Sentinţele arbitrale semnate electronic

Studiu publicat în volumul In Honorem Flavius Antoniu Baias. Aparența în drept, tomul I, Ed. Hamangiu, București, 2021, p. 267-280.

Introducere

1. Tehnologia şi comunicaţiile electronice, prin eficienţa şi rapiditatea lor, pot simplifica foarte mult lucrurile în practică, inclusiv în materia arbitrajului. Acestea pot suscita însă şi riscuri importante, iar problema pe care ne propunem să o abordăm în acest scurt material, dedicat d-lui Decan Fl.A. Baias, de interes nu doar în contextul pandemic actual, ci şi în perspectivă, este aceea de a şti dacă semnarea electronică a sentinţelor arbitrale este acceptabilă sau nu.

2. Discuţiile în materie sunt posibile pentru că în dreptul românesc, la fel ca şi în multe alte sisteme de drept, sentinţele arbitrale verbale nu sunt valabile. Forma scrisă, menţionată de legiuitor în art. 603 C. proc. civ. şi art. 1121 alin. (2) C. proc. civ., nu este prevăzută doar ad probationem, ci ad validitatem; de asemenea, spre deosebire de unele soluţii regăsite în dreptul comparat (precum Marea Britanie sau Elveţia^[1]), art. 603 C. proc. civ. nu permite înţelegeri ale părţilor prin care să se deroge de la această exigenţă. Forma scrisă este esenţială pentru a dovedi însăşi existenţa sentinţei arbitrale în sens propriu, după cum este esenţială pentru dovedirea celorlalte exigenţe corespondente de validitate, precum semnăturile arbitrilor sau motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia.

3. Conceptul tradiţional formă scrisă, utilizat de Codul de procedură civilă, vizează documente ce includ în mod obligatoriu semnătura emitentului. La fel ca şi forma scrisă, semnătura este astfel esenţială^[2]; ea este necesară pentru identificarea persoanei de la care emană mesajul, pentru a garanta asumarea conţinutului de către acesta şi a permite producerea efectelor juridice dorite pentru acest mesaj, pentru a atesta faptul că mesajul este complet^[3]. Semnătura apare ca un element constitutiv al înscrisului. Particularizând, în domeniul arbitrajului, semnătura arbitrilor este un element constitutiv al sentinţei, în lipsa căruia aceasta va fi privată de eficacitate: art. 608 alin. (1) lit. g) C. proc. civ. permite expres anularea sentinţei arbitrale nesemnate; de asemenea, art. IV din Convenţia de la New York instituie, ca pre-condiţie a recunoaşterii, existenţa unei sentinţe arbitrale străine, scrisă şi semnată corespunzător.

4. Cum stau lucrurile atunci când arbitrul unic sau arbitrii care compun tribunalul arbitral fac apel la semnătura electronică pentru a semna sentinţa? În contextul exigenţelor legale care impun forma scrisă şi semnarea sentinţelor arbitrale, se va bucura aceasta de eficacitate sau, dimpotrivă, va fi lipsită de efecte? Acestea sunt aspectele pe care ne propunem să le abordăm în continuare, având în vedere mai întâi situaţia sentinţelor arbitrale pronunţate în România şi apoi aceea a sentinţelor arbitrale străine.

§1. Sentinţele arbitrale interne

5. Semnătura, în general, atestă emiterea actului de către o persoană anume, integritatea conţinutului actului şi originalitatea acestuia. În cazul documentelor electronice, ce pot fi copiate, modificate sau distribuite foarte uşor, fără ca modificările eventual operate în conţinutul lor să fie perceptibile, o prudenţă deosebită este necesară din perspectiva exigenţelor aferente semnăturii. Pentru că originalul nu este uşor de diferenţiat de o copie modificată, simpla menţionare a numelui autorului în cuprinsul sau la finalul textului electronic este cu totul insuficientă din perspectiva garanţiilor necesare în domeniu^[4].

Conceptul de semnătură electronică fiind foarte larg şi acoperind realităţi diferite, nu toate tipurile de semnături sunt acceptabile, fiind necesare precauţii tehnice specifice care să garanteze identitatea emitentului, nemodificarea neautorizată a conţinutului actului şi înregistrarea pentru o posibilă prezentare subsecventă. Astfel, pe de o parte, art. 268 alin. (2) C. proc. civ. precizează că, atunci când semnătura unui act este electronică, aceasta nu este valabilă decât dacă este reprodusă în condiţiile prevăzute de lege. Pe de altă parte, conform art. 7 din Legea nr. 455/2001 privind semnătura electronică, atunci când forma scrisă este o condiţie de probă sau de validitate a unui act juridic – precum în cazul sentinţelor arbitrale –, exigenţa este considerată îndeplinită în cazul folosirii unei semnături electronice extinse, generată prin intermediul unui dispozitiv securizat de creare a semnăturilor şi bazată pe un certificat calificat eliberat de un furnizor de servicii acreditat.

6. Pentru că semnarea sentinţei arbitrale este o exigenţă ad validitatem, precauţiile tehnice care se impun în materie sunt astfel reprezentate de semnătura electronică extinsă, o semnătură care, conform art. 4 alin. (4) din Legea nr. 455/2001, îndeplineşte următoarele condiţii: (1) este legată în mod unic de semnatar, (2) asigură identificarea semnatarului, (3) este realizată prin mijloace controlate doar de către semnatar şi (4) este dependentă de documentul în format electronic pe care se aplică, astfel încât orice modificare ulterioară a acestuia să fie identificabilă (invalidând automat semnătura electronică pe documentul modificat)^[5]. Având în vedere aceste garanţii, Legea nr. 455/2001 permite asimilarea de principiu a înscrisului cu semnătură electronică extinsă, generată prin intermediul unui dispozitiv securizat şi bazată pe un certificat calificat, unui act sub semnătură privată (art. 5). Inclusiv Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, prin dec. nr. 520/2019, admite echivalenţa între semnătura electronică şi cea olografă în documentele transmise instanţelor şi precizează expres că semnătura electronică extinsă „conectează identitatea electronică a semnatarului cu documentul digital, neputând fi copiată de pe un document digital pe altul, fapt ce conferă documentului autenticitate”; ea „oferă o garanţie a faptului că mesajul sau documentul digital este creat de către persoana care l-a semnat, iar conţinutul mesajului sau documentului digital nu a fost modificat de la data emiterii”^[6]. Chiar dacă litigiul în raport cu care au fost avansate considerentele de mai sus nu avea legătură cu arbitrajul, acestea îşi păstrează pertinenţa şi în domeniul analizat.

7. Dincolo de prevederile legale citate, clare în opinia noastră, o serie de discuţii sunt în continuare posibile. Insistând pe faptul că sentinţa arbitrală nu este un simplu document privat, ci un act ce ar trebui apropiat sau asimilat hotărârilor judecătoreşti, iar forma scrisă menţionată de Codul de procedură civilă ar trebui interpretată exclusiv ca vizând înscrisurile clasice semnate olograf, unii autori (în dreptul comparat, unde a fost discutată problema^[7]) au considerat că aplicarea principiilor din dreptul contractelor nu ar fi posibilă în cazul lor şi au militat pentru o aplicare restrictivă a exigenţelor referitoare la forma şi semnătura (olografă) a sentinţelor.

8. O asemenea interpretare credem că nu poate fi primită în dreptul românesc. Astfel, pe de o parte, exigenţele din Codul de procedură civilă referitoare la forma scrisă (a sentinţelor) nu exclud formele electronice şi nu prevăd faptul că semnăturile necesare pentru acestea pot fi doar olografe. De asemenea, pe de altă parte, Legea nr. 455/2001 este redactată în termeni foarte generali^[8], nedistingând între diferitele tipuri de acte ce pot fi semnate electronic şi prevăzând în general echivalenţa dintre semnăturile electronice extinse bazate pe un certificat calificat şi semnăturile olografe.

9. Este adevărat, în România, Comisia nr. 1 a C.S.M. a stabilit că nu este posibilă folosirea semnăturii electronice extinse pentru semnarea hotărârilor judecătoreşti^[9]. Considerentele ce pot justifica o asemenea poziţie sunt, în opinia noastră, în principal tehnice, iar nu fondate pe text: nu fiecare judecător dispune de un dispozitiv specific de generare de semnătură electronică, acestea fiind puţine şi alocate la nivel de instanţe; hotărârile judecătoreşti trebuie să ajungă să poată fi folosite şi păstrate inclusiv de persoane nesofisticate, care nu au cunoştinţe specifice şi mijloace tehnice în acest sens, lucru departe de a fi perfect posibil astăzi, în cazul documentelor semnate electronic.

10. Pentru sentinţele arbitrale, situaţia este parţial diferită. Chiar dacă natura lor juridică este în continuare obiect de controversă, fiind văzute fie ca extensii ale convenţiei de arbitraj (acte sui generis de natură contractuală), fie ca acte hibride (acte de origine privată, cărora legea le recunoaşte un efect specific, acela de a tranşa definitiv un litigiu între părţi), fie ca acte jurisdicţionale asimilate hotărârilor judecătoreşti^[10], această ultimă alternativă, singura care ar justifica în cazul lor aceeaşi poziţie restrictivă regăsită pentru hotărârile judecătoreşti, este departe de a fi generalizată^[11]. De asemenea, în condiţiile în care este indiscutabil că arbitrajul este un domeniu flexibil, iar arbitrii nu sunt în general ţinuţi de regulile stricte ce trebuie respectate de judecătorii statali, poziţia recomandată de C.S.M. în ceea ce priveşte hotărârile judecătoreşti este insuficientă pentru a justifica privarea de eficacitate a sentinţelor arbitrale semnate electronic.

11. Având în vedere aceste precizări, considerăm că sentinţele arbitrale semnate cu semnătură electronică extinsă şi având ataşat certificatul calificat corespunzător pot prezenta aceeaşi credibilitate ca şi sentinţele semnate olograf, din perspectiva autenticităţii şi a originalităţii lor^[12]. Semnătura electronică validă pe o sentinţă arbitrală oferă instanţelor şi celor interesaţi o garanţie suficientă că acea sentinţă este creată de persoana care a semnat-o şi nu a fost modificată de la data emiterii, putându-şi produce în consecinţă efectele.

12. Transmiterea electronică. O particularitate totuşi trebuie suplimentar evocată: pentru a se bucura de eficacitate juridică, sentinţa arbitrală semnată electronic ar trebui să circule în formă electronică, fie prin e-mail, fie printr-un suport durabil^[13]. Doar în acest fel destinatarul va putea verifica certificatul pe care se bazează semnătura^[14] şi, corelativ, identitatea semnatarului. Dimpotrivă, odată cu tipărirea înscrisului semnat cu semnătură electronică, nu mai este posibilă identificarea semnatarului şi semnătura electronică îşi pierde eficacitatea (cel puţin parţial). Această poziţie este consacrată expres de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, prin dec. nr. 6/2015, pronunţată într-un recurs în interesul legii^[15]: «un act juridic, înţeles atât ca negotium, cât şi ca instrumentum, poate să intre în sfera de aplicare a Legii nr. 455/2001 doar atunci când manifestarea de voinţă a celui de la care actul emană îmbracă forma electronică şi, de asemenea, ajunge la destinatarul transmiterii în aceeaşi formă, prin intermediul unor mijloace de transmitere a datelor în format electronic. Această specificitate distinge înscrisurile electronice de înscrisurile „clasice”, „pe suport hârtie”»; (…) „semnătura electronică nu se poate ataşa decât unui înscris în formă electronică. Ca atare, ea nu poate fi aplicată pe un înscris aflat pe suport hârtie”.

13. Faptul că art. 577 C. proc. civ. prevede că transmiterea către părţi a hotărârilor arbitrale se face prin scrisoare recomandată cu conţinut declarat şi confirmare de primire nu pare a fi un obstacol esenţial în calea eficacităţii sentinţelor arbitrale semnate cu semnătură electronică extinsă. Pe de o parte, nimic nu se opune, de exemplu, ca sentinţa semnată electronic să fie încărcată pe un stick/CD şi comunicată părţilor în acest fel. Pe de altă parte, mai general, art. 576 C. proc. civ. consacră caracterul supletiv al regulilor de procedură arbitrală instituite şi acceptă că părţile pot deroga de la acestea, stabilind ele însele reguli potrivite, împuternicind arbitrii să le stabilească sau optând pentru un arbitraj instituţionalizat şi regulile de procedură instituite de instituţia permanentă corespondentă.

14. Astfel, ar fi posibil ca, direct (mai rar) sau indirect (prin referirea la un regulament de arbitraj), părţile să deroge de la această exigenţă a transmiterii hotărârilor arbitrale prin scrisoare recomandată şi să accepte direct transmiterea electronică. Regulamentele de arbitraj ale unor bine-cunoscute instituţii internaţionale includ asemenea reguli suple, deschise inovaţiilor tehnologice actuale. Astfel, de exemplu, art. 26(2) din Regulile L.C.I.A. (London Court for International Arbitration Rules) permite expres folosirea sentinţelor arbitrale semnate electronic, mai puţin atunci când părţile, tribunalul arbitral sau curtea L.C.I.A. decid altceva^[16]. De asemenea, Nota C.C.I., din 2017, cu privire la derularea arbitrajului pe baza Regulamentului de arbitraj C.C.I.^[17] prevede că, sub rezerva normelor imperative aplicabile, părţile pot conveni ca sentinţă arbitrală să fie semnată separat de membrii tribunalului arbitral şi/sau ca documentele separate să fie reunite într-un fişier electronic şi trimis de către secretariatul C.C.I. părţilor pe e-mail sau în alt fel, care permite oferirea probei trimiterii.

15. În fine, nici în cazul în care se doreşte ulterior promovarea unor acţiuni în faţa instanţelor, faptul că sentinţa arbitrală este semnată electronic nu este susceptibil să ridice probleme. Art. 148 alin. (2) C. proc. civ. permite expres ca cererile adresate instanţelor de judecată să fie formulate şi prin înscris în formă electronică, dacă sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de lege (ceea ce din nou presupune folosirea semnăturii electronice extinse)^[18]. Regula se aplică inclusiv în ceea ce priveşte cererile de anulare, de încuviinţare a executării sau de refuz de recunoaştere sau executare a sentinţelor arbitrale; dacă acestea din urmă sunt semnate electronic, ele vor putea fi transmise electronic către instanţă, alături de cererea corespondentă, la rândul ei semnată electronic.

16. Drept comparat. Soluţia din dreptul românesc este astfel relativ apropiată de aceea din alte legislaţii (moderne). Astfel, conform lui R. Wolff^[19], în Germania, indirect, cel puţin unii autori susţin posibilitatea semnării electronice a sentinţelor arbitrale^[20]. Textele invocate ca suport sunt Sect. 126(3) şi 126a din Codul Civil german, ce prevăd posibilitatea înlocuirii formei scrise cu forma electronică şi impun în acest sens o semnătură electronică calificată, în conformitate cu Legea germană a semnăturilor^[21].

În Olanda, art. 1072b(3) din Codul de procedură civilă permite expres ca o sentinţă arbitrală să fie redactată electronic şi să poarte o semnătura electronică^[22]. Metoda folosită pentru autentificarea semnăturii trebuie să fie una suficient de fiabilă, aspect prezumat îndeplinit atunci când este folosită o semnătură electronică calificată (art. 3.15a din Codul civil olandez)^[23].

De asemenea, în SUA, Section 19(a)(1) din U.S. Uniform Arbitration Act 2000/Legea americană uniformă cu privire la arbitraj prevede că sentinţa arbitrală trebuie să fie semnată sau autentificată în alt fel de arbitru. Expresia „semnată sau autentificată în alt fel” trimite la E-Sign Act (2000) – legea americană ce reglementează folosirea semnăturilor electronice în comerţul global şi naţional şi recunoaşte eficacitatea lor juridică^[24]; vizând nu doar semnăturile electronice calificate, ci şi semnăturile olografe scanate sau chiar tehnoredactarea numelui unei persoane la finalul unui mail^[25], aceasta din urmă este mult mai liberală şi oferă mult mai puţine garanţii decât reglementările corespondente din Europa.

§2. Sentinţele arbitrale străine

17. Dacă sentinţele arbitrale semnate cu semnătură electronică extinsă pronunţate în arbitraje cu sediul în Romania nu sunt private de eficacitate în dreptul românesc, cum stau lucrurile în ceea ce priveşte sentinţele arbitrale străine?

18. Este bine cunoscut faptul că recunoaşterea sentinţelor arbitrale străine, etapa finală a procedurilor arbitrale, este facilitată enorm prin adoptarea şi ratificarea largă, în peste 140 de state (inclusiv Romania), a Convenţiei de la New York din 1958^[26]. Pentru recunoaşterea şi executarea sentinţelor arbitrale străine în statele contractante, art. IV(1) din Convenţie prevede că partea interesată trebuie să prezinte instanţei originalul sentinţei arbitrale, autentificat în mod cuvenit, sau o copie a acestui original, întrunind condiţiile cerute pentru autenticitate. Exigenţa autentificării adecvate trebuie înţeleasă nu în sensul unei autentificări notariale, ci ca privind atestarea sau certificarea faptului că textul sentinţei şi semnăturile ce figurează pe acestea sunt autentice, reale şi aparţin efectiv arbitrilor care au tranşat speţa. 

19. Aplicarea acestui text în cazul sentinţelor arbitrale semnate electronic nu este evidentă la prima privire^[27]. Expresia autentificare „în mod adecvat” sau „în mod cuvenit” nu este clarificată şi chestiunea depinde de legea aplicabilă în materie, pentru care redactorii Convenţiei au refuzat deliberat să ofere un răspuns şi care face obiectul discuţiilor doctrinale^[28]. 

20. Dincolo de controversa privitoare la legea aplicabilă, întrebarea care se ridică este aceea de a şti dacă exigenţa autentificării n-ar putea fi totuşi depăşită odată cu semnarea electronică a sentinţelor arbitrale. Oare nu cumva semnătura electronică este suficientă (cel puţin uneori) pentru a înlocui semnătura manuscrisă şi pentru a dispensa partea interesată de diverse formalităţi suplimentare, precum supra-legalizarea^[29]?

21. În opinia noastră, un răspuns afirmativ, dar nuanţat, este posibil. Punctul de plecare este reprezentat de rolul jucat de exigenţa „autentificării adecvate” – acela de a garanta faptul că sentinţa arbitrală a cărei recunoaştere sau executare este cerută, respectiv semnăturile de pe aceasta sunt autentice şi reale. Atunci când semnătura electronică ce figurează pe o sentinţă arbitrală străină garantează calitatea de autor şi integritatea, respectiv nemodificarea acesteia, obiectivul textului legal este asigurat, existând astfel premisele necesare recunoaşterii acelei sentinţe, conform Convenţiei^[30]. 

22. În fapt, afirmaţia Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie din dec nr. 520/2019 conform căreia semnătura electronică extinsă „oferă o garanţie a faptului că mesajul sau documentul digital este creat de către persoana care l-a semnat, iar conţinutul mesajului sau documentului digital nu a fost modificat de la data emiterii”^[31] poate fi valorificată mutatis mutandis şi în speţele cu elemente de extraneitate. 

Condiţia necesară însă pentru ca acest element de garantare a autenticităţii şi a integralităţii sentinţei să se poată produce este ca semnătura electronică, certificată în străinătate, să fie recunoscută local; în acest caz, din punct de vedere funcţional, documentul ce conţine o semnătură electronică este similar unui document cu o semnătură certificată oficial (sau „autentificată în mod adecvat”) şi exigenţa corespondentă de la art. IV din Convenţia de la New York poate fi considerată îndeplinită^[32]. 

23. Rămâne totuşi de clarificat când anume o semnătură electronică străină poate fi considerată eficace local. Un răspuns mai mult decât binevenit este oferit de Regulamentul (UE) nr. 910/2014^[33], privind identificarea electronică şi serviciile de încredere pentru tranzacţiile electronice pe piaţa internă, direct aplicabil în toate statele membre din 1 iulie 2016. Acesta distinge între trei tipuri de semnături electronice, în funcţie de încrederea ce le poate fi arătată din perspectiva atestării identităţii semnatarului, şi reglementează efectele juridice ale acestora ţinând seama şi de originea lor. 

24. Tipuri de semnături. Forma de bază este semnătura electronică simplă (date în formă electronică ataşate sau logic asociate cu alte date şi care sunt folosite ca o semnătură), ce poate deveni semnătură electronică avansată, atunci când răspunde unor exigenţe precise, conform art. 26: a) face trimitere exclusiv la semnatar; b) permite identificarea semnatarului; c) este creată utilizând date de creare a semnăturilor electronice pe care semnatarul le poate utiliza, cu un nivel ridicat de încredere, exclusiv sub controlul său; şi d) este legată de datele utilizate la semnare, astfel încât orice modificare ulterioară a datelor poate fi detectată. 

Forma cea mai complexă şi mai fiabilă de semnătură este însă semnătură electronică calificată, o semnătură electronică avansată, creată cu ajutorul unui dispozitiv specific dedicat şi căreia îi este asociat un certificat calificat^[34]. Această semnătură electronică calificată este echivalentă semnăturii electronice extinse, menţionată de Legea nr. 455/2001^[35], necesară în cazul sentinţelor arbitrale. De fapt, specificitatea semnăturii electronice calificate este dată de faptul că un organism terţ, acreditat guvernamental, certifică conformitatea semnăturii electronice cu exigenţele de la art. 26, garantând astfel identificarea semnatarului, controlul (unic/ exclusiv) al acestuia asupra datelor de creare a semnăturii şi integritatea datelor semnate. Or, odată cu aceasta, inclusiv exigenţa unei sentinţe semnate şi în mod adecvat autentificate pare îndeplinită.

25. O distincţie suplimentară este totuşi necesară. Din perspectiva eficacităţii şi a efectelor lor juridice, Regulamentul eIDAS distinge între semnăturile electronice calificate, certificate de furnizori de servicii de încredere stabiliţi în state membre ale Uniunii Europene, respectiv semnăturile electronice certificate de furnizori de servicii de încredere stabiliţi în afara Uniunii Europene.

26. Certificarea semnăturii în Uniunea Europeană. În ceea ce priveşte prestatorii de servicii de încredere califi­caţi pe teritoriul Uniunii Europene, Regulamentul afirmă expres, în art. 4, principiul pieţei interne, obligând statele mem­bre să elimine restricţiile şi să permită libera circulaţie pe teritoriul lor a produselor şi a serviciilor oferite de aceştia^[36].

27. Art. 25(2) instituie o echivalenţă legală între semnăturile electronice calificate şi semnăturile olografe, precum acelea care ar trebui să apară pe sentinţele arbitrale: semnătura electronică calificată are aceleaşi efecte juridice ca o semnătură olografă. Astfel, odată cu aceasta, Regulamentul eIDAS conferă semnăturii electronice nu doar rolul de identificare a emitentului mesajului, ci rolul de semnătură propriu-zisă, ce atestă consimţământului emitentului în raport cu conţinutul actului; consecinţa este aceea că documentului semnat cu semnătură electronică (sentinţei arbitrale) nu i se pot refuza efectele pentru simplul fapt că acesta a fost semnat electronic^[37].

28. De asemenea, art. 25(3) precizează suplimentar că semnătura electronică calificată, bazată pe un certificat eliberat de un stat membru, este recunoscută în celelalte state membre. Acest lucru echivalează cu a spune că orice document semnat cu semnătură electronică calificată, certificat de un furnizor de servicii de încredere acreditat într-un stat membru, trebuie să se bucure de eficacitate juridică în Uniunea Europeană^[38], dacă nu există alte impedimente de validitate, ne-relaţionate cu problematica semnăturii. Soluţia este cu atât mai importantă cu cât pentru aplicarea ei sunt irelevante locul semnării (oriunde în lume) sau naţionalitatea semnatarului (semnătura putând fi folosită deci şi de un arbitru ne-european, care obţine dispozitivul specific de creare de la un furnizor de servicii european).

29. Pentru efectuarea verificărilor necesare de către cei interesaţi, precum instanţe sau avocaţi, mai multe alternative sunt posibile. Cea mai simplă presupune (în plus de conexiunea la internet) folosirea unei versiuni recente a programului Adobe Reader, ce va verifica automat semnătura electronică calificată ce apare pe documentul PDF semnat. O altă alternativă, la fel de simplă, este aceea a interogării on line efectuată pe site-ul furnizorului de servicii calificat. Reamintim că, în conformitate cu art. 22 din Regulamentul eIDAS, statele membre sunt obligate să instituie, să menţină şi să publice liste sigure referitoare la prestatorii de servicii de încredere calificaţi pe teritoriul lor; în România această listă este disponibilă pe site-ul Autorităţii pentru digitalizare – www.adr.gov.ro^[39]. De asemenea, statele membre sunt obligate să transmită informaţiile corespunzătoare şi Comisiei europene, care la rândul ei le va pune la dispoziţia publicului, printr-un canal sigur – din septembrie 2021, site-ul webgate.ec.europa.eu va fi înlocuit cu site-ul esignature.ec.europa.eu, platforma centralizată EU Trust service Dashboard, cu informaţii complete şi actuale privitoare la furnizorii de servicii de încredere calificaţi la nivelul UE. În fine, cea de-a treia alternativă posibilă este aceea a consultării portalului european de validare a semnăturilor electronice DSS Validator, pus la punct şi coordonat de Comisia Europeană^[40]. Niciuna dintre aceste soluţii nu este complicată tehnic şi poate fi făcută cu un consum minim de efort, timp sau resurse.

30. Certificarea semnăturii în afara Uniunii Europene. În ceea ce priveşte semnăturile electronice calificate certificate de furnizori de servicii stabiliţi în afara Uniunii europene, situaţia este mai complicată^[41]. Pentru recunoaşterea lor în statele membre, art. 14 din Regulamentul eIDAS impune un acord încheiat între Uniune şi ţara terţă în cauză sau o organizaţie internaţională în conformitate cu art. 218 TFUE, prin care să se recunoască serviciile de încredere care provin din ţara terţă, după ce se verifică îndeplinirea de către prestatorii străini şi serviciile lor a unor exigenţe cel puţin echivalente celor din Uniune din perspectiva garanţiilor de securitate oferite. Aceste acorduri lipsesc deocamdată şi, din acest motiv, dacă arbitrul nu dispune de un dispozitiv de creare a semnăturii electronice certificat de un furnizor de servicii de încredere stabilit în Uniunea Europeană, calea de urmat în domeniul arbitrajului rămâne în continuare aceea clasică – semnarea olografă a sentinţelor arbitrale, prezentate în vederea recunoaşterii după obţinerea supra-legalizării adecvate (art. 1128 C. proc. civ., cu trimitere la art. 1093 C. proc. civ.). Având în vedere distincţia promovată de Regulamentul eIDAS între semnăturile electronice certificate de furnizori de servicii din Uniune şi din afara Uniunii, estimăm astfel că, deocamdată, doar folosirea primelor în cazul sentinţelor arbitrale (străine) este sigură din perspectiva riscurilor de refuz de recunoaştere sau executare.

Concluzii

31.Semnătura electronică extinsă/ calificată este un instrument fiabil, ce poate aduce un plus de eficienţă şi în domeniul arbitrajului. Pe de o parte, folosirea semnăturii electronice este uşoară. Arbitrii pot să o obţină şi să o utilizeze fără costuri prea ridicate şi fără să deţină cunoştinţe tehnice înalt calificate. Părţile interesate şi instanţele naţionale nu trebuie să dispună de echipamente speciale, complexe, pentru a putea consulta sentinţele arbitrale semnate cu semnătură electronică extinsă/ calificată, verificarea autenticităţii putându-se realiza automat, fiabil şi eficient. Pe de altă parte, prin intervenţia unei entităţi de certificare, acreditată, autorizată şi supravegheată de autorităţi publice, semnătura electronică oferă garanţii ridicate în ceea ce priveşte autenticitatea semnăturii şi integritatea documentului semnat electronic. Echivalenţa legală dintre semnătura electronică extinsă şi semnătura olografă elimină obstacolele în calea eficacităţii juridice a sentinţelor arbitrale semnate electronic, acestea putându-şi produce efectele între părţi şi putând fi folosite în eventualele proceduri judiciare ulterioare. 

Deşi practica majoritară actuală (atât internă, cât şi europeană) este încă aceea a semnării olografe şi a transmiterii fizice a sentinţelor, odată ce devine clar că legislaţia existentă nu reprezintă de fapt un obstacol în calea semnării lor electronice, trendul este posibil să se schimbe. Toţi trebuie să ne adaptăm timpurilor în care trăim, iar atâta timp cât riscurile juridice implicate sunt minime sau inexistente, oportunităţile tehnologice oferite de lumea contemporană merită urmate. 

Note de subsol

^[1] A se vedea Secţiunea 52(1) din Legea engleză a arbitrajului din 1996 sau art. 189(1) din Legea elveţiană de Drept internaţional privat, ce lasă părţilor libertatea să stabilească regulile referitoare la forma sentinţei arbitrale.

^[2] G. Boroi (coord.), Codul de procedură civilă comentat, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2016, Comentariu sub art. 272 C. proc. civ., nr. 1.

^[3] B. Gessel-Kalinowska vel Kalisz, Admissibility of Electronic Awards in the UNCITRAL Model Law Jurisdiction: Polish Law Example, J. of Intl. Arb., 2021, no. 2, p. 147, sp. p. 149.

^[4] I.C.C.J., s. I civ., dec. nr. 520 din 7 martie 2019, disponibilă on line la adresa www.scj.ro: „ …în situaţia în care o parte înţelege să transmită instanţei cereri în format electronic, existenţa semnăturii scanate a semnatarului nu este suficientă”. A se vedea şi I. Regenbogen, Aventurile şi provocările semnăturilor electronice în era digitală, în R.R.D.P. nr. 1/2019, p. 353, sp. p. 360: scrierea de către o persoană a numelui său într-o corespondenţă electronică reprezintă o semnătură electronică, în conformitate cu art. 4 alin. (3) din Legea nr. 455/2001, dar nu prezintă garanţii adecvate pentru a face dovada deplină cu privire la identitatea semnatarului şi a integrităţii şi autenticităţii mesajului; ea este acceptabilă doar pentru actele de conservare sau de administrare, pentru care legea nu impune exigenţe particulare cu privire la încheierea şi dovedirea lor.

^[5] Semnătura electronică extinsă este un mecanism criptografic ce are la bază trei algoritmi: (1) de generare a cheilor de semnare/ citire, (2) de semnare a documentului, respectiv (3) de verificare a semnăturii. Creatorul de mesaj va putea să ataşeze acestuia un cod, care acţionează ca o semnătură şi care garantează în acelaşi timp autenticitatea semnăturii, legătura dintre text şi semnatarul său (care nu poate nega faptul că el este autorul) şi imposibilitatea modificării mesajului de către persoane neautorizate. Semnătura electronică extinsă presupune folosirea unei chei private secrete (de către emiţătorul mesajului) şi a unei chei publice de citire (de către destinatarul mesajului). Ceea ce face ca această semnătură digitală să fie eficace şi să se bucure de credibilitate este faptul că aceste chei şi certificatul digital corespunzător pentru utilizator sunt emise de un furnizor de servicii de certificare. A se vedea E. Schäfer, Chapter 8: E-signature of Arbitral Awards, în M. Scherer (ed.), International Arbitration and the Covid-19 Revolution, Kluwer Law International, 2020, p. 151, sp. p. 156-157. Cu privire la tehnologia de criptare cu chei publice, a se vedea şi I. Regenbogen, op. cit., p. 370.

^[6] I.C.C.J., s. I civ., dec. nr. 520 din 7 martie 2019, disponibilă on line la adresa www.scj.ro.

^[7] A se vedea, de exemplu, în Polonia, K. Gorski, în Kodeks postępowania cywilnego, Komentarz. Art. 506-1217, Tom II, (ed.) T. Szanciło, C.H. Beck, 2019, sau P. Rodziewicz, Czy istnieje potrzeba wprowadzenia instrumentu prawnego dotyczącego Online Dispute Resolution (ODR) w zakresie rozstrzygania sporów wynikłych z transgranicznych transakcji handlu elektronicznego?, 1 Prawo Mediów Elektronicznych 39 (2012), apud B. Gessel-Kalinowska vel Kalisz, Admissibility of Electronic Awards, op. cit., p. 154-155.

^[8] A se vedea în special art. 4.2, pentru definiţia înscrisului în formă electronică şi art. 5 referitor la echivalenţa dintre înscrisurile sub semnătură privată şi înscrisurile în formă electronică semnate cu semnătură electronică extinsă.

^[9] C.S.M., Comisia nr. 1 – judecători „Legislaţie şi cooperare interinstituţională”, Minuta din 23.02.2021, disponibilă on line la adresa www.csm1909.ro.

^[10] Cu privire la discuţiile în materie sub imperiul vechiului Cod de procedură, a se vedea I. Deleanu, S. Deleanu, Arbitrajul intern şi internaţional, Ed. Rosetti, Bucureşti, 2005, sp. p. 242 şi urm. Pentru poziţia actuală, a se vedea R.B. Bobei, Arbitrajul intern şi internaţional: texte, comentarii, mentalităţi, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2013, p. 170-172.

^[11] Ea se bucură, credem, de mult mai puţin credit în prezent, în condiţiile în care art. 363 din vechiul Cod de procedură civilă, ce permitea o asemenea asimilare, nu se regăseşte preluat în noul Cod, art. 606 C. proc. civ. limitându-se să precizeze că hotărârea arbitrală comunicată este definitivă şi obligatorie. 

^[12] I. Bantekas, Article 31 Form and Contents of Award, în UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration, Cambridge University Press, 2020, p. 805, sp. p. 813-814. Conform lui I. Regenbogen, op. cit., p. 356, semnătura electronică calificată este net superioară semnăturii olografe din perspectiva riscului de reproducere, copiere sau alterare. Această superioritate este dată de furnizarea, de către un furnizor de servicii de certificare, supravegheat de o autoritate publică, a unei garanţii privind autenticitatea şi valabilitatea semnăturii electronice.

^[13] I. Regenbogen, op. cit., p. 357 : funcţia probatorie a documentului semnat cu semnătură electronică, cu garanţiile de unicitate, identitate, securitate şi integritate se păstrează doar dacă actul circulă în format electronic.

^[14] Certificatul digital calificat reprezintă o colecţie de date în format electronic, cu un conţinut obligatoriu [art. 18 alin. (1) din Legea nr. 455/2001] care atestă legătura dintre semnatar şi datele de verificare a semnăturii digitale – a se vedea art. 4.11 din Legea nr. 455/2001; I. Regenbogen, op. cit., p. 356. Acesta cuprinde informaţii precum: 1. numele şi CNP-ul semnatarului; 2. perioada de valabilitate a certificatului şi, dacă este cazul, limitele utilizării certificatului calificat sau limitele valorice ale operaţiunilor pentru care acesta poate fi utilizat; 3 furnizorul de servicii de certificare şi semnătura electronică extinsă a acestuia; 5. datele de verificare a semnăturii, care corespund datelor de creare a semnăturii aflate sub controlul exclusiv al semnatarului.

^[15] I.C.C.J., Completul competent să judece recursul în interesul legii, dec. nr. 6 din 16 februarie 2015 privind examinarea recursului în interesul legii privind interpretarea dispoziţiilor art. 17 din O.G. nr. 2/2001 şi ale Legii nr. 455/2001, din punctul de vedere al semnăturii agentului constatator necesare legalităţii procesului-verbal de contravenţie, pentru contravenţiile sancţionate de O.G. nr. 15/2002 privind aplicarea tarifului de utilizare şi a tarifului de trecere pe reţeaua de drumuri naţionale din România(M. Of. nr. 199 din 25 martie 2015, în vigoare de la 25 martie 2015).

^[16] Art. 26(2) L.C.I.A. Rules: „Unless the parties agree otherwise, or the Arbitral Tribunal or LCIA Court directs otherwise, any award may be signed electronically and/or in counterparts and assembled into a single instrument” (disponibil on line la adresa www.lcia.org). Textul art. 26(2) din Regulile L.C.I.A. a fost modificat în 2020 şi a intrat în vigoare în octombrie 2020.

^[17] C.C.I., Note aux partie et aux tribunaux arbitraux sur la conduite de l’arbitrage selon le reglement d’arbitrage C.C.I., disponibilă on line la adresa www.library.iccwbo.org, no. 130.

^[18] A se vedea I.C.C.J., s. I civ., dec. nr. 1113 din 20 mai 2021, ce confirmă că simpla trimitere prin mail a cererii de recurs este insuficientă în condiţiile în care exigenţa semnării acesteia este prevăzută sub sancţiunea nulităţii: „(…) recurenta-petentă avea posibilitatea, fie de a transmite prin e-mail cererea de recurs, e-mail care să aibă ataşată o semnătură electronică validă, în condiţiile legii speciale anterior menţionate, fie avea posibilitatea de a expedia prin poştă un exemplar al cererii formulate, care să poarte semnătura sa olografă. În lipsa semnăturii părţii, o atare cerere, privată de unul dintre elementele necesare şi esenţiale pentru asigurarea unei minime discipline procesuale, nu poate determina o legală învestire a instanţei de judecată”.

^[19] R. Wolff, E-arbitration agreements and e-awards – arbitration agreements concluded in an electronic environment and digital arbitral awards, chapter 7, în M. Piers, C. Aschauer (eds.), Arbitration in the Digital Age: The Brave New World of Arbitration, Cambridge University Press, 2018, disponibil on line la adresa ssrn.com. A se vedea, în acelaşi sens, şi E. Schäfer, op. cit., p. 158.

^[20] De altfel, în Germania parag. 130b ZPO precizează că semnătură olografă şi semnătura electronică calificată sunt echivalente în ceea ce priveşte hotărârile judecătoreşti (Sect. 130b. Judicial electronic documents: „To the extent the present Code stipulates that judges, senior judicial officers, records clerks of the court registry, or court-appointed enforcement officers are to sign documents by hand, the recording of documents as electronic documents shall comply with this requirement wherever the persons responsible for such documents add their names and furnish the documents with a qualified electronic signature”).

^[21] Sect. 126(3) BGB: „Written form may be replaced by electronic form, unless the statute leads to a different conclusion”; sect. 126a(1) BGB: „If electronic form is to replace the written form prescribed by statute, the issuer of the declaration must add his name to it and provide the electronic document with a qualified electronic signature in accordance with the Electronic Signature Act [Signaturgesetz]”.

^[22] Art. 1072b(3) Dutch CCP (revizuit în 2015): „The award referred to in Article 1057(2) may also be made in electronic form by providing it with an electronic signature which complies with the provisions in Art. 15a(1) and (2) of Book 3 of the Civil Code”.

^[23] R. Wolff, op. cit., p. 15

^[24] 15 USC Ch. 96: Electronic Signatures in Global and National Commerce (disponibil on line la adresa https://uscode.house.gov); §7001(a): „Notwithstanding any statute, regulation, or other rule of law (other than this subchapter and subchapter II), with respect to any transaction in or affecting interstate or foreign commerce – (1) a signature, contract, or other record relating to such transaction may not be denied legal effect, validity, or enforceability solely because it is in electronic form (…)”. Cu privire la soluţiile din dreptul american, a se vedea G. Cassamento, P. Hatfield, The essential elements of an effective electronic signature process, Digital evidence and electronic signature law review, vol. 6, 2009, p. 83 şi urm.; cu privire la definiţia semnăturii electronice în E-SIGN, parag. 106(5), a se vedea sp. p. 86-87.

^[25] A se vedea §7006(5) Electronic signature: «The term „electronic signature” means an electronic sound, symbol, or process, attached to or logically associated with a contract or other record and executed or adopted by a person with the intent to sign the record». 

^[26] Aceasta prevede reguli suple referitoare la recunoaştere şi motive limitative de refuz de recunoaştere, excluzând în acelaşi timp revizuirea pe fond a sentinţelor. Odată recunoscută, sentinţa se va bucura de forţă juridică obligatorie.

^[27] În Convenţia de la New York, semnătura este necesară, pe de o parte, în ceea ce priveşte convenţia de arbitraj, iar, pe de altă parte, în ceea ce priveşte sentinţă arbitrală. În ceea ce priveşte forma convenţiei de arbitraj, art. II(2) consacră o poziţie liberală, stipulând că este valabilă convenţia arbitrală figurând într-un document semnat de părţi sau cuprinsă într-un schimb de scrisori sau telegrame. Pentru sentinţele arbitrale nu se oferă detalii, lucru explicabil având în vedere situaţia avansului tehnologic în momentul redactării Convenţiei. Cu privire la exigenţa formei scrise a sentinţei arbitrale conform art. 31 din Legea Model a UNCITRAL, I. Bantekas susţine că aceasta poate fi îndeplinită de o varietate de forme, inclusiv de documente electronice care circulă pe mail („Article 31…”, op. cit., p. 813). De asemenea, reputatul autor apreciază că avansul tehnologic actual, inclusiv în ceea ce priveşte semnăturile electronice, presupune ca Legea model să fie interpretată coroborat cu alte texte supra-naţionale, inclusiv Convenţia Naţiunilor Unite din 2005 cu privire la folosirea comunicaţiilor electronice în comerţul internaţional, cu dreptul cutumiar şi lex mercatoria, ceea ce susţine poziţia liberală referitoare la admisibilitatea şi eficacitatea juridică a sentinţelor arbitrale semnate electronic.

^[28] Cele două perspective întâlnite în practică pentru această chestiune a autentificării adecvate – aplicarea legii din statul de la sediul arbitrajului, respectiv aplicarea legii din statul de recunoaştere a sentinţei arbitrale – prezintă fiecare avantaje şi inconveniente. Prima perspectivă este mai simplă pentru partea interesată, dar nu este evident că este şi conformă cu exigenţele Convenţiei de la New York; de fapt, soluţia a fost pusă în discuţia redactorilor Convenţiei, dar nu a fost în final reţinută. Cea de-a doua soluţie este mai simplă şi mai certă pentru instanţa din statul de recunoaştere, dar prezintă ca inconvenient faptul că ea poate conduce la un scenariu de dublă legalizare. Şi o a treia perspectivă, mai flexibilă, este de fapt posibilă şi frecvent recomandată – acordarea libertăţii părţii interesate de a alege între cele două alternative. Aceasta pare a fi vizată şi de nota secretariatului UNCITRAL din 2008 [Report on the survey relating to the legislative implementation of the Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards (New York, 1958): note/by the Secretariat, Vienna: UN, 5 June 2008] şi este întâlnită în doctrina franceză, ce consideră că, în lipsa altor detalii formulate în cadrul art. IV din Convenţie, autentificarea originalului sentinţei arbitrale sau a copiilor după sentinţă poate fi făcută de orice autoritate judiciară, de notari sau de agenţi diplomatici sau consulari, din orice stat, în special din statul de la sediul arbitrajului (Ch. Seraglini, J. Ortscheidt, Droit de l’arbitrage interne et international, L.G.D.J., 2e éd, 2019, p. 1013, nr. 1021).

^[29] În Romania, art. 1128 C. proc. civ. impune exigenţa supra-legalizării, singura considerată a răspunde standardelor de prudenţă necesare în domeniu. Aceasta presupune, conform art. 1093 C. proc. civ., intervenţia autorităţilor publice străine, din statul de la sediul arbitrajului, conform legii proprii (deoarece autoritatea competentă pentru această supra-legalizare/ autentificare depinde de legea aplicabilă, o diversitate de soluţii este posibilă în practică: astfel, ar fi posibilă intervenţia Ministerului Afacerilor Externe, a unor ofiţeri publici sau consulari, a unor notari sau avocaţi, sau a personalului instituţiilor arbitrale din statul de la sediul arbitrajului), urmată de vizarea fie de către misiunea diplomatică sau consulară a României în străinătate, fie de misiunea diplomatică sau consulară a statului străin în România, urmată ulterior de intervenţia Ministerului Afacerilor Externe.

^[30] E. Schäfer, op. cit., p. 154-155.

^[31] I.C.C.J., s. I civ., dec. nr. 520 din 7 martie 2019. Afirmaţia este reluată şi în I.C.C.J., s. I civ., dec. nr. 1113 din 20 mai 2021.

^[32] O. Cachard, International Commercial Arbitration. 5.9. Electronic Arbitration, 2003 (disponibil on line la adresa https://digitallibrary.un.org/record/647940) susţine, de exemplu, o interpretare liberală a noţiunii de înscris (sentinţa arbitrală scrisă) în sensul art. 31(1) din Legea model a UNCITRAL, având la bază principiul echivalenţei funcţionale – p. 51: „In practice it is sufficient for the arbitrators to apply their electronic signature to the document, with a certification authority guaranteeing that the pair of keys belongs to the arbitrator. It would be paradoxical not to accept as original an electronic award guaranteed in this way, while elsewhere States admit as authentic acts performed by electronic means”.

^[33] Regulamentul (UE) nr. 910/2014 al Parlamentului European şi al Consiliului din 23 iulie 2014 privind identificarea electronică şi serviciile de încredere pentru tranzacţiile electronice pe piaţa internă şi de abrogare a Directivei 1999/93/CE (Regulamentul eIDAS), J.O. L 257 din 28 august 2014.

^[34] Regulamentul eIDAS, în anexa 1, include o listă a exigenţelor ce trebuie îndeplinite de certificatele calificate, iar anexa 2 cuprinde o listă a exigenţelor ce trebuie îndeplinite de dispozitivele cu care se pot crea aceste semnături electronice avansate. Conformitatea cu aceste exigenţe este certificată de entităţi publice sau private, stabilite de statele membre şi notificate Comisiei europene; Comisia europeană ţine şi o listă cu dispozitivele de creare a semnăturilor electronice calificate, aspect de natură să susţină claritatea şi certitudinea în domeniu (disponibil on line la adresa https://webgate.ec.europa.eu/tl-browser/#/).

^[35] În baza principiului priorităţii dreptului european în faţa dreptului naţional, am îndrăzni să afirmăm că semnătura electronică extinsă prevăzută de Legea nr. 455/2001 este înlocuită de semnătura electronică calificată prevăzută de Regulament.

^[36] Art. 4 din Regulament: „(1) Nu există nicio restricţie privind prestarea de servicii de încredere pe teritoriul unui stat membru de către un prestator de servicii de încredere stabilit în alt stat membru, din motive care se încadrează în domeniile reglementate de prezentul regulament.

(2) Produsele şi serviciile de încredere care sunt conforme cu prezentul regulament sunt autorizate pentru a circula liber pe piaţa internă”.

^[37] I. Regenbogen, op. cit., p. 361.

^[38] E. Schäfer, op. cit., p. 160.

^[39] Disponibilă on line la adresa https://www.adr.gov.ro/wp-content/uploads/2021/03/Registru-furnizori-SE-18.03.2021.pdf.

^[40] Disponibil on line la adresa https://ec.europa.eu/cefdigital/DSS/webapp-demo/certificate-validation. 

^[41] E. Schaffer, op. cit., p. 161-162.