Convorbirile și corespondența avocatului cu clientul său aflat în stare de deținere
Gheorghiță Mateuț, Unele considerații privind garantarea secretului profesional al avocatului în lumina noului Cod de procedură penală, în volumul Avocatura în România – 150 de ani în linia întâi a luptei pentru Drept.
Referitor la garantarea secretului convorbirilor și a corespondenței avocatului cu clientul său aflat în stare de deținere (reținere și arestare), noul Cod conține o prevedere în art. 89 alin. (2) în care se arată că „persoana reținută sau arestată are dreptul să ia contact cu avocatul, asigurându-i-se confidențialitatea comunicărilor, cu respectarea măsurilor necesare de supraveghere vizuală, de pază și securitate, fără să fie interceptată sau înregistrată convorbirea dintre ei”. În teza următoare se prevede însă că „probele obținute cu încălcarea prezentului alineat se exclud”.
Ce să înțelegem din această reglementare? Credem că ea lasă loc de interpretări, creând aparența că însuși legiuitorul nu a exclus posibilitatea interceptării și înregistrării convorbirilor dintre avocat și clientul său aflat în stare de deținere, neexistând o garantare reală a secretului profesional al avocatului și a confidențialității raporturilor dintre acesta și clientul său[1]. Altfel de ce să fie necesar să se prevadă expres sancțiunea excluderii unor probe obținute în orice mod dacă nu se acceptă implicit și posibilitatea ca acestea să fie obținute în modalitatea interzisă în textul legal?
Dincolo, însă, de acest inconvenient generat de formularea textului, în mod evident legiuitorul a urmărit să reglementeze condițiile de exercitare a dreptului suspectului sau inculpatului reținut sau arestat de a lua contact cu avocatul său, în scopul garantării confidențialității raporturilor dintre aceștia. Prin aceasta, s-a urmărit realizarea unui echilibru al intereselor implicate, recunoscând, pe de o parte, dreptul suspectului sau inculpatului aflat în stare de deținere la respectarea privilegiului avocat-client, iar, pe de altă parte, necesitatea instituirii restricțiilor exercițiului acestui drept, justificate de nevoia de a asigura buna desfășurare a procesului penal prin supunerea titularilor acestui drept măsurilor de supraveghere vizuală, de pază și securitate. Nu există, însă, nicio garanție reală că nu va fi interceptată sau înregistrată convorbirea dintre ei, așa cum pretinde legiuitorul.
Audierea avocatului în calitate de martor
Ca una dintre consecințele principale ale recunoașterii secretului profesional al avocatului printre garanțiile dreptului la apărare, care figurează printre principiile directoare ale procesului penal, atât legea specială, cât și Codul de procedură penală în actuala reglementare conțin prevederi referitoare la incompatibilitatea calității de avocat cu cea de martor în procesul penal în care asigură asistența juridică și reprezentarea unei părți sau a unui subiect procesual principal. Ea face parte din însăși substanța dreptului la apărare, pentru că, în lipsa unei asemenea garanții, nicio persoană care ar recurge la serviciile unui avocat nu ar putea să se confeseze, neavând certitudinea că informațiile pe care le comunică avocatului nu ar putea fi divulgate de către acesta în ipoteza în care ar putea să fie audiat la un moment dat în calitate de martor în proces împotriva propriului său client.
Astfel, Legea nr. 51/1995 pentru organizarea și exercitarea profesiei de avocat, republicată, cu modificările și completările ulterioare, prevede în art. 46 alin. (2), (3) și (4) că „avocatul nu poate fi ascultat ca martor și nu poate furniza relații niciunei autorități sau persoane cu privire la cauza care i-a fost încredințată, decât dacă are dezlegarea prealabilă, expresă și scrisă din partea tuturor clienților săi interesați în cauză”, „calitatea de martor are întâietate față de calitatea de avocat cu privire la faptele și împrejurările pe care acestea le-a cunoscut înainte de a fi devenit apărător sau reprezentant al vreunei părți în cauză”, și, „dacă a fost ascultat ca martor, avocatul nu mai poate desfășura nicio activitate profesională în acea cauză”.
Din conținutul acestor prevederi rezultă două aspecte esențiale: principiul, care este cel al interdicției ascultării avocatului ca martor în cauza în care acordă asistență juridică sau reprezentare, cu două derogări de la acest principiu, respectiv una justificată de acordul clientului și cealaltă de luarea la cunoștință despre faptele și împrejurările cauzei înainte de a deveni apărător sau reprezentant al vreunei părți în cauză, situație în care se acordă prioritate calității de martor în raport cu cea de avocat; situația de incompatibilitate în care se află avocatul dacă a fost ascultat ca martor, situație în care are interdicția de a desfășura orice activitate profesională în acea cauză.
Noutatea pe care o aduce Codul de procedură penală actual în raport cu cel anterior este aceea că, plecând de la prevederile cuprinse în legea specială, a introdus pentru prima dată în cadrul reglementării avocatului ca subiect procesual distinct și cazuri de incompatibilitate a acestuia, inclusiv cazul de incompatibilitate rezultat din calitatea de martor. Modul de reglementare al acestuia este, însă, defectuos și se contrazice cu legea specială. Astfel, art. 88 alin. (2) NCPP prevede la lit. b) printre cazurile de incompatibilitate a avocatului și cel constând în calitatea acestuia de „martor citat în cauză”. În legătură cu acesta, se prevede în mod expres că „nu poate fi avocat al unei părți sau al unui subiect procesual principal”. Or, legea specială face referire la avocatul care „a fost ascultat ca martor”, ceea ce înseamnă că nu este suficient să fie citat în această calitate, ci este necesar să fi dat o declarație de martor în cauză.
Într-adevăr, dacă interpretăm textul din Codul de procedură penală în limitele termenilor strict folosiți, s-ar putea înțelege că unica cerință pe care o impune legiuitorul pentru existența acestui caz de incompatibilitate este aceea de citare a avocatului în calitate de martor în procesul penal în care acordă asistență sau reprezentarea unei părți sau a unui subiect procesual principal, în condițiile legii. Prin intermediul citării are loc, practic, o schimbare unilaterală de subiect procesual, respectiv din avocat în martor, fără vreo condiție suplimentară.
Citarea unei persoane în calitate de martor este hotărâtă chiar de organul judiciar penal în fața căruia se află cauza, în raport de faza procesuală în care aceasta se găsește la un moment dat. Ea poate fi dispusă în urma încuviințării audierii persoanei ca martor, fie din oficiu, fie la cerere, în urma aprecierii cu privire la îndeplinirea condițiilor legale de către organul judiciar competent potrivit legii. Având în vedere permisiunea textului legal, practic, oricând organul judiciar ar putea obține înlăturarea din proces a unui avocat „incomod”, citându-l ca martor, chiar dacă, ulterior, fie s-ar renunța la audierea lui, fie în urma declarațiilor obținute nu ar rezulta vreo probă a cărei administrare să fie necesară aflării adevărului și soluționării juste a cauzei penale, ori s-ar constata pur și simplu că nu are cunoștință despre fapte sau împrejurări de fapt care ar putea constitui probă în cauza penală[2].
Prevederile din legea specială referitoare la incompatibilitatea calității de avocat cu cea de martor ca o garanție importantă a asigurării secretului profesional al avocatului sunt reluate și în materia audierii martorilor, unde reglementarea este aproape identică cu cea existentă în Codul de procedură penală anterior. Astfel, a fost menținut principiul potrivit căruia nu pot face obiectul declarației martorului acele fapte sau împrejurări al căror secret ori confidențialitate poate fi opusă prin lege organelor judiciare [art. 116 alin. (3) NCPP]. Este de menționat că acest text de lege nu interzice audierea unei persoane cu privire la toate aspectele de fapt, ci doar cu privire la cele care se află sub incidența secretului sau confidențialității. În mod evident, interdicția audierii în această calitate include și avocatul, având în vedere și prevederea cuprinsă în art. 306 alin. (6) NCPP, care prevede că „secretul bancar și cel profesional, cu excepția secretului profesional al avocatului, nu sunt opozabile procurorului, după începerea urmăririi penale” (s.n.).
Cum însă secretul profesional al avocatului nu este absolut nici în viziunea legii speciale, și nici a Codului de procedură penală actual, deși ar trebui să fie, după părerea noastră, astfel cum am arătat la început ținându-se seama și de interesul aflării adevărului în cauza penală, sunt prevăzute două situații de excepție de la principiul enunțat mai sus.
Prima constă în aceea că faptele sau împrejurările care cad sub incidența secretului profesional al avocatului pot face obiectul declarației martorului atunci când persoana îndreptățită, care este clientul își exprimă acordul în acest sens [art. 116 alin. (4) NCPP]. A doua este aceea în care avocatul a cunoscut faptele și împrejurările de fapt înainte de a dobândi această calitate. În această din urmă situație, se prevede că are întâietate calitatea de martor față de cea de avocat [art. 114 alin. (3) NCPP]. Rațiunea acestei derogări de la principiul interdicției ascultării avocatului în calitate de martor rezidă în acordarea preeminenței interesului aflării adevărului în procesul penal în raport cu interesul păstrării secretului profesional al avocatului.
Ea nu poate fi folosită, însă, în mod abuziv, ca un tertip, în scopul înlăturării din cauză a avocatului ales, prin încălcarea gravă a dreptului pe care îl au părțile și subiecții principali de a beneficia de asistența juridică a avocatului lor ales, ci doar în situația specială în care se stabilește că avocatul angajat în cauză a asistat ca martor la săvârșirea unei infracțiuni ori are cunoștință despre fapte și împrejurări de fapt care servesc la constatarea existenței sau inexistenței unei infracțiuni, la identificarea persoanei care a săvârșit-o și la cunoașterea împrejurărilor necesare pentru justa soluționare a cauzei, fapte și împrejurări de fapt pe care le-a cunoscut înainte de a dobândi această calitate și care nu pot fi stabilite altfel decât prin această modalitate.
După părerea noastră, stabilirea calității de martor a avocatului într-o cauză penală trebuie să aibă caracter excepțional și să fie subsidiară utilizării celorlalte mijloace de probă de care dispune organul judiciar. De asemenea, ea nu poate avea la bază doar emiterea unei citații, ci este necesar ca aceasta să rezulte dintr-un act procedural (de exemplu un proces-verbal, o ordonanță, o încheiere de ședință etc.), care trebuie să fie motivat, ori din conținutul unei alte probe administrate în cauză. Totodata, ea trebuie să țină seama și de dispozițiile legale privind asigurarea respectării secretului profesional al avocatului, la care se poate renunța doar în cazurile stricte permise de lege în interesul aflării adevărului și soluționării juste a cauzei penale.
Note de subsol
[1] Statul poate restrânge comunicațiile confidențiale ale unei persoane aflate în detenție cu avocatul său doar în circumstanțe excepționale (CEDO, Sakhnovskiy c. Rusiei, parag. 102, precit.), iar în situația în care un avocat nu poate conversa cu clientul său fără să fie supravegheat, asistența juridică pierde mult din utilitate (CEDO, S. c. Elveției, 28 noiembrie 1991, parag. 48, serie A nr. 220; Brennan c. Regatului Unit, 16 ianuarie 2002, parag. 58, www.echr.coe.int).
[2] Un asemenea exemplu ni-l oferă procedeul organului de urmărire penală care, la data de 20.02.2015, a dispus în dosarul nr. 63/P/2012 al DNA – Serviciul Teritorial Oradea, citarea, în mod abuziv, a avocatului suspectului în calitate de martor cu privire la „autenticitatea” convorbirii telefonice pe care a avut-o cu clientul său la data de 05.09.2012, când a fost contactat de către acesta în vederea încheierii unui nou contract de asistență juridică. Cu ocazia prezentării la organul de urmărire penală, la data de 24.02.2015, avocatul suspectului a invocat excepția lipsei calității sale de martor, aratând că nu are cunoștință despre nicio faptă sau împrejurare de fapt pe care să o fi cunoscut înainte de a dobândi calitatea de avocat în cauză, că la momentul convorbirii telefonice a existat un raport dintre avocat și client astfel cum pretinde art. 139 alin. (4) NCPP în baza unui contract de asistență juridică anterior și că inclusiv în cauza nouă pentru care a fost solicitat ca avocat, contractul de asistență juridică a fost încheiat verbal la acel moment, împrejurarea încheierii ulterioare a acestui contract în formă scrisă neputând afecta valabilitatea acestuia. Prin Ordonanța din 24.02.2015 a fost respinsă această excepție, soluție menținută de procurorul șef prin Ordonanța din 17 martie 2015, care a respins plângerea formulată pe motiv ca a primit-o ulterior datei de 9 martie 2015, când a fost întocmit rechizitoriul.