Réflexions sur le contrat électronique

Studiu publicat în volumul In Honorem Flavius Antoniu Baias. Aparența în drept, tomul II, Ed. Hamangiu, București, 2021, p. 178-195.

Introduction

1. Le contrat électronique a été appréhendé par le droit, à la fin du siècle dernier^[1], comme une variété technique d’acte juridique. Il n’était alors question que de garantir l’effectivité de l’acte lorsqu’il est recouru, pour sa formation, à un mode de communication électronique afin d’adapter l’appareil normatif au commerce en ligne. C’était l’ambition affichée par la Directive 2000/31/CE du 8 juin 2000 dont l’article 9 enjoignait aux Etats membres de faire évoluer leur système juridique pour que celui-ci «rende possible la conclusion des contrats par voie électronique». Le texte précisait que «les États membres veillent notamment à ce que le régime juridique applicable au processus contractuel ne fasse pas obstacle à l’utilisation des contrats électroniques ni ne conduise à priver d’effet et de validité juridiques de tels contrats pour le motif qu’ils sont passés par voie électronique».

Dès l’origine, l’histoire du contrat électronique a ainsi été marquée par le principe de la neutralité technologique^[2]. La neutralité a pour sens que le contrat n’est pas en soi affecté, dans son économie et la production de ses effets, par l’utilisation de l’outil électronique. Elle signifie aussi que les règles juridiques sont, en tant que de besoin, rendues compatibles avec l’emploi de cette technologie pour que la réalisation de l’acte ne soit pas entravée, d’une manière ou d’une autre, ou perde en efficience. A la même époque, la loi n° 2000-230 du 13 mars 2000 modernisait parallèlement le droit de la preuve en introduisant dans le Code civil des règles propres à l’écrit et à la signature électroniques. De ce point de vue, la neutralité technologique se présente comme une équivalence sous conditions de l’écrit électronique et de l’écrit sur support papier^[3].

2. On s’explique, dans ce contexte, qu’aucune définition n’a été donnée du contrat électronique. Le législateur n’a pas entrepris d’identifier un nouveau type de contrat et s’est contenté de procéder, par intégration de quelques règles spécifiques, aux ajustements nécessaires pour qu’un contrat puisse être conclu par voie électronique. Cette approche pragmatique, et non pas conceptuelle, est visible dans les termes employés. Dans le Code civil, les appellations ont varié pour rendre compte de l’adoption de règles ad hoc: contrat sous forme électronique avant la réforme du droit des contrats par l’ordonnance du 10 février 2016; contrat conclu par voie électronique depuis. Dans le Code de la consommation, le choix a été fait d’un terme plus générique, repris du droit de l’Union européenne, celui de contrat à distance. Les termes sont chaque fois éloquents: c’est ici la forme électronique qui constitue le marqueur du recours à l’outil numérique; c’est là le mode de conclusion du contrat qui signale une exigence d’adaptation; c’est enfin, dans une approche plus englobante, l’éloignement physique des parties qui est mis en avant en ce qu’il impose l’utilisation d’une technique de communication à distance.

Probablement parce que, dans ce dernier cas, le contrat à distance correspond à une espèce déjà inventoriée de contrats, la loi en a donné une définition. L’article L. 221-1 du Code de la consommation énonce que le contrat à distance est «tout contrat conclu entre un professionnel et un consommateur, dans le cadre d’un système organisé de vente ou de prestation de services à distance, sans la présence physique simultanée du professionnel et du consommateur, par le recours exclusif à une ou plusieurs techniques de communication à distance jusqu’à la conclusion du contrat». L’utilisation d’une technologie électronique n’est pas toutefois visée dans cette définition et constitue seulement une modalité technique de communication à distance. Il faut donc s’y résoudre: le droit traite des contrats électroniques mais ne cherche pas à en déterminer la notion.

3. Depuis vingt ans, les règles se sont pourtant substantiellement étoffées, concourant au déploiement d’un droit des contrats électroniques: le contrat sous forme électronique, devenu en 2016 le contrat conclu par voie électronique, a pris pied dans le Code civil tandis que le contrat à distance est monté en régime dans le Code de la consommation. C’est aussi sous l’angle de l’exécution de la relation contractuelle que quelques textes se sont intéressés à certains types de contrats ou d’opérations contractuelles: l’ordonnance n° 2017-1433 du 4 octobre 2017 relative à la dématérialisation des relations contractuelles dans le secteur financier a permis au professionnel de fournir à un client ou de mettre à sa disposition des informations ou des documents sur un support dématérialisé^[4]; la loi du 22 mai 2019 relative à la croissance et à la transformation des entreprises a également autorisé la communication par voie électronique des factures d’électricité ou de gaz naturel par un professionnel à un consommateur^[5].

Mais c’est surtout le développement des plateformes d’intermédiation numérique et la triangulation des relations contractuelles qui leur est corrélée qui ont déclenché une nouvelle vague de textes. Des règles les concernant ont été adoptées dans le Code de la consommation^[6] et dans le Code général des impôts^[7]. Au niveau européen, le règlement 2019/1150 du 20 juin 2019 «promouvant l’équité et la transparence pour les entreprises utilisatrices de services d’intermédiation en ligne», entré en application le 12 juillet 2020 dans l’ensemble des Etats de l’Union européenne, a soumis pour la première fois à des dispositions prescriptives les relations contractuelles entre les fournisseurs de services d’intermédiation en ligne et les entreprises faisant appel à leur concours^[8].

D’autres textes sont par ailleurs prochainement attendus. La loi n° 2020-1508 du 3 décembre 2020 portant diverses dispositions d’adaptation au droit de l’Union européenne en matière économique et financière a habilité le gouvernement à transposer par voie d’ordonnances plusieurs directives. Parmi celles-ci, les directives 2019/770 et 2019/771 du 20 mai 2019 ont pour objet d’instaurer un régime de garantie contre les défauts de conformité des contenus numériques et des services numériques selon qu’ils sont fournis de manière autonome ou qu’ils sont intégrés ou interconnectés à un bien faisant l’objet d’un contrat de vente, comme les montres intelligentes. Une troisième directive 2019/2161 du 27 novembre 2019, révisant une partie de l’acquis européen en matière de protection des consommateurs, comporte une nouvelle salve de mesures intéressant le commerce électronique, dont des obligations d’information mises à la charge des places de marché vis-à-vis des consommateurs, l’extension des règles d’information et de protection des consommateurs aux services numériques gratuits, c’est-à-dire aux réseaux sociaux, ou encore l’obligation d’informer les consommateurs sur l’application d’un prix personnalisé à partir d’un algorithme.

4. Malgré cette profusion normative, la notion de contrat électronique demeure étrangement mystérieuse, juridiquement insaisissable. C’est à se demander si le recours à une technique de communication par voie électronique n’est pas, dans la multitude de ses applications pratiques, le seul dénominateur commun qui puisse être dégagé. Reconnaissons aussi que le droit des contrats électroniques n’aide pas, à cet égard, à conceptualiser un type d’acte juridique dont il constituerait le régime. Ce droit donne plutôt l’impression d’une pulvérisation de règles particulières, alimentant essentiellement le droit de la consommation, auxquelles s’ajoutent des règles cadre placées dans le Code civil pour répondre aux exigences communes de dématérialisation de l’opération contractuelle^[9]. Ce cocktail normatif fragilise au demeurant la cohésion d’un droit des contrats électroniques et pose au fond la question du sens de la construction normative dont ces contrats seraient l’objet.

La matière, pour dire les choses autrement, est en plein doute. Parce que les règles qui s’y rapportent, élaborées en fonction des besoins, ont une croissance désordonnée, les contrats électroniques sont à la fois des actes finement réglementés et une variété immature de contrats. Au quotidien, la pratique contractuelle s’en accommode plutôt bien, prenant appuis sur les règles spéciales quand elles existent et piochant à défaut dans les règles générales. Il n’est pas pour autant inutile, à l’occasion de cette étude, de prendre du recul. La question est toute simple: que recouvre, juridiquement, la notion de contrat électronique? On peut le formuler autrement: l’appellation de contrat électronique a-t-elle le sens d’une qualification juridique?

5. Le contrat électronique n’ayant de saillant que son aspect technique, il n’y a d’autre façon d’aborder la notion que d’ouvrir l’analyse à toutes les situations contractuelles dans lesquelles le droit prévoit ou admet la possibilité de recourir à la voie électronique. Dans cette première approche, la diversité des situations fait ressortir un ensemble d’utilités de l’outil électronique qu’il est toutefois difficile d’ordonner autrement que sous la coupe d’un méta-concept (§1). Aussi faut-il resserrer l’analyse à la recherche de caractères communs qui ne soient pas seulement techniques, tenant à la dématérialisation de certaines modalités de réalisation de l’opération contractuelle. En suivant cette démarche, la notion de contrat électronique demeure pourtant trop fuyante pour donner prise à une catégorie juridique. Le droit positif est d’ailleurs réaliste: s’il appareille certains contrats de règles structurantes, il privilégie un traitement en fonction de la qualité des parties contractantes (§2). Le contrat électronique semble donc bel et bien immature. Cela étant, le bilan ne serait pas sincère si l’on s’en tenait là. Les contrats électroniques se font également reconnaître à travers des pratiques, spécialement celles des contrats en réseau qui impliquent des plateformes, ce à quoi le droit s’intéresse de plus en plus étroitement (§3).

§1. Un méta-concept

6. Rien n’échappe à l’utilisation de l’outil électronique, ou du moins plus grand chose. Dernier relief d’une hiérarchie entre le support papier et la forme électronique, l’article 1175 du Code civil a conservé quelques cas dans lesquels un contrat pour lequel l’écrit est exigé ad validitatem ne peut être établi et donc conclu par voie électronique. Sont concernés, d’une part, les actes sous signature privée relatifs au droit de la famille et des successions sauf s’ils sont contresignés par avocats en présence des parties et déposés au rang des minutes d’un notaire et, d’autre part, les actes sous signature privée relatifs à des sûretés personnelles ou réelles, de nature civile ou commerciale à moins qu’ils soient passés par une personne pour les besoins de sa profession. Il faut aussi compter, parmi les exceptions, les rares contrats qui ne peuvent, par nature, être conclus par voie électronique parce que leur formation est subordonnée à un acte matériel, la remise de la chose. On reconnaîtra ici les contrats réels qui ont survécu à la réforme du droit des contrats^[10], dont la résistance au numérique est tout compte fait révélatrice, en inversant la perspective, de la portée très générale du principe de la neutralité technologique.

Faut-il parler, pour tout autre contrat, de contrat sous forme électronique ou de contrat conclu par voie électronique? Le législateur a employé, dans le Code civil, une appellation et puis l’autre. Mais, tout bien considéré, aucune n’est vraiment pertinente. D’un côté, l’utilisation d’un outil électronique n’a pas seulement d’effet sur la forme du contrat ou, plus exactement, ne se manifeste pas seulement d’un point de vue formel. De l’autre, la voie électronique n’est pas uniquement empruntée pour la conclusion de l’acte. Elle peut l’être également, et le cas échéant de façon dissociée, dans le cadre de son exécution.

7. Au vrai, c’est le plus souvent le mode de formation du contrat qui fait le caractère électronique de l’acte. Tous les contrats conclus sur internet sont massivement concernés, qu’ils aient été finalisés par un processus interactif sur un site internet ou par un échange de courriers électroniques. Le Code civil les envisage dans un cas^[11] et dans l’autre^[12]. Il est en revanche étrangement silencieux s’agissant des contrats conclus au moyen d’une application mobile. Traités en droit de la consommation comme une variété de contrats à distance, ces contrats ne sont pas répertoriés en droit commun. Du général au particulier, il est du coup singulier que le droit s’intéresse de près à quelques opérations contractuelles pour lesquelles il prévoit des modalités plus spécifiques. En s’aventurant dans le Code monétaire et financier, on découvre ainsi que la cession de minibons, qui sont une variété de produits d’épargne, peut être opérée par inscription dans un dispositif d’enregistrement électronique partagé permettant l’authentification de l’opération^[13]. Cette inscription, qui est une application de la chaîne de blocs (blockchain), réalise le transfert de propriété et tient lieu, selon le Code monétaire et financier, de contrat écrit pour l’application des dispositions du Code civil qui conditionnent la cession d’une créance à l’établissement d’un écrit^[14]. Des règles semblables ont été étendues aux titres financiers qui peuvent être transmis de la même manière, par inscription dans un dispositif d’enregistrement électronique partagé^[15].

8. Cela étant, l’outil électronique peut être aussi sollicité, non pas pour la conclusion de l’acte, mais à l’occasion de celle-ci ou au cours de la relation contractuelle. Il se révèle particulièrement utile, en pratique, pour procéder à la transmission d’informations ou de documents entre les parties contractantes. Le Code civil pose quelques règles à ce sujet, reconnaissant essentiellement que la voie électronique peut être utilisée pour mettre à disposition des stipulations contractuelles ou des informations sur des biens ou des services^[16]. La question qui est immédiatement soulevée est de savoir si l’une des parties, ordinairement un professionnel, peut imposer à l’autre l’emploi d’un support dématérialisé pour lui communiquer des informations pendant l’exécution du contrat. Le droit contemporain ne l’admet pas, quoique la pratique force dans le sens de la dématérialisation pour ses avantages en termes de coût et de stockage. Le principe, est-il énoncé dans le Code civil, est que les informations qui sont demandées en vue de la conclusion d’un contrat ou celles qui sont adressées au cours de son exécution ne peuvent être transmises par courrier électronique que si leur destinataire a accepté l’usage de ce moyen^[17]. Lorsque les informations sont destinées à un professionnel, il suffit cependant que celui-ci ait communiqué son adresse électronique pour qu’elles puissent lui être adressées par courrier électronique^[18].

Signe de l’intérêt de la dématérialisation, des textes spéciaux se sont positionnés à leur tour, ces dernières années, parfois de façon plus accommodante. C’est le cas, spécialement, dans le secteur financier où les informations que le professionnel transmet au client pendant la relation commerciale peuvent l’être par voie électronique dès l’instant où le client ne s’y est pas opposé, ce qu’il peut faire à tout moment en demandant qu’un support papier soit utilisé, sans frais^[19]. La faculté de s’opposer à l’utilisation de la voie électronique peut être toutefois supprimée s’il est indiqué dans le contrat que le service fourni est de nature exclusivement électronique. C’est dire que les dispositions préservant le choix du client pour un support non dématérialisé ne sont pas d’ordre public et qu’il est possible pour le professionnel de ne proposer qu’une organisation par voie électronique des relations contractuelle^[20]. Un tel aménagement n’est pas rendu possible, en revanche, s’agissant de la communication par un professionnel à un consommateur des factures d’électricité ou de gaz naturel sur un support électronique par le biais d’un espace personnel sécurisé sur internet. Là encore, il est prévu que le client peut demander à tout moment et sans frais à recevoir les factures sur un support papier^[21]. Mais la loi n’envisage pas que le consommateur puisse être privé de cette faculté par une clause du contrat, ce qui est pertinent dans la mesure où il n’est pas en capacité de discuter les termes du contrat d’adhésion. Autre texte, autre témoin de cette orientation forte en faveur de la dématérialisation des supports d’information, la directive 2019/1152 du 16 avril 2019 relative à des conditions de travail transparentes et prévisibles dans l’Union européenne, qui instaure une obligation pour l’employeur de communiquer au salarié, avant sa prise de fonction et au plus tard sept jours après celle-ci, un certain nombre d’informations – sur le lieu de travail, la catégorie d’emploi occupée, la rémunération, etc. – indique que ces informations sont transmises sur papier ou sous format électronique «à condition que le travailleur y ait accès, qu’elles puissent être enregistrées et imprimées, et que l’employeur conserve un justificatif de la transmission et de la réception»^[22]. La transmission par voie électronique est donc ici aussi rendue possible plutôt qu’une communication sur support papier dès lors que le travailleur a accès à une messagerie électronique.

On y verra deux choses. La première est la faveur du droit contemporain pour la dématérialisation des informations et des documents contractuels, la voie électronique pouvant au demeurant être empruntée même si le contrat n’a pas été conclu par ce moyen. La seconde est que les textes portent la trace de leur temps, un temps où les outils électroniques sont encore inégalement utilisés. Qu’il s’agisse de permettre au contractant de demander la fourniture des documents sur un support papier ou de lui garantir la possibilité de les imprimer, l’acculturation du droit au numérique ne se fait pas à marche forcée mais au gré de l’évolution des pratiques. C’est cette évolution, d’ailleurs, qui constitue le véritable moteur du renforcement normatif.

9. Il n’en faut pas en tout cas davantage pour constater, à ce stade de l’analyse, que le droit contemporain est sensibilisé aux utilités de l’outil électronique en matière contractuelle. Il s’est doté de règles ad hoc pour formaliser le recours à cette technologie, dans le cadre de la conclusion ou de l’exécution du contrat, au fil de textes qui ont tendance à se multiplier. Est-ce toutefois suffisant pour faire exister, juridiquement, une catégorie d’actes dont le contrat conclu par voie électronique serait un spécimen ? On conviendra sans peine que, en tant qu’il agrège l’ensemble des situations dans lesquelles la voie électronique est une modalité technique de réalisation de l’opération contractuelle, le contrat électronique est tout au plus un méta-concept. Pour y déceler, plus finement, une catégorie juridique, encore faut-il pouvoir identifier des caractères communs dont le droit est en capacité d’inférer des règles elles-mêmes communes ou présentant, à tout le moins, une cohérence entre elles. Cette entreprise-là se révèle cependant infructueuse.

§2. Une catégorie inaboutie

10. La qualification de contrat électronique est sèchement descriptive si elle découle du seul aspect technique tenant à la dématérialisation de certaines modalités de réalisation de l’opération contractuelle. Il faut que, de façon substantielle, le droit enserre la technique pour que l’appellation de contrat électronique ait le sens d’une qualification juridique. Intuitivement, cela paraît envisageable puisqu’il existe de nombreux signes de normativité liés à l’emploi d’une «voie électronique». Mais il faut aussitôt distinguer les règles qui en dépendent par nature de celles qui lui sont simplement associées. Seules les premières sont susceptibles de contribuer à une catégorisation des contrats électroniques alors que les secondes, qui sont de loin les plus consistantes, ne leur sont pas spécifiques. 

Pour dire un mot de ces dernières, sont pour l’essentiel concernées les règles du droit de la consommation relatives aux contrats à distance. Quoique ces règles intéressent directement et à titre principal des contrats conclus par voie électronique, et notamment les contrats passés sur internet, les textes ont un domaine d’application plus large, étant considéré à distance «tout contrat conclu (…) sans la présence physique simultanée du professionnel et du consommateur, par le recours exclusif à une ou plusieurs techniques de communication à distance jusqu’à la conclusion du contrat»^[23]. Surtout, ce n’est pas en soi la voie électronique mais l’utilisation d’un mode de communication à distance qui constitue l’élément déterminant justifiant une communauté de règles. Les contrats à distance, ainsi considérés, forment sans nul doute une catégorie juridique; mais cette catégorie n’est pas réductible au seul contrat électronique. A dire vrai, il y a bien quelques articles qui se consacrent exclusivement aux contrats conclus par voie électronique, l’un pour organiser leur conservation^[24], un autre pour préciser les informations que le professionnel doit délivrer au consommateur lors de la passation d’une commande sur internet, notamment via un site de commerce en ligne^[25]. Ces textes prolongeant des dispositions plus générales du Code civil, il pourrait être tentant d’y voir l’indice d’un statut propre, sinon aux contrats électroniques lato sensu, du moins aux contrats conclus par voie électronique.

11. Un premier aperçu des dispositions du Code civil semble confirmer cette impression. Mettant de l’ordre dans ces dispositions, l’ordonnance du 10 février 2016 réformant le droit des contrats les a réparties selon qu’elles se rapportent au fond ou à la forme. D’un côté, ont été regroupées les «dispositions propres au contrat conclu par voie électronique» dans une subdivision au sein de la section portant sur la conclusion du contrat^[26]. De l’autre, un corps de règles adaptées au contrat électronique a été constitué à côté des dispositions générales afférentes à la forme du contrat^[27]. Il y a donc un type d’acte juridique désormais identifié, rendu visible par des règles spécifiques qui répondent aux besoins et aux réalités de la transmission électronique de la volonté.

A bien y regarder, cependant, le dispositif est en réalité sommaire. S’agissant des règles de forme, elles se ramènent à une application du principe de neutralité technologique. Quant aux règles de fond, elles ne couvrent que des situations particulières. Il s’agit certes, pour certaines, de règles structurantes en ce qu’elles conditionnent la formation du contrat par voie électronique. L’article 1127-2 du Code civil en constitue la base: «Le contrat n’est valablement conclu que si le destinataire de l’offre a eu la possibilité de vérifier le détail de sa commande et son prix total et de corriger d’éventuelles erreurs avant de confirmer celle-ci pour exprimer son acceptation définitive. L’auteur de l’offre doit accuser réception sans délai injustifié, par voie électronique, de la commande qui lui a été adressée (…)». L’article 1127-1, qui traite du contenu de l’offre, expose une sorte de vade mecum de la conclusion du contrat par voie électronique (étapes à suivre, correction des erreurs, langue proposée, etc.). Mais, verrait-on dans ces règles l’ébauche d’un régime propre aux contrats conclus par voie électronique, ce régime est de proportion trop réduite pour être significatif. Il ne s’applique qu’aux contrats de fourniture de biens ou de prestation de services proposés à titre professionnel; et encore peut-il y être dérogé dans les contrats conclus entre professionnels. De façon paradoxale pour ce qui se présente comme le droit commun, le Code civil reproduit ici une logique de spécialité qui lie les règles de droit à la qualité des parties et non à la seule dématérialisation de l’opération contractuelle. Le sens d’un droit commun s’efface en outre durablement lorsqu’il est précisé qu’il est fait exception à ces règles pour les contrats de fourniture de biens ou de prestation de services qui sont conclus exclusivement par échange de courriers électroniques. L’esprit est donc, tout compte fait, au cloisonnement puisque le Code civil introduit une différence de régime entre les contrats conclus via un site internet et ceux formés par échange de courriels. La «voix électronique» n’est même pas un élément fédérateur.

12. Pour ceux des contrats dont l’offre et l’acceptation se font par messagerie électronique, leur régime n’a du reste rien de vraiment spécial. Seules sont sollicitées les règles de forme, induisant une distinction entre les contrats solennels et les contrats consensuels. Les contraintes sont logiquement plus fortes pour les premiers. Mais il n’y a rien qui excède ce qui est strictement nécessaire à la mise en équivalence de l’écrit électronique avec l’écrit papier. La démarche du droit est uniquement celle-là: celle d’une mise en équivalence des modes de réalisation du contrat, ce qui appelle des mesures techniques d’adaptation sans qu’il y ait lieu de concevoir de nouvelles règles qui catégoriseraient les contrats électroniques. Et en fait de mesures d’adaptation, celles-ci sont peu contraignantes. La principale est l’emploi d’une signature électronique dite qualifiée pour répondre aux exigences du règlement européen n° 910/2014 du 23 juillet 2014. Cela étant, on revient vite au droit commun: après avoir relevé que, «si le contrat en vertu duquel l’agent sportif exerce son activité peut être établi sous la forme électronique, il doit être revêtu d’une signature électronique», la Cour de cassation a jugé que, «cependant, si celle-ci constitue l’une des conditions de validité du contrat, son absence, alors que ne sont contestées ni l’identité de l’auteur du courriel ni l’intégrité de son contenu, peut être couverte par une exécution volontaire du contrat en connaissance de la cause de nullité, valant confirmation»^[28]. Le retour au droit commun débouche en l’occurrence sur une nullité simplement relative pour sanctionner l’absence de signature électronique, ce qui permet que l’acte soit régularisé par son exécution en connaissance de cause^[29].

Ce qu’on remarque plutôt, tout bien considéré, c’est le soin pris par la Cour de cassation de ne pas embarrasser la conclusion des contrats par échange de courriels de règles qui viseraient à singer les contrats non dématérialisés. Le principe de la neutralité technologique postule l’équivalence des formes, en les adaptant en tant que de besoin, et non une identité de schéma contractuel. La Cour de cassation a jugé en conséquence qu’il est indifférent à l’efficience d’un contrat solennel^[30] que les courriels échangés par les parties ne regroupent pas dans un seul document les mentions imposées par la loi. S’affranchissant de la représentation classique de l’instrumentum comme un écrit unique formalisant le contrat, les juges de cassation estiment que le contrat électronique n’a pas à reproduire le modèle monolithe du contrat matérialisé sur un support écrit, «l’article L. 222-17 du code du sport n’impos(ant) pas que le contrat dont il fixe le régime juridique soit établi sous la forme d’un acte écrit unique»^[31].

13. Decrescendo, les exigences d’adaptation s’allègent, comme on peut s’y attendre, lorsque le contrat conclu par courriers électroniques est un contrat informel. Sur le fond, la dématérialisation de l’acte est sans conséquence sur les conditions de sa formation. Il faut, mais il suffit, qu’un courriel caractérise juridiquement une offre et qu’il lui soit répondu par un courriel exprimant l’acceptation de son destinataire. Rien ne vient dépareiller les solutions du droit commun: le contrat est formé par l’accord des parties sur les éléments essentiels de l’acte projeté, peu importe que celles-ci aient poursuivi des discussions et continué d’échanger des propositions et contre-propositions qui n’ont pas abouti sur d’autres points, en l’occurrence sur les modalités de règlement d’un honoraire de résultat^[32]; la valeur juridique de l’offre, comme celle de l’acceptation, dépend objectivement du contenu de l’acte, peu importe que la partie ayant pris l’initiative de l’échange ait indiqué dans son courriel que sa proposition n’avait pas valeur d’engagement^[33]. Pour le reste, la dématérialisation de l’acte n’a d’incidence que sur la preuve du contrat. A la condition que celui-ci porte sur une somme excédant 1.500 euros^[34], la preuve doit être faite par un écrit électronique satisfaisant aux conditions légales: l’auteur de chaque courrier électronique doit être dûment identifié et il est attendu que les messages soient établis et conservés dans des conditions de nature à en garantir l’intégrité^[35]; les courriels doivent être signés électroniquement^[36]. En pratique, c’est le plus souvent la signature qui risque de faire défaut, mais cette imperfection n’est pas rédhibitoire. Son absence ne porte à conséquence, déjà, que si le contrat porte sur une somme imposant une preuve par écrit. Et en pareille hypothèse, l’acte électronique peut tout de même valoir comme commencement de preuve par écrit^[37] et faire pleine preuve du contrat s’il est corroboré par d’autres éléments^[38].

Mobilisant finalement peu de règles, ces solutions ont l’avantage d’être extensibles. Pour quels usages? Il existe d’autres modes de conclusion de contrats électroniques auxquels le Code civil ne s’intéresse pas. Certains sont anecdotiques, comme les échanges de SMS ou de MMS^[39]. D’autres sont au contraire courants s’agissant des contrats conclus au moyen d’une application mobile. Il y a, dans ce dernier cas, deux types d’actes: un contrat cadre conclu lors du téléchargement de l’application via une plateforme^[40] et les contrats passés ensuite à l’occasion de chaque opération – par exemple pour faire appel à un VTC et conclure un contrat de transport ou pour se faire livrer un repas et conclure à la fois un contrat d’achat des produits alimentaires et un contrat de livraison. Ces contrats ne suivent pas le schéma modélisé par les articles 1127-1 et 1127-2 du Code civil. Ils ne peuvent en conséquence relever, par défaut, que des dispositions sur la forme électronique qui renvoient aux règles probatoires. Ce n’est pas dire qu’ils soient totalement dépourvus de régime. Mais leur régime est ailleurs, dans le droit de la consommation qui règlemente les contrats à distance. Opératoires dans les rapports entre professionnels et consommateurs, ses mesures se rétractent en revanche quand le client est un professionnel. On en revient du coup à une logique d’apparentement des normes à la qualité des parties, ce qui finit de convaincre que le droit des contrats électroniques n’est pas conçu dans un esprit de catégorie. La singularité électronique est technique et n’a pas son semblable, en droit, dans la représentation d’une singularité contractuelle.

§3. L’ébauche d’un droit des contrats électroniques

14. Le pragmatisme, on l’a dit, est de rigueur. Le contrat électronique n’est pas pensé comme un concept, mais est considéré pour le service du commerce électronique. La préoccupation du droit est avant tout de le préparer à cette pratique, de façon assez sommaire dans le Code civil, de manière plus sophistiquée dans les domaines de spécialité et le premier d’entre eux qu’est le droit de la consommation. La construction, dans ces conditions, est forcément baroque, une juxtaposition de dispositifs ayant chacun une situation particulière de rattachement. La réalisation d’une composition homogène n’étant pas l’objectif du droit, il faut se faire une raison: bien que normé, le contrat électronique n’est pas un contrat nommé et ne le sera pas.

Le reconnaître n’épuise pas l’intérêt qu’il peut y avoir, en revoyant les ambitions à la baisse, à rechercher d’autres phases dans la conception du droit des contrats électroniques. L’évolution de ce droit est aujourd’hui suffisamment avancée pour pouvoir y déceler, s’il en existe, des dynamiques qui se forment lorsqu’elles sont propres à ce champ contractuel. Il n’est pas question ici de parcourir les droits spéciaux appliqués aux contrats électroniques – droit de la consommation, droit bancaire et financier^[41], droit de la concurrence^[42], droit des transports^[43] – mais d’être attentif aux manifestations d’un droit spécial des contrats électroniques, hors les dispositions non catégorielles du Code civil. Dans cette optique, un appareil normatif se dégage de la législation contemporaine, lié au développement des plateformes numériques. On l’a rapidement évoqué: un corps de règles s’est constitué à propos des plateformes dont l’activité est, par excellence, le biotope de contrats électroniques. Les plateformes polarisent des contrats en réseau qui mettent en relation, dans leur configuration dominante, des fournisseurs de biens ou des prestataires de services et des clients, le plus souvent des consommateurs, le cas échéant des professionnels. A l’interface des uns et des autres, les opérateurs de plateformes se présentent généralement comme de simples intermédiaires mais il n’est pas exclu, on y reviendra, qu’ils interviennent activement dans la réalisation de l’opération contractuelle.

15. La participation des plateformes à l’ensemble contractuel regroupant les contrats en réseau fait l’objet d’une règlementation en pleine croissance orchestrée par un législateur conscient de leur puissance économique. Dans leurs rapports avec des consommateurs, on retrouve sans surprise des obligations d’information qui portent, notamment, sur les conditions générales d’utilisation du service d’intermédiation^[44]. De façon plus originale, l’injonction du droit peut consister à faire des conditions générales d’utilisation un vecteur informatif. Spécialement, la loi n° 2011-1109 du 24 août 2021 confortant le respect des principes de la République impose aux opérateurs de plateforme en ligne définis à l’article L. 111-7 du Code de la consommation de mettre à la disposition du public, de façon facilement accessible, les conditions générales d’utilisation du service qu’ils proposent, d’y intégrer des dispositions prévoyant l’interdiction de mettre en ligne des contenus haineux ou à caractère terroriste et d’y décrire en termes clairs et précis leur dispositif de modération visant à détecter et à traiter ces contenus en détaillant les procédures et les moyens humains ou automatisés employés à cet effet^[45]. Les conditions générales d’utilisation sont mises alors au service d’un objectif de régulation.

Des règles plus contraignantes s’appliquent, depuis l’entrée en vigueur du règlement européen 2019/1150 du 20 juin 2019, dans les rapports entre les plateformes et les entreprises utilisatrices qui passent par leur canal pour vendre des biens ou pour proposer des services à des consommateurs. Les obligations d’information ne sont qu’un aspect du dispositif qui s’ingère directement dans le contenu du contrat, via les conditions générales. Le législateur européen impose en particulier que celles-ci définissent les motifs des décisions de suspension, de résiliation ou de toute autre restriction dans la fourniture des services d’intermédiation. C’est suffisamment rare, en droit des contrats, pour être relevé: la résiliation du contrat, comme sa simple suspension, doivent être objectivement motivées et le motif doit être prédéterminé dans un but de prévisibilité, à quoi s’ajoute une procéduralisation de la mise en œuvre de la mesure^[46]. Ces règles exorbitantes du droit commun des contrats sont à l’avant-garde d’une règlementation qui devrait encore se durcir, sous l’angle cette fois du droit de la concurrence, dans le cadre du Digital Markets Act (DMA). Le projet de règlement, présenté par la Commission européenne le 15 décembre 2020, s’intéresse à ce sujet aux plateformes qui sont en position de « contrôleurs d’accès » (gatekeepers) sur les marchés numériques et se comportent comme des régulateurs privés entre les entreprises utilisatrices et leurs clients^[47].

Cela ne suffira pas, on s’en doute, à installer un droit dévolu aux contrats électroniques qui serait spécifique aux plateformes. Quoique de très nombreuses plateformes soient concernées par l’entreprise du législateur européen^[48], celle-ci n’a pas pour finalité d’élaborer un droit des contrats en réseau mais de réguler l’économie des plateformes en ligne en défendant la loyauté des relations commerciales, ce qui conduit incidemment seulement à juguler les pratiques contractuelles «qui s’écartent de manière excessive de la bonne conduite commerciale ou qui sont contraires aux principes de bonne foi et de loyauté»^[49]. Le règlement du 20 juin 2019 indique d’ailleurs expressément qu’il «ne porte pas atteinte au droit civil national, en particulier au droit des contrats, tel que les règles relatives à la validité, à la formation, aux effets ou à la résiliation d’un contrat, dans la mesure où les règles du droit civil national sont conformes au droit de l’Union»^[50]. Mais il y a tout de même une impulsion et, concrètement, un fond de règles dont certaines pourraient être inspirantes – la motivation de la résiliation unilatérale du contrat – tandis que d’autres ont une utilité directe en droit des contrats – la définition donnée de la notion de conditions générales^[51].

16. Il peut être, il est vrai, difficile, avec le développement de l’économie des plateformes, de faire la part des choses entre les problématiques suscitées par ces entités inclassables et ce qui relève vraiment, spécifiquement, du réseau de relations contractuelles dématérialisées dans lequel elles évoluent. Par exemple, les plateformes de mobilité occupent aujourd’hui l’attention du législateur et/ou des juridictions de très nombreux Etats, au sein de l’Union européenne et au-delà. Mais l’action du droit, même si elle peut prendre la forme d’une requalification des relations contractuelles, est concentrée sur le statut à reconnaître aux travailleurs des plateformes – chauffeurs de VTC, livreurs^[52].

Ce sont bien en revanche des questions de droit des contrats qui se posent lorsqu’on s’interroge sur l’exacte qualification juridique du service fourni par la plateforme. Dans le réseau de contrats constitué pour la réalisation de l’opération contractuelle, les plateformes ont en général la position d’un intermédiaire. Leur implication, pourtant, peut être en pratique plus ou moins importante dans l’exécution de la prestation qui fait fond au triangle contractuel. Or, à un certain degré d’intervention, il peut être considéré que la plateforme exerce une activité de service autre que le seul service d’intermédiation qu’elle prétend accomplir, ce qui n’est pas sans conséquence lorsque cette activité est soumise pour son exercice à une règlementation. C’est alors au regard de la prestation caractéristique de l’opération organisée par son truchement que le service qu’elle fournit peut être requalifié. Cette possibilité de requalification a été retenue, pour la première fois, par la Cour de justice de l’Union européenne à propos de l’activité de la société Uber. S’il a été constaté que cette société n’exécute pas elle-même la prestation de transport, il a été considéré que le service d’intermédiation proposé au moyen de l’application Uber est indissolublement lié à un service de transport en raison du rôle actif joué par la plateforme dans l’organisation de l’opération contractuelle^[53] pour en déduire que la société Uber doit être qualifiée de service dans le domaine des transports et soumise à la règlementation correspondante. On relira à ce sujet la décision rendue: «si un service d’intermédiation (…) constitue, en principe, un service distinct du service subséquent auquel il se rapporte et, partant, doit être qualifié de «service de la société de l’information», il doit en aller autrement s’il apparaît que ce service d’intermédiation fait partie intégrante d’un service global dont l’élément principal est un service relevant d’une autre qualification juridique»^[54]. La Cour de justice a appliqué la même grille d’analyse, mais pour parvenir à une conclusion différente, en ce qui concerne la plateforme Airbnb. La question était ici de savoir si le service fourni par cette plateforme fait partie d’un service global dont l’élément principal serait une prestation d’hébergement, ce que les juges européens ont écarté, estimant que ce service est en réalité dissociable de l’opération immobilière dans la mesure où il ne tend pas uniquement à la réalisation immédiate d’une prestation d’hébergement. Le principal service fourni par la plateforme, d’après la Cour, est la fourniture d’un instrument facilitant la conclusion de contrats portant sur des opérations futures au moyen de la constitution d’une base structurée des lieux d’hébergement disponibles suivant des critères correspondant aux demandes des personnes recherchant un hébergement de courte durée. «C’est la création d’une telle liste au bénéfice tant des hôtes disposant de lieux d’hébergement à louer que des personnes recherchant ce type d’hébergement qui constitue la caractéristique essentielle de la plateforme électronique gérée par Airbnb Ireland»^[55].

Cela dit, d’autres plateformes sont exposées au risque de requalification, à commencer par les plateformes de mise à disposition de personnel. L’activité de ces plateformes consiste à placer auprès d’entreprises utilisatrices des travailleurs indépendants pour l’exécution de missions généralement de courte durée. Les travailleurs ainsi mis à disposition réalisent les mêmes types de missions que ceux confiés à des salariés temporaires: hôtesses et hôtes d’accueil, serveurs, cuisiniers, commis, aides-soignants, auxiliaires de vie, comptables, préparateurs de commande, caristes, etc. Quant aux plateformes, si elles se présentent comme des écosystèmes numériques atypiques, leur fonctionnement est le même que celui d’entreprises de travail temporaire: elles valident le profil des candidats à des missions et les placent auprès des entreprises qui font appel à leur service; la rémunération n’est pas en général négociée entre l’entreprise cliente et le prestataire indépendant mais fixée à l’avance et facturée par la plateforme. Aussi serait-il cohérent avec la jurisprudence Uber que leur activité soit requalifiée en service de mise à disposition temporaire de travailleurs, ce qui devrait leur imposer le respect de la réglementation en matière de travail temporaire et mettre fin à une concurrence déloyale à laquelle elles se livrent vis-à-vis des entreprises de travail temporaire en recourant à des autoentrepreneurs quand cette dernières emploient des salariés^[56].

L’opération de qualification a, dans cet effet, ceci d’utile autant que nécessaire: elle fonde l’application à certaines plateformes de règlementations dont celles-ci ont tôt fait de s’affranchir, se comportant comme des électrons libres dans l’économie numérique. De lege lata, les plateformes recourant à des chauffeurs de VTC doivent ainsi disposer de l’autorisation administrative qu’exige la législation nationale^[57]; elles doivent également respecter l’interdiction faite aux transporteurs autres que les taxis de s’adonner à la maraude sur la voie publique ou de procéder au démarchage de clients sans réservation préalable^[58] ou encore de pratiquer la maraude électronique^[59]. De lege feranda, les plateformes de mise à disposition de personnel devraient être soumises à la règlementation des entreprises de travail temporaire imposant, notamment, une déclaration à l’autorité administrative, et ce sous peine des sanctions du prêt illicite de main d’œuvre.

La question suivante est de savoir si la requalification du service fourni par la plateforme rejaillit sur les contrats auxquels elle est elle-même partie. De manière générale, la qualification des contrats liant la plateforme à chacun des contractants qui y a recours est variable selon son rôle en tant qu’intermédiaire: en principe mandataire, elle peut être courtier, éventuellement commissionnaire^[60]. Que ce service soit qualifié de service dans le domaine des transports et il pourrait être considéré que le contrat conclu via l’application avec le client utilisant ce service est un contrat de transport. Qu’il soit qualifié de service de mise à disposition temporaire de travailleurs et il devrait être retenu que le contrat passé avec l’entreprise utilisatrice est un contrat de mise à disposition devant satisfaire, notamment en ce qui concerne les cas de recours, aux prescriptions de l’article L. 1251-43 du Code du travail.

17. De la requalification du service fourni par la plateforme à celle des contrats qu’elle orchestre, le droit se préoccupe cependant, tout compte fait, de la première, ce qui rejaillit seulement sur les seconds. A repérer une dynamique qui se développe dans le champ des contrats électroniques, c’est dès lors davantage un droit des plateformes qui se constitue qu’un droit des contrats en réseau. Mais l’un ne va pas sans l’autre puisque les contrats électroniques sont les rouages de l’activité des plateformes et l’instrument obligé de leur fonctionnement. Le caractère bilatéral des relations contractuelles entre les plateformes et leurs partenaires se répercute d’ailleurs sur la règlementation de ces écosystèmes puisque cette règlementation est également agencée de manière bilatérale: P to B, P to C. En se projetant, la question se posera peut-être des retombées de l’évolution vers un droit multilatéral dont les plateformes seraient l’épicentre^[61] sur les groupes de contrats dont elles sont la cheville contractuelle.

Encore faut-il de surcroît observer qu’un droit des plateformes, à envisager sa constitution progressive, ne peut être qu’un droit composite à l’image des plateformes elles-mêmes qui regroupent une grande variété de sous-espèces ou de sous-classes: les places de marché, les plateformes de services organisés dont les plus connues sont les plateformes de mobilité, les plateformes de jobbing, les plateformes de freelance, les plateformes de crowdworking ou plateformes de micro-travail, etc. Le droit des plateformes ne peut être en conséquence un droit uniforme et homogène et reproduit inévitablement les tropismes contractuels. C’est ici le règlement Platform to business qui règlemente les conditions générales de contracter et les modalités de rupture et de suspension du contrat, réagissant à la dépendance des entreprises utilisatrices à l’égard des fournisseurs de services d’intermédiation en ligne; c’est là la Cour de cassation qui admet la requalification en contrat de travail des relations contractuelles entre les chauffeurs ou les livreurs et les plateformes de mobilité, réagissant au pouvoir de direction et de contrôle exercé en fait par ces opérateurs.

Sans doute faut-il alors renoncer aussi à l’idée d’ordonner les contrats en réseau dans le cadre d’une catégorie juridique. Pas plus que les contrats électroniques dont ils sont l’usage courant, ils ne se prêtent aux velléités de rationalisation qu’induit une démarche d’ordre conceptuel. Le principe de réalité suffit à leur construit en attendant, un jour peut-être, d’être en mesure de les théoriser.

Notes infrapaginales

^[1] L’un des premiers textes qui en traite est la Directive 97/7 du 20 mai 1997 concernant la protection des consommateurs en matière de contrat à distance. Mais ce texte se rapporte, plus largement, aux contrat recourant à l’utilisation d’une ou de plusieurs techniques de communication à distance.

^[2] Ce principe est expressément formulé dans le Code civil du Québec au titre des règles relatives à la preuve. Une section 6 est intitulée: Des supports de l’écrit et de la neutralité technologique.

^[3] C’est aujourd’hui l’article 1366 du Code civil: «L’écrit électronique a la même force probante que l’écrit sur support papier, sous réserve que puisse être dûment identifiée la personne dont il émane et qu’il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l’intégrité».

^[4] Code monétaire et financier, articles L. 311-8 et s.

^[5] Code de la consommation, article L. 224-12.

^[6] Code de la consommation, article L. 111-7.

^[7] Code général des impôts, article L. 242 bis.

^[8] Voire sur ce texte: G. Loiseau, Le règlement Platform to Business, Communication commerce électronique 2020, Etude 13.

^[9] G. Loiseau, Le contrat électronique, l’indigent de la réforme du droit des contrats, Communication commerce électronique 2016, Etude 15.

^[10] Code civil, article 1109.

^[11] Code civil, article 1127-1.

^[12] Code civil, article 1127-3.

^[13] Code monétaire et financier, article L. 223-12.

^[14] Code monétaire et financier, article L. 223-13.

^[15] Code monétaire et financier, articles L. 211-15 et L. 211-17.

^[16] Code civil, article 1125.

^[17] Code civil, article 1126.

^[18] Code civil, article 1127.

^[19] Code monétaire et financier, articles L. 311-8 et s.

^[20] Le client a certes toujours la liberté de ne pas conclure le contrat dans ces conditions. Mais c’est en réalité une contrainte qui l’empêche de contracter s’il ne dispose pas d’une messagerie électronique.

^[21] Code de la consommation, article L. 224-12.

^[22] Article 3 de la directive.

^[23] Code de la consommation, article L. 221-1. Cette définition couvre les contrats conclus par internet mais également par téléphone, par correspondance etc. (directive 2011/2083 relative aux droits des consommateurs du 25 octobre 2011, considérant 20).

^[24] Code de la consommation, article L. 213-1.

^[25] Code de la consommation, article L. 221-14.

^[26] Code civil, articles 1125 à 1127-4.

^[27] Code civil, articles 1174 à 1177.

^[28] Cass. civ. 1^re, 7 octobre 2020, n° 19-18.135, publié; Communication commerce électronique 2020, comm. 87, note G. Loiseau; AJ Contrats 2020, p. 577, note T. Douville ; Revue trimestrielle de droit civil 2020, p. 881, note H. Barbier; Dalloz 2021, p. 272, note S. Tisseyre; Revue de droit des contrats 2021, p. 65, note A. Danis-Fatôme; Semaine juridique, édition entreprise, 2021, 1188, note E. A. Caprioli; Dalloz IP/IT 2021, p. 100, note Y. El Hage.

^[29] Lorsque le contrat soumis à l’exigence d’un écrit est un contrat de travail spécial (contrat à durée déterminée, contrat de mission en matière de travail temporaire, contrat à temps partiel), le non-respect du formalisme électronique et en particulier de la signature électronique est sanctionné par la requalification du contrat en contrat de travail à durée indéterminée à temps complet. Voire par exemple: C.A. Lyon, 25 novembre 2020, Communication commerce électronique 2021, comm. 25, note E.-A. Caprioli.

^[30] Etait en cause au cas d’espèce le contrat de mandat d’agent sportif à propos duquel l’article L. 222-17 du Code du sport exige qu’il soit passé par écrit et comporte des mentions, notamment relatives à la rémunération de l’agent sportif, «toute convention contraire (étant) réputée nulle et non écrite».

^[31] Cass. civ. 1^re, 11 juillet 2018, n° 17-10.458, publié; Communication commerce électronique 2018, comm. 81, note G. Loiseau, et comm. 87, note E.A. Caprioli; Revue de droit des contrats 2018, p. 560, note J. Huet; Semaine juridique, édition entreprise, 2019, 1071, obs. J.-B. Seube.

^[32] Cass. civ. 2^e, 6 février 2020, n° 18-24.542; Communication commerce électronique 2020, comm. 32, note G. Loiseau.

^[33] Cass. soc., 23 septembre 2020, n° 18-22.188; Communication commerce électronique 2020, comm. 79, note G. Loiseau.

^[34] L’exigence d’un écrit pour faire la preuve d’un contrat ne concerne, de manière générale, que les actes portant sur une somme ou une valeur de plus de 1.500 euros (Code civil, article 1359).

^[35] Code civil, article 1366.

^[36] Code civil, article 1367.

^[37] Code civil, article 1362.

^[38] Code civil, article 1361.

^[39] La conclusion d’un contrat par ce moyen est une hypothèse assez théorique. Voir cependant, sur la valeur d’un SMS comme testament olographe: TGI Metz, 17 août 2018, Communication commerce électronique 2018, comm. 72, note G. Loiseau.

^[40] Le contrat cadre est défini, à l’article 1111 du Code civil, comme «un accord par lequel les parties conviennent des caractéristiques générales de leurs relations contractuelles futures».

^[41] Voire supra, n° 7 et 8.

^[42] Quelques dispositions du Code de commerce concernent les contrats électroniques (not. article L. 442-1.II).

^[43] Le Code des transports comporte des dispositions spécifiques à la mise en relation de travailleurs ayant recours à des plateformes pour exercer une activités de transport de personnes ou de livraison de marchandises. Ces dispositions concernent les rapports contractuels entre la plateforme et les travailleurs (articles L. 1326-1 à L. 1326-4).

^[44] Code de la consommation, article L. 111-7. Voire sur ce texte: G. Loiseau, La loi du 7 octobre 2016 et l’obligation d’information des opérateurs de plateformes, Communication commerce électronique 2016, comm. 91.

^[45] Nouvel article 6.4 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique.

^[46] V. sur le détail de ces règles: G. Loiseau, Le règlement Platform to Business, précité.

^[47] K. Favro, C. Zolynski, DMA, DSA: l’Europe encore au milieu du gué, Dalloz IP/IT 2021, p. 218.

^[48] Selon l’article article 2-1 du règlement, les services d’intermédiation en ligne désignent les services de la société de l’information qui permettent aux entreprises utilisatrices de proposer à la consommation des biens ou des services. Concrètement, il s’agit des places de marché pour le commerce électronique, des services d’applications logicielles en ligne ainsi que des services de réseaux sociaux en ligne, y compris lorsque ces services sont fournis par la technologie d’assistance vocale (considérant 11). Une multitude d’opérateurs économiques sont en pratique concernés, parmi lesquels les places de marché, comme Amazon, les boutiques d’applications logicielles, telles Ap Store ou Google Play, les plateformes de mobilité de type Uber, les plateformes de location saisonnière comme Airbnb.

^[49] Considérant 2 du règlement.

^[50] Article 1.4 du règlement.

^[51] L’article 2.10 du règlement définit les conditions générales comme «toutes les conditions générales ou spécifications, quelle que soit leur dénomination ou leur forme, qui régissent la relation contractuelle entre le fournisseur de services d’intermédiation en ligne et ses entreprises utilisatrices et qui sont fixées unilatéralement par le fournisseur de services d’intermédiation en ligne». Cette notion n’est pas définie dans le Code civil qui s’y réfère pourtant (article 1119).

^[52] La Cour de cassation a admis, en 2018 (Cass. soc., 28 novembre 2018, n° 17-20.079, publié) et en 2020 (Cass. soc., 4 mars 2020, n° 19-13.316, publié), la requalification en contrat de travail. Mais le législateur s’oriente plutôt vers un statut aménagé d’autoentrepreneurs. Voire sur la question: G. Loiseau, Situation des travailleurs des plateformes: la confrontation des options, la réalisation des choix, Semaine juridique, édition sociale, 2020, 2045; Travailleurs des plateformes de mobilité: où va-t-on ?, Semaine juridique, édition sociale, 2021, 1129.

^[53] Il a été relevé que, dans les rapports avec les clients potentiels, c’est la plateforme qui crée l’offre de service de transport dont elle organise le fonctionnement en faveur des personnes qui sont intéressées. Et dans ses relations avec les chauffeurs, la plateforme est directement impliquée dans la réalisation de leur prestation: elle sélectionne les chauffeurs, et le cas échéant les exclut, fixe le prix maximum de la course, en perçoit le montant auprès du client et en reverse une partie au chauffeur, outre l’exercice d’un certain contrôle sur la qualité des véhicules et le comportement des chauffeurs.

^[54] C.J.U.E., 20 décembre 2017, affaire C-434/15, Asociación Profesional Elite Taxi/Uber Systems Spain SL; Communication commerce électronique 2018, comm. 11, note G. Loiseau; Revue des contrats 2018, p. 210, note J. Huet; Semaine juridique, édition entreprise, 2018, 1111, note Th. Douville.

^[55] C.J.U.E., 19 décembre 2019, affaire C-390/18, YA et Aibnb Ireland UC c. Hôtellerie Turenne SAS et Association AHTOP et Valhotel; Communication commerce électronique 2020, comm. 12, note critique G. Loiseau; Revue des contrats 2020, p. 50, note J. Huet; Revue critique de droit international privé 2020, p. 588, note M. Ho-Dac.

^[56] G. Loiseau, Les plateformes de mise à disposition de personnel, Semaine sociale Lamy, 11 janvier 2021, n° 1936, p. 13.

^[57] C.J.U.E., 20 décembre 2017, préc.

^[58] Cass. com., 10 janvier 2018, n° 16-20.615; Communication commerce électronique 2018, comm. 20, obs. G. Loiseau; Contrats concurrence consommation 2018, comm. 44, note M. Malaurie-Vignal.

^[59] C.A. Paris, 12 décembre 2019, Communication commerce électronique 2019, comm. 76, obs. G. Loiseau.

^[60] G. Loiseau, Le mystère contractuel des relations triangulaires impliquant une plateforme de mise en relation en ligne, note sous TGI Paris, 12 mai 2016, Communication commerce électronique 2016, comm. 61.

^[61] V.K. Favro, C. Zolynski, préc., qui observent que «le DMA enrichit la logique du règlement Platform to Business (…) en dépassant les seules relations bilatérales entre les plateformes et leurs partenaires afin de saisir l’ensemble des écosystèmes pour en garantir la loyauté et la contestabilité».