Recunoaşterea şi protecţia juridică cuplurilor formate din persoane de acelaşi sex: o problemă incongruentă cu aparenţa „în drept” şi „în fapt”

Studiu publicat în volumul In Honorem Flavius Antoniu Baias. Aparența în drept, tomul I, Ed. Hamangiu, București, 2021, p. 907-919.

Introducere

La douăzeci de la ani de la abrogarea Articolului 200 din vechiul Codul penal^[1], unele studii arată că societatea românească este încă destul de reticentă spre o deschidere mai profundă asupra problemelor cu care se confruntă minorităţile sexuale^[2]. În pofida unor discrepanţe majore între statele membre UE cu privire la viziunea cetăţenilor europeni asupra drepturilor cuplurilor formate din persoane de acelaşi sex, doar Bulgaria, Letonia, Lituania, Polonia, România şi Slovacia nu au reglementat în dreptul intern o formă de recunoaştere juridică pentru cuplurile formate din persoane de acelaşi sex^[3]. 

După eşecul referendumului pentru revizuirea Constituţiei din 6 şi 7 octombrie 2018, au existat câteva semnale în sensul că Parlamentul României ar fi pregătit să înceapă o dezbatere concretă în vederea legiferării unei forme de recunoaştere pentru cuplurile formate din persoane de acelaşi sex, fiind iniţiate mai multe propuneri legislative^[4]. Cu toate că una dintre propunerile legislative s-a bucurat iniţial de o susţinere din partea a 42 de deputaţi şi senatori provenind din mai multe partide politice (i.e. Pl-x nr. 152/2019), Senatul a respins propunerea legislativă în luna martie 2019, iar procedura legislativă de la Camera Deputaţilor pare să fie blocată^[5]. Pe de altă parte, în luna iunie 2020, Parlamentul României a adoptat o lege prin care se interziceau „activităţile în vederea răspândirii teoriei sau opiniei identităţii de gen” în instituţiile de învăţământ, lege care a fost declarată neconstituţională în cadrul controlul de constituţionalitate declanşat de Preşedintele României înainte de promulgarea legii, fapt ce a împiedicat intrarea ei în vigoare^[6].

Având în vedere problemele cu care se confruntă minorităţile sexuale la nivelul Uniunii Europene^[7], Comisia Europeană a prezentat în luna noiembrie 2020 „prima sa strategie privind egalitatea pentru persoanelor LGBTIQ din UE”, punctele cheie fiind combaterea discriminării, asigurarea siguranţei şi protejarea drepturilor familiilor minorităţilor sexuale. 

În momentul actual, cuplurile formate din persoane de acelaşi sex nu beneficiază în România de vreo formă de recunoaştere sau de o protecţie juridică expresă. Articolul 277 C. civ. interzice atât căsătoria persoanelor de acelaşi sex, cât şi recunoaşterea parteneriatelor civile/căsătoriilor încheiate în alte ţări. Jurisprudenţa recentă ne arată că excesul de zel al autorităţilor în aplicarea acestor dispoziţii din Codul civil a făcut necesară intervenţia instanţelor judecătoreşti pentru recunoaşterea dreptului unui cetăţean român de a-şi schimba numele de familie astfel încât să corespundă cu cel al soţului alături de care locuia în Slovacia^[8]. 

Dacă la nivel naţional luarea unor măsuri concrete pentru recunoaşterea şi protejarea cuplurilor formate din persoane de acelaşi nu pare să fie o prioritate, jurisprudenţa recentă a Curţii Europene a Drepturilor Omului („C.E.D.O.”) evidenţiază consolidarea recunoaşterii unei obligaţii pozitive în sarcina statelor contractante, în temeiul art. 8 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului („Convenţia”), de a asigura un cadru legal prin care să fie reglementat în mod explicit statutul juridic al cuplurilor formate din persoane de acelaşi sex (Secţiunea 2). Însă obligaţia pozitivă a statelor contractante în temeiul art. 8 şi art. 14 din Convenţie nu se opreşte la simpla legiferare a unor mijloace de protecţie, statul român fiind recent condamnat pentru lipsa asigurării unor mijloace efective de protecţie a minorităţilor sexuale împotriva violenţelor exercitate împotriva acestora (Secţiunea 3). Concluzia pe care o desprindem din succinta analizare a jurisprudenţei recente pronunţate de Curtea de la Strasbourg este aceea că, pe de o parte, „în drept”, statele contractante au obligaţia a asigura o recunoaştere explicită şi un regim juridic adecvat pentru cuplurile formate din persoane de acelaşi sex şi, pe de altă parte, „în fapt” statele contractante trebuie să acţioneze eficient, inclusiv prin măsuri de natură penală, pentru protejarea minorităţilor sexuale şi împotriva discriminării lor (Secţiunea 4). 

§1. Obligaţia pozitivă a statului de a recunoaşte juridic şi de a proteja relaţiile între persoane de acelaşi sex: o clarificare binevenită

În hotărârea Oliari din 2015, C.E.D.O. a statuat că statul italian şi-a încălcat obligaţia pozitivă care decurge din art. 8 din Convenţie de a asigura un cadru juridic specific care să permită recunoaşterea şi protecţia juridică a uniunilor formate din persoane de acelaşi sex^[9]. În literatura de specialitate, hotărârea Oliari a fost prezentată ca fiind un exemplu de interpretare într-o manieră evolutivă a Convenţiei şi care ţine seama de existenţa sau inexistenţa unui consens european^[10]. Cu toate că Oliari este o hotărâre inovativă şi care trasează cu claritate distincţia între art. 12 din Convenţie (dreptul la căsătorie) şi obligaţia pozitivă care rezultă din art. 8 din Convenţie (dreptul la respectarea vieţii private şi de familie), unii autori au arătat că subzistă anumite dubii cu privire la aplicarea raţionamentului din Oliari în alte viitoare cauze asemănătoare^[11]. Într-adevăr, citită dintr-o anumită perspectivă, hotărârea Oliari poate fi interpretată ca fiind puternic influenţată de particularităţile situaţiei existente în statul italian^[12]. Câteva particularităţi ale cauzei Oliari trebuie avute în vedere pentru a înţelege de ce existau anumite dubii cu privire la aplicabilitatea raţionamentului C.E.D.O. în raport cu plângeri formulate împotriva altor state.

În primul rând, în Oliari, guvernul italian nu a negat dreptul cuplurilor formate din persoane de acelaşi sex de a obţine o recunoaşte juridică a uniunii lor, ci apărările au fost concentrate în special pe lipsa unei obligaţii pozitive în sarcina statului de a reglementa astfel de uniuni^[13]. Având în vedere sensibilităţile sociale şi culturale pe care le implică recunoaşterea juridică a cuplurilor formate din persoane de acelaşi sex, guvernul italian a invocat o largă marjă de apreciere a statelor cu privire la momentul şi modalitatea în care va fi realizată această recunoaştere. Mai mult decât atât, guvernul italian a negat faptul că lipsa unui cadrul legal care să ofere recunoaştere şi protecţie juridică cuplurilor formate din persoane de acelaşi sex urmăreşte să protejeze conceptul tradiţional de familie sau morala în societate^[14]. În al doilea rând, un argument deloc neglijabil este faptul că, anterior hotărârii Oliari, Curtea Constituţională italiană a solicitat în mod repetat legiuitorului să adopte un cadru juridic prin care să stabilească în mod clar drepturile şi îndatoririle pe care le au persoanele de acelaşi sex care formează un cuplu^[15]. În al treilea rând, C.E.D.O. a reţinut că studiile care i-au fost prezentate arată o susţinere din partea majorităţii populaţiei italiene pentru recunoaşterea şi protecţia cuplurilor formate din persoane de acelaşi sex^[16]. Pe de o parte, concluzia Curţii de la Strasbourg în sensul că guvernul italian nu a prezentat un interes public care să depăşească interesul particular al petenţilor apare ca fiind judicioasă; pe de altă parte, deşi motivată printr-o amplă analiză de drept comparat şi pe baza unor puternice considerente anterioare reţinute în hotărârea Vallianatos de către Marea cameră^[17], concluzia C.E.D.O. din Oliari în sensul existenţei unei obligaţii pozitive în sarcina statelor contractante de a recunoaşte şi a oferi protecţie juridică cuplurilor formate din persoane de acelaşi sex se bazează pe o majoritate fragilă în raport cu practica statelor membre ale Consiliului Europei^[18]. În plus, fără a nega faptul art. 8 din Convenţie ar putea impune o asemenea obligaţie în sarcina statelor contractate, opinia concurentă formulată în cauza Oliari evidenţiază că, în raport cu circumstanţele cauzei, nu era necesar să se stabilească existenţa unei obligaţii pozitive în sarcina statului italian. Din perspectiva judecătorilor care au formulat opinia concurentă, încălcarea art. 8 din Convenţie trebuia să fie constatată ca urmare a pasivităţii legiuitorului italian de a implementa în ordinea juridică internă dreptul la o recunoaştere juridică adecvată a relaţiilor stabile formate între persoane de acelaşi sex, drept recunoscut la nivel de constituţional de către Curtea Constituţională italiană^[19].

Prin hotărârea Orlandi, C.E.D.O. a confirmat într-o anumită măsură concluzia din Oliari, dar dintr-o altă perspectivă^[20]. Dacă în Oliari reclamanţii se plângeau de lipsa recunoaşterii şi protecţiei juridice a relaţiei de cuplu, în Orlandi problema care s-a ridicat a fost nerecunoaşterea de către statul italian a căsătoriilor încheiate în alte state. C.E.D.O. a recunoscut că nu există un consens european cu privire la problema recunoaşterii căsătoriilor încheiate de persoane de acelaşi sex în alte jurisdicţii^[21], dar refuzul de recunoaşte căsătoria sub orice formă nu a ţinut cont de realitatea socială şi reclamaţii s-au lovit de obstacole în viaţa de zi cu zi fără ca relaţia lor să se bucure de vreo formă de protecţie juridică^[22]. Respectând marja de apreciere de care se bucură statele contractate în ceea ce priveşte regimul juridic al căsătoriei, C.E.D.O. a întărit concluzia că lipsa oricărei forme de recunoaştere şi de protecţie contravine art. 8 din Convenţie.

La şase ani distanţă de la hotărârea Oliari, C.E.D.O. a statuat în hotărârea Fedotova că Rusia a încălcat art. 8 din Convenţie din cauza lipsei unui cadru legal prin care să fie recunoscută şi protejată relaţia dintre două persoane de acelaşi sex^[23]. Metoda de analiză utilizată de C.E.D.O. în Fedotova urmează linia stabilită anterior în Oliari. Chiar dacă art. 8 din Convenţie nu impune în mod explicit obligaţia de recunoaştere formală a uniunilor între persoane de acelaşi sex, acesta impune necesitatea asigurării unui echilibru între intre interesele cuplurilor formate din persoane de acelaşi sex şi interesele comunităţii^[24]. C.E.D.O. a observat că, deşi cuplurile formate din persoane de acelaşi sex nu sunt împiedicate să trăiască împreună ca familii, legea internă nu oferă vreun mijloc prin care să dobândească o recunoaştere legală a relaţiei lor; fără o asemenea recunoaştere legală, cuplurile formate din persoane de acelaşi sex nu beneficiază de protecţie pentru cele mai obişnuite nevoi care apar în contextul vieţii de cuplu^[25]. Punând în balanţă interesele private cu interesul comunităţii, C.E.D.O. a recunoscut că poziţia majorităţii membrilor comunităţii („popular sentiment”) este un element ce ar putea fi luat în considerare, însă nu şi atunci când această poziţie tinde la negarea unui drept recunoscut de Convenţie: „It would be incompatible with the underlying values of the Convention, as an instrument of the European public order, if the exercise of Convention rights by a minority group were made conditional on its being accepted by the majority”^[26]. Mergând mai departe, C.E.D.O. a statuat că nu poate distinge niciun risc pe care l-ar putea avea recunoaşterea formală a cuplurilor formate din persoane de acelaşi sex pentru căsătoria tradiţională. În concluzie, statul rus a depăşit marja de apreciere pe care o are în temeiul art. 8 din Convenţie pentru că „no legal framework capable of protecting the applicants’ relationships as same-sex couples has been available under domestic law”^[27].

Hotărârea Fedotova poate fi supusă analizei marii camere şi, dacă acest lucru se va întâmpla, ar fi o bună oportunitate pentru ca C.E.D.O. să înlăture orice brumă de îndoială asupra existenţei obligaţiei statelor de a recunoaşte formal şi de crea un cadru juridic prin care să fie protejate cuplurile formate din persoane de acelaşi sex. Este dificil de anticipat care va fi impactul hotărârii Fedotova în ordinea juridică naţională a statului rus^[28], însă este de aşteptat ca hotărârea C.E.D.O. să influenţeze viitoarele soluţii care vor fi date în cauze asemănătoare care pun în discuţie lipsa oricărei forme de recunoaştere a cuplurilor formate din persoane de acelaşi sex în Polonia^[29] şi România^[30]. Din punct de vedere teoretic, statele contractante au posibilitatea de a prezenta argumente prin care să justifice lipsa recunoaşterii legale a cuplurilor formate din persoane de acelaşi sex, dar este foarte dificil de imaginat ce fel de argumente ar putea fi convingătoare pentru Curtea de la Strasbourg. În cazul particular al României, Curtea Constituţională a statuat că, prin lipsa oricărei forme de recunoaştere oficială şi juridică a relaţiilor de cuplu stabilite între persoane de acelaşi sex, România acţionează „în detrimentul obligaţiei pozitive care decurge din articolul 8”din Convenţie^[31]. De asemenea, Curtea Constituţională a statuat că, „Bucurându-se de dreptul la viaţă privată şi de familie, persoanele de acelaşi sex, care formează cupluri stabile, au dreptul de a-şi exprima personalitatea în interiorul acestor relaţii şi de a beneficia, în timp şi prin mijloacele prevăzute de lege, de o recunoaştere legală şi judiciară a drepturilor şi îndatoririlor corespunzătoare”^[32]. Având în vedere jurisprudenţa C.E.D.O., precum şi considerentele reţinute de Curtea Constituţională, cu greu s-ar putea nega existenţa unei obligaţii în sarcina statului român de a crea un cadru juridic adecvat recunoaşterii şi protecţiei cuplurilor formate din persoane de acelaşi sex. 

Odată recunoscută această obligaţie, standardul de protecţie pe care trebuie să îl ofere cadrul juridic intern este un subiect deschis dezbaterii^[33]. C.E.D.O. a statuat că statele sunt libere să aleagă forma juridică prin care se realizează recunoaşterea cuplurilor formate din persoane de acelaşi sex (e.g., parteneriat civil, uniune consensuală etc.). Cu toate acestea, decurge implicit din hotărârile Oliari şi Fedotova că trebuie să fie recunoscut cel puţin un standard minim de protecţie. O recunoaştere pur simbolică, astfel cum exista în statul italian la momentul pronunţării hotărârii Oliari, nu este în măsură să satisfacă obligaţia ce decurge din art. 8 al Convenţiei. Nici posibilitatea încheierii unor convenţii civile prin care să se reglementeze anumite raporturi juridice patrimoniale între parteneri nu a fost considerată o măsură satisfăcătoare de C.E.D.O. în Oliari. De asemenea, recunoaşterea anumitor drepturi prin intermediul practicii instanţelor judecătoreşti sau a procedurilor aplicate de organele administrative, fără a exista un cadrul clar de reglementare, nu a fost reţinut de către C.E.D.O. ca fiind un argument puternic în favoarea statului italian^[34]. În Fedotova, C.E.D.O. a făcut un pas înainte şi a menţionat câteva elemente de care sunt private cuplurile formate din persoane de acelaşi sex în lipsa unei recunoaşteri juridice a relaţiei lor (e.g., dreptul de accesa programe de finanţare, dreptul de a-şi vizita partenerii în spital, garanţiile specifice martorilor în procesul penal, dreptul de moştenire), fără a statua explicit că astfel de drepturi ar trebui să fie recunoscute de statele contractante^[35]. Astfel, sarcina stabilirii conţinutului concret al măsurilor de protecţie revine statelor, însă decurge în mod logic din jurisprudenţa C.E.D.O. analizată, că standardului de protecţie trebuie să fie unul rezonabil, apt să asigure o protecţie efectivă şi să răspundă nevoilor cuplurilor formate din persoane de acelaşi sex. În acest sens sunt şi concluziile formulate de Comisarul pentru Drepturile Omului prin intervenţia realizată în cauza Buhuceanu şi alţii împotriva României^[36].

Cu toate că persoanele de acelaşi sex care au format relaţii specifice celor de familie se bucură de egala protecţie a art. 26 din Constituţia României şi ar putea fi identificate eventuale aplicaţii particulare în diferite raporturi juridice^[37], realitatea este aceea că nivelul de protecţie este unul extrem de scăzut, asemănător celui acordat relaţiilor denumite generic şi arhaic în limba română ca fiind de „concubinaj” (coabitare). De exemplu, Curtea Constituţională a statuat recent că dreptul soţului supravieţuitor de a o obţine o pensie de urmaş nu poate fi extins la ipoteza concubinilor; făcând trimitere la jurisprudenţa C.E.D.O., Curtea Constituţională a reţinut, printre altele, că „Dincolo de durata sau caracterul solidar al relaţiei, elementul determinant îl reprezintă existenţa unui angajament public, care este însoţit de o serie de drepturi şi obligaţii de ordin contractual. În acelaşi mod în care nu se poate face o analogie între cuplurile căsătorite sau aflate în parteneriat civil, pe de o parte, şi cuplurile heterosexuale sau homosexuale în care membrii au ales să trăiască împreună fără a deveni soţi sau parteneri civili, absenţa unui astfel de acord juridic constrângător între reclamanţi face ca relaţia de coabitare, în pofida duratei sale lungi, să fie în mod fundamental diferită de cea existentă între soţi sau parteneri civili”^[38]. Menţionând raţionamentul C.E.D.O., Curtea Constituţională a statuat implicit că cetăţenii care trăiesc în simplul „concubinaj” şi cei care beneficiază de o anumită formă de recunoaştere juridică nu se află în aceeaşi situaţie. 

§2. Efectivitatea protecţiei minorităţilor sexuale împotriva discriminării şi a discursului care incită la ură

Absenţa unui cadrul legal prin care să fie recunoscute şi protejate cuplurile formate din persoane de acelaşi sex este doar o faţetă de dificultăţilor cu care se confruntă persoanele având o orientare sexuală diferită de cea a majorităţii. Chiar şi atunci când există un cadru legal menit să protejeze cetăţenii împotriva unor comportamente antisociale bazate pe diferenţa de orientare sexuală, asigurarea unei protecţii efective nu poate fi realizată fără concursul autorităţilor publice. 

Prin hotărârea din data de 1 iunie 2021 pronunţată în cauza Accept şi alţii împotriva României, C.E.D.O. a condamnat România pentru încălcarea art. 14 coroborat cu art. 8 din Convenţie şi încălcarea art. 14 coroborat cu art. 11 din Convenţie în contextul eşecului autorităţilor de a lua măsuri efective pentru combaterea violenţelor îndreptate împotriva membrilor comunităţii LGBT+^[39]. În această cauză, C.E.D.O. a analizat lipsa de reacţie a autorităţilor faţă de întreruperea unei proiecţii de film organizate la Muzeul Ţăranului Român în luna februarie 2013 din două perspective: pe de o parte, pasivitatea forţelor de ordine prezente în momentul incidentului şi, pe de altă parte, lipsa unei investigaţii ulterioare efective cu privire la modalitatea în care au reacţionat forţele de ordine prezente la faţa locului şi cu privire la persoanele care au adresat injurii şi ameninţări motivate de orientarea sexuală a participanţilor la proiecţia de film. În hotărârea Accept, C.E.D.O. a reamintim faptul că obligaţiile pozitive care rezultă în sarcina statelor contractate în temeiul art. 8 din Convenţie pot include şi adoptarea unor măsuri care vizează sfera relaţiilor dintre particulari, inclusiv sancţionarea, prin intermediul unor mijloace de drept penal, dacă este cazul, a atacurilor verbale sau ameninţărilor fizice motivate de atitudini discriminatorii^[40]. C.E.D.O. a statuat că forţele de ordine au eşuat în evalua în mod corect riscul pe care îl prezenta grupul de persoane care a oprit desfăşurarea evenimentului, nu au răspuns în mod adecvat pentru a proteja demnitatea reclamanţilor împotriva atacurilor homofobe şi au dat dovadă de un anumite grad de părtinire împotriva celor având o altă orientare sexuală^[41]. De asemenea, C.E.D.O. a constatat că autorităţile naţionale nu au dovedit că şi-au îndeplinit obligaţia de a desfăşura o investigaţie efectivă cu privire motivaţia homofobă a atacurilor verbale direcţionate către reclamaţi în cadrul evenimentului din februarie 2013^[42]. În concluzie, autorităţile au eşuat în a oferit o protecţie adecvată, inclusiv prin faptul că nu s-au asigurat că evenimentul ar putea avea loc în mod paşnic, prin limitarea contramanifestanţilor, ceea ce a condus la încălcarea art. 14 corelat cu art. 11 din Convenţie^[43].

Hotărârea Accept este cea mai recentă dintr-o serie de hotărâri în care Curtea de la Strasbourg a constatat o încălcare a drepturilor prevăzute de Convenţie cauzată de pasivitatea autorităţilor statale. De exemplu, în M.C şi A.C. împotriva României^[44], C.E.D.O. a constatat lipsa unei anchete penale efective cu privire la violenţele fizice la care au fost supuşi mai mulţi membrii ai comunităţii LGBT+ în timp ce se întorceau de la un marş al comunităţii LGBT+ organizat în data de 3 iunie 2006, atac care a îndeplinit gradul de intensitate pentru a intra în sfera de protecţie a art. 3 din Convenţie. 

De asemenea, în Beizaras şi Levickas c. Lituaniei^[45] (2020), reclamanţii au susţinut că au fost discriminaţi pe criteriul orientării sexuale din cauza refuzul autorităţilor de investiga publicarea unor comentarii violente şi care incitau la ură, pe pagina de Facebook a unuia dintre reclamanţi (art. 14 corelat cu art. 8 din Convenţie), fiind lipsiţi de un remediu efectiv (art. 13 din Convenţie). Cazul prezintă un interes aparte în contextul dezbaterilor privitoare la discursul care incită la ură în mediul online. În fapt, unul dintre reclamanţi a publicat la finalul anului 2014 pe profilul de Facebook o poză în care apare sărutându-se cu celălalt reclamant; fotografia era disponibilă nu doar pentru lista de prieteni, ci şi pentru publicul larg, astfel că a atras mai mult de 800 de comentarii^[46]. Parchetul a considerat că nu se impune realizarea unei investigaţii penale cu privire la săvârşirea infracţiunii de instigare la ură, soluţie care a fost confirmată de instanţele judecătoreşti. Din considerentele reţinute în hotărârile instanţelor naţionale rezultă că, deşi comentariile analizate au fost apreciate ca fiind ofensatoare, acestea nu ar fi avut aptitudinea de a atrage răspunderea penală. C.E.D.O. a statuat că respectivele comentarii reprezintă un atac la adresa reclamanţilor care atinge un nivel suficient de grav pentru a atrage aplicabilitatea art. 8 din Convenţie^[47]. Subliniind expres că nu orice discurs care incită la ură (hate speech) atrage prin sine aplicarea unei sancţiuni penale, C.E.D.O. a subliniat că nu poate fi de a acord cu concluziile la care au ajuns autorităţile lituaniene. Într-adevăr, unele dintre comentariile publicate de diverse persoane pe pagina de Facebook a reclamantului depăşeau cu mult orice limită a libertăţii de exprimare. Considerând că respectivele comentarii sunt un atac la adresa integrităţii fizice şi mentale a reclamanţilor, C.E.D.O. a statuat că se impunea acordarea unei protecţii prin intermediul dreptului penal şi, deşi dreptul intern prevederea o asemenea protecţie, reclamanţii nu au beneficiat de aceasta datorită atitudinii discriminatorii a autorităţilor^[48]. C.E.D.O. a făcut un pas mai departe şi a statuat că dreptul intern (i.e., norma penală care incrimina instigarea la ură şi violenţă), astfel cum a fost aplicat de procuror, modalitate validată de instanţele judecătoreşti, nu a oferit un remediu intern efectiv reclamanţilor^[49]. 

În paralel cu cauza Beizaras, C.E.D.O. a trebuit să soluţioneze o speţă dintr-o perspectivă diametral opusă. În cauza Lilliendahl, reclamantul a publicat un mesaj denigrator la adresa persoanelor LGBT+ în contextul unei dezbateri privind o propunere aprobată de municipalitate şi care viza anumite programe educaţionale^[50]. Comentariul reclamantului a fost raportat către organele de poliţie şi, după o achitare în primă instanţă, curtea supremă din Islanda l-a condamnat pe reclamant. Instanţa naţională a reţinut că utilizarea termenilor „sexual deviation”/„sexual deviants” la adresa persoanelor LGBT+ constituie în stadiul actual al societăţii „calomnie prejudiciabilă şi dispreţ”^[51] , iar faptul că reclamantul a precizat că este dezgustat de asemenea orientări este un element agravant^[52]. Instanţa naţională a stabilit că, în circumstanţele cazului, protecţia vieţii private prevalează în faţa libertăţii de exprimare a reclamantului şi a dispus condamnarea acestuia la plata unei amenzi în cuantum de 800 euro, hotărârea fiind luată cu opinia dizidentă a unuia dintre cei trei membri ai completului. Reclamantul s-a plâns de încălcarea art. 10 din Convenţie şi a art. 14 corelat cu art. 10. C.E.D.O. a statuat că jurisprudenţa sa referitoare la discursul care incită la ură (hate speech) denotă existenţa a două categorii de cazuri: pe de o parte, formele grave de incitare la ură care sunt excluse automat din sfera de protecţie a art. 10 din Convenţie şi, pe de altă parte, formele „mai puţin grave” care pot intra în sfera de protecţie convenţională, dar pe care C.E.D.O. le-a considerat ca putând fi restricţionate de către statele contractante. Comentariile reclamantului au fost calificate de Curte ca făcând parte din cea de-a doua categorie, drept pentru care plângerea a fost examinară din perspectiva libertăţii de exprimare. C.E.D.O. a statuat că nu există motive pentru a invalida raţionamentul instanţei interne şi a reţinut că respectivul comentariu promovează intoleranţa şi detestarea persoanelor având o anumită orientare sexuală, drept pentru care plângerea a fost respinsă ca manifest nefondată^[53].

Cele două cauze analizate de C.E.D.O. demonstrează existenţa unor diferenţe puternice între abordarea avută de autorităţile din Lituania, respectiv Islanda, într-o perioadă de timp comparabilă. În pofida unor abordări diferite la nivel statal, atât Curtea Europeană a Drepturilor Omului, cât şi Curtea de Justiţie a Uniunii Europene^[54] au luat o poziţie fermă împotriva diferitelor forme de discriminare la adresa persoanelor LGBT+. Cu toate acestea, maniera în care C.E.D.O. aplică conceptul de „hate speech” a ridicat mai multe semne de întrebare, în special în raport cu libertatea de exprimare^[55].

Ideea de bază care reiese din jurisprudenţa C.E.D.O. este aceea că statele contractante au obligaţia de a lua măsuri efective prin care să protejeze membrii comunităţii LGBT+ în faţa discriminării şi a discursului care incită la ură. Cu toate că există un anumit consens că măsurile de natură penală ar trebui să intervină numai ultima ratio, jurisprudenţa recentă a C.E.D.O. evidenţiază o anumită tendinţă favorabilă utilizării instrumentelor de natura penală în domeniul analizat, fie prin sancţionarea statelor pentru lipsa unor investigaţii penale efective (i.e., Accept), fie prin sancţionarea statelor pentru eşecul legislaţiei penale de a asigura o protecţie efectivă, eşec mediat de maniera în care organele judiciare au aplicat normele relevante (i.e., Beizaras). Una dintre recomandările făcute României de Comisia Europeană împotriva Rasismului şi Intoleranţei prin raportul de monitorizare din anul 2019 a fost aceea de a incrimina instigarea la violenţă, insulta publică şi defăimarea de natură rasistă^[56]. Chiar dacă protecţia oferită prin mijloace de drept penal se poate dovedi utilă şi necesară în anumite contexte, ea nu epuizează în vreun fel obligaţia statelor de a proteja în mod efectiv cuplurile formate din persoane de acelaşi sex prin intermediul altor mijloace care s-ar putea dovedi mai eficiente. 

Utilizarea mijloacelor de drept penal pentru asigurarea unei protecţii efective a minorităţilor sexuale împotriva discriminării şi a discursului care incită la ură dă naştere unei responsabilităţi deosebite în sarcina statului. În mod tradiţional, se consideră că scopul pedepsei penale este acela de a preveni săvârşirea de infracţiuni, iar funcţiile pedepsei sunt constrângerea, reeducarea, exemplaritatea şi eliminarea^[57]. Cu toate acestea, subsidiaritatea rămâne un element cheie în combaterea infracţiunilor motivate de ură şi a discursului care incită la ură. Această idee rezultă inclusiv din optica avută de C.E.D.O. în hotărârea Beizaras. Este în afara oricărui dubiu că respectivele comentarii analizate de C.E.D.O. nu pot fi acceptate într-o societate democratică^[58]. Calificarea dată faptelor de către procuror („comportament imoral”) sau de către instanţe („obscenităţi”/„cuvinte care nu au fost alese corect”) este surprinzătoare pentru observator străin. Nu e mai puţin adevărat că dreptul penal este strâns legat de particularităţile unei anumite societăţi, căci sancţionează faptele care sunt considerate reprobabile de respectiva comunitate. Desigur, credem că identificarea celor mai eficiente mijloace pentru prevenirea discursului care incită la ură este un subiect deschis şi care merită să fie analizat cu atenţie, prin cercetări multidisciplinare. 

Concluzii

Concluzia care se degajă din jurisprudenţa C.E.D.O. este aceea că statele contractante au obligaţia de asigura un cadru legal prin care să realizeze o recunoaştere explicită şi o protecţie efectivă a cuplurilor formate din persoane de acelaşi sex. Dacă hotărârea Oliari a dat naştere unor semne de întrebare cu privire la modalitatea în care C.E.D.O. va analiza lipsa recunoaşterii legale a cuplurilor formate din persoane de acelaşi sex în statele contractante în care opinia majoritară putea fi considerată ostilă unui asemenea demers, recenta hotărâre Fedorova confirmă că obligaţia pozitivă recunoscută de C.E.D.O. pare să fie un drum fără cale de întoarcere. 

În ce priveşte România, cu toate că au existat mai multe iniţiative legislative pentru legiferarea unui parteneriat civil, dezbaterile parlamentare nu au înaintat în vreun fel în ultimii aproape trei ani care au trecut de la eşecul referendumul pentru revizuirea art. 48 din Constituţia României. C.E.D.O. a fost deja sesizată cu numeroase plângeri în care s-a invocat încălcarea art. 8 din Convenţie din cauza lipsei oricărei forme de recunoaştere juridică a cuplurilor formate din persoane de acelaşi sex, astfel că o viitoare condamnare a statului român este aproape imposibil de evitat. În acest context, apare ca evidentă necesitatea abrogării prevederilor art. 277 alin. (2) şi (3) C. civ., dispoziţii care nu permit nici măcar recunoaşterea căsătoriilor/parteneriatelor încheiate în afara teritoriului României, iar legislaţia trebuie adecvată unei viziuni consonante cu exigenţele şi practicile normative şi instituţionale europene.

La toate acestea trebuie adăugată şi realitatea conform căreia simpla legiferare a unor măsuri de protecţie nu este suficientă pentru ca statul român să-şi respecte obligaţiile ce decurg Convenţie. Recenta condamnare a statului român prin hotărârea Accept evidenţiază faptul că măsurile de protecţie de ordin legislativ trebuie să fie dublate de acţiuni concrete ale autorităţilor. Cu toate că C.E.D.O. subliniază importanţa luării unor măsuri efective de protecţie de natură penală, prin realizarea de investigaţii concrete şi aplicarea de sancţiuni, revine statelor contractante obligaţia de a identifica şi alte mijloace pentru a asigura efectivitatea protecţiei recunoscute prin dart. 8 din Convenţie.

Note de subsol

^[1] Articolul 200 din vechiul Cod penal incrimina relaţiile sexuale între persoane de acelaşi sex. În ultima sa formă, articolul 200 alin. (1) din vechiul Cod penal stabilea pedeapsa închisorii de la unu la 5 ani pentru relaţiile sexuale între persoane de acelaşi sex, dacă au fost „săvârşite în public” sau „dacă au produs scandal public”. Această normă a fost abrogată prin O.U.G. nr. 89/2001, publicată în M. Of. nr. 338 din 26 iunie 2001. 

^[2] A se vedea rezultatele unui studiu realizat în anul 2019 de Comisia Europeană (eurobarometru), disponibil online la adresa: https://ec.europa.eu/info/sites/default/files/ebs_493_data_fact_lgbti_eu_en-1.pdf (consultat la 29 august 2021) şi rezultatele unui studiu privat realizat în anul 2021 la solicitarea Asociaţiei ACCEPT, disponibil online la adresa: http://www.acceptromania.ro/wp-content/uploads/2021/04/CultMR_ACCEPT_Cercetare-familie-si-casatorie-1.pdf (consultat la 29 august 2021). 

^[3] Cf. S. Kraljić, Same-sex partnership in Eastern Europe: marriage, registration or no regulation?, în K. Boele-Woelki şi A. Fuchs (eds.), Same-Sex Relationships and Beyond: Gender Matters in the EU, ed. a 3-a, Intersentia, Cambridge (UK), 2017, p. 73.

^[4] Am regăsit următoarele propuneri legislative: o „uniune consensuală” neformalizată (PL-X nr. 593/2019); diferite forme de „parteneriat civil” (Pl-x nr. 152/2019; Pl-x nr. 153/2019; Pl-X nr. 662/2018). După adoptarea tacită sau respingerea de către Senat, aceste propuneri legislative se află acum în procedura legislativă din Camera Deputaţilor.

^[5] Conform informaţiilor disponibile pe pagina de internet a Camerei Deputaţilor, raportul comisiei sesizate în fond nu a fost finalizat până la această dată (http://cdep.ro/pls/proiecte/upl_pck2015.proiect?cam=2&idp=17750). 

^[6] A se vedea Decizia C.C.R. nr. 907 din 16 decembrie 2020, publicată în M. Of. nr. 68 din 21 ianuarie 2021.

^[7] A se vedea studiul întocmit de către Agenţia Europeană pentru Drepturi Fundamentale – A long way to go for LGBTI equality (2020), disponibil online la adresa: https://fra.europa.eu/sites/default/files/fra_uploads/fra-2020-lgbti-equality-1_en.pdf (consultat la 31 august 2021). 

^[8] A se vedea C.A. Timişoara, s. cont. adm. şi fisc., dec. nr. 423 din 31 martie 2021. Reclamantul este cetăţean român, s-a căsătorit în Marea Britanie cu o persoană de acelaşi sex şi locuieşte împreună cu soţul său în Slovacia. Reclamantul a solicitat autorităţilor române schimbarea numelui pe cale administrativă, invocând dificultăţile pe care le întâmpina atunci când utiliza numele său, dar cererea i-a fost respinsă de autorităţile române care au invocat interdicţiile prevăzute de art. 277 C. civ. Acţiunea în contencios administrativ a fost pornită de Avocatul Poporului, în numele reclamantului. Atât prima instanţă, cât şi instanţa de recurs au statuat că solicitarea de schimbare a numelui reprezintă un caz temeinic justificat, instanţele făcând trimitere la jurisprudenţa C.E.D.O. şi la considerentele Deciziei C.C.R. nr. 534/2018. 

^[9] C.E.D.O., Oliari şi alţii c. Italiei, cererile reunite nr. 18766/11 şi nr. 36030/11, Hotărârea din 21 iulie 2015, ECLI:CE:ECHR:2015:0721JUD001876611. 

^[10] C.-L. Popescu, L’obligation positive des États de légiférer les partenariats civils entre les personnes de même sexe. Commentaire à l’Arrêt de la Cour européenne des Droits de l’Homme – chambre du 21 juillet 2015, Affaire Oliari et autres c. Italie, Requêtes nos 18766/11 et 36030/11 în A.U.B. – Seria Drept (A.U.B.) nr. 1/2015, pp. 35-44.

^[11] A se vedea, de exemplu, S. Ragone, V. Volpe, An Emerging Right to a „Gay” Family Life? The Case Oliari v. Italy in a Comperative Perspective, în German Law Journal vol. 17, nr. 3, 2016, pp. 480-482.

^[12] R. Rizoiu, Trei întrebări despre căsătorie şi parteneriatele civile, în R.R.D.P. nr. 3/2018, pp. 382-383. Autoarea ridică o întrebare legitimă cu privire la validitatea soluţiei din Oliari în cazul statelor în care contextul este diferit faţă de cel din Italia, anticipând în mod judicios să răspunsul C.E.D.O. va fi dat în cauza Fedotova (cererea nr. 40792/10). 

^[13] C.E.D.O., Oliari, cit. supra, n.s. 7, § 122.

^[14] C.E.D.O., Oliari, cit. supra n.s. 7, § 176.

^[15] C.E.D.O., Oliari, cit. supra n.s. 7, § 180 şi 184.

^[16] C.E.D.O., Oliari, cit. supra n.s. 7, § 181.

^[17] C.E.D.O., cererile reunite nr. 29381/09 şi nr. 32684/09, Vallianatos şi alţii c. Greciei, Hotărârea din 7 noiembrie 2013 (MC), ECLI:CE:ECHR:2013:1107JUD002938109, § 79-81.

^[18] La data pronunţării hotărârii Oliari, 24 din cele 47 de state membre ale Consiliului Europei recunoscuseră o anumită formă de protecţie cuplurilor formate din persoane de acelaşi sex. 

^[19] A se vedea opinia concurentă formulată de judecătorul Mahoney, la care s-au alăturat judecătorii Tsorsoria şi Vehabović.

^[20] C.E.D.O., cererea nr. 26431/12 şi altele, Orlandi şi alţii c. Italiei, Hotărârea din 14 decembrie 2017, ECLI:CE:ECHR:2017:1214JUD002643112.

^[21] C.E.D.O., Orlandi, cit. supra, n.s. 18, § 207-208.

^[22] C.E.D.O., Orlandi, cit. supra, n.s. 18, § 209.

^[23] C.E.D.O., cererea nr. 40792/10 şi altele, Fedotova şi alţii c. Rusiei, Hotărârea din 13 iulie 2021, ECLI:CE:ECHR:2021:0713JUD004079210. 

^[24] C.E.D.O., Fedotova, cit. supra, n.s. 21, § 49.

^[25] C.E.D.O., Fedotova, cit. supra, n.s. 21, § 51.

^[26] C.E.D.O., Fedotova, cit. supra, n.s. 21, § 52.

^[27] C.E.D.O., Fedotova, cit. supra, n.s. 21, § 56.

^[28] A se vedea, pentru câteva observaţii privind sistemul constituţional din Federaţia Rusă, Dmitri Bartnev, Will Russia Yield to the ECtHR? în Verfassungsblog (16 iulie 2021), disponibil online la adresa: https://verfassungsblog.de/will-russia-yield-to-the-ecthr/. 

^[29] De exemplu, cererea nr. 11560/19 (Antoni Meszkes c. Poloniei).

^[30] De exemplu, cererile formulate în cauzele 5926/20 (S.K.K şi A.C.G. c. României) sau 20081/19 (Buhuceanu şi Cibotaru c. României).

^[31] Decizia C.C.R. nr. 534/2018, publicată în M.Of. nr. 842 din 3 octombrie 2018, § 29.

^[32] Idem, § 41.

^[33] A se vedea C. Nicolescu, Parteneriatele civile înregistrate – o necesitate normativă?, în R.R.D.P. nr. 3/2018.

^[34] O astfel de recunoaştere implicită a unui drept a fost realizată prin Decizia C.C.R. nr. 562 din 19 septembrie 2017. În această decizie li s-a recunoscut dreptul de a refuza să dea declaraţii în calitate de martor persoanelor care au stabilit relaţii asemănătoare soţilor.

^[35] C.E.D.O., Fedotova, cit. supra, n.s. 21, § 51.

^[36] A se vedea Third party intervention by the Council of Europe Commissioner for Human Rights, cererea nr. 20081/19, document disponibil online la adresa: https://rm.coe.int/third-party-intervention-before-the-european-court-of-human-rights-in-/16809f9b9e (consultat la 30 august 2021), § 32-33.

^[37] A se vedea E.-S. Tănăsescu, C. Pintilie, Căsătoria între persoane de acelaşi sex din perspectiva jurisprudenţei Curţii Constituţionale a României, în volumul „Dreptul românesc la 100 de ani de la Marea Unire”, P. Pop, R. Rizoiu (coord.), pp. 75-90.

^[38] Decizia C.C.R. nr. 389 din 8 iunie 2021, publicată în M.Of. nr. 785 din 16 august 2021, § 16.

^[39] C.E.D.O., cererea nr. 19237/16, Asociaţia ACCEPT şi alţii împotriva României, Hotărârea din 1 iunie 2021, ECLI:CE:ECHR:2021:0601JUD001923716.

^[40] C.E.D.O., Accept, cit. supra, n.s. 35, § 101-102.

^[41] Idem, § 110-113.

^[42] Idem, § 126.

^[43] Idem, § 145-146.

^[44] C.E.D.O., cererea nr. 12060/12, M.C. şi A.C. împotriva României, Hotărârea din 12 aprilie 2016, ECLI:CE:ECHR:2016:0412JUD001206012. 

^[45] C.E.D.O., cererea nr. 41288/15, Beizaras şi Levickas împotriva Lituaniei, Hotărârea din 14 ianuarie 2020, ECLI:CE:ECHR:2020:0114JUD004128815.

^[46] Idem, § 10.

^[47] Idem, § 117.

^[48] Idem, § 128.

^[49] Idem, § 152.

^[50] C.E.D.O., cererea nr. 29297/18, Lilliendahl împotriva Islandei, Decizia din 12 mai 2020, ECLI:CE:ECHR:2020:0512DEC002929718.

^[51] În engleză, „prejudicial slander and disparagement”.

^[52] C.E.D.O., Liliendahl, cit. supra, n.s. 46, § 14.

^[53] Idem, § 38-40, 45-46.

^[54] A se vedea U. Belavusau, The NH Case: On the „Wings of Words” in EU Anti-discrimination Law în European Papers, vol. 5, nr. 2, 2020, pp. 1001-1020. 

^[55] A se vedea J. Mchangama, N. Alkiviadou, Hate Speech and the European Court of Human Rights: Whatever Happened to the Right to Offend, Schock or Disturb? în Human Rights Law Review, 2021, pp. 1-25.

^[56] ECRI Report on Romania (fifth monitoring cycle), adoptat la 3 aprilie 2019, p. 12, disponibil online la adresa: https://www.coe.int/en/web/european-commission-against-racism-and-intolerance/romania (consultat la 28 august 2021). 

^[57] C. Mitrache, C. Mitrache, Drept penal român. Partea generală, ed. a 2-a, revăzută şi adăugită, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2016, pp. 227-228.

^[58] C.E.D.O., Beizaras, cit. supra., ns. 45, § 125: „it’s not only the Jews that Hitler should have burned” and that „faggots … [should be thrown] into the gas chamber” or „into the bonfire” or have „a free honeymoon trip to the crematorium”, or have „their heads smash[ed]” or be „castrated” or be „[shot]”.