Supravegherea tehnică a raportului dintre avocat și client

Gheorghiță Mateuț, Unele considerații privind garantarea secretului profesional al avocatului în lumina noului Cod de procedură penală, în Avocatura în România – 150 de ani în linia întâi a luptei pentru Drept.

În primul rând, art. 139 alin. (4) NCPP, menținând într-un fel vechea reglementare din art. 91^1 alin. (6) CPP, prevede expres că „raportul dintre avocat și persoana pe care o asistă sau o reprezintă nu poate forma obiectul supravegherii tehnice^[1] decât dacă există date că avocatul săvârșește ori pregătește săvârșirea unei infracțiuni dintre cele prevăzute la alin. (2)” (s.n.), adică infracțiunile aflate pe lista de infracțiuni grave. În continuare, se mai prevede că, „dacă pe parcursul sau după executarea măsurii rezultă că activitățile de supraveghere tehnică au vizat și raporturile dintre avocat și suspectul ori inculpatul pe care acesta îl apără, probele obținute nu pot fi folosite în cadrul niciunui proces penal, urmând a fi distruse, de îndată, de către procuror. Judecătorul care a dispus măsura este informat, de îndată, de către procuror”. În fine, ultimul paragraf al acestui alineat, introdus prin Legea nr. 255/2013, prevede că „atunci când apreciază necesar, judecătorul dispune informarea avocatului”.

Din conținutul reglementării, care în esență nu este nouă în raport cu cea conținută în Codul de procedură penală anterior, rezultă în mod evident aceeași opțiune a legiuitorului: raportul dintre avocat și persoana pe care o asistă sau o reprezintă nu poate forma, în principiu, obiectul supravegherii tehnice. Rațiunea acestei prevederi o reprezintă necesitatea protejării secretului profesional al avocatului „privitor la orice aspect al cauzei”, conform art. 11 din Legea nr. 51/1995 pentru organizarea și exercitarea profesiei de avocat, republicată, cu modificările și completările ulterioare^[2]. Legea specială nu conține, însă, așa cum vom vedea, decât o prevedere generală în cuprinsul art. 35.

Condițiile și procedura la care face trimitere art. 35 din legea specială sunt cele prevăzute în art. 139 alin. (4) NCPP, care permite supravegherea tehnică în această situație specială numai dacă există date că avocatul săvârșeste ori pregătește săvârșirea unei infracțiuni dintre cele considerate grave, enumerate în art. 139 alin. (2), fie din proprie initiațivă, fie la îndemnul clientului său. Din conținutul acestui text rezultă că protecția secretului profesional al avocatului privește strict raporturile profesionale dintre avocat și persoana pe care o asistă sau o reprezintă în proces, nu și aspectele care depășesc acest cadru, care pot face obiectul metodelor speciale de supraveghere tehnică.

Din punct de vedere tehnic, astfel cum s-a remarcat în literatura de specialitate^[3], nu se poate face distincție, însă, în momentul interceptării, asupra tipului de raport și asupra persoanelor angajate în convorbiri sau comunicări, astfel încât este posibil – și legiuitorul a prevăzut acest lucru –, că supravegherea tehnică să surprindă și raportul strict profesional. De aceea s-a prevăzut, astfel cum am subliniat mai sus, că, „dacă pe parcursul sau după executarea măsurii rezultă că activitățile de supraveghere tehnică au vizat și raporturile dintre avocat și suspectul ori inculpatul pe care aceste îl apără, probele obținute nu pot fi folosite în cadrul niciunui proces penal, urmând a fi distruse de îndată de către procuror” (s.n.).

După părerea noastră, această reglementare nu este compatibilă cu jurisprudența CEDO în materie^[4], întrucât simpla posibilitate ca discuțiile dintre avocat și clientul său să fie interceptate constituie o încălcare a dreptului la respectarea vieții private și a corespondenței, dar și a dreptului la apărare, ca o componentă principală a dreptului la un proces echitabil. Considerăm că art. 139 alin. (4) NCPP nu oferă garanții suficiente, deoarece nu elimină riscul prejudicierii părții care a conversat cu avocatul său, fiindu-i interceptate și înregistrate convorbirile care pot conține informații despre faptele care formează obiectul procesului penal, putând conduce organele de urmărire penală la obținerea unor mijloace de probă prin recurgere la alte procedee probatorii.

Este adevărat că textul legal prevede o dublă garanție pentru a proteja secretul profesional al avocatului, respectiv distrugerea probei și interdicția folosirii acesteia. Prevederea referitoare la distrugerea probei este însă pur formală, deoarece, în condițiile în care înregistrarea se face pe un suport digital, simpla ștergere a informației nu are drept efect distrugerea ei, fiind posibilă oricând accesarea ulterioară a acesteia. În realitate, poate fi distrus doar mijlocul de probă, respectiv procesul-verbal în care sunt redate convorbirile, comunicările sau conversațiile interceptate și înregistrate, precum și suportul tehnic pe care sunt imprimate înregistrările^[5].

Referitor la imposibilitatea folosirii probei, ea atrage doar interzicerea utilizării în procesul penal a înregistrării convorbirii dintre avocat și clientul său, nu și a folosirii probelor administrate în urma audierii convorbirilor înregistrate prin recurgerea la mijloace de probă obținute prin alte procedee probatorii (de pildă, printr-o percheziție domiciliară). În această situație, deși ne găsim în prezența unei probe derivate, obținute în mod direct din proba obținută în mod nelegal, ea va rămâne valabilă pentru cauză, dacă a fost administrată în urma folosirii unui alt procedeu probator, nefiind îndeplinite condițiile prevăzute de art. 102 alin. (4) C.pr.pen. pentru ca judecătorul de cameră preliminară să fie îndrituit să dispună excluderea ei^[6].

Trecând peste aceste neajunsuri, comparativ cu art. 911 alin. (6) din Codul de procedură penală anterior, care făcea referire doar la înregistrarea convorbirilor dintre avocat și partea pe care o reprezintă sau asistă în proces, formula actuală a art. 139 alin. (4) NCPP este mult mai largă, deoarece exclude din cadrul obiectului supravegherii tehnice „raportul dintre avocat și persoana pe care o asistă sau o reprezintă”, formulă care ne conduce la ideea că s-a avut în vedere orice raport cu caracter profesional, fiind suficient pentru existența acestuia un contract de asistență juridică în curs de executare, indiferent de natura cauzei. Această interpretare este susținută și de prevederea expresă în cuprinsul aceluiași text ca probele obținute în urma supravegherii unui asemenea raport nu pot fi folosite în cadrul niciunui proces penal.

Plecând de la această interpretare, este nelegală utilizarea în procesul penal a convorbirii suspectului cu avocatul său cu care avea încheiat contract de asistență juridică într-un dosar penal anterior, convorbire în cadrul căreia acesta îi solicită avocatului său acordarea unei noi asistențe juridice într-o altă cauză penală^[7]. Împrejurarea că la momentul respectiv nu a existat contract de asistență juridică în formă scrisă pentru noua cauză pentru care a fost solicitată angajarea, acest contract fiind încheiat în formă scrisă abia la câteva zile după aceasta convorbire, este lipsită de relevanță din două considerente: mai întâi, pentru că raportul dintre avocat și client a fost deja stabilit în baza contractului de asistență juridică anterior, care nu și-a pierdut valabilitatea, chiar dacă privea o altă cauză penală; în al doilea rând, pentru că, potrivit legii speciale^[8], forma scrisă a contractului de asistență juridică este o cerință ad probationem, contractul încheindu-se în mod valabil în formă verbală, astfel încât trebuie considerat ca fiind încheiat chiar în momentul în care a avut loc convorbirea din care reieșea ca avocatul era de acord cu solicitarea de angajare pentru noua cauză.

În pofida eforturilor vizibile ale legiuitorului de protejare a secretului convorbirilor și comunicărilor de orice fel dintre avocat și clientul său, suntem de părere că textul art. 139 alin. (4) NCPP, cu ajustările aduse de Legea de punere în aplicare, este susceptibil de critici de neconstituționalitate. Din formularea acestuia rezultă că pot forma obiectul supravegherii tehnice și raporturile dintre avocați și persoanele pe care le asistă sau reprezintă dacă există date că avocatul săvârșește ori pregătește săvârșirea unei infracțiuni dintre cele prevăzute de lege. Textul autorizează, după părerea noastră, încălcarea principiului egalității de arme între acuzare și apărare, pentru că, prin modul de formulare, apărarea pare a fi așezată într-o poziție de inferioritate față de acuzare în dispunerea și executarea acestui procedeu probatoriu derogator de la procedeele probatorii comune. Astfel, în timp ce acuzarea beneficiază de confidențialitate, apărarea este complet descoperită, întrucât se permite monitorizarea permanentă a discuțiilor și raporturilor avocatului cu cei pe care îi asistă sau reprezintă. Credem că textul vine în contradicție și cu regula confidențialității, consacrată în jurisprudența CEDO sub denumirea de „privilegiul avocat-client”, de care trebuie să beneficieze avocatul în raporturile sale cu cei pe care îi asistă sau reprezintă.

O reglementare similară există și în art. 147 alin. (2) NCPP, în privința reținerii, predării și percheziționării trimiterilor poștale, stabilindu-se că „este interzisă reținerea, predarea și percheziționarea corespondenței sau a trimiterilor poștale trimise ori primite în raporturile dintre avocat și suspectul, inculpatul sau orice altă persoană pe care acesta o apără, cu excepția situațiilor în care există date că avocatul săvârșește sau pregătește săvârșirea unei infracțiuni dintre cele prevăzute la art. 139 alin. (2)”.

Aceste texte din Codul de procedură penală se completează cu art. 35 alin. (2) din Legea nr. 51/1995 pentru organizarea și exercitarea profesiei de avocat, republicată, cu modificările și completările ulterioare, care, însă, se rezumă la nivelul unei norme de trimitere, stabilind că „nu vor putea fi ascultate și înregistrate, cu niciun fel de mijloace tehnice, convorbirile telefonice ale avocatului, și nici nu va putea fi interceptată și înregistrată corespondența sa cu caracter profesional, decât în condițiile și cu procedura prevăzută de lege”. Aceasta înseamnă că prevederea din legea specială nu-și va putea găsi utilitatea decât prin prisma dispozițiilor Codului de procedură penală la care am făcut referire anterior și care se aplică în mod corespunzător, atât în privința supravegherii tehnice, cât și în privința interceptării și înregistrării corespondenței dintre avocat și client.

În legătură cu secretul convorbirilor și comunicărilor de orice fel dintre avocat și clientul său, trebuie subliniat că el interzice oricărei persoane să ia cunoștință de conținutul acestora. Aceste corespondențe, dacă sunt surprinse cu ocazia unei supravegheri tehnice, nu pot forma în niciun caz obiectul unor transcrieri într-un proces-verbal. Redarea într-un proces-verbal a unor asemenea conversații este lovită de nulitate de ordine publică, susceptibilă să afecteze ansamblul procedurii.

După cum rezultă din cuprinsul textului legal, plasarea sub ascultare a liniei telefonice a unui cabinet de avocat sau a locuinței acestuia nu poate fi ordonată decât în ipoteza unei proceduri penale vizând avocatul însuși. În acest caz, considerăm că ar trebui informat și decanul baroului, sub sancțiunea nulității. În orice caz, credem că locuința sau cabinetul unui avocat nu ar trebui să poată face obiectul unei supravegheri tehnice de captare, de transmitere și de înregistrare a convorbirilor efectuate în aceste locuri, existând riscul încălcării insurmontabile a principiului confidențialității care trebuie să caracterizeze raporturile dintre avocat și clientul său.

În esență, credem că trebuie să se țină seama de două principii fundamentale: confidențialitatea conversațiilor pe care le are avocatul cu clientul său și dreptul oricărui suspect sau inculpat de a nu fi ascultat de organul judiciar decât în cadrul unui interogatoriu realizat după formele legale, nu în afara acestora, prin intermediul modalităților tehnice de interceptare a comunicațiilor și comunicărilor de orice fel^[9]. Aceste principii impun, după părerea noastră, prevederea expresă într-un cod de procedură penală a interdicției absolute a ascultării conversațiilor dintre avocat și clientul său.

Având în vedere, însă, conținutul suficient de permisiv al textului procedural, care permite desfășurarea activităților de supraveghere tehnică privind raportul dintre avocat și clientul său în condiții care sunt lăsate la aprecierea exclusivă a organului judiciar, fiecare avocat ar trebui să știe de aici înainte că toate conversațiile pe care le efectuează cu fiecare dintre clienții săi, vizate de o procedură penală care-l privește pe avocat, sunt susceptibile de ascultare. Care trebuie să fie atunci conduita avocatului? Trebuie să-și avertizeze clientul de eventualitatea unei supravegheri tehnice? În ceea ce ne privește, credem că este o datorie generală a avocatului de a o face în toate cazurile. Astfel, clientul său trebuie să fie informat de acest risc de ascultare în scopul de a evita folosirea de cuvinte nepotrivite în cadrul unei expuneri, susceptibile de a fi interpretate și de-i cauza un prejudiciu.

Problema care se mai pune aici este și aceea de a ști dacă avocatul însuși poate să converseze cu clientul sau în aceste condiții, având în vedere existența unei strategii de apărare, care, de regulă, însoțește pregătirea și organizarea apărării, în special în cauzele penale. Cert, conversațiile de fond nu trebuie să aibă loc la telefon, acestea fiind cel mai frecvent ascultate, ci necesită efectuarea tête-à-tête, iar singurul loc care nu ar putea fi legalmente supravegheat rămâne totuși cabinetul de avocat. Această recomandare nu schimbă însă cu nimic problema majoră pe care o pune practica ascultărilor telefonice din zilele noastre, fiind binecunoscut că adesea apărarea este ascultată și spionată.

Note de subsol

^[1] Prin supravegherea tehnică se înțelege utilizarea unei dintre metodele prevăzute de art.138 alin. (1) lit. a)-e) NCPP: a) interceptarea comunicațiilor ori a oricărui tip de comunicare la distanță; b) accesul la un sistem informatic; c) supravegherea video, audio sau prin fotografiere; d) localizarea sau urmărirea prin mijloace tehnice; e) obținerea datelor privind tranzacțiile financiare ale unei persoane.

^[2] M. Of. nr. 98 din 7 februarie 2011.

^[3] C.M. Chiriță, Supravegherea tehnică în Noul Cod de procedură penală comentat de N. Volonciu. A.-S. Uzlău s.a., Ed. Hamangiu, București, 2014, p. 317.

^[4] CEDO, Iordachi și alții c. Republicii Moldova, 10 februarie 2009, apud C.M. Chiriță, op. cit., 317. În același sens, a se vedea și CEDO, Pruteanu c. România, 3 februarie 2015, www.echr.coe.int (Curtea Europeană a Drepturilor Omului a decis că interceptarea conversațiilor unui avocat cu clientul său aduce atingere nu numai secretului profesional, care este baza relației de încredere care trebuie să existe între aceste două persoane, ci și dreptului propriu al avocatului la viața privată și secretul corespondenței. Curtea a mai examinat și problema de a ști dacă avocatul avea la dispoziție un recurs a posteriori pentru controlul legalității înregistrărilor. S-a constatat că, după dreptul intern, reclamantul nu dispunea direct de acest drept, fiind condiționat de trimiterea în judecată a clientului său și de interesele acestuia în procedura penală. De aceea, pe bună dreptate, Curtea Europeană a apreciat că accesibilitatea la acest recurs al avocatului nu era garantată și, în consecință, a apreciat că ingerința litigioasă era disproporționată, deoarece persoana interesată nu a beneficiat de un „control eficace”, apt să limiteze ingerința cu privire la ceea ce „este necesar într-o societate democratică”. În continuare, Curtea a mai decis că avocatul poate în mod legal să se plângă de atingerea adusă dreptului său propriu la respectarea vieții private și a corespondenței pe motivul interceptării conversațiilor sale, independent de calitatea clientului său în justiție și chiar dacă reclamantul nu a făcut obiectul autorizării punerii sale sub ascultare, în rațiunea calității sale de avocat și a relației sale cu clientul. Cu titlu de principiu, atunci când conversațiile sunt înregistrate și sunt utilizate în cadrul unui proces penal, persoana interesată, inclusiv avocatul, trebuie să beneficieze de un „control eficace” pentru a putea contesta ascultările telefonice în cauză).

^[5] C.M. Chiriță, op. cit., p. 317-318.

^[6] În același sens, ibidem.

^[7] Prin Rechizitoriul DNA – Serviciul Teritorial Oradea din data de 9.03.2015 s-a dispus trimiterea în judecată a inculpatului L.V. pentru săvârșirea infracțiunilor de dare de mită în formă continuată prevăzută de art. 255 C. pen. 1968, cu referire la art. 6 și art. 7 alin. (2) din Legea nr. 78/2000, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. 1968 și art. 5 C. pen. 1968 și de complicitate la spălarea de bani în formă continuată, faptă prevăzută de art. 26 C. pen. 1968, raportat la art. 29 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 656/2002, cu aplicarea art. 41 alin. (2) pen. 1968 și art. 5 C. pen. 1968. Rechizitoriul s-a întemeiat, printre altele, contrar exigențelor art. 139 alin. (4) NCPP, și pe transcrierea la data de 19.02.2015 a convorbirii telefonice dintre inculpatul L.V. și avocatul său, înregistrată la data de 5.09.2012, dată la care, fiind citat în dosarul penal nr. 63/P/2012, l-a contactat telefonic pe avocatul G.M. pentru a-i solicita acestuia să-l asiste în fața organului de urmărire penală. Din conținutul convorbirii a rezultat că avocatul G.M. a acceptat verbal să-l asiste pe inculpat și i-a transmis, totodată, că nu are posibilitatea să-l însoțească la data de 7.09.2012 pentru când a fost citat inițial, însă va solicita amânarea audierii pentru altă dată, așa cum s-a și întâmplat, solicitarea fiindu-i încuviințată pentru data de 13.09.2012, când s-a și încheiat în formă scrisă contractul de asistență juridică nr. 012000/13.09.2012. Totodată, la momentul convorbirii telefonice din 5.09.2012 exista un raport avocat-client între G.M. și L.V. în baza contractului de asistență juridică nr. 011985/17.04.2012.

^[8] Potrivit art. 121 alin. (5) din Statutul profesiei de avocat (M. Of. nr. 898 din 19 decembrie 2011), „contractul de asistență juridică poate fi încheiat, în mod excepțional, și în formă verbală. În acest caz, ca și în situația prevăzută la alin. (2), dispozițiile art. 44 din Lege se aplică în mod corespunzător. Contractul în forma scrisă va fi încheiat în cel mai scurt timp posibil”.

^[9] Punerea sub ascultare a convorbirilor telefonice ale acuzatului și avocatului său poate constitui o eventuală violare a dreptului la o asistență efectivă (CEDO, Zagaria c. Italiei, 27 noiembrie 2007, parag. 36, www.echr.coe.int).