Clauzele abuzive în contractele cu profesionişti. Probleme în aplicarea Legii nr. 72/2013 privind măsurile pentru combaterea întârzierii în executarea obligaţiilor de plată a unor sume de bani

Prin intrarea în vigoare a Legii nr. 72/2013 privind măsurile pentru combaterea întârzierii în executarea obligațiilor de plată a unor sume de bani rezultând din contracte încheiate între profesioniști și între aceștia și autorități contractante^[1] s-a creat cadrul reglementar în care se poate analiza și sancționa caracterul abuziv al clauzelor cuprinse în contractele încheiate între profesioniști sau între aceștia și autorități contractante. Prin urmare, problema caracterului inechitabil sau abuziv al clauzelor contractuale, care până recent se circumscria doar raporturilor dintre profesioniști și consumatori în condițiile Legii nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate între profesioniști și consumatori^[2], urmează a fi pusă și în cadrul raporturilor dintre profesioniști sau între aceștia și autoritățile contractante.

1. Reglementare. Sfera de aplicare a Legii nr. 72/2013^[3]

Prin Legea nr. 72/2013 a fost transpusă Directiva 2011/7/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 16 februarie 2011 privind combaterea întârzierii în efectuarea plăților în tranzacțiile comerciale (Text cu relevanță pentru SEE)^[4]. Prin art. 13 din Directiva 2011/7/UE s-a abrogat, de la data de 16 martie 2013, Directiva 2000/35/CE privind combaterea întârzierii efectuării plăților în cazul tranzacțiilor comerciale^[5].

Legea nr. 72/2013 se aplică creanțelor certe, lichide și exigibile, constând în obligații de plată a unor sume de bani care rezultă dintr-un contract încheiat între profesioniști sau între aceștia și o autoritate contractantă, contractul având ca obiect furnizarea de bunuri sau prestarea de servicii, inclusiv proiectarea și execuția lucrărilor publice, a clădirilor și a lucrărilor de construcții civile.

În sensul art. 3 alin. (2) și (3) NCC, sunt profesioniști toți cei care exploatează o întreprindere, indiferent că aceasta are sau nu un scop lucrativ. Potrivit art. 8 alin. (1) din Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil, noțiunea „profesionist” prevăzută la art. 3 NCC include categoriile de comerciant, întreprinzător, operator economic, precum și orice alte persoane autorizate să desfășoare activități economice sau profesionale, astfel cum aceste noțiuni sunt prevăzute de lege, la data intrării în vigoare a Codului civil.

Însă, întrucât art. 2 pct. 2 din Legea nr. 72/2013 prevede că prin termenul de „profesionist” se desemnează „orice persoană fizică sau juridică care exploatează o întreprindere cu scop lucrativ”, rezultă că nu sunt aplicabile dispozițiile acestui act normativ profesioniștilor care exploatează o întreprindere fără scop lucrativ.

Ca atare, Legea nr. 72/2013 nu este aplicabilă:
– particularilor (persoane fizice care nu au calitatea de profesionist);
– profesioniștilor care exploatează o întreprindere fără scop lucrativ;
– creanțelor înscrise la masa credală în cadrul unei proceduri de insolvență și creanțelor ce fac obiectul unui mandat ad-hoc, concordat preventiv ori al unei înțelegeri încheiate ca urmare a unei negocieri extrajudiciare de restructurare a datoriilor unei societăți [art. 1 alin. (2)];
– contractelor încheiate între profesioniști și consumatori [art. 1 alin. (2)];
– plăților efectuate în temeiul unei cambii sau al unui cec sau plăților reprezentând compensații pentru daune, inclusiv cele efectuate de societățile de asigurare [în tăcerea Legii nr. 72/2013, a se vedea pct. 8 din preambulul Directivei 2011/7/UE].

Legea se aplică exclusiv raporturilor dintre profesioniștii care exploatează o întreprindere cu scop lucrativ sau între aceștia și o autoritate contractantă.

Prin „autoritate contractantă” se înțelege, potrivit art. 2 pct. 1 din Legea nr. 72/2013:

a) orice autoritate publică a statului român, care acționează la nivel central, regional sau local;

b) orice organism de drept public, altul decât cel prevăzut la lit. a), cu personalitate juridică, care a fost înființat pentru a satisface nevoi de interes general, fără scop lucrativ, și care se află în cel puțin una dintre următoarele situații:
(i) este finanțat, în majoritate, de către o autoritate contractantă, astfel cum este definită la lit. a), sau de către alt organism de drept public;
(ii) se află în subordinea sau este supus controlului unei autorități contractante, astfel cum este definită la lit. a), sau unui alt organism de drept public;
(iii) în componența consiliului de administrație ori, după caz, a consiliului de supraveghere și directoratului, mai mult de jumătate din numărul membrilor sunt numiți de către o autoritate contractantă, astfel cum este definită la lit. a), sau de către alt organism de drept public;

c) orice asociere formată de una sau mai multe autorități contractante dintre cele prevăzute la lit. a) sau b).

Observăm că definiția noțiunii de „autoritate contractantă” din cuprinsul art. 2 pct. 1 din Legea nr. 72/2013 nu se identifică cu noțiunea de „autoritate contractantă” prevăzută de art. 1013 alin. (3) NCPC privind domeniul de aplicare a noii proceduri speciale a ordonanței de plată^[6], în sensul că Legea nr. 72/2013 nu mai menționează în art. 2 pct. 1 autoritatea publică a unui stat membru al Uniunii Europene, așa cum o face art. 1013 alin. (3) lit. a) NCPC, iar, pe de altă parte, art. 2 pct. 1 lit. b) din Legea nr. 72/2013 mai adaugă, spre deosebire de reglementarea din art. 1013 alin. (3) lit. b) NCPC, posibilitatea ca organismul de drept public ce constituie autoritatea contractantă să fie finanțat de/sau aflat în subordinea unui alt organism de drept public, tot astfel cum membrii din componența consiliului de administrație pot fi numiți de către un alt organism de drept public.

Aceste diferențe privitoare la sfera noțiunii de „autoritate contractantă” pot fi mai ușor precizate în temeiul art. 2 din Directiva 2011/7/UE, a cărei transpunere a fost realizată de Legea nr. 72/2013, și al art. 1 din Directiva 2004/18/CE. Astfel, „autoritate contractantă” înseamnă orice autoritate contractantă conform definiției prevăzute la art. 2 alin. (1) lit. a) din Directiva 2004/17/CE și la art. 1 alin. (9) din Directiva 2004/18/CE, indiferent de obiectul sau valoarea contractului.

În acest sens, atât art. 2 alin. (1) lit. a) din Directiva 2004/17/CE^[7], cât și art. 1 alin. (9) din Directiva 2004/18/CE^[8] prevăd că prin „autorități contractante” se înțelege „statul, colectivitățile teritoriale, organismele de drept public, asociațiile formate din una sau mai multe asemenea colectivități sau unul sau mai multe asemenea organisme de drept public”.

Prin urmare, se constată că în noțiunea de „autoritate contractantă” în sensul Legii nr. 72/2013 nu sunt incluse autoritățile publice ale unui alt stat membru al Uniunii Europene, tot astfel, cum în precizarea acestei noțiuni, se vor avea în vedere posibilitatea ca organismul de drept public care reprezintă o autoritate contractantă să poată fi finanțat sau subordonat unui alt organism de drept public, precum și posibilitatea ca membrii săi să fie numiți în majoritatea lor de către un alt asemenea organism.

Această lege se aplică și contractelor de achiziție publică, contractelor de concesiune de lucrări publice și contractelor de concesiune de servicii, clarificând astfel polemica născută prin apariția noilor dispoziții procesuale civile, în sensul dacă procedura ordonanței de plată este sau nu aplicabilă și acestor tipuri de contracte^[9].

Într-adevăr, potrivit dispozițiilor art. 3 lit. f), g) și h) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii^[10], dar și ale art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, aceste contracte sunt asimilate actelor administrative, ceea ce, la prima vedere, ar impune concluzia că, nefiind contracte civile [cum impune art. 1013 alin. (1) NCPC], nu le este aplicabilă procedura ordonanței de plată.

Însă, aplicabilitatea Legii nr. 72/2013 și, pe cale de consecință, a procedurii ordonanței de plată (la care trimite art. 16 din Legea nr. 72/2013) contractelor de achiziție publică, contractelor de concesiune de lucrări publice și contractelor de concesiune de servicii se impune față de prevederile art. 1 alin. (1) din Legea nr. 72/2013, care fac referire expresă la „contract[ul] încheiat între profesioniști sau între aceștia și o autoritate contractantă, contractul având ca obiect furnizarea de bunuri sau prestarea de servicii, inclusiv proiectarea și execuția lucrărilor publice, a clădirilor și a lucrărilor de construcții civile”.

2. Clauze abuzive

2.1. Noțiune. Obiect

Este considerată abuzivă practica sau clauza contractuală prin care se stabilește în mod vădit inechitabil, în raport cu creditorul, termenul de plată, nivelul dobânzii pentru plata întârziată sau al daunelor-interese suplimentare [art. 12 din Legea nr. 72/2013].

Astfel, clauza abuzivă poate privi:

● termenul de plată, astfel cum este reglementat de prevederile art. 3 și art. 5 din Legea nr. 72/2013 în raporturile dintre profesioniști și respectiv ale art. 6 și art. 7 din aceeași lege în raporturile dintre profesioniști și autoritățile contractante;

În raporturile dintre profesioniști, părțile pot stabili prin acord termenele pentru executarea obligațiilor de plată, care, ca regulă, nu pot fi mai mari de 60 de zile calendaristice, iar clauza care, prin excepție, stabilește un termen mai mare este valabilă dacă nu este abuzivă, potrivit art. 12 din lege. Dacă nu s-a stabilit un termen de plată, acesta se determină potrivit art. 3 alin. (3) din Legea nr. 72/2013.

În raporturile dintre profesioniști și autoritățile contractante, termenul de plată se stabilește prin acordul părților, cu condiția să nu se depășească termenele prevăzute în art. 6 din lege. Doar în privința instituțiilor publice care activează în domeniul sănătății și entităților publice care furnizează servicii medicale de sănătate, potrivit art. 6 alin. (4) din Legea nr. 72/2013, și în mod excepțional în privința celorlalte autorități contractante în condițiile stabilite de art. 7 alin. (1) teza a II-a din aceeași lege^[11], termenele de plată pot ajunge la maxim 60 de zile calendaristice. Dacă părțile nu au stabilit termenele de plată, acestea se determină potrivit art. 6 din lege;

● nivelul dobânzii penalizatoare pentru întârzierea la plată și termenul de la care se percepe, aceste elemente trebuind prevăzute cu respectarea condițiilor prevăzute de Legea nr. 72/2013 și respectiv art. 3 din O.G. nr.13/2011.

Dobânda penalizatoare curge de la scadență, asemănător tuturor obligațiilor constând în plata unor sume de bani, potrivit art. 1535 NCC, cu diferența că în raporturile juridice supuse Legii nr. 72/2013 este exclusă – fiind considerată abuzivă – orice clauză care condiționează punerea în întârziere pentru curgerea dobânzii sau care exclude posibilitatea aplicării de dobânzi penalizatoare sau stabilește dobânzi penalizatoare inferioare celei legale, potrivit art. 14 lit. a) și b) din lege.

În raporturile juridice supuse acestei legi, dobânda legală penalizatoare se stabilește la nivelul ratei dobânzii de referință plus 8 puncte procentuale, potrivit art. 3 alin. (21) din O.G. nr. 13/2011, introdus prin art. 20 din Legea nr. 72/2013;

● nivelul daunelor-interese suplimentare, în special cel privind daunele-interese minimale prevăzut de art. 10 din Legea nr. 72/2013.

Pe temeiul art. 10 din lege, creditorul are dreptul la plata contravalorii în lei la data plății a sumei de 40 euro cu titlu de daune-interese suplimentare minimale, fără a fi ținut să dovedească un prejudiciu și fără a pierde dreptul, în măsura probării, la daune-interese suplimentare care exced acestei sume.

2.2. Tipuri de clauze sau practici abuzive

2.2.1. Clauze calificate (prezumate absolut) de lege ca abuzive

Anumite clauze sunt considerate de plano ca fiind abuzive, fără a mai fi necesară verificarea existenței altor circumstanțe specifice cauzei [art. 14 din Legea nr. 72/2013]. Astfel sunt prezumate absolut ca fiind abuzive clauzele contractuale care:

a) exclud posibilitatea aplicării de dobânzi penalizatoare sau stabilesc dobânzi penalizatoare inferioare dobânzii legale penalizatoare;

b) fixează o obligație de punere în întârziere pentru a opera curgerea dobânzilor;

c) prevăd un termen mai mare de la care creanța produce dobânzi decât cel prevăzut la art. 3 alin. (3) sau, după caz, la art. 6 și art. 7 alin. (1);

d) fixează, în contractele dintre profesioniști și autorități contractante, un termen de plată mai mare decât cel prevăzut la art. 7 alin. (1);

e) elimină posibilitatea plății de daune-interese suplimentare;

f) stabilesc un termen pentru emiterea/primirea facturii.

2.2.2. Clauze sau practici calificabile ca abuzive. Criterii

Potrivit art. 13 din Legea nr. 72/2013, instanța va putea determina caracterul abuziv al unei clauze sau al unei practici, ținând cont de toate circumstanțele cauzei, în special de:

a) abaterile grave de la practicile statornicite între părți sau de la uzanțele conforme ordinii publice sau bunelor moravuri;

b) nerespectarea principiului bunei-credințe și a principiilor de diligență în executarea obligațiilor;

c) natura bunurilor sau serviciilor;

d) neprevederea motivelor obiective de derogare de la termenele de plată sau de la rata dobânzii, potrivit prevederilor acestei legi;

e) poziția dominantă a cocontractantului în raport cu o întreprindere mică sau mijlocie.

2.3. Sancțiunea aplicabilă clauzelor abuzive

Potrivit art. 15 din Legea nr. 72/2013, clauzele abuzive sunt lovite de nulitate absolută, putând antrena și răspunderea patrimonială pentru prejudiciile cauzate de clauzele și practicile abuzive, potrivit prevederilor Legii nr. 287/2009, republicată, cu modificările ulterioare.

Partea prejudiciată prin stipularea în contract a unei clauze abuzive va putea astfel, alături de posibilitatea invocării nulității clauzei, să solicite despăgubiri pentru repararea prejudiciilor cauzate de astfel de clauze sau de practicile vădit inechitabile, în condițiile legii civile.

2.3.1. Nulitatea absolută

Instanța va trebui, din oficiu, să identifice în cuprinsul contractului încheiat între profesioniști sau între aceștia și autoritățile contractante clauzele calificate de lege ca abuzive, tot astfel cum va trebui să interpreteze și să califice, dacă se impune, ca fiind abuzive celelalte clauze contractuale sau practici impuse prin contract.

Sancțiunea aplicabilă clauzelor abuzive este nulitatea absolută a acestora [art. 15 alin. (1) din Legea nr. 72/2013], fiind indiferent că respectiva clauză este considerată abuzivă prin calificarea legii [art. 14 din Legea nr. 72/2013] sau, dimpotrivă, a instanței [art. 13 din Legea nr. 72/2013].

Posibilitatea invocării din oficiu a caracterului abuziv al clauzei derivă din regimul juridic al nulității absolute prevăzute de art. 15 alin. (1) din Legea nr. 72/2013, reglementat de dispozițiile noului Cod civil, care, în art. 1247 alin. (3), prevede expres că „instanța este obligată să invoce din oficiu nulitatea absolută”.

Constatând caracterul abuziv al unei clauze, instanța va înlătura efectele respectivei clauze, putând proceda chiar la pronunțarea nulității absolute, în cazul în care partea solicită acest lucru pe cale de acțiune principală sau prin cerere reconvențională.

În cazul în care caracterul abuziv al clauzei a fost invocat doar pe cale de excepție de către una dintre părți [potrivit art. 1247 alin. (2) NCC; precizăm că această „excepție” nu este una de natură procedurală, ci are caracterul unei apărări de fond, după distincția regăsită în textul art. 31 NCPC] sau de către instanță, din oficiu, clauza nu va putea fi anulată prin dispozitivul hotărârii, ci instanța se va limita doar la a nu da efect clauzei, declararea nulității clauzei putând interveni doar când a fost solicitată de către partea prejudiciată pe cale principală sau reconvențională.

În acest context, subliniem că, alături de persoana prejudiciată prin clauzele sau practicile abuzive, Legea nr. 72/2013, prin art. 19 lit. b), recunoaște legitimare procesuală activă și organizațiilor patronale reprezentative [chemate împreună cu membrii acestora de a veghea la respectarea drepturilor conferite de această lege – art. 18 alin. (1) din Legea nr. 72/2013], care au dreptul „de a introduce acțiuni în justiție pentru apărarea drepturilor și intereselor legitime ale membrilor lor, în special acțiuni în anularea clauzelor abuzive și în constatarea practicilor abuzive”.

Competentă general, material și teritorial să cenzureze caracterul abuziv al clauzei este instanța în fața căreia se invocă pe cale de apărare (excepție) sau din oficiu caracterul abuziv. Sesizarea pe cale principală va urma regulile de competență materială (valoarea obiectului cererii, natura contractului) și teritorială (relativă, alternativă, facultativă sau, respectiv, exclusivă) prevăzute de lege.

De pildă, în cazul în care clauza abuzivă este inserată într-un contract de achiziție publică, competența materială și teritorială a instanței se stabilește potrivit art. 286 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 (astfel cum a fost modificat prin art. I pct. 69 din O.U.G. nr. 77/2012^[12]), în sensul că procesele și cererile privind nulitatea sau anularea contractelor de achiziție publică se soluționează în primă instanță de secția de contencios administrativ și fiscal a tribunalului în a cărui circumscripție se află sediul autorității contractante.

Având în vedere că, potrivit art. 16 din Legea nr. 72/2013, creditorul poate obține un titlu executoriu prin procedura ordonanței de plată prevăzută de art. 1013-1024 NCPC, învederăm că nimic nu se opune ca, în cadrul procedurii ordonanței de plată, instanța să verifice – fie la solicitarea debitorului pe calea apărării acestuia, fie chiar din oficiu – caracterul abuziv al clauzelor inserate în contractele încheiate între profesioniști sau între aceștia și autoritățile contractante și, pe cale de consecință, să refuze efectele acestor clauze.

Însă, foarte important, subliniem că, în procedura ordonanței de plată, instanța nu va putea declara nulitatea absolută a vreunei clauze abuzive. Concluzia este impusă de specificitatea procedurii ordonanței de plată și de sfera de aplicare a acesteia, cererea reconvențională a debitorului (singurul care ar avea interesul să solicite declararea nulității clauzei inserate în contractul invocat de creditor) neputând avea alt obiect decât cel configurat de art. 1013 alin. (1) NCPC pentru cererea introductivă a creditorului-reclamant, obiect care exclude posibilitatea de a solicita și obține desființarea (nulitate, anulare, rezoluțiune, reziliere) contractului.

În ceea ce privește taxa judiciară de timbru aplicabilă cererilor principale și cererilor reconvenționale prin care se solicită declararea nulității clauzei abuzive (doar în cazul acestora punându-se problema obligației de plată a taxei judiciare de timbru, nu și în situația în care se invocă caracterul abuziv pe cale de apărare), va fi aplicabilă, în lipsa unor prevederi speciale în materia taxelor judiciare de timbru privitoare la natura contractului sau calitatea părților, dispoziția art. 3 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 80/2013 privind taxele judiciare de timbru^[13], potrivit căreia se taxează în funcție de valoarea cererii acțiunile în constatarea nulității sau în anularea unui act juridic patrimonial, însă cererea privind repunerea părților în situația anterioară este scutită de taxă de timbru, dacă este accesorie acestor cereri.

2.3.2. Problema aplicării sancțiunii nulității contractelor în curs de derulare la data intrării în vigoare a Legii nr. 72/2013

Potrivit art. 21 din Legea nr. 72/2013, „dispozițiile prezentei legi, cu excepția prevederilor art. 15 (privitoare la sancțiunea nulității absolute și a răspunderii patrimoniale – s.n.), nu sunt aplicabile obligațiilor de plată a unor sume de bani rezultând din contracte încheiate între profesioniști și între aceștia și autorități contractante înainte de data intrării în vigoare a prezentei legi”.

Prin urmare, ar părea că dispozițiile privind sancțiunea nulității absolute a clauzelor abuzive, prevăzute de art. 15, ar constitui o excepție de la regula aplicării Legii nr. 72/2013 doar contractelor încheiate ulterior intrării sale în vigoare, cu consecința sancționării tuturor clauzelor abuzive existente în contractele încheiate chiar anterior apariției Legii nr. 72/2013.

Aplicarea dispozițiilor privind sancțiunea nulității absolute clauzelor inserate în contractele în curs la momentul intrării în vigoare a Legii nr. 72/2013, pentru încălcarea unor cerințe neprevăzute de legea în vigoare la data încheierii contractului, poate pune, serios, problema încălcării principiului neretroactivității legii civile.

Potrivit art. 15 alin. (2) din Constituția României, „legea dispune numai pentru viitor, cu excepția legii penale sau contravenționale mai favorabile”, iar, potrivit art. 102 alin. (1) din Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil^[14], „Contractul este supus dispozițiilor legii în vigoare la data când a fost încheiat în tot ceea ce privește încheierea, interpretarea, efectele, executarea și încetarea sa”.

Ulterior apariției Legii nr. 72/2013 s-a adoptat O.G. nr. 29/2013 privind reglementarea unor măsuri bugetare^[15], care, în art. 19 alin. (1), prevede că: „Obligațiile de plată a unor sume de bani rezultând din contractele prevăzute la art. 21 din Legea nr. 72/2013 privind măsurile pentru combaterea întârzierii în executarea obligațiilor de plată a unor sume de bani rezultând din contracte încheiate între profesioniști și între aceștia și autorități contractante au regimul stabilit potrivit clauzelor contractuale și dispozițiilor legale în vigoare la data încheierii sau, după caz, modificării acestora”.

Nevoia unei clarificări – dovedită, în final, a fi una plurivocă, având în vedere prevederea expresă a art. 21 din Legea nr. 72/2013, care se menține neschimbată – a fost determinată, probabil, de antamarea, odată cu intrarea în vigoare a legii, a unor probleme serioase generate de aplicarea art. 15, la care trimite art. 21 din Legea nr. 72/2013 și care ar permite sancționarea cu nulitatea absolută a unor clauze inserate chiar în contracte încheiate anterior intrării în vigoare a acestei legi.

O astfel de interpretare ar face necesar ca toți contractanții cărora le sunt aplicabile prevederile Legii nr. 72/2013 să-și revizuiască toate clauzele contractului încheiat anterior, ceea ce poate ridica probleme privitoare atât la retroactivitatea legii civile, cât și la stabilitatea raporturilor juridice.

Din perspectiva Directivei nr. 2011/7/UE, pe care o transpune Legea nr. 72/2013, această chestiune este lăsată la aprecierea statelor membre, prevăzându-se în art. 12 alin. (4) al Directivei că: „În transpunerea prezentei directive statele membre decid dacă exclud contractele care au fost încheiate înainte de 16 martie 2013”.

Legiuitorul român a ales, inspirat, să sustragă de la aplicabilitatea Legii nr. 72/2013 contractele încheiate anterior intrării sale în vigoare, dar, nefericit, a permis sancțiunea nulității absolute pentru clauzele abuzive din aceste contracte anterioare.

Trebuie observat însă că, prin conținutul său, art. 21 exceptează de la neretroactivitate doar aplicarea sancțiunii nulității absolute și răspunderea patrimonială (art. 15), fără însă a trimite și la art. 12-14 din lege privitoare la noțiunea, calificarea și determinarea caracterului abuziv al unei clauze, privând interpretul clauzei și pe cel chemat să aplice sancțiunea nulității absolute de instrumentele de identificare și calificare a clauzelor ca fiind abuzive.

Dacă însă legiuitorul a încercat prin art. 19 alin. (1) din O.G. nr. 29/2013 să suprime indirect excepția privind sancționarea clauzelor abuzive din contractele încheiate anterior, demersul său este, dacă nu unul eșuat, cel puțin ambiguu, în condițiile în care art. 21 din Legea nr. 72/2013 a rămas neschimbat.

Încă înainte de apariția O.G. nr. 29/2013 s-a emis și un punct de vedere pertinent și acceptabil, mai ales din perspectiva cuprinsului art. 19 alin. (1) și (2) din O.G. nr. 29/2013, în sensul că menționarea excepției privitoare la clauzele abuzive ar fi rezultatul unei erori materiale strecurate în conținutul art. 21 din Legea nr. 72/2013, prin care se dorea, în fapt, a se face referire la art. 16 din lege privitor la procedura specială a ordonanței de plată, și nicidecum la art. 15 privitor la clauzele abuzive.

Astfel, s-a susținut că „(…) în cadrul proiectului inițial al Legii (nr. 72/2013 – n.n.), astfel cum a fost publicat și supus dezbaterii publice pe pagina de internet a Ministerului Justiției, (…) art. 20 avea o formulare identică cu cea a art. 21 din textul Legii publicate în Monitorul Oficial. Această decalare a textelor rezultă din inserarea în textul Legii publicate în Monitorul Oficial a unui nou articol, care nu existase în proiectul inițial, anume art. 11 (cu privire la contractele avansuri). Mai mult, art. 15, la care trimitea art. 20 din proiectul de lege, era, de fapt, actualul art. 16 din Lege, care face vorbire despre procedura ordonanței de plată, aflată la dispoziția creditorilor în cazul întârzierii debitorilor în efectuarea plăților. Într-adevăr, putem înțelege de ce un litigiu rezultând dintr-un astfel de contract, chiar anterior intrării în vigoare a Legii, va fi supus, dacă este cazul, acestei proceduri mai rapide și mai simplificate, în acord cu dispozițiile noului Cod de procedură civilă. Această eroare materială ar putea avea efecte deosebit de serioase pentru contractele în curs și ar trebui rectificată în cel mai scurt timp(…)”^[16].

În forma sa existentă la acest moment, art. 21 din Legea nr. 72/2013 ridică atât problema retroactivității legii noi cu privire la clauze cuprinse în contracte încheiate sub imperiul altei legi, cât și problema dificultăților de aplicare a prevederilor art. 15 (privitoare la sancțiune și răspundere) în lipsa suportului metodologic (noțiunea, calificarea și determinarea caracterului abuziv al clauzei) oferit de prevederile art. 12-14 din aceeași lege.

S-ar fi impus ca legiuitorul să opteze pentru excluderea de la aplicarea legii a contractelor încheiate anterior, sub toate aspectele și în privința tuturor clauzelor pe care acestea le conțin.

Însă, în  sensul acestei maniere de aplicare a Legii nr.72/2013  poate fi  interpretat demersul legiuitorului care, prin alin. (2) al art. 19 din O.G. nr. 29/2013 – chiar contrar regulilor de tehnică legislativă –, a reprodus cu exactitate conținutul art. 16 din Legea nr. 72/2013 privitor la posibilitatea creditorului de a recurge la procedura ordonanței de plată pentru a obține titlul executoriu.

Într-adevăr, textul art.16 din Legea nr. 72/2013 și cel al art. 19 alin. (2) din O.G. nr. 29/2013 sunt identice: „Dacă debitorul întârzie în efectuarea plății, creditorul poate obține un titlu executoriu prin procedura ordonanței de plată, prevăzută de dispozițiile art. 1.013-1.024 din cadrul Titlului IX din Legea nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, republicată, cu modificările și completările ulterioare”.

Astfel, considerăm că trimiterea la art. 15 din cuprinsul art. 21 al Legii nr. 72/2013 s-a dorit a fi, în realitate, o precizare privitoare la posibilitatea creditorului de a recurge la procedura ordonanței de plată (art. 15 din proiectul de lege și respectiv art.16 din forma finală a legii), inclusiv în cazul în care contractul a fost încheiat anterior intrării sale în vigoare, și nu la posibilitatea aplicării sancțiunii nulității absolute clauzelor din contractele în curs la momentul apariției Legii nr. 72/2013.

Concluziv, având în vedere precizarea adusă de art. 19 alin. (1) din O.G. nr. 29/2013, precum și problematica născută prin exceptarea sancțiunii nulității absolute de la neretroactivitatea legii respective, apreciem că prevederile art. 21 se interpretează în sensul că dispozițiile Legii nr. 72/2013 nu se vor aplica niciunei clauze cuprinse în contractele încheiate anterior intrării sale în vigoare.

Note de subsol

^[1] Publicată în M. Of. nr. 182 din 2 aprilie 2013.

^[2] Republicată în M. Of. nr. 543 din 3 august 2012.

^[3] Pentru o analiză pe larg a dispozițiilor  acestui act, a se vedea V. Bozeșan, Ordonanța de plată și cererile de valoare redusă. Comentarii și jurisprudență potrivit noului Cod de procedură civilă, Ed. Hamangiu, București, 2014.

^[4] Publicată în JO L 48 din 23 februarie 2011.

^[5] Publicată în JO L 200 din 8 august 2000.

^[6] (3) Prin autoritate contractantă, în sensul alin. (1), se înțelege:

a) orice autoritate publică a statului român sau a unui stat membru al Uniunii Europene, care acționează la nivel central, regional sau local;

b) orice organism de drept public, altul decât cele prevăzute la lit. a), cu personalitate juridică, care a fost înființat pentru a satisface nevoi de interes general, fără scop lucrativ, și care se află în cel puțin una dintre următoarele situații:
(i) este finanțat, în majoritate, de către o autoritate contractantă, astfel cum este definită la lit. a);
(ii) se află în subordinea sau este supus controlului unei autorități contractante, astfel cum este definită la lit. a);
(iii) în componența consiliului de administrație ori, după caz, a consiliului de supraveghere și directoratului, mai mult de jumătate din numărul membrilor sunt numiți de către o autoritate contractantă, astfel cum este definită la lit. a);

c) orice asociere formată de una sau mai multe autorități contractante dintre cele prevăzute la lit. a) sau b).

^[7] Directiva 2004/17/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 de coordonare a procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții în sectoarele apei, energiei, transporturilor și serviciilor poștale (JO L 134 din 30 aprilie 2004).

^[8] Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri sau de servicii (JO L 134 din 30 aprilie 2004)

^[9] A. Constanda, în G. Boroi (coord.), Noul Cod de procedură civilă, Comentariu pe articole, Vol. II. Art. 527-1133, Ed. Hamangiu, București, 2013, p. 606.

^[10] Publicată în M. Of. nr. 418 din 15 mai 2006. Potrivit art. 3 lit. f), g) și h) din O.U.G. nr. 34/2006: „(…) f) contract de achiziție publică – contractul, asimilat, potrivit legii, actului administrativ, care include și categoria contractului sectorial, astfel cum este definit la art. 229 alin. (2), cu titlu oneros, încheiat în scris între una sau mai multe autorități contractante, pe de o parte, și unul ori mai mulți operatori economici, pe de altă parte, având ca obiect execuția de lucrări, furnizarea de produse sau prestarea de servicii;

g) contract de concesiune de lucrări publice – contractul care are aceleași caracteristici ca și contractul de lucrări, cu deosebirea că în contrapartida lucrărilor executate contractantul, în calitate de concesionar, primește din partea autorității contractante, în calitate de concedent, dreptul de a exploata rezultatul lucrărilor pe o perioadă determinată sau acest drept însoțit de plata unei sume de bani prestabilite;

h) contract de concesiune de servicii – contractul care are aceleași caracteristici ca și contractul de servicii, cu deosebirea că în contrapartida serviciilor prestate contractantul, în calitate de concesionar, primește din partea autorității contractante, în calitate de concedent, dreptul de a exploata serviciile pe o perioadă determinată sau acest drept însoțit de plata unei sume de bani prestabilite”.

Potrivit art. 31 din aceeași lege, contractele de achiziție publică sunt: a) contracte de lucrări; b) contracte de furnizare; c) contracte de servicii.

^[11] Potrivit art. 7 alin. (1) teza a II-a din Legea nr. 72/2013, în mod excepțional, părțile pot stipula un termen de plată de maximum 60 de zile calendaristice, dacă acesta este stabilit expres în contract și în documentația achiziției și este obiectiv justificat, ținând cont de natura sau caracteristicile specifice ale contractului, sub rezerva ca această clauză să nu fie abuzivă, în sensul art. 12.

^[12] O.U.G. nr. 77 din 27 noiembrie 2012 pentru modificarea și completarea O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, publicată în M. Of. nr. 827 din 10 decembrie 2012. Potrivit art. IV din O.U.G. nr. 77/2012: „Dispozițiile prezentei ordonanțe de urgență intră în vigoare la 1 ianuarie 2013”.

^[13] Publicată în M. Of. nr. 392 din 29 iunie 2013.

^[14] Publicată în M. Of. nr. 409 din 10 iunie 2011.

^[15] Publicată în M. Of. nr. 550 din 30 august 2013.

^[16] A se vedea D. Ristici, A. Potlog (DLA Piper România), Legea nr. 72(2013) privind combaterea întârzierii în executarea obligațiilor de plată. Controverse. Neconcordanțe. Clarificări, în postarea din 3 iulie 2013, disponibilă pe site-ul www.bizlawyer.ro.