Ordonanța președințială în materia clauzelor abuzive din contractele de credit

Aspecte generale. Condițiile de admisibilitate a ordonanței președințiale

Ordonanța președințială^[1] este o procedură specială prevăzută de Codul de procedură civilă^[2], prin care persoana interesată poate obține rapid, dacă există urgență și dacă aparența de drept este în favoarea sa, luarea unor măsuri provizorii și care nu rezolvă litigiul în fond, pentru păstrarea unui drept care s-ar păgubi prin întârziere, pentru prevenirea unei pagube iminente și care nu s-ar putea repara sau pentru înlăturarea piedicilor ce s-ar ivi cu prilejul unei executări.

În privința condițiilor speciale de admisibilitate, practica^[3], urmând o parte a doctrinei^[4], le reține pe cele ale urgenței, caracterului vremelnic (provizoriu, potrivit noii reglementări) al măsurii ce se cere a fi luată și a neprejudecării fondului, la care se adaugă și aceea ca aparența de drept să fie în favoarea reclamantului.

În doctrină s-a exprimat și opinia^[5] conform căreia vremelnicia nu ar reprezenta o condiție de admisibilitate, ci o trăsătură specifică ordonanței președințiale, care derivă din faptul că hotărârea nu rezolvă fondul litigiului, dar și opinia^[6] că singura condiție de admisibilitate ar fi urgența.

În practică, condițiile de admisibilitate sunt discutate împreună cu temeinicia cererii de pronunțare a unei ordonanțe președințiale, iar, în cazul în care se constată că nu este îndeplinită vreo condiție, soluțiile sunt atât de respingere a cererii ca inadmisibilă, cât și de respingere ca neîntemeiată.

În ceea ce ne privește, în primul rând, considerăm că vremelnicia^[7] și neprejudecarea fondului reprezintă atât trăsături ale hotărârii ce urmează a fi pronunțată, cât și, în același timp, condiții de admisibilitate, tocmai pentru că, în urma parcurgerii acestei proceduri, nu s-ar putea pronunța decât o hotărâre cu aceste însușiri.

Astfel, din prevederile art. 997 alin. (2) teza I^[8] și din cele ale art. 1002 alin. (2) C. proc. civ.^[9] rezultă că vorbim despre trăsături ale hotărârii pronunțate în această procedură. Pe de altă parte, din dispozițiile art. 997 alin. (5) C. proc. civ.^[10] rezultă că legiuitorul le-a privit și drept condiții de admisibilitate.

În orice caz, considerăm că aceste două condiții trebuie analizate cu prioritate pentru că, dacă reclamantul solicită ori pronunțarea unei hotărâri care să rezolve litigiul în fond, ori luarea unei măsuri a cărei executare nu ar mai face posibilă restabilirea situației de fapt, nu mai are nicio importanță dacă este îndeplinită condiția urgenței sau dacă aparența de drept este în favoarea sa. Spre exemplu, dacă se solicită anularea unui contract pe calea ordonanței președințiale, cererea este inadmisibilă din cauza neîntrunirii condiției neprejudecării fondului, iar analiza celorlalte condiții este inutilă^[11]. Similar, dacă se solicită în această procedură pronunțarea unei hotărâri prin care să se dispună desființarea unei construcții, cererea este inadmisibilă, pentru că tinde la luarea unei măsuri definitive și nu a uneia provizorii. Mai menționăm aici că, în ciuda practicii majoritare^[12], nu considerăm evacuarea drept o măsură definitivă, din moment ce reintegrarea în locuință se poate face oricând^[13].

Prin urmare, pentru neîndeplinirea acestor două condiții, considerăm că soluția ar trebui să fie de respingere ca inadmisibilă a cererii^[14].

În ceea ce privește condiția urgenței și cea ca aparentă de drept să fie în favoarea reclamantului, credem că ele țin mai mult de fondul, de temeinicia cererii, și nu de admisibilitatea acesteia. Precizăm că ne referim la fondul cererii de pronunțare a unei ordonanțe președințiale, și nu la fondul raportului juridic substanțial dintre părți, acesta neputând fi rezolvat în procedura în discuție.

În aceste condiții, dacă se constată că, deși nu se solicită pronunțarea unei hotărâri care să rezolve litigiul în fond sau luarea unei măsuri a cărei executare nu ar mai face posibilă restabilirea situației de fapt, nu este îndeplinită cerința urgenței sau aparența de drept nu este în favoarea reclamantului, cererea ar trebui respinsă ca neîntemeiată, și nu ca inadmisibilă.

În doctrină s-a exprimat și o altă opinie, respectiv aceea că formularea art. 997 alin. (1) C. proc. civ. interzice expres respingerea cererii ca neîntemeiată dacă se constată că aparența dreptului nu este în favoarea reclamantului. S-a mai arătat^[15] că „soluția de respingere ca neîntemeiată a cererii ar presupune, contrar art. 997 alin. (1) teza I C. proc. civ., ori că instanța a stabilit aparența dreptului în favoarea pârâtului, ori că a prejudecat fondul”.

Din punctul nostru de vedere, a stabili că aparența dreptului nu este în favoarea reclamantului este același lucru cu a stabili că ea este în favoarea pârâtului, pentru motivul că aparența dreptului, ca și dreptul în sine, este întotdeauna în favoarea uneia dintre părți. Pe de altă parte, nu înțelegem de ce respingerea ca neîntemeiată a cererii ar însemna că instanța a prejudecat fondul. Analiza temeiniciei unei cereri duce, într-adevăr, cu gândul la fond, însă, așa cum arătam și mai sus, este vorba despre fondul cererii cu care instanța este învestită, și nu despre fondul raportului juridic dintre părți.

Mai precizăm că doctrina și practica numesc cercetarea aparenței dreptului și pipăirea fondului raportului juridic dintre părți. Astfel, deși în procedura în discuție nu se soluționează fondul litigiului, este necesară, totuși, o verificare, chiar dacă restrânsă, a raporturilor de drept material. Practic, este îndeplinită această condiție atunci când, după toate aparențele^[16], susținerile reclamantului cu privire la fondul raportului juridic dintre părți sunt întemeiate. Cu atât mai mult este îndeplinită condiția atunci când temeinicia susținerilor reclamantului este evidentă^[17]. În doctrină^[18] s-a mai arătat și că, „în contextul prevederilor art. 997 alin. (1) C. proc. civ., aparența de drept are o conotație specifică: existența dreptului la un prim și sumar nivel de aproximare”.

Prin urgența cu care trebuie să se desfășoare judecata, prin condiția urgenței situației sau prin caracterul provizoriu al măsurilor ce se pot lua, procedura ordonanței președințiale se aseamană cu cea a suspendării provizorii a executării silite. Cele două căi procedurale sunt însă diferite ți nu trebuie combinate^[19], așa cum se întamplă uneori în practică. Aceeași concluzie este valabilă și pentru cererea de suspendare a executării silite. Mai mult, în timp ce dosarul ce are ca obiect cererea de pronunțare a unei ordonanțe președințiale se repartizează aleatoriu, cererile de suspendare sau de suspendare provizorie a executării silite se soluționează de completul învestit cu judecata contestației la executare/căilor de atac. De altfel, în lipsa unei prevederi legale exprese, procedura ordonanței președințiale nu poate fi folosită în locul său pentru atingerea scopului altei proceduri speciale^[20]. Cu toate acestea, neinspirat și inutil în opinia noastră, art. 450 alin. (5) C. proc. civ. prevede că cererea de suspendare a executării provizorii poate fi încuviințată provizoriu prin ordonanța președințială. Era suficient a se stabili că o astfel de cerere se soluționează prin încheiere, astfel cum s-a prevăzut în art. 729 alin. (6) și (7) C. proc. civ.

2. Aspecte specifice domeniului clauzelor abuzive în contractele de credit

În materia în discuție, consumatorii utilizează procedura ordonanței președințiale mult mai rar decât pe aceea de drept comun. De asemenea, cererile admise sunt și ele mai puține, procentual, raportat la numărul lor, față de cele admise dintre cele de drept comun^[21]. Una dintre explicații poate fi aceea că, în general, cererile de pronunțare a unei ordonanțe președințiale, având de îndeplinit unele condiții speciale, sunt mai rar admise decât acțiunile de drept comun.

Atunci când, totuși, astfel de cereri sunt formulate, reclamanții solicită ori suspendarea tuturor obligațiilor de plată născute din contractele de credit, ori suspendarea doar a obligațiilor de plată corespunzătoare unor comisioane, respectiv a celor atacate pe fond din perspectiva caracterului abuziv.

2.1. Obiectul cererii și stabilirea competenței materiale

În ceea ce privește obiectul cererii și stabilirea competenței materiale, în ciuda unor soluții din practica judiciară^[22], considerăm că astfel de cereri sunt, în principiu, evaluabile în bani. Astfel, nu ne aflăm în situația protejării unor drepturi nepatrimoniale^[23], căci reclamanții urmăresc obținerea unor avantaje pur patrimoniale.

Este adevarăt că, mai ales în procedura ordonanței președințiale, când nu se cunoaște încă de la început care este perioada în care eventuala hotărâre de admitere a cererii va produce efecte, poate fi dificil de evaluat obiectul acesteia, însă „greu evaluabil” nu este același lucru cu „neevaluabil”. Dacă avem în vedere și dispozițiile art. 998 C. proc. civ.^[24], rezultă că se vor stabili valoarea obiectului cererii și competența materială la fel ca în cazul litigiului de fond. Spre exemplu, dacă se solicită suspendarea obligației de plată a unui comision, se va proceda ca și cum cererea ar fi de constatare a caracterului abuziv și a nulității absolute a acestui comision.

În doctrină^[25] s-a exprimat și opinia că „distincția evaluabil/neevaluabil în bani în materia ordonanței președințiale este cel puțin improprie, deoarece pe această cale se adoptă, de principiu, numai măsuri cu caracter vremelnic. Prin urmare, efectele hotărârii pronunțate în cadrul acestei proceduri nu influențează patrimoniul persoanei, chiar dacă obiectul măsurii vremelnice ar fi evaluabil în bani”.

În ceea ce ne privește, credem că și o măsura vremelnică poate avea efect asupra patrimoniului unei persoane, chiar dacă doar pentru o anumită perioadă și chiar dacă, în urma litigiului de fond, acest efect va fi ori consolidat, ori, dimpotrivă, anihilat prin producerea unui alt efect, dar în sens invers. De altfel, chiar autorul citat arată, în continuare, cu privire la exprimarea legiuitorului din cuprinsul O.U.G. nr. 80/2013, că, „referindu-se la caracterul evaluabil în bani al ordonanței, legiuitorul se referă, în realitate, la natura obiectului dreptului care se protejează provizoriu pe calea acestei proceduri”. Or, așa cum arată Înalta Curte de Casație și Justiție în decizia nr. 32/2008 a Secțiilor Unite, tocmai „dreptul subiectiv ce se cere a fi protejat în justiție «transferă» caracterul său patrimonial sau nepatrimonial litigiului însuși și, astfel, procesul va putea fi evaluabil în bani ori de câte ori în structura raportului juridic de drept substanțial dedus judecății intră un drept patrimonial, real sau de creanță”.

2.2. Condiția vremelniciei

În privința condițiilor vremelniciei și neprejudecării fondului, considerăm că, în afara unor situații de excepție, când însuși modul de formulare a cererii de chemare în judecată ar atrage inadmisibilitatea ei din perspectiva^[26] acestora, ele sunt îndeplinite.

Astfel, referitor la condiția vremelniciei, din moment ce se solicită suspendarea obligației de plată ori a tuturor sumelor datorate, ori numai a sumelor aferente unuia sau mai multor comisioane, rezultă că solicitarea tinde, prin natura ei, la pronunțarea unei hotărâri cu efecte provizorii. De regulă, se cere ca hotărârea (ordonanța) să producă efecte până la soluționarea definitivă a litigiului de fond, însă nu este obligatoriu să fie pe rol deja un litigiu de fond, pentru că, potrivit art. 997 alin. (4) C. proc. civ., ordonanța va putea fi dată chiar atunci când există judecată asupra fondului, deci, cu atât mai mult și în situația în care nu există încă judecată asupra fondului.

În această ordine de idei, menționăm că nu suntem de acord cu unele soluții din practica judiciară^[27] în care se motivează neîndeplinirea condiției vremelniciei prin faptul că reclamanții nu au arătat până la ce moment solicită ca hotărârea pronunțată în procedura ordonanței președințiale să produca efecte. În opinia noastră, chiar dacă reclamanții nu fac această precizare, este în sarcina instanței să arate care este perioada pentru care hotărârea va produce efecte; în lipsa unei astfel de precizări și a modificării împrejurărilor de fapt avute în vedere, măsurile dispuse vor produce efecte până la soluționarea litigiului asupra fondului, astfel cum prevede art. 997 alin. (2) teza finală C. proc. civ. Mai mult, așa cum s-a arătat în doctrină^[28], „este posibil ca măsurile luate pe calea ordonanței președințiale să rămână definitive, dacă partea împotriva căreia au fost luate, convingându-se de justețea lor, nu mai urmează calea dreptului comun, ceea ce însă nu schimbă caracterul provizoriu al ordonanței președințiale, în sensul că există posibilitatea discutării fondului dreptului în instanța de drept comun”.

Într-un alt sens, în jurisprudență^[29] s-a motivat neîndeplinirea condiției vremelniciei prin faptul că suspendarea executării contractului nu ar avea un caracter vremelnic, ci definitiv pe perioada suspendării. S-au reținut următoarele:

• „Altfel spus, suspendarea plății ratelor bancare ar avea ca efect faptul că reclamantul nu ar mai plăti despăgubiri (daune-interese) pentru întârzierea în plata ratelor, dacă acțiunea de drept comun se respinge. Aceste despăgubiri sunt reprezentate, în materia contractului de împrumut, de dobândă moratorie – adică de penalitățile de întârziere. Așadar, suspendarea totală a plății ratelor bancare ar lipsi banca de folosința acestor sume – care în mod normal este acoperită prin perceperea de penalități de întârziere. Or, în caz de suspendare judecătorească a obligației de a plăti ratele până la soluționarea litigiului de fond, reclamantul – dacă pierde litigiul – ar putea fi obligat să restituie băncii numai debitul curs pe toată perioada suspendării și dobânda convențională bancară (aceasta din urmă reprezentând «prețul» creditului, câștigul băncii, «fructele civile»). Reclamantul nu ar putea fi obligat și la plata penalităților de întârziere, deși, din perspectiva băncii, va fi vorba despre o situație tipică de executare cu întârziere a obligației de plată. De aici rezultă caracterul definitiv al suspendării, restituirea de către reclamant a întregii sume datorate neacoperind eventualul prejudiciu încercat de bancă”.

Din punctul nostru de vedere, dacă banca ar suferi un prejudiciu prin faptul că s-ar dispune, pe calea ordonanței președințiale, suspendarea efectelor contractului, iar, ulterior, ar avea câștig de cauză în procedura de drept comun, unde s-ar constata că reclamantul datorează toate sumele a căror plată a fost suspendată, nimic nu ar împiedica-o să promoveze o acțiune în pretenții de drept comun, prin care să solicite obligarea împrumutatului la acoperirea prejudiciului născut ca urmare a plății cu întârziere a ratelor, prejudiciu ce ar putea fi evaluat chiar prin raportare la cuantumul prevăzut în contract al penalităților de întârziere.

Aceasta este, în general, situația ordonanței președințiale. Este posibil ca, în această procedură, reclamantul să aibă câștig de cauză și, totuși, să piardă în procedura de drept comun. În această situație, partea adversă are dreptul la despăgubiri, putând introduce o altă cerere de chemare în judecată pentru obținerea acestora. Dacă s-ar accepta ideea că introducerea unei cereri de chemare în judecată pentru recuperarea eventualului prejudiciu ar fi prea împovărătoare, atunci concluzia ar fi că nu mai poate fi admisă nicio cerere de emitere a unei ordonanțe președințiale, pentru că întotdeauna există riscul ca reclamantul din această procedură să piardă procesul de fond. Această concluzie, bineînțeles, nu poate fi acceptată, de unde rezultă că nici premisa ei nu poate fi primită. Mai mult, cercetarea aparenței dreptului are drept scop tocmai reducerea riscului pronunțării unei hotărâri care, ulterior, să fie contrazisă de cea de drept comun. Așa cum arătam anterior, în practică, de regulă, ceea ce se constată în procedura ordonanței președințiale în urma pipăirii fondului corespunde celor stabilite pe fond, în urma analizei aprofundate.

2.3. Condiția neprejudecării fondului

În ceea ce privește condiția neprejudecării fondului, credem că aceasta este îndeplinită prin faptul că se solicită doar suspendarea, totală sau parțială, a efectelor unui act juridic și nu se cere a se dispune o măsura care, prin natura ei, să țină de fondul raporturilor juridice dintre părți, cum ar fi nulitatea sau rezoluțiunea.

Totuși, în practica judiciară^[30] s-a motivat neîndeplinirea acestei condiții prin faptul că reclamanții au supus analizei modul în care raporturile contractuale dintre părți se desfășoară sau prin faptul că instanța ar trebui să analizeze modul în care părțile și-au îndeplinit obligațiile contractuale până la momentul soluționării cererii și modalitatea în care contractele au fost încheiate (reclamanții au fost sau nu încunoștințați în legătură cu drepturile și obligațiile lor), fapt ce ar echivala cu o adevarată judecare în fond a pricinii.

În ceea ce ne privește, credem că faptul că reclamanții supun analizei modul în care se desfășoară raporturile contractuale dintre părți este inerent procesului civil, fie că vorbim despre procedura ordonanței președințiale, fie că vorbim despre cea de drept comun. Diferența este doar aceea că în cazul ordonanței președințiale analiza constă numai într-o pipăire a fondului, și nu într-o cercetare în profunzime a acestuia.

Concret, în cazul unui comision, spre exemplu, instanța ar putea constata că, după toate aparențele, anumite clauze nu au fost negociate sau că, tot în urma pipăirii fondului, se poate trage, preliminar, concluzia că există indicii care susțin caracterul abuziv al clauzei. Aceasta nu reprezintă decât o analiză specifică ordonanței președințiale și nu poate fi vorba despre prejudecarea fondului, atât timp cât, așa cum prevede art. 1002 alin. (2) C. proc. civ., respectivele statuări nu au autoritate de lucru judecat asupra cererii privind fondul dreptului. Cu alte cuvinte, nu există nicio problemă că în procedura ordonanței președințiale să se arate că, în aparență, o anumită clauză este abuzivă, în timp ce în litigiul de fond să se ajungă la o concluzie contrară, după cum nu este anormal, ci, dimpotrivă, că în litigiul de fond să se ajungă la aceeași concluzie.

Tot în practică, s-a mai arătat^[31]:

• „În cadrul procedurii sumare a ordonanței președințiale, instanța nu poate aduce atingere puterii obligatorii a contractului prin restrângerea efectelor pe care părțile i le-au recunoscut, în virtutea principiului libertății contractuale. Astfel, nu se poate analiza în cadrul procedurii speciale deduse judecății dacă o anumită clauză dintr-un contract încheiat de un consumator cu un profesionist este sau nu abuzivă. Dacă instanța ar proceda în acest sens, ar nesocoti – în mod nepermis – condiția neprejudecării fondului”.

Opinia noastră este în sensul că puterea obligatorie a contractului se manifestă doar în condițiile în care actul juridic respectiv este valabil încheiat [art. 1270 alin. (1) C. civ., respectiv art. 969 alin. (1) C. civ. 1864]. Prin urmare, dacă într-un litigiu de drept comun se constată nevalabilitatea, totală sau parțială, a unui contract, acest lucru nu înseamnă că se aduce atingere forței sale obligatorii. Asemănător, dacă în procedura ordonanței președințiale se constată că, după toate aparențele, un contract nu este valabil încheiat și se dispune suspendarea efectelor sale, nu poate fi vorba despre încălcarea regulii pacta sunt servanda. Diferența dintre procedura de drept comun și cea a ordonanței președințiale constă, din acest punct de vedere, doar în intensitatea analizei ce se face. În cazul dreptului comun, analiza se face complet, în timp ce în cazul ordonanței președințiale doar se pipăie fondul.

2.4. Condiția urgenței

În ceea ce privește condiția urgenței, se observă că art. 997 alin. (1) C. proc. civ. se referă, generic, la cazuri grabnice, la păstrarea unui drept care s-ar păgubi prin întârziere, la prevenirea unei pagube iminente și care nu s-ar putea repara și la înlăturarea piedicilor ce s-ar ivi cu prilejul unei executări.

Doctrina și practica au dezvoltat noțiunea, reținându-se, printre altele, că urgența trebuie să persiste pe tot parcursul judecății, inclusiv în căile de atac^[32], că ipoteza avută în vedere de lege cuprinde și situația când dreptul ar putea fi păgubit prin lentoarea procesului de drept comun^[33] sau că trebuie avută în vedere și perioada de timp scursă de la data producerii faptului prejudiciabil și până la introducerea cererii de chemare în judecată^[34].

În materia pe care o analizăm, în practică, analizându-se cererea de suspendare a plății unui comision, s-a arătat^[35]:

• „Urgența decurge din faptul că, lunar, reclamanții trebuie să achite și valoarea acestui comision, care este apropiată de suma de 300 de euro, sumă relativ mare și care, adăugată la restul obligațiilor acestora, este de natură a-i afecta, ținând seama și de condițiile financiare specifice perioadei. De altfel, importanța sumei pentru reclamanți reiese și din faptul că aceștia s-au adresat băncii pârâte în repetate rânduri, începând chiar din luna în care au fost notificați în sensul continuării perceperii comisionului”;
• „Nu pot fi primite susținerile parâtei, referitoare la faptul că prejudiciul nu este ireparabil, întrucât nu ne aflăm în ipoteza prevenirii unei pagube iminente, ci în cea a păstrării unui drept care s-ar păgubi prin întârziere. Este vorba despre dreptul reclamanților de a dispune de suma corespunzătoare comisionului în discuție, care este păgubit cu trecerea fiecărei luni. Faptul că pârâta este solvabilă și poate restitui, în viitor, sumele încasate, dacă se va dovedi că nu au fost datorate, nu este un argument care să înlăture caracterul urgent al cererii, atât timp cât lipsirea reclamanților de acești bani este de natură, în prezent, de a-i afecta”.

În sens contrar, s-a arătat^[36]:

• „Dreptul despre care reclamanții afirmă că ar fi păgubit prin întârziere, cât și paguba ce constă în lipsirea de o parte din venituri nu ar fi imposibil de recuperat, deoarece, în situația în care se va dovedi că reclamanții au plătit băncii sume în plus, nedatorate, aceștia au posibilitatea recuperării lor pe calea unei cereri în justiție, scutită de plata taxelor judiciare de timbru, formulată ulterior sau concomitent cu acțiunea în constatarea nulității clauzelor presupus abuzive”.

Într-o altă cauză, motivându-se neîndeplinirea condiției urgenței, s-a arătat^[37]:

• „Deși invocă necesitatea suspendării urgente a plății ratelor, din conduita reclamantei reiese că timp de doi ani și jumătate nu a considerat că majorarea dobânzii o afectează în asemenea măsură încât să acționeze pe căile legale pentru soluționarea acestui aspect litigios”;
• „Diferența lunară de plată este de cel mult 13 euro, iar reclamanta nu a făcut dovada că, prin raportare la veniturile ei, această suma este de natură a o prejudicia într-o măsură care să justifice soluția de suspendare a plății ratelor pe calea ordonanțelor președințiale”.

Tot în practică, s-a mai reținut^[38]:

• „Analiza condiției urgenței trebuie realizată și în raport cu intervalul scurs de la data la care s-a produs faptul pretins prejudiciabil și până la data introducerii acțiunii, iar un interval cuprins între doi ani și șase ani nu justifică urgența promovării cererii de ordonanță președințială”.

Din jurisprudența anterior amintită se poate constata că, în optica instanțelor, este necesar ca reclamanții să argumenteze și să probeze în concret condiția urgenței, inclusiv prin dovezi referitoare la impactul plății ratelor asupra bugetului lor și, de asemenea, că are importanță și după cât timp de la producerea faptului pretins prejudiciabil este formulată cererea de pronunțare a unei ordonanțe președințiale.

2.5. Condiția aparenței de drept

În privința condiției că aparența de drept să fie în favoarea reclamantului, considerăm că, în această materie, pipăirea fondului înseamnă aruncarea unei priviri specifice acestei proceduri asupra clauzelor despre care se susține că ar avea caracter abuziv. Considerăm că această operațiune nu semnifică prejudecarea fondului, ci, dimpotrivă, este atât specifică, cât și necesară procedurii ordonanței președințiale. Într-adevăr, linia de demarcație între cercetarea aparenței de drept și analizarea fondului nu este întotdeauna foarte clară, însă, așa cum s-a arătat^[39], rămâne instanței obligația de a se rezuma cu abilitate la pipăirea fondului, evitându-l totuși.

Cu titlu de exemplu, credem că, dacă în mod constant jurisprudența Înaltei Curți de Casație și Justiție și/sau a celorlalte instanțe este în sensul considerării unei clauze ca fiind abuzivă și se solicită suspendarea efectelor unei asemenea clauze, va putea fi considerată îndeplinită condiția aparenței de drept și, dacă sunt îndeplinite și celelalte cerințe, cererea de emitere a ordonanței președințiale ar putea fi admisă. Dacă, dimpotrivă, practica instanțelor este oscilantă sau chiar contrară intereselor reclamantului, această condiție nu va fi considerată îndeplinită.

În practica judiciară, izolat^[40], s-a tras concluzia îndeplinirii acestei condiții din faptul că este invocat frecvent caracterul abuziv al clauzelor ce făceau și obiectul cererii în discuție. Așa cum arătam mai sus, este nevoie de mai mult, respectiv de o practică constantă în acest sens. Totuși, practica favorabilă în mod constant este doar unul dintre criteriile ce ar putea fi avute în vedere, ceea ce nu înseamnă că dacă problema de drept este nouă această condiție nu ar putea fi îndeplinită.

Spre exemplu, în jurisprudență^[41] s-a considerat îndeplinită această condiție în situația în care, prin simpla pipăire a fondului, a rezultat că banca pârâtă încasa un comision și după trecerea perioadei prevăzute în contract pentru perceperea lui. Așa cum arătam și mai sus, condiția este îndeplinită și atunci când temeinicia susținerilor reclamantului este evidentă, fără ca aceasta să însemne prejudecarea fondului.

Pe de altă parte, s-a arătat^[42], în privința cererilor prin care se solicită suspendarea tuturor obligațiilor de plată născute dintr-un contract de credit:

• „Nu este îndeplinită condiția aparenței de drept în contextul în care, prin cererea formulată, reclamanții au solicitat suspendarea tuturor efectelor convenției, rezultând, astfel, că ei tind ca, prin admiterea acțiunii, să nu mai achite nicio sumă de bani în favoarea băncii. Or, nu există în acest sens nicio aparență de drept în favoarea reclamanților, aceștia fiind ținuți să achite cel puțin capitalul, respectiv sumele lunare reprezentând creditul ce se impune a fi restituit, în privința acestora neexistând nicio justificare de amânare la plată”.

Referitor la o cerere similară, s-a arătat^[43]:

• „Aparența dreptului nu este în favoarea reclamanților, întrucât suspendarea efectelor contractului, respectiv a plății ratelor, implică atât neplata sumelor considerate a fi datorate în baza unor clauze contractuale abuzive, cât și a sumelor pe care reclamanții nu le contestă”.

Precizăm, totuși, că, în opinia noastră, o astfel de cerere ar putea fi, eventual, admisă în parte, doar cu privire la obligațiile de plată aferente, să spunem, unui comision, dacă acesta este stipulat într-o clauză ce pare a fi abuzivă, însă numai dacă sunt îndeplinite și celelalte condiții și, în plus, dacă acțiunea formulată poate fi divizată printr-o operațiune mentală. Dacă, dimpotrivă, solicitarea reprezintă un tot unitar prin prisma motivelor invocate, soluția corectă ar fi aceea de respingere a cererii. Pe de altă parte, o admitere a unei cereri de suspendare a tuturor obligațiilor de plată nici nu credem că ar fi favorabilp reclamanților, atât timp cât, în orice caz, este greu de crezut că în litigiul de fond se va constata caracterul abuziv al tuturor clauzelor care prevăd obligații de plată, inclusiv a celei care prevede restituirea capitalului împrumutat. Consecința ar fi, așadar, că, la sfârșitul litigiului de fond, reclamanții ar trebui să platească o suma considerabilă.

Note de subsol

^[1] Pentru alte accepțiuni ale noțiunii decât cea de procedură specială, a se vedea I. Deleanu, Tratat de procedură civilă, vol. II, Ed. Universul Juridic, București, 2013, p. 647, precum și autorii citați.

^[2] Având în vedere asemănarea reglementărilor, sunt pertinente și în prezent atât doctrina, cât și jurisprudența dezvoltate sub imperiul Codului de procedură civilă din 1865.

^[3] A se vedea, de exemplu, hotărârile menționate în G. Boroi, O. Spineanu-Matei, Codul de procedură civilă adnotat, ed. a 3-a revazută și adăugită, Ed. Hamangiu, București, 2011, p. 853 si urm.

^[4] V.M. Ciobanu, Tratat teoretic și practic de procedură civilă, vol. II, Ed. Național, București, 1997, p. 491; G. Boroi, M. Stancu, Drept procesual civil, ed. a 2-a, Ed. Hamangiu, București, 2015, p. 805.

^[5] I. Deleanu, op. cit., vol. II, p. 649.

^[6] Gr. Porumb, Codul de procedură civilă comentat și adnotat, Ed. Științifică, București, 1962, p. 368.

^[7] În doctrină s-a arătat că termenul provizoriu, folosit de noul Cod de procedură civilă, înseamnă mai mult decât termenul vremelnic, folosit în vechea reglementare, pentru că primul se referă și la caracterul reversibil al măsurilor luate, iar al doilea doar la durata limitată în timp a acestora. A se vedea, în acest sens, D.M. Gavris, în G. Boroi (coord.), Noul cod de procedură civilă. Comentariu pe articole, vol. II, Ed. Hamangiu, București, 2013, p. 572. În opinia noastră, deși, într-adevăr, termenul provizoriu este, poate, mai relevant, totuși, o măsură vremelnică nu poate fi decât reversibilă pentru că, dacă ar fi ireversibilă, ea ar fi și definitivă.

^[8] Potrivit acestora, ordonanța este provizorie și executorie.

^[9] Potrivit cărora ordonanța președințială nu are autoritate de lucru judecat asupra cererii privind fondul dreptului.

^[10] Potrivit acestui text, pe cale de ordonanță președințială nu pot fi dispuse măsuri care să rezolve litigiul în fond și nici măsuri a căror executare nu ar mai face posibilă restabilirea situației de fapt.

^[11] În practică, s-a solicitat, pe calea ordonanței președințiale, anularea unui proces-verbal de constatare și sancționare a contravenției. A se vedea Jud. Sectorului 4 București, sent. civ. nr. 1357/2004, apud D. Zeca, Ordonanța președințială, Ed. Hamangiu, București, 2009, p. 178.

^[12] De exemplu, Trib. București, s. a VI-a com., sent. com. nr. 2121/2011, irevocabilă prin anularea recursului, în C.R. Radu, Ordonanța președințială, Practică judiciară și reglementarea din noul Cod de procedură civilă, Ed. Hamangiu, București, 2012, p. 89.

^[13] Precizăm că, în condițiile O.U.G. nr. 40/1999 privind protecția chiriașilor și stabilirea chiriei pentru spațiile cu destinația de locuințe, posibilitatea evacuării pe calea ordonanței președințiale este prevazută în chiar actul normativ respectiv.

^[14] În practica judiciară s-au susținut însă și următoarele: „Neîndeplinirea condițiilor specifice ale cererii de ordonanță președințială, prevăzute de art. 997 C. proc. civ., determină respingerea cererii ca neîntemeiată, iar nu ca inadmisibilă. Inadmisibilitatea reprezintă acea situație în care reclamantul fie folosește o cale procedurală neprevăzută de lege, fie folosește într-un mod nepermis o cale prevăzută de lege. Niciuna dintre dispozițiile speciale ale procedurii ordonanței președințiale nu instituie o inadmisibilitate de plano a unei cereri care nu îndeplinește aceste condiții; în cadrul procesului civil, funcționând principiul liberului acces la justiție, inadmisibilitatea trebuie să fie expres și special prevăzută de lege, iar nu dedusă pe cale de interpretare. Prin urmare, verificarea îndeplinirii acestor condiții speciale duce la analizarea fondului cererii, iar nu la analizarea admisibilității sale”. A se vedea, în acest sens, Trib. București, s. a VI-a civ., sent. civ. nr. 2406/2015. În ceea ce ne privește, a formula, pe calea ordonanței președințiale, pretenții precum anularea unui contract sau desființarea unei construcții reprezintă tocmai folosirea într-un mod nepermis a unei căi prevăzute de lege, ceea ce atrage inadmisibilitatea cererii.

^[15] D.M. Gavriș, op. cit., p. 571.

^[16] Noțiunea de „aparență” nu trebuie înțeleasă în acest context în antinomie cu situația reală, ci în sensul că este necesară doar o analiză sumară a raportului juridic de drept material. În realitate, de regulă, în cazurile în care cererea de pronunțare a unei ordonanțe președințiale se admite, aparența stabilită în această procedură corespunde cu rezultatul litigiului de fond. Din cauza faptului că folosirea cuvintelor „în aparență” poate conduce la confuzii, respectiv la concluzia că doar în aparență lucrurile stau într-un anumit fel, nu și în realitate, credem că este preferabilă folosirea cuvintelor „după toate aparențele”. Acesta este, spre exemplu, felul în care se exprimă C.J.U.E. atunci când dorește să ofere anumite indicații instanțelor naționale, deși nu are competența propriu-zisă pentru a hotarî cu caracter obligatoriu asupra problemei în discuție.

^[17] În același sens, D.M. Gavriș, op. cit., p. 572.

^[18] I. Deleanu, op. cit., vol. II, p. 653.

^[19] În acest sens, Jud. Buzău, s. civ., sent. civ. nr. 1054/2009, în C.R. Radu, op. cit., p. 41.

^[20] D.M. Gavriș, op cit., p. 569.

^[21] Aceste susțineri se bazează pe observație empirică, și nu pe vreo statistică oficială sau neoficială.

^[22] Jud. Sectorului 2 București, s. civ., sent. civ. nr. 11578/2010, în C.R. Radu, op. cit., p. 248, cu notă critică a autoarei; Trib. București, s. a VI-a com., sent. com. nr. 10755/2010, publicată pe www.juridice.ro la data de 22 noiembrie 2010, irevocabilă prin respingerea recursului; Trib. București, s. a VI-a com., sent. com. nr. 202/2011, irevocabilă prin respingerea recursului, în C.R. Radu, op. cit., p. 253.

^[23] În acord cu cele arătate de I.C.C.J., Secțiile Unite, în dec. nr. 32/2008, pronunțată în soluționarea unui recurs în interesul legii, considerăm că patrimonial înseamnă același lucru cu evaluabil în bani. Amintim că instanța supremă a arătat că „a susține că există acțiuni patrimoniale neevaluabile în bani înseamnă a susține o contradicție juridică, a spune de fapt că există drepturi patrimoniale neevaluabile în bani, ceea ce contravine naturii intrinseci a acestor drepturi, cea care le deosebește de drepturile personale nepatrimoniale”. În același sens, în doctrină s-a arătat că „acțiunile patrimoniale sunt cele care au un conținut economic, iar acțiunile extrapatrimoniale corespund unor drepturi subiective indisolubil legate de persoana titularului lor, drepturi fără conținut economic, drepturi personale nepatrimoniale”. A se vedea I. Deleanu, op. cit., vol. II, p. 266.

^[24] Potrivit acestora, cererea de ordonanță președințială se va introduce la instanța competentă să se pronunțe în prima instanță asupra fondului dreptului.

^[25] Tr.C. Briciu, Unele aspecte de noutate în materia taxelor judiciare de timbru pentru cererile introduse la instanțele judecătorești, publicat pe www.juridice.ro la data de 16 august 2013.

^[26] Spre exemplu, se solicită, pe calea ordonanței președințiale, constatarea nulității absolute a unei clauze.

^[27] Spre exemplu, Trib. București, s. a VI-a com., sent. com. nr. 2121/2011, irevocabilă prin anularea recursului, în C.R. Radu, op. cit., p. 89.

^[28] G. Boroi, M. Stancu, op. cit., p. 807.

^[29] Jud. Sectorului 2 București, s. civ., sent. civ. nr. 245/2011, irevocabilă prin anularea recursului.

^[30] Trib. București, s. a VI-a com., sent. com. nr. 10755/2010, publicata pe www.juridice.ro la data de 22 noiembrie 2010, irevocabilă prin respingerea recursului.

^[31] Trib. București, s. a VI-a civ., sent. civ. nr. 2406/2015.

^[32] G. Boroi, M. Stancu, op. cit., p. 806.

^[33] P. Vasilescu, Tratat teoretic și practic de procedură civilă, vol. II, Ed. Institutul de Arte Grafice „Eminescu”, București, 1943, p. 100, apud I. Deleanu, op. cit., vol. II, p. 649.

^[34] C.R. Radu, op. cit., p. 7.

^[35] Jud. Sectorului 2 București, s. civ., sent. civ. nr. 2449/2009, irevocabilă prin anularea recursului, în C.R. Radu, op. cit., p. 261.

^[36] Trib. București, s. a VI-a com., sent. com. nr. 202/2011, irevocabilă prin respingerea recursului, în C.R. Radu, op. cit., p. 253.

^[37] Jud. Sectorului 2 București, s. civ., sent. civ. nr. 150/2011, irevocabilă prin respingerea recursului.

^[38] C.A. București, s. a VI-a com., dec. com. nr. 490R/2011, irevocabilă.

^[39] I. Deleanu, op. cit., vol. II, p. 653.

^[40] Trib. București, s. a VI-a civ., sent. civ. nr. 1431/2015, schimbată în tot în apel, în sensul respingerii cererii de emitere a ordonanței președințiale.

^[41] Jud. Sectorului 2 București, s. civ., sent. civ. nr. 2449/2009, irevocabilă prin anularea recursului, în C.R. Radu, op. cit., p. 261.

^[42] Trib. București, s. a VI-a civ., sent. civ. nr. 1522/2015.

^[43] Trib. București, s. a VI-a com., sent. com. nr. 202/2011, irevocabilă prin respingerea recursului, în C.R. Radu, op. cit., p. 253.