualisation et fondamentalisation

1. Dire que le droit de la famille « s’individualise », c’est dire qu’il se construit de plus en plus à partir de l’individu, de ses droits et de ses libertés, de ses choix et de ses refus. Ce qui relève du statut (les grandes institutions familiales telles que le mariage ou la réserve héréditaire, mais aussi les rapports hiérarchiques au sein de la famille) s’efface pour donner une place de plus en plus importante au libre choix de l’individu et à l’instrument qui, en droit, constitue le vecteur par excellence de son autonomie : le contrat. Dans une matière naguère dominée par l’impératif et encadrée par l’ordre public, c’est notamment par le contrat que l’individu va organiser le réseau de ses relations familiales. Cette autonomie conquise, ou accordée (on y reviendra) contre le statut et contre les autorités traditionnellement chargées d’assurer le contrôle social des individus, en particulier le juge, se traduit par une liberté de plus en plus grande dans l’aménagement du « construit » et du « déconstruit » familial. Corrélativement, le juge s’efface, du moins dans sa fonction « impérative », c’est-à-dire celle qui lui donne le pouvoir de dire le droit, d’ordonner, de contraindre, et plus généralement de régler les relations au sein de la famille.

En témoigne par exemple la place faite aux accords des époux en matière de divorce (qui aboutit en 2017 à la consécration du divorce sans juge), mais aussi en matière d’autorité parentale et même de filiation avec l’émergence du « projet parental » comme source de la filiation. En témoigne également la faveur pour les modes alternatifs de règlement des différends : médiation, conciliation, procédure participative, droit collaboratif, reposent sur l’idée que l’individu est libre de ses choix et qu’une solution imposée par le juge ne doit intervenir que si un accord n’a pu être trouvé.

2. Parallèlement, un des phénomènes le plus marquants du droit contemporain de la famille, et, d’ailleurs du droit dans son ensemble, est sa fondamentalisation. Les relations familiales ne découlent plus de statuts forgés par la société : elles sont désormais fondées et au besoin refondées sur les droits et libertés de l’individu. En France, cette évolution prend une dimension particulière car elle s’inscrit dans une double perspective européenne : celle du Conseil de l’Europe avec les droits garantis par la Conv. EDH, et celle de l’Union européenne avec les droits et libertés reconnus au citoyen européen. Cette fondamentalisation ouvre, elle aussi, de nouveaux champs à l’autonomie du sujet et modifie en profondeur le rôle du juge : le juge n’est plus là pour régenter la famille, mais assurer le respect des droits et libertés de l’individu.

Pour dire les choses autrement, si le juge continue à jouer un rôle central dans la famille, c’est parce qu’il est investi d’une nouvelle fonction : celle de gardien des droits et libertés individuels. En ce sens, il reste le garant d’un certain ordre social, mais un ordre social renouvelé, au service de l’individu.

§2. Privatisation et dérégulation

Ce phénomène est étroitement lié au précédent dans ses causes et dans ses effets, mais il répond à une logique propre : la nécessité d’un redéploiement de l’action de l’Etat, celui-ci se retirant, au moins partiellement, d’un domaine que l’on considère de plus en plus comme relevant de la vie privée.

1. Privatisation. Le temps n’est plus au statut et à la contrainte, du moins à la contrainte directe : il n’est plus possible d’imposer aux individus des modèles de comportement dont l’impérativité supposerait un minimum de consensus social. Et peut-être n’en est-il plus besoin : les sociétés postmodernes ont appris à utiliser d’autres moyens pour gérer la diversité afin d’assurer, dans un contexte nouveau, le minimum d’ordre indispensable à la vie en société́.

Dans un premier temps, de la fin du XIXème siècle aux années 90, l’instrument de ce contrôle a paru résider dans l’intervention du juge : le juge qui arbitre ou le juge qui tranche, le juge qui vérifie que les intérêts de chacun (et l’intérêt collectif) sont respectés, le juge qui assure par sa décision la force juridique des mesures imposées et/ou négociées. Mais cet interventionnisme du juge dans le domaine privé, qui, en son temps, suscita tant de polémiques, a fini par montrer ses limites : limites matérielles d’une justice s’épuisant dans des contentieux qui, en quelque sorte, s’auto-alimentent, limites juridiques de décisions que l’on peine à faire respecter au risque de dévaloriser l’image de la justice, limites sociales car l’évolution des comportements et l’exigence d’autonomie sont telles que le juge ne maîtrise plus vraiment les situations.

Ces évolution, conjuguées aux contraintes économiques et, surtout, à un certain consensus social autour du caractère « privé » des questions familiales (ce vieux consensus social qui fit toujours des relations entre famille et société une question complexe, et qui, d’avatar en avatar, se reconstruit aujourd’hui sur des bases individualistes), ont conduit à diverses formes de désengagement de la société et au premier chef à « l’exfiltration » progressive, si l’on ose dire, de son représentant : le juge. Désormais l’intervention de celui-ci tend à se concentrer sur les urgences et sur la protection des personnes les plus vulnérables : la femme victime de violence, l’enfant, les personnes âgées vulnérables.

Pour autant, parler de « retrait » du droit serait inexact. Le droit demeure, mais sous d’autres formes, moins impératives et peut être moins contraignantes et qui appellent en toute hypothèse la participation du sujet : faute de pouvoir ou de vouloir imposer, on s’oriente vers une régulation « collaborative ». Dans cette perspective, le contrat apparaît, de nouveau, comme un instrument particulièrement pertinent. À travers les engagements pris dans et par le contrat, à travers le formalisme qui l’entoure, à travers les règles impératives qui gouvernent sa formation et ses effets, à travers les sanctions qui frappent son inexécution, la société dispose d’un mode de gestion souple et consensuel des différentes formes de vie en famille qui, au-delà de la diversité et de la fragilité des liens, permet d’assurer un minimum de sécurité et de prévisibilité, pour les personnes concernées mais aussi pour les tiers et, plus généralement, pour la collectivité. Plus précisément, la loi propose différents modèles, ouvre le champ des possibles, tout en posant un certain nombre de principes communs. À partir de là, elle laisse aux individus la liberté de construire leurs relations familiales. Mais cette liberté est doublement encadrée : par les règles qui gouvernent la formation et les effets du contrat, (si contrat il y a vraiment, ce dont on peut parfois douter ; et le plus souvent il s’agit d’un contrat d’adhésion), et par le contrôle qui s’exerce en cas de non-exécution ou de mauvaise exécution.

Divorce sans juge ou Pacs illustrent cette ambivalence de la contractualisation, qui est à la fois vecteur d’autonomie et instrument de régulation sociale. Comme si les sociétés contemporaines, constatant que les individus revendiquent toujours plus de liberté, renonçaient à l’impératif pour mieux atteindre leurs objectifs minimaux de sécurité et de prévisibilité, en utilisant à leur profit les instruments de l’autonomie.

Or, dans un tel contexte, le juge ne peut que s’effacer.

2. Dérégulation. La privatisation s’accompagne en effet d’un phénomène de « dérégulation ». La société n’entend plus contrôler, à travers le juge, des domaines relevant de la vie privée, parce que la légitimité de son intervention en ces domaines est contestée et parce que l’on considère qu’il n’est plus socialement utile d’exercer un contrôle en ces matières ou, du moins, d’exercer ce type de contrôle.

A ces considérations d’ordre sociologique se joignent des raisons d’ordre économique : dans des sociétés de plus en plus complexes, et de plus en plus juridicisées, le recours au juge est de plus en plus fréquent, en matière civile comme en matière pénale. Il apparaît donc nécessaire de recentrer l’action du juge dans les domaines où son intervention semble indispensable pour la vie en société. A quoi sert-il que le juge s’épuise dans la gestion de contentieux qui n’en sont pas ou pour lesquels la plus-value judiciaire est minime ? Prenons l’exemple du divorce : l’individu revendique aujourd’hui un véritable « droit au divorce », et la société le lui reconnaît. A quoi bon maintenir une procédure judiciaire qui absorbe une partie des forces de la justice, sans véritable plus-value ? Certes, l’intervention du juge a pour objet de s’assurer que les intérêts de chacun seront préservés. Mais, diront certains, peut-on à la fois revendiquer une liberté et demander à être protégé contre les dangers liés l’exercice de cette liberté ? Pour dire les choses plus crûment encore, la société doit-elle assurer le coût de l’exercice, par les individus, de leur liberté ? N’a-t-elle pas plutôt intérêt à concentrer ses forces sur ce qui semble essentiel, aujourd’hui, à son fonctionnement ?

Telle est la réflexion engagée par le législateur depuis une vingtaine d’années. Une des grandes lois de déjudiciarisation, la loi du 18 novembre 2016 sur la modernisation de la justice du XXIème siècle avait ainsi pour leit-motiv, la nécessité de « recentrer le juge sur ses missions essentielles ». En ont résulté au fil des ans la déjudiciarisation du divorce avec la création du divorce sans juge, même en présence d’enfants, l’allègement de la procédure de divorce judiciaire, le renvoi de plus en plus systématique à la médiation, ou des transferts de compétence à d’autres autorités publiques ou para publiques (le notaire pour le divorce sans juge ou le recueil du consentement en matière d’assistance médicale à la procréation ou en matière d’adoption ; les directeurs des caisses d’allocations familiales en matière d’obligations alimentaires), voire à des acteurs privés (les avocats, les médiateurs et demain peut-être les arbitres, i.e. une forme de justice privée).

Et lorsqu’elle demeure, l’intervention du juge tend à se déplacer de l’amont (autoriser, interdire, entériner, contrôler, trancher), vers l’aval (statuer sur les différends éventuels et faire exécuter les engagement pris).

Le retrait du juge constitue donc une des manifestations du redéploiement de l’action publique en vue d’une plus grande efficacité.

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La déjudiciarisation du droit de la famille est le signe des évolutions de la famille et de son droit au cours des cinquante dernières années : une famille reconstruite, on l’a dit, à partir de l’individu, de ses droits et de ses libertés ; une famille largement ouverte aux choix individuels, tant il est vrai qu’une famille sans juge est aussi une famille que l’on ne « juge » pas ; une famille qui, pour vivre, en appelle à une responsabilité accrue de ceux qui la construisent. Si, en effet, l’individu, libéré des contraintes sociales, libéré du contrôle du juge, se forge ses propres règles en faisant ses choix, il est responsable des choix en question. Puisque le juge s’efface, c’est à partir du couple liberté/responsabilité qu’il faut penser aujourd’hui la famille et son droit.