Aspects procéduraux de l’action en simulation

Studiu publicat în volumul In Honorem Flavius Antoniu Baias. Aparența în drept, tomul II, Ed. Hamangiu, București, 2021, p. 899-910.

Avant-propos

Comme on le sait, le phénomène de la simulation – dans la variété et la multiplicité de ses manifestations – consiste dans la divergence consciente et voulue, de la part d’au moins deux personnes, entre une apparence juridique présentée aux tiers (acte fictif) et la situation juridique réelle recherchée par lesdites personnes (acte occulte).

L’essence de l’accord simulatoire global (terme qui peut être employé pour désigner l’accord réciproque des parties sur la divergence entre ce qui est convenu et ce qui a été réellement voulu, visant à générer une différence entre l’apparence extérieure créée par l’acte fictif et la réalité effective des rapports existant entre les parties, éventuellement consacrés dans l’acte occulte), réside donc précisément dans la différence voulue entre le secret de l’accord simulatoire par rapport à la publicité de l’apparence présentée aux tiers. 

Ce point mérite d’être souligné car l’interprétation théorique du phénomène de la simulation influe également sur l’exception de la simulation dans le cadre du procès.

En effet, une grande partie de la doctrine et de la jurisprudence lie le phénomène de la simulation à celui de la nullité du contrat (articles 1418 et suivants du code civil italien), en invoquant alternativement le défaut de volonté ou de cause du contrat simulé. En effet, selon l’article 1418, alinéa 2 du code civil italien, le contrat est nul lorsque font défaut les conditions prévues par l’article 1325 du code civil italien, qui fait référence en son n° 1 et son n° 2 à «l’accord des parties» et à «la cause»: par conséquent l’acte fictif serait nul en raison de l’absence d’une condition essentielle. De cette qualification du vice qui caractérisait l’acte fictif en termes de nullité découlerait – aux termes de l’article 1421 du code civil italien, selon lequel «la nullité peut être invoquée par quiconque y a intérêt et peut être relevée d’office par le juge» – que la simulation peut être relevée d’office par le juge, lequel pourrait donc la constater même en l’absence de demande en ce sens de l’une des parties, dès lors qu’il ressort des preuves recueillies au cours de la procédure, et la liberté de preuve de la nullité du contrat est évidente. 

On a objecté à cette interprétation que le législateur ne considère pas la simulation – et, en l’espèce, l’acte fictif – comme un simple défaut de volonté ou de cause du contrat qui, en tant que tel, pourrait être prouvé de manière abstraite comme cela a lieu aux termes des dispositions en matière de nullité du contrat (articles 1418 et suivants du code civil italien; on trouve cette objection, par exemple, chez Andrea Orestano). 

A la différence de la nullité, par la simulation les parties veulent produire – à l’égard des tiers, pour les fins les plus diverses, y compris illicites – l’apparence créée par l’acte fictif, mais ne veulent pas ses effets, qui restent au contraire régis par l’accord simulatoire global. Ce dernier est au contraire destiné, le plus souvent, à donner lieu à ce que l’on appelle une controdichiarazione (terme calqué sur le français «contre-lettre»): un document établi par les parties à la simulation – comme on le verra – à des fins probatoires dont peuvent résulter tant l’intention de simulation que l’acte occulte.

En fonction de l’objet de ce dernier, on distingue différents types de simulation. En particulier, il y a simulation absolue lorsque les parties concluent un acte fictif dans l’intention secrète (acte occulte) qu’il ne produise aucun effet: c’est l’hypothèse envisagée par l’article 1414, alinéa 1 du code civil italien, selon lequel «le contrat simulé ne produit pas d’effet entre les parties». La simulation est au contraire dite relative lorsque – selon les termes de l’article 1414, alinéa 2, du code civil italien – «les parties ont voulu conclure un contrat autre que le contrat apparent», auquel cas – poursuit l’alinéa cité – «le contrat occulte déploie ses effets entre elles, à condition que les conditions de fond et de forme nécessaires à cet effet soient remplies». Dans cette dernière hypothèse, la simulation ne concerne pas l’existence en soi de l’acte fictif dans son ensemble, mais plutôt des caractéristiques individuelles de ce dernier: par exemple, la simulation peut concerner le type de contrat (simuler une vente en lieu et place de ce qui est en fait une donation); ou elle peut avoir pour objet le prix d’un bien acheté (pratique fréquente pour des raisons fiscales). Un cas particulier de simulation consiste dans l’interposition fictive de personnes lorsque le destinataire des effets indiqué dans le contrat n’est pas le destinataire apparent (autrement dit, la partie comparante, qui figure dans le contrat) mais une autre personne qui souhaite rester cachée (par exemple, Pierre veut acheter un bien à Paul mais ne souhaite pas apparaître comme l’acheteur: il convient donc avec Paul et Jacques – personne interposée – que ce dernier apparaîtra formellement comme l’acheteur).

En outre, les dispositions en matière de simulation ont vocation à s’appliquer non seulement aux contrats la régissant dans le code civil italien, aux articles 1414 et suivants. En effet, l’article 1414, alinéa 3, prévoit que les dispositions en matière de simulation «s’appliquent également aux actes unilatéraux destinés à une personne déterminée, qui sont simulés par accord entre le déclarant et le destinataire». 

Dans tous les cas, qu’il s’agisse d’un contrat, même multilatéral, ou d’un acte unilatéral, l’important est que les parties à l’accord simulatoire global soient les mêmes que celles entre lesquelles l’acte fictif doit produire ses effets: que ce dernier soit un acte multilatéral ou bien un acte unilatéral destiné à une personne déterminée et donc destiné à produire des effets envers elle. En d’autres termes, il doit y avoir identité entre les personnes apparaissant formellement dans l’acte fictif et les parties à l’accord simulatoire global.

§1. Forme de l’acte occulte et de l’accord simulatoire

Le problème de la preuve de l’accord simulatoire global semble donc être étroitement lié et coessentiel à la notion même et à la structure ontologique de la simulation – qu’elle soit absolue ou relative –, compte tenu du fait que cette dernière diffère clairement de l’apparence juridique créée par les parties concernées. Ainsi, dans le cas de la simulation absolue, le problème se posera de prouver que les parties ont voulu n’accorder aucune efficacité juridique à l’acte fictif; alors que, dans le cas de la simulation relative, il s’agira de prouver le contenu de l’acte occulte, à condition que – aux termes l’article 1414, alinéa 2, du code civil italien – «les conditions de fond et de forme» pour son efficacité «soient remplies».

Cette dernière disposition, en particulier, en prescrivant des conditions formelles et substantielles pour l’efficacité du contrat occulte, soulève un certain nombre de problèmes d’interprétation, en partie destinés – tout en restant distincts – à se répercuter sur la question de la preuve de la simulation. En effet, les conditions formelles prescrites par ce texte (éventuellement, la forme écrite en général ou la forme plus spécifique d’un acte authentique) sont requises ad substantiam, autrement dit pour l’efficacité de l’acte occulte lui-même.

En particulier, l’article 1414, alinéa 2 du code civil italien a été critiqué car il n’indique pas clairement si les conditions de forme et de fond concernent uniquement l’acte fictif ou l’accord simulatoire global, donc l’acte occulte également. La réponse donnée à cette question par la doctrine et la jurisprudence dépend de la manière dont la simulation est interprétée.

Si la simulation est comprise comme un acte global unique résultant de la différence entre le contenu de la déclaration (de l’acte fictif) et le contenu réel de la volonté (de l’éventuel acte occulte), il est alors possible d’appliquer les conditions formelles à l’acte fictif seul, alors que le contrat occulte ne servirait qu’à reconstituer la volonté effective des parties, sans que celui-ci doive revêtir une forme particulière^[1].

Au contraire, si la simulation est comprise comme la combinaison de deux actes autonomes (l’acte fictif et l’acte occulte) auxquels correspondent des déclarations distinctes, les conditions de forme devraient s’appliquer aux deux actes, si bien que l’acte occulte ne pourrait avoir d’effet juridique que s’il revêtait la forme prescrite; par exemple dans le cas d’une donation avec interposition fictive de personne, la donation réelle destinée à la personne dissimulée resterait sans effet car, à l’égard de cette dernière, elle manquerait toujours de la forme d’un acte authentique (à moins que le contrat occulte n’ait été conclu sous cette forme; ce qui semblerait contraire au secret propre à la simulation)^[2].

Certaines arrêts anciens de la Cour de cassation semblent pencher vers la première des deux solutions mentionnées (voir Cour de cassation 6764/1990; Cour de cassation 4453/1985), tandis que d’autres décisions – dont certaines récentes – semblent suivre la seconde approche (Cour de cassation 24950/2020 ^[3]).

Une troisième conception de la simulation, qui est considérée comme un compromis entre les hypothèses extrêmes proposées, nie que, d’une part, pour que l’accord occulte produise des effets, il doive nécessairement y avoir un accord contractuel autonome complet, mais, d’autre part- restitue à l’accord simulatoire un rôle décisif dans la production de tels effets^[4]. Selon cette conception, la formation du contrat occulte suivrait «une procédure spéciale consistant en la combinaison d’une déclaration juridique et d’un accord programmatique, antérieur ou concomitant à cette déclaration, visant précisément à utiliser cette déclaration comme un écran dissimulant les intérêts différents prévus par l’accord lui-même. De cette façon, les effets dissimulés ne découleraient pas seulement de l’accord occulte, ni exclusivement de l’accord apparent, mais du fait unitaire formé par l’un et l’autre, la conclusion du contrat apparent étant le moment de formalisation de la procédure tout entière»^[5].

Le même problème de forme s’est également posé à propos de l’accord convention simulatoire dont devrait découler l’intention de simulation: si l’opinion majoritaire considère qu’il ne requiert pas ad substantiam – c’est-à-dire pour produire ses effets – de forme spécifique (sous réserve de ce qui sera dit à propos des exigences de preuve), il a toutefois été observé qu’en cas d’interposition fictive de personne, lorsque l’acte a pour objet un immeuble ou un bien meuble enregistré, l’exigence énoncée à l’article 1350 du code civil italien en matière de forme écrite doit être respectée.

§2. Dispositions régissant la preuve de la simulation: le rapport entre les article 2721 et suivants et l’article 1417 du Code Civil Italien

Précisément en vertu de la contradiction intrinsèque entre apparence et réalité que la simulation vise à créer, un problème de la preuve de l’accord simulatoire se poserait même dans les systèmes fondés sur le principe le plus large de la liberté de la preuve. A plus forte raison, un tel problème se pose dans des systèmes – tels que le système italien – caractérisés par des limites à l’admissibilité de la preuve testimoniale et présomptive en référence à l’activité juridique la plus significative: celle du contrat, du paiement et de la remise de la dette (en général, voir les articles 2721, 2726, 2729, al. 2, du code civil italien).

En particulier, dans l’ordre juridique italien, les dispositions pertinentes en matière de preuve de la simulation sont l’ensemble des dispositions du sixième livre du code civil italien sur les limites des moyens de preuve en matière de contrats (article 2721 et suivants du code civil italien) et la disposition spécifique relative à la simulation de l’article 1417 du code civil italien. 

A cet égard, il convient de dire immédiatement qu’il n’y a pas d’unité de vue de la doctrine sur le rapport entre ces deux ensembles de dispositions: on constate en particulier qu’est particulièrement discuté le rapport entre la disposition de l’article 2722 du code civil italien (qui, sous le titre «Accords additionnels ou contraires au contenu d’un document» prévoit que «la preuve par témoins n’est pas admise si elle a pour objet des stipulations additionnelles ou contraires au contenu d’un document dont la conclusion est alléguée avoir été antérieure ou simultanée») et la disposition spécifique en matière simulation de l’article 1417 du code civil italien (qui, sous le titre justement de «preuve de la simulation», prévoit que «la preuve par témoins de la simulation est admise sans limites si la demande est faite par des créanciers ou des tiers et, au cas elle est destinée à faire valoir l’illégalité du contrat occulte, si elle est faite par les parties également»).

Selon la doctrine majoritaire, l’un des domaines principaux où il est possible de constater l’existence de «stipulations additionnelles ou contraires au contenu d’un document dont la conclusion est alléguée avoir été antérieure ou simultanée» (ce sont les termes de l’article 2722 du code civil italien) est précisément celui de la simulation: l’accord simulatoire et l’acte occulte ne sont rien d’autre que des stipulations contraires au contenu d’un acte conclu en même temps qu’eux. Selon cette interprétation, il découlerait de la règle générale de l’article 2722 du code civil italien – jugée déjà en elle-même pleinement applicable à la simulation – que la preuve de la simulation ne peut être rapportée par témoins ou par présomption (en liaison avec l’article 2729, al. 2, du code civil italien), mais nécessiterait toujours et de toute façon une preuve documentaire (la contre-lettre écrite justement), dont les parties auront pris soin de se munir.

Selon cette orientation de la doctrine, la règle générale énoncée à l’article 2722 du code civil italien trouverait donc une exception dans l’article 1417 du code civil italien, lequel – prévoyant que les tiers et les créanciers en général, ainsi que les parties elles-mêmes, pour invoquer le caractère illicite du contrat occulte, peuvent prouver la simulation également par témoins – admettrait à nouveau la possibilité de recourir à la preuve testimoniale et présomptive en matière de simulation. Selon la doctrine majoritaire, les articles 2722 et 1417 du code civil italien seraient donc dans un rapport de règle-exception.

Au contraire, selon une orientation minoritaire de la doctrine (Auricchio; Gatti), l’article 2722 et l’article 1417 du code civil italien seraient autonomes et indépendants l’un de l’autre, le second ayant pour fonction de réitérer implicitement l’interdiction générale posée par l’article 2722 du code civil italien.

La question des rapports entre les dispositions générales sur les limites de la preuve testimoniale (article 2721 et suivants) et les dispositions spécifiques en matière de preuve de la simulation (article 1417 du code civil italien), selon les différentes interprétations proposées, semble avoir des conséquences – à son tour – sur la question de l’applicabilité à la simulation des dispositions des article 2724 et 2725 du code civil italien, soutenue par l’opinion majoritaire et niée par l’opinion minoritaire.

Au contraire, l’article 2723 du code civil italien (conventions postérieures à la formation d’un acte) ne se référerait pas – du moins dans la généralité des cas – à un phénomène simulatoire, puisque la volonté de simulation présuppose la simultanéité de sa formation et la totalité de l’accord et non pas une formalisation à des moments successifs ou dans des phases différentes;

§3. Limites de l’admissibilité de la preuve par témoins de la simulation pour les parties et de la preuve libre pour les tiers

Ainsi, aux termes de l’article 1417 du code civil italien, afin d’identifier les moyens de preuve admissibles de la simulation, il faut distinguer selon la personne qui agit en justice et demande la déclaration de la nullité du contrat fictif et – éventuellement – la constatation judiciaire de l’efficacité du contrat occulte. 

Dans les procédures engagées entre les mêmes parties que celles entre lesquelles la simulation a eu lieu, la preuve n’est libre que lorsque, dans le cas de la simulation relative, l’action est intentée pour faire valoir le caractère illicite du contrat occulte^[6]. 

En revanche, dans le cas de la simulation absolue, ou bien de la simulation relative lorsqu’une action est engagée pour faire valoir la nullité d’un acte occulte mais non pas illicite, les parties doivent prouver par écrit aussi bien l’accord simulatoire que (dans les cas de simulation relative) l’acte occulte (Cassation 21111/2004) par la production de ce dernier et de la contre-lettre, qui peuvent le cas échéant ne pas constituer un document unique. Dans cette hypothèse, par conséquent, selon la règle générale énoncée à l’article 2725 (qui renvoie sur ce point à l’article 2724, n° 3) du code civil italien, la preuve testimoniale de la simulation n’est admissible que si l’une des deux parties contractantes «a perdu, sans aucune faute de sa part, le document qui lui fournissait la preuve» (Cassation 2906/2001), tandis que le serment (Cassation 7861/1990), l’interrogatoire formel (Cassation 13584/1991) et l’aveu ne sont pas admissibles en raison des limites propres de ces moyens de preuve (voir articles 2735 et 2739 du code civil italien)

La règle prévue par l’article 2725 du code civil italien trouve par ailleurs son application en cas d’interposition fictive.

En définitive, entre les parties, le législateur part du principe que la preuve de la simulation est – et doit être – rapportée par écrit, par la production du document contenant la contre-lettre. En outre, lorsqu’aucune forme spécifique n’est requise pour l’acte, la simulation peut également être prouvée par d’autres moyens tels que l’aveu, le serment et l’interrogatoire formel, mais pas, comme nous avons eu l’occasion de le dire, par témoignage ou par présomption.

Par contre, comme on l’a vu, en matière desimulation l’article 1417 du code civil italien exclut pour les tiers toute limitation de la preuve testimoniale. Par conséquent, pour les créanciers, les ayants droit et les tiers en général, la preuve de la simulation est toujours libre et peut être rapportée également par des témoins ou – surtout – par des présomptions simples (comme, par exemple, le caractère dérisoire du prix dans le cadre d’une vente).

Les tiers sont en effet étrangers à l’accord simulatoire, et il est donc peu probable qu’ils puissent obtenir un document écrit prouvant la simulation.

§4. Les cas douteux: l’héritier réservataire

Il n’est pas toujours aisé de distinguer les parties impliquées dans la simulation d’avec les tiers en vue d’établir les éventuelles limitations en matière de preuve auxquelles elles sont soumises dans les procédures engagées à leur initiative: les hypothèses les plus débattues concernent l’héritier réservataire et le syndic de faillite d’une des parties à la simulation.

En ce qui concerne la première hypothèse, on sait que l’héritier universel continue la personnalité du défunt; par conséquent, il se trouve dans la même position – y compris processuelle – que le de cuius: il s’ensuit que l’héritier – qui engage une action en justice pour faire valoir la simulation de son prédécesseur – ne peut pas être considéré comme un tiers au sens de l’article 1417 code civil italien, mais comme une partie à laquelle les limites d’admissibilité de la preuve testimoniale prévues par l’article 1417 code civil italien doivent s’appliquer au même titre que son auteur^[7] contraire, l’héritier réservataire lésé, lorsqu’il introduit en justice une action en réduction visant à faire rétablir sa quote-part de la réserve héréditaire, fait valoir un droit propre, autonome et également en conflit avec la position du de cuius^[8]: raison pour laquelle l’héritier réservataire devrait être considéré comme un tiers au sens de l’article 1417 du code civil italien, et doit donc être autorisé à prouver la simulation par témoins et par présomptions.

Ces principes, clairs et simples en théorie, souffrent néanmoins de toute une série de distinguos, soumis aux inévitables fluctuations de la jurisprudence en la matière. En effet, l’alternative claire entre héritier et héritier réservataire lésé n’est pas en soi exhaustive, car il peut aussi y avoir des héritiers qui se présentent comme héritiers légitimes lésés dans leur quote-part réservataire: l’opinion qui prévaut dans ce cas est que l’acceptation de l’héritage n’éteint pas le droit de l’héritier à la quote-part réservataire, de sorte que l’héritier réservataire – même s’il n’est pas lésé – doit être considéré comme un tiers au sens de l’article 1417 du code civil italien et, par conséquent, prouver la simulation par témoin. Dans ce cas, la jurisprudence de la Cour suprême exigeait il y a peu encore que l’action en simulation soit introduite en même temps que l’action en réduction^[9].

Plus récemment, cependant, ce cumul d’exigences pour se voir reconnaître la liberté de preuve la plus ample en matière de simulation semble ne plus être exigé. En effet, la Cour de Cassation s’est prononcée encore plus récemment, en affirmant que «l’héritier réservataire introduisant une action visant à faire constater la simulation d’une vente faite par le de cuius, en tant que dissimulant une donation entachée de nullité pour défaut de forme, assume, à l’égard des parties contractantes, la qualité de tiers – ce qui entraîne l’admissibilité de la preuve testimoniale ou présomptive sans limites ni restrictions – lorsqu’il a engagé l’action en invoquant la lésion de sa propre quote-part réservataire». Dans une telle situation, en effet, ladite lésion devient une «causa petendi» en plus du fait de la simulation et l’héritier réservataire, bien qu’il soit le successeur du défunt, ne peut donc pas être soumis aux contraintes en matière de preuve prévues pour les parties par l’article 1417 du code civil italien.^[10]

Dans le passé encore, il existait une autre orientation jurisprudentielle tendant à accorder à l’héritier réservataire les mêmes droits qu’aux parties (et non aux tiers) si l’action en simulation visait à obtenir non pas tant une modification de la masse sur laquelle les quotes-parts réservataires des héritiers légitimes, mais la récupération même du bien prétendument aliéné mais en réalité donné par le de cuius, dans le cas où la donation ne remplissait pas les conditions formelles prévues par l’article 1414, alinéa 2, du code civil italien, (voir en dernier lieu, Cassation 1338/1987). 

Cette orientation – restrictive des pouvoirs de preuve de l’héritier – a également été dépassée par la jurisprudence de la Cour de cassation, laquelle a précisé que «l’exemption des limites en matière de preuve en faveur de l’héritier réservataire agissant en vue du recouvrement ou du rétablissement de la quote-part réservataire ne peut être considérée comme étant simultanément accordée et non accordée en partie, dans le cas où la contestation de l’acte est destinée à affecter non seulement la détermination de la quote-part réservataire, mais aussi la réintégration du bien faisant l’objet de la transaction simulée au patrimoine de la succession».^[11]

De telle sorte que l’on peut dire aujourd’hui que l’héritier réservataire est totalement exonéré des limites en matière de preuve imposées aux parties s’agissant de simulation, puisqu’il n’est pas possible d’appliquer à un même acte fictif en partie une règle de preuve et en partie une autre règle de preuve^[12].

§5. (Suite): le syndic de faillite

Le même problème soulevé en ce qui concerne l’héritier réservataire – c’est-à-dire sa qualification de partie ou de tiers au sens de l’article 1417 du code civil italien – s’est posé également pour le syndic de faillite introduisant une action en justice pour faire valoir la simulation mise en place par le débiteur insolvable alors qu’il était encore in bonis.

La jurisprudence a longtemps considéré que la position du syndic était caractérisée par des intérêts opposés à ceux du failli, en tant qu’auteur de l’acte fictif et donc porteur d’exigences contradictoires avec celles de ses créanciers. En effet, le syndic se trouve dans une position différente de celle de l’auteur failli de l’accord simulé; et donc – au même titre que l’héritier réservataire – il aurait des raisons de faire constater la simulation en opposition aux intérêts des auteurs de l’acte fictif, qui voudraient au contraire profiter de l’apparence. 

En effet, il a été écrit à ce propos que «la qualité de tiers par rapport à la simulation repose précisément sur l’opposition entre l’intérêt à l’émergence de la réalité et l’intérêt au maintien de l’apparence». L’intention simulatrice à laquelle les auteurs de l’acte doivent rester fidèles se réalise dans la préservation d’une fiction consciente. La volonté de la fiction trouve crédit auprès dans l’ordre juridique, qui ne prive pas les parties de la possibilité de conclure un acte dans lequel la lex contractus réside dans la dissimulation. Le tiers par rapport à la simulation est celui qui n’a pas participé à ce pacte de dissimulation de la réalité, une réalité qu’il souhaite faire apparaître. A la différence de la personne qui trahit l’accord simulatoire pour demander que l’apparence prenne corps, le tiers est la personne qui demande que la simulation soit constatée afin de faire émerger la réalité dissimulée. Le tiers par rapport à la simulation n’est pas celui qui veut jouer entre la réalité et l’apparence pour ne pas enlever son importance à cette dernière. Le tiers est seulement celui qui refuse toute consistance juridique à l’apparence pour ne récompenser que la réalité. C’est ce tiers qui, souhaitant démontrer la simulation comme un fait, peut se prévaloir de tous les moyens de preuve, et donc des présomptions également^[13].

Sur la base de ces hypothèses, le syndic de faillite est depuis longtemps considéré comme un tiers au sens de l’article 1417 du code civil italien, puisque – en faisant valoir la simulation mise en place par le failli lorsqu’il était in bonis – il se trouve dans la même position que les créanciers du failli, qui sont évidemment considérés comme des tiers par rapport à la simulation.

Récemment, cependant, la Cour de cassation (Cassation 12965/2012) a désavoué cette orientation, en affirmant que le syndic de la faillite du vendeur simulé qui demande la constatation de la simulation de l’acte accompli par le l’auteur du failli, agit en se prévalant des pouvoirs de ce dernier et ne se trouve pas dans la situation des créanciers du vendeur simulé ni des tiers, au sens qu’à ce terme à l’article 1417 du code civil italien, de sorte qu’il est soumis aux limites en matière de preuve testimoniale indiquées à l’article 2722 du code civil italien. En effet, le syndic, en tant que substitut du failli, engagerait en subrogation de ce dernier les actions qui lui appartiennent. Faire entrer dans le domaine de la substitution subrogatoire la position du syndic par rapport aux actions appartenant au failli entraîne que le statut de tiers à l’égard de l’acte dont l’on veut faire constater la simulation appartient au syndic exclusivement si cette qualité revenait au failli.

Tableau récapitulatif

Un tableau récapitulatif des limites en matière de preuve de la simulation peut être utile. Les limitations générales relatives à la preuve testimoniale – applicables, selon l’opinion majoritaire, également à la simulation dans les rapports entre les parties – sont celles prévues aux articles 2721 et suivants du code civil italien. Par conséquent, la preuve par témoin et par présomption de la simulation ne peut pas être admise:

– Si elle a pour objet des stipulations additionnelles ou contraires au contenu du document dont il est allégué qu’ils ont été conclus antérieurement ou simultanément (article 2722 du code civil italien: par exemple, les clauses prétendument conclues oralement, contrairement à d’autres clauses écrites du contrat fictif, antérieurement ou simultanément à ce dernier);

– Si elle a pour objet des stipulations additionnelles ou contraires au contenu du contrat fictif écrit, conclues postérieurement à celui-ci, sans préjudice du pouvoir du juge de déroger à cette limitation en matière de preuve (article 2723 du code civil italien); en effet, la volonté de simulation présuppose la simultanéité de sa formation et la totalité de l’accord et non pas une conclusion dans des temps successifs ou dans des phases différentes;

– lorsqu’un contrat exige la forme écrite ad substantiam ou bien ad probationem (article 2725 du code civil italien): il ne sera donc pas possible – par exemple – de prouver par témoin la simulation d’un contrat qui requiert, sous peine de nullité, la forme écrite (comme une vente) ou la forme d’un acte authentique (comme une donation).

D’autres limitations concernant la preuve de la simulation d’un acte à forme imposée – cette fois-ci imposé aux parties et aux tiers – découlent des dispositions en matière d’interrogatoire formel (articles 230 et suivants du code de procédure civile italien), puisqu’il tend à provoquer un aveu judiciaire, en matière d’aveu extrajudiciaire (article 2735 du code civil italien) et en matière de serment (article 2739, alinéa 1 du code civil italien), qui ne peuvent pas porter sur les contrats dont la validité requiert la forme écrite.

Notes infrapaginales

^[1] Selon cette interprétation, le phénomène de la simulation d’acte relative se résoudrait «dans un schéma procédural unitaire» dans lequel les parties font correspondre «à la rencontre d’expressions déclaratives propres former un acte valable, selon l’ordre juridique, une configuration d’intérêts – réellement voulue – différente de celle relevant du cas juridique utilisé». Pour ce concept, voir Auricchio, La simulazione nel negozio giuridico. Premesse generali, Naples, 1957.

^[2] Selon cette conception, en revanche, le «contrat autre que le contrat apparent» (c’est-à-dire le contrat occulte) doit nécessairement consister en un accord contractuel autonome, doté de tous les éléments qui le font relever d’un certain type d’acte et complètement indépendant de l’accord qui constitue le contrat ostensible. En ce sens, Messineo, Accordo simulatorio e dissimulazione di contratto, in Riv. dir. civ. 1966, I, 241 sq., en particulier 243-245.

^[3] Selon la Cassation 24950/2020, le fait qu’un contrat soit simulé doit être prouvé pour être opposable au syndic de faillite au moyen d’une contre-lettre de date certaine, conformément à l’article 2704 du code civil italien, prouvant sa formation avant la déclaration de faillite et sa formalisation antérieurement ou simultanément à la conclusion de l’acte fictif; en effet, la seule antériorité de la contre-lettre à la faillite ne prouve pas en tant que tel que la transaction à laquelle l’acte se rapporte est fictif, puisque la date de la contre-lettre peut être postérieure à la conclusion de l’acte fictif. En particulier, si la transaction simulée est soumise à l’exigence de forme «ad substantiam», l’élément occulte doit également prendre naissance de la même manière et au même moment que la conclusion de la transaction simulée. En l’espèce, la Cour de cassation a confirmé l’arrêt d’appel qui avait conclu à l’inexistence d’un accord simulatoire au motif que la contre-lettre produite en justice ne pouvait pas démontrer qu’au moment de la conclusion de l’acte de vente de l’immeuble dont il s’agissait dans la procédure concernée, les parties avaient eu l’intention de conclure un accord simulatoire concernant le prix, étant donné que la condition formelle du contrat fictif correspondant n’existait pas au moment de la conclusion de la vente en question.

^[4] Voir, entre autres, Passarelli, Dottrine generali del diritto civile, Naples, 1946, 153.

^[5] En ce sens, en dernier lieu, Silvestri, «Simulazione del prezzo e revocatoria fallimentare: struttura, forma e prova del contratto dissimulato in una recente pronuncia», Il Fallimento, n° 6, 1^er juin 2021, 811. Cette orientation n’est toutefois pas en mesure de donner une solution univoque en ce qui concerne la question de la forme de l’acte occulte et de l’accord simulatoire; voir Silvestri, Simulazione del prezzo e revocatoria fallimentare, ibid., «Après avoir conçu le contrat occulte comme un tout composé de la déclaration ostensible et d’un accord caché, il reste à savoir si les exigences formelles doivent être remplies par l’un ou l’autre élément, un dilemme que l’article 1414, alinéa 2, du code civil italien, disposition insolublement ambiguë, ne permet pas de résoudre sans équivoque. En partant des principes généraux sur la forme des transactions, on pourrait considérer que tous les éléments d’un contrat, pour lequel une certaine forme est prescrite sous peine de nullité, doivent remplir cette exigence, y compris, si ledit contrat est occulte, l’accord simulatoire. Toutefois, on peut sérieusement douter que ces principes puissent être appliqués mécaniquement en matière de contrats occulte: comme cela a été dit avec autorité, le formalisme marqué de notre droit des contrats semble difficilement conciliable avec le secret naturel des accords simulatoires; cela est particulièrement évident dans la dissimulation de donations, qui serait pratiquement irréalisable si l’on exigeait, pour la déclaration occulte, l’adoption des formes propres à la donation directe».

^[6] En ce qui concerne l’hypothèse fréquente de la simulation relative au prix d’une vente (afin d’indiquer à des fins fiscales un prix inférieur au prix réel), il a été dit qu’elle ne constitue pas un fait illicite, mais plutôt un fait illégal; par conséquent, dans un tel cas, la preuve entre les parties ne serait pas libre (Gazzoni).

^[7] Lorsque la constatation de la simulation est demandée par l’héritier afin de prouver l’acte simulatoire, en tant que successeur à titre universel de l’auteur de la simulation, la qualité d’héritier place le demandeur dans la même position que l’auteur de l’accord simulatoire. Celui-ci comme son héritier non réservataire, s’il souhaite prouver l’accord occulte, doit fournir une preuve écrite.

^[8] En pratique, il est fréquent que l’héritier réservataire ait recours à l’action en simulation, comme prélude nécessaire à l’exercice de l’action en réduction. La qualité d’héritier réservataire ainsi que d’héritier en général du vendeur simulé génère un conflit entre l’intérêt à la déclaration de simulation et l’intérêt à la dissimulation de la réalité dont découle la condition de l’application d’un régime plus libéral en matière de preuve.

^[9] Cf. en dernier lieu Cassation 5386/2011, selon laquelle l’héritier réservataire peut être considéré comme un tiers aux fins de la preuve de la simulation «seulement lorsque, en même temps que l’action en déclaration de simulation, il introduit une demande visant à faire déclarer que le bien fait partie de la succession ou que la quote-part qui lui revient doit être calculée en tenant compte du bien en question, et non pas lorsqu’il se limite à se prévaloir d’une atteinte à la part réservataire ou à déclarer que l’action en simulation a pour but de présenter une demande en réduction dans un futur procès». Par le passé, dans ce sens, Cass. 11286/2002; Cass. 134/2001; Cass. 5519/1998. 

^[10] Dans un sens similaire, voir Cass. civ, chambre II, arrêt, 13/11/2009, n° 24134: «L’héritier réservataire qui demande la déclaration de simulation concernant une vente faite par le «de cuius» comme dissimulant une donation, assume la qualité de tiers par rapport aux parties contractantes – ce qui entraîne l’admissibilité de la preuve testimoniale ou présomptive sans limites ou restrictions – quand il agit pour protéger le droit, reconnu par la loi, à l’intangibilité de la quote-part réservataire, en proposant concrètement une demande en réduction, en nullité ou en inefficacité de la donation dissimulée. Dans une telle situation, en effet, l’atteinte à la quote-part réservataire devient une «causa petendi» en plus du fait de la simulation et l’héritier réservataire – bien qu’il soit le successeur du défunt – ne peut être soumis aux limites en matière de preuve prévues pour les parties par l’article 1417 du code civil italien».

^[11] Voir Cassation 848/1998, plus récemment confirmé par Cassation 24134/2009, n° 24134 (arrêt selon lequel est sans importance le fait qu’il reçoive – en plus de l’effet de la réintégration – un bénéfice de la récupération d’un bien à la succession, puisqu’il n’est pas possible d’appliquer, à l’égard d’un seul acte simulé, pour une partie une règle de preuve et pour une autre une règle différente), ainsi que par Cassation 15510/2018 (arrêt selon lequel il est indifférent qu’il bénéficie, en tant qu’héritier légitime, non seulement de l’effet réparateur susmentionné, mais aussi de la récupération du bien à la succession dans son intégralité, car il n’est pas possible d’appliquer, à l’égard d’un même acte simulé, pour une partie une règle de preuve et pour une autre une règle différente).

^[12] Voir, sur ce point, Cassation, chambre III, arrêt, 04/04/2013, n° 8215: «ce n’est que sur la base d’une considération formelle que l’héritier réservataire pourrait être considéré, en tant que successeur universel et continuateur de la personnalité du défunt, comme partie à la simulation elle-même ou juridiquement tenu d’en subir les effets (et donc soumis aux contraintes en matière de preuve applicables aux parties), car il est en réalité la victime désignée des aliénations» simulées par le de cuius dans le but même de porter atteinte à la quote-part réservataire». 

^[13] Ainsi Maria, Il Curatore E La Prova Della Simulazione – Prova della simulazione: il curatore rappresenta il fallito?, Il Fallimento, n° 3, 1^er mars 2013, 315.