Buna-credință sau credința în bine și familia

Studiu publicat în volumul In Honorem Corneliu Bîrsan, tomul I, Ed. Hamangiu, 2023, p. 114-144.

Introducere

Acesta se vrea doar începutul…

Și dacă la început a fost cuvântul, pentru noi totul a început cu familia, așa cum El le-a zis: „Oare n-ați citit că Ziditorul, de la început i-a făcut parte bărbătească și parte femeiască și a zis: «De aceea va lăsa omul pe tatăl său și pe mama sa și se va lipi de nevasta sa, și cei doi vor fi un singur trup»? Așa că nu mai sunt doi, ci un singur trup. Deci, ce a împreunat Dumnezeu, omul să nu despartă” (Matei 19:4-6).

Idealismul extrem al perceptelor religioase nu mai corespunde geometriei societății actuale, aspirațiilor individuale ale fiecăruia, bărbat sau femeie sau, mai recent, nespecificul, diversul^[1], intermediarul (!?!).

Oamenii, subiectele care populează secolul și mileniul actual, nu mai doresc uniformitate, nu mai vor și nu mai pot fi la fel cu ceilalți, nu se mai tem să iasă în evidență, dimpotrivă, învățând din exemplele antecesorilor lor doresc să inoveze, să revoluționeze, chiar și la cea mai mică scară, cea personală, nu mai doresc să fie elementele unui sistem eterogen presat sub pistonul autorităților.

Familia tradițională compusă din soț/tată, soție/mamă și copii întrepătrunde toate epocile istorice și zonele geografice, este cunoscută, recunoscută și acceptată de toate formele de organizare umană și de toate puterile politice, indiferent de culoarea sau orientarea acestora. Cum se multiplică sau se modelează această celulă a societății^[2] astăzi? Iată câteva exemple: ca parteneriat civil – concubinaj – uniune liberă între persoane de sex diferit sau de același sex, ca familie monoparentală consimțită, de intenție (și nu apărută accidental, prin divorț sau decesul unui soț/partener), ca nupțialitate între persoane de același sex, ca nuclearizare exagerată a voinței individuale impusă celei colective, și exemplele pot continua. Imaginația și aspirațiile omului de azi sunt nelimitate…

În materialul de față dorim să găsim legăturile familiei și ale dreptului familiei cu buna-credință, modul în care aceasta din urmă influențează familia sau rolul pe care familia îl are în conturarea și apărarea bunei-credințe.

§1. Ce este buna-credință?

Pentru început vom încerca o abordare lingvistică și semantică a termenului de bună-credință, ca un preambul la analiza juridică a noțiunii, în general, și în dreptul familiei, în special.

Nu vrem să facem greșeala clasică a lingvistului care clasifică „mai întâi ideile pentru ca apoi să se ocupe de forme, sau, dimpotrivă, formele,pentru ca ulterior ei să analizeze ideile; în ambele cazuri însă, el ignoră ceea ce constituie obiectul precis al cercetării și clasificărilor sale, și anume exclusiv punctul de joncțiune dintre cele două domenii”^[3]. Dimpotrivă, vrem să subliniem de la început că esența dublă a limbajului (formă și sens) nu reflectă decât două laturi ale aceleiași realități intelectuale: cuvântul-semn nu poate fi conceput în lipsa cuvântului-sens, ca urmare, doar pentru considerente practice, de organizare a materialului, analiza se va structura pe două paliere: semn-structură-formă și sens-semnificație.

Structural^[4], buna-credință e un cuvânt compus prin alăturarea a două cuvinte de bază și reprezintă o unitate lexicală nouă, distinctă de cea a componentelor ei, rezultantul fiind un substantiv comun, compus dintr-un adjectiv și un alt substantiv. Prin compunere, cuvântul nou format primește un sens nou, care păstrează nuanțele pozitive ale cuvintelor de bază, dar primește și valențe noi sau, cum s-a arătat în doctrină, „consolidează relația dintre înțelesurile distincte ale celor două componente prin contopirea lor în înțelesul nou al cuvântului compus”^[5].

Din punct de vedere istoric, nu se poate identifica exact când a apărut conceptul de bună-credință, dar este cert că vechile civilizații cunoșteau noțiunea căreia îi dădeau un sens identic sau asemănător cu cel actual. Deși anticii cunoșteau noțiunea de bună-credință, în dreptul roman timpuriu, buna-credință nu avea semnificație juridică întrucât majoritatea contractelor erau solemne sau reale, iar solemnitățile îndeplinite la încheierea contractului garantau executarea obligațiilor, făcând indiferente aprecierile morale și psihologice asupra bunei sau relei-credințe a cocontractanților. Doar începând din secolul al XIII-lea, urmare a decadenței formalismului și a influenței Bisericii catolice, sporește interesul pentru studiul bunei-credințe și al relei-credințe, mai ales în legătură cu viciile titlului în materia uzucapiunii^[6]. Termenul în sine, așa cum este cunoscut astăzi, apare mult mai târziu, în a doua jumătate a secolului XVIII-lea, ca împrumut lingvistic latin și/sau francez^[7], iar antonimul rea-credință este localizat de unii autori la începutul secolului XX prin traducerea formulei „mauvaise foi” din limba franceză^[8].

Din punctul de vedere al sensului, dicționarul explicativ al limbii române modern acordă bunei-credințe două sensuri^[9]: unul care leagă direct acest semn de domeniul juridic și al doilea sens, care pare a fi sensul comun, sensul dat acestei noțiuni în relațiile interumane extrajuridice (deși legătura cu legea și cu elementele juridice rămâne prezentă).

Astfel, primul sens pe care limba română^[10] îl dă bunei-credințe este acela de „obligație de comportare corectă pe care părțile trebuie s-o respecte la încheierea și la executarea contractelor sau, în cazul statelor, a tratatelor”. Așa cum am subliniat deja, acest sens al noțiunii analizate face legătura noțiunii cu lumea juridică, arată că buna-credință are, în principal, rolul, scopul de a garanta executarea obligațiilor asumate prin contracte de persoane fizice și/sau juridice în raporturile civile și profesionale în care intră, dar și prin tratate, dacă subiectele cărora li se cere buna-credință sunt statele.

Sensul secund^[11] este acela de convingere a unei persoane că acționează în temeiul unui drept și conform cu legea sau cu ceea ce se cuvine. Acest sens este cel care conturează genul proxim al bunei-credințe, acela de a fi o virtute, dar subliniază și diferența specifică a noțiunii, mai exact o desemnează ca fiind acea calitate a unei persoane de a acționa etic, cu respect față de adevăr, fără minciună. Totuși, buna-credință este o virtute care nu este suficientă și completă^[12] prin sine însăși, ci trebuie să coexiste cu alte virtuți umane pentru a-și atinge scopul. În plus, trebuie subliniat că buna-credință nu exclude eroarea. Omul de bună-credință spune și face ceea ce crede, chiar dacă se înșală, el exclude minciuna, ipocrizia, duplicitatea, cu toate formele de rea-credință, dar nu și eroarea. Despre oamenii de bună-credință s-a spus că sunt așa-numiții oameni nobili, cărora le place să spună adevărul, dar nu rupt, ci împletit cu sinceritatea și cu alte virtuți^[13].

Dicționarele juridice conțin o definiție generală, dar și aplicații specifice ale bunei-credințe^[14], pe care o leagă de titlul asupra lucrului posedat în cazul uzucapiunii; încheierea și executarea contractelor; convingerea persoanei care construiește, plantează sau face alte lucrări pe un teren, că este proprietar al acelui teren; convingerea pe care o are, la încheierea căsătoriei, unul dintre soți (sau amândoi) că aceasta este valabilă, ignorând cauza nulității ei (de exemplu, unul dintre soți nu știe, în momentul încheierii căsătoriei, că celălalt este căsătorit cu o altă persoană); convingerea participantului la procesul civil (parte sau terță persoană) că exercită drepturile procesuale ce îi sunt recunoscute și garantate de lege, în interesul stabilirii adevărului în procesul respectiv^[15].

În ceea ce privește sensul generic, buna-credință este definită de dicționarul juridic ca fiind convingerea intimă a unei persoane că ceea ce face este bine, conform legii; obligație de comportare conform cu regulile de conviețuire, care revine părților la încheierea și executarea unei convenții. În ceea ce ne privește credem că sensul trebuie extins pentru că buna-credință trebuie să însoțească orice acțiune juridică sau judiciară, nu doar în materia convențiilor. Obligația de a acționa cu bună-credință, adică potrivit legii și regulilor de conviețuire socială, există, expres sau subînțeles, în sarcina oricărui subiect de drept persoană fizică sau juridică, actor pe scena juridică internă și internațională.

Referitor la aceste reguli de conviețuire și la noțiunea de ordine publică internă care au rol determinant în conturarea conceptului de bună-credință, trebuie să remarcăm că acestea sunt într-o continuă schimbare sub influența globalizării și a mondializării care au determinat transformarea multor societăți, chiar și a unora până nu de mult închise^[16], în societăți multiculturale a căror ordine publică trebuie să absoarbă și să integreze principii și reguli inițial necunoscute în spațiul geografic respectiv. Este cazul poligamiei care devine un fenomen prezent din ce în ce mai mult în state europene cu tradiție constituțională monogamă și care nu și-au schimbat în niciun fel legislația, dar trebuie să accepte anumite efecte ale poligamiei rezidenților lor care aduc această zestre națională din statele de proveniență în care poligamia este legală^[17].

Urmare a acestui efect, conceptul de ordine publică internă trebuie regândit fie în sensul restrângerii și limitării principiilor care se vor include în aceasta, fie în sensul acordării unui rol mai crescut interpretării judiciare care va trebui să evalueze în ce măsură anumite drepturi solicitate transgresează sau nu ordinea publică internă, așa cum ea este conturată la un moment dat, sau în ce măsură se impune armonizarea acesteia cu principiile dreptului internațional public. Doar în acest context putem vedea astăzi buna-credință. Aceasta este un concept în continuă schimbare și adaptare la cerințele societății. Chiar dacă virtuțile pe care buna-credință le impune nu se schimbă (adevărul este tot adevăr, binele este tot bine), regulile de conviețuire socială și legile la care subiectele de drept se raportează se schimbă, astfel că și abordarea bunei-credințe este diferită.

§2. Familia și rolul acesteia în societate

În pofida unor opinii sociologice radicale care anunțau, încă de la sfârșitul secolului trecut, faptul că scăderea numărului de căsătorii, creșterea numărului de coabitări în afara căsătoriei și a menajelor unipersonale, precum și a recăsătoririlor sunt simptome ale unei crize contemporane a familiei care evoluează spre dispariția acestei instituții, credem mai degrabă în adaptarea, metamorfozarea și diversificarea modelelor familiale într-o lume în continuă schimbare^[18]. Cum ar putea rămâne familia cantonată în regulile clasice, închisă între pereții strâmți ai unui conformism conservator și imuabil atunci când, în jurul său, o efervescență socială deosebită naște perpetuu noi modele (mai bune sau mai rele, dar noi), noi interacțiuni, noi funcții sociale sau le recalibrează pe cele existente?! A dus nupțialitatea diminuată la dispariția sau regândirea unor funcții ale familiei? Scăderea ponderii familiei clasice, biblice, a determinat și pierderea funcției educative a acestei instituții? Sunt probleme cărora societatea contemporană trebuie să le găsească, în primul rând, răspunsuri și, în al doilea rând, soluții.

Asupra funcțiilor familiei, între sociologie și drept există diferențe de opinii, fără ca acestea să fie neapărat divergente sau ireconciliabile. Diferențele apar în special din cauza perioadei în care opiniile au fost formulate, dar și din cauza modului, mai apropiat sau mai îndepărtat în care este analizată familia. Dacă juriștii au susținut constant existența a trei funcții principale ale familiei, anume funcția biologică (reproductivă sau demografică), funcția educativă și funcția economică, în lucrările sociologice apar numeroase și diferite clasificări ale acestor funcții.

Dintre numeroasele opinii, reținem pe cea a lui William Fielding Ogburn (1886-1959), fost președinte al Asociației Sociologilor Americani care preciza, pentru familia tradițională următoarele funcții: funcția de reproducere, economică, educațională, recreațională, religioasă și social-psihologică, dar și poziția școlii sociologice de la București^[19] în cadrul căreia, Henri H. Stahl distinge două categorii de funcții ale familiei: funcțiile interne, care includ funcțiile biologice și sanitare (procreare și creștere a copiilor), funcțiile economice, funcțiile de solidaritate familială și funcția educațională și de socializare și funcțiile externe, adică cele prin care familia își extinde personalitatea în mediul social (relaționarea cu alte persoane, familii sau instituții, pregătirea membrilor săi pentru integrarea în societate și relaționarea cu aceasta, inclusiv asigurarea forței de muncă).

Revenind la mediul juridic, așa cum am arătat, funcțiile familiei sunt considerate a fi funcțiile biologică, educativă și economică^[20], iar conținutul acestora include majoritatea sau cvasitotalitatea funcțiilor identificate și în sociologie.

În primul rând, credem că noțiunea de funcție trebuie înțeleasă nu numai în sensul comun de rol sau sarcină, ci într-un sens mai larg, de responsabilități ce revin familiei într-un timp și loc determinat. Este important deci de delimitat epoca istorică și regiunea geo-politică la care ne raportăm, atât pentru identificarea funcțiilor familiei, cât și pentru delimitarea conținutului acestora.

În contextul național actual, funcția biologică^[21] a fost^[22] și rămâne o funcție principală a căsătoriei, chiar dacă, în unele situații, aceasta este fizic (natural) imposibilă sau volitiv indezirabilă. Subliniem însă că funcția de perpetuare a speciei, deci existența posibilității de a procrea, nu este nici de esența căsătoriei și nici de esența familiei. Nu credem că lipsa descendenței (indiferent care ar fi cauzele acesteia: imposibilitate fizică sau intenția partenerilor) atrage decăderea, degradarea uniunii care îndeplinește toate condițiile de existență valabilă ale unei căsătorii. În același sens, noțiunii de familie nu i se poate determina conținutul raportat cu necesitate la existența copiilor.

Funcția biologică are astăzi un rol mai estompat, ea poate fi considerată un fundal specific căsătoriei și se poate limita la relația fizică propriu-zisă, fără a mai avea neapărat rol de perpetuare a speciei pentru că tot mai mute cupluri aleg să nu aibă copii sau nu pot să aibă copii. Totuși, întreținerea de relații intime în cadrul căsătoriei trebuie considerată în continuare o componentă obligatorie a vieții de familie, lipsa totală, ab initio, a acesteia putând atrage nulitatea căsătoriei, iar refuzul ulterior de a întreține astfel de relații constituind motiv de divorț.

Funcția economică presupune că fiecare familie are un buget propriu, cu venituri și cheltuieli, reconstituind, la scară unitară, structurile sociale locale, naționale sau internaționale. Această funcție se manifestă mai puternic în familia tradițională, în care majoritatea produselor necesare vieții erau obținute din producție proprie sau prin troc, dar se regăsește și în societatea modernă în care familia, înțeleasă ca unitate structurală de bază, interacționează material, economic, financiar cu celelalte unități sociale care pot fi influențate de regimul matrimonial ales la căsătorie, de exemplu.

Funcția educativă a familiei nu se referă exclusiv la copii, deși aceasta trebuie să fie raportarea principală, fiind prevăzută și de art. 48 din Constituție, care arată că „familia se întemeiază pe (…) dreptul și îndatorirea părinților de a asigura creșterea, educația și instruirea copiilor”. În afara educării copiilor, familia are rolul de a educa pe toți membrii săi, de a-i ajuta să se accepte și să conviețuiască în interiorul celulei și, în afara acesteia, în societate.

În finalul gândurilor referitoare la familie nu putem ignora fenomenul european și internațional de globalizare care a început să cuprindă și familia, viața de familie și căsătoria.

Familia este și a fost considerată, în mod tradițional, un bastion al particularităților naționale, ea atinge structurile cele mai profunde ale societății și constituie un element de identitate al fiecărei țări, de aici legătura făcută adesea într-o manieră spontană între dreptul familiei și suveranitatea statelor și, corelativ, neîncrederea în ceea ce privește normele venite din afară^[23]. Cu toate acestea, puternica influență a dreptului european tinde la transformarea și uniformizarea familiilor naționale într-un tip de familie europeană, influențând practica judiciară și legislația internă, cu consecințe posibil nefaste asupra identității naționale a statelor membre.

Istoria ne proiectează exemple ale luptei identitare. Statele membre ale SUA (structură politică diferită de UE), deși unite prin limbă și, parțial, istorie, luptă constant pentru păstrarea unei identități proprii, dovedind că identitatea națională reprezintă pentru toți un atribut deosebit de important. În dreptul internaţional public a fost consacrat deja dreptul la păstrarea, la dezvoltarea și la exprimarea identității etnice, culturale, lingvistice și religioase a minorităților, militându-se chiar pentru un drept la diferență culturală…^[24] Ne întrebăm atunci, nu primii și nu singurii, de ce într-o Uniune Europeană ale cărei state au limbă, religie, istorie și geografie diferite, se tinde spre o familie uniformă?^[25]

§3. Buna-credință în familie și în reglementarea unor relații de familie

Articolul 14 C. civ. ne amintește, încă o dată, dacă mai era nevoie, că orice persoană fizică sau juridică trebuie să își exercite drepturile și să își execute obligațiile civile cu bună-credință, în acord cu ordinea publică și bunele moravuri. Acest articol, cuprins în Titlul preliminar al Codului civil, este aplicabil tuturor raporturilor juridice civile, deci inclusiv celor de familie.

Relațiile de familie, indiferent de sensul restrâns sau extins pe care îl dăm acestei noțiuni, sunt mai predispuse la exercitarea cu bună-credință decât alte relații sociale reglementate juridic. Dacă nu acționăm cu bună-credință în familie, atunci unde?

Unde, cum și în ce momente ale vieții de familie intervine buna-credință gândită ca mod de comportare onest, chiar fără ca textele legale să facă referire la aceasta? Iată câteva dintre aceste momente, cu efectele pe care buna sau reaua-credință le generează.

3.1. Concubinajul, cauză (i)morală a actului juridic încheiat între concubini?

Termenul de concubinaj, utilizat în limbajul juridic pentru a desemna o relație stabilă între două persoane de sex diferit care nu sunt legate prin căsătorie, provine din expresia latină cum cubare, care înseamnă a dormi împreună. Evident că sensul actual al concubinajului este mult mai larg, neputând fi redus doar la relația intimă între persoane. Concubinajul presupune o conviețuire stabilă^[26], o locuință comună, participarea la cheltuielile comune și chiar creșterea și întreținerea unui copil, deosebirea față de căsătorie constând în lipsa actului juridic, deci a intenției/consimțământului de a se căsători și, totodată, a statutului legal de persoană căsătorită, cu toate efectele acestuia, respectiv comunitatea de bunuri, cu scutirea de dovadă pentru bunurile comune, obligația legală de întreținere între soți etc.

Concubinajul este cunoscut sub diferite denumiri, cum ar fi uniune liberă, uniune în afara căsătoriei, coabitare, uniune stabilă, căsătorie de fapt, cvasi-căsătorie etc. În esență, concubinajul reprezintă o stare de fapt, chiar dacă o serie de efecte juridice se nasc din acesta^[27], iar percepția societății românești continuă să rămână parțial negativă, situând partenerii necăsătoriți la limita unei situații legale. Credem că această situație este întreținută artificial și de legiuitor, care nu acceptă nici în prezent existența acestui fenomen, pentru că nu folosește nicăieri în noul Cod civil acest termen, ci doar face referire la conviețuirea în afara căsătoriei.

Această „împotrivire” a legiuitorului român este, poate, un reflex al suveranității la care ne-am referit anterior, însă, din păcate, este contrar jurisprudenței europene, pentru că, de relativ mult timp, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a consacrat sensul extins al noțiunii de familie, în sensul că nu face nicio distincție între familia legitimă, care are la bază o căsătorie valabil încheiată și familia naturală, care este o relație de fapt^[28]. Astfel, în mai multe hotărâri ale sale, instanța europeană a decis că o relație existentă în afara căsătoriei, între bunici și nepoți^[29], între concubini^[30], între copil și asistenții sociali care-l îngrijesc^[31] sau între persoane de același sex care nu sunt legate prin căsătorie^[32] reprezintă, în realitate, o viață de familie, iar nerecunoașterea acestei legături reprezintă o încălcare a art. 8 din Convenția europeană a drepturilor omului care garantează respectarea vieții private și de familie^[33].

În pofida legislației, practica judiciară se adaptează mai ușor și, luând în considerare lipsa de reglementare internă, dar și amploarea fenomenului și recunoașterea lui la nivel european, a cunoscut un reviriment în sensul că a început să nu mai considere imorale sau contrare ordinii publice, relațiile de concubinaj atunci când acestea stau la baza sau constituie cauza încheierii unui act juridic^[34].

Ceea ce dorim să subliniem în materialul de față este faptul că, deși legiuitorul român nu a reușit încă să găsească o soluție legislativă convenabilă întregii societăți pentru coabitarea în afara căsătoriei, concubinajul există, se dezvoltă, naște familii și, evident, probleme. Cu toate că nu putem ignora partea societății care condamnă concubinajul, trebuie să remarcăm o schimbare (în sensul creșterii numărului de relații în afara căsătoriei) datorată poate tocmai lipsei de reglementare, lipsei unui formalism care ar aduce o asemănare prea mare cu căsătoria pentru cuplurile de concubini. Ceea ce este cert este faptul că, cel puțin din punct de vedere juridic, concubinajul nu mai este considerat a atrage, obligatoriu, imoralitatea cauzei unui act juridic și, implicit, nulitatea acestuia. Iată că, cel puțin jurisprudența a prins un curent nou și a păstrat acte juridice încheiate între concubini, recunoscând libertatea de voință a persoanei, inclusiv de a remunera existența sau menținerea unei relații de concubinaj.

În esență este vorba despre a stabili dacă un contract încheiat între concubini are o cauză morală sau nu? Sunt cocontractanții care au ca scop inițierea, menținerea sau remunerarea existenței sau ruperii unei relații de concubinaj de bună-credință sau nu? Evident, problema este mai acută în cazul liberalităților (între vii sau mortis causa) între concubini.

În doctrină^[35] s-a făcut mereu o distincție importantă în ceea ce privește cauza contractelor încheiate în scopul începerii sau menținerii unei relații de concubinaj. Astfel, s-a subliniat că, în cazul contractelor cu titlu oneros, pentru a putea atrage nulitatea absolută, cauza ilicită trebuie să fi fost cunoscută de cocontractant în momentul încheierii contractului, protejând astfel partea de bună-credință^[36]. În cazul contractelor cu titlu gratuit, se consideră că nu este necesar ca cel gratificat să fi cunoscut cauza ilicită pentru a interveni nulitatea actului.

Mai recent, distincția a vizat caracterul adulterin al concubinajului. Potrivit acestei distincții doctrinare^[37], se susține că ar fi imoral și astfel ar atrage nulitatea actului pentru imoralitatea cauzei doar concubinajul în care unul sau chiar ambii parteneri sunt căsătoriți cu alte persoane, deci concubinajul adulterin. În rest, dacă partenerii intrați într-o relație de concubinaj sunt persoane necăsătorite, divorțate sau văduve, concubinajul nu mai este considerat imoral și deci nu mai afectează cauza actului juridic încheiat.

După ce mult timp practica judiciară a apreciat, aproape unanim, că un contract încheiat între concubini are o cauză ilicită și a constatat nulitatea absolută, fie că a fost vorba despre contracte oneroase, fie despre cele cu titlu gratuit^[38], începutul acestui secol pare a aduce soluții nuanțate, în funcție de fiecare situație în parte. Jurisprudența recentă pare a se îndepărta de la linia clasică în care contractele încheiate între concubini erau considerate a avea cauză imorală^[39].

Astfel, într-o cauză soluționată de instanțele române^[40], reclamantul solicitase, printre altele, restituirea unor sume de bani pe care i le virase în cont partenerei sale de-a lungul unei relații de concubinaj. În dovedirea acestora s-a invocat mențiunea făcută în ordinele de transfer bancar, anume faptul că sumele reprezintă împrumut. Instanța a respins cererea reclamantului reținând că din ansamblul probator și din valoarea sumelor virate rezulta că acestea au fost cadouri făcute concubinei. Soluția instanței s-a bazat, în mare parte, pe recunoașterea făcută de reclamant la interogatoriu că unele sume au fost cadouri făcute concubinei cu diferite ocazii, deși menționase, unilateral, în ordinele de plată (din ultima parte a relației de concubinaj care a durat 5 ani), că sumele virate reprezentau împrumuturi. După cum se poate observa, în această cauză nu s-a pus problema imoralității cauzei actului juridic și nici nu s-a invocat nulitatea acestuia, discuția purtându-se în jurul naturii juridice a actului încheiat între concubini.

Într-o altă cauză^[41] în schimb, instanța a reținut că o eventuală liberalitate „determinantă pentru ca una dintre părți să înceapă sau că continue legături de concubinaj cu cealaltă parte” ar atrage imoralitatea cauzei actului juridic, însă a respins acțiunea pentru că nu s-a dovedit acest caracter în contextul în care la data încheierii contractului de donație între concubini aceștia aveau o relație de concubinaj de 15 ani, martorii au arătat că reclamanta era cea care a refuzat încheierea căsătoriei între părți, iar relația de concubinaj a continuat încă patru ani, până la decesul concubinului donator.

Se observă o oarecare reticență a instanțelor române de a desființa actele juridice încheiate între concubini, dar și o teamă de a renunța la teoriile consacrate referitoare la imoralitatea cauzei unor astfel de acte^[42].

În ceea ce ne privește, considerăm că, în societatea actuală, imoralitatea cauzei întemeiate pe concubinaj ar trebui înlăturată total, fiind indiferent dacă cei doi concubini sunt persoane libere, necăsătorite, sau e vorba despre un concubinaj adulterin^[43]. În sprijinul acestei opinii arătăm următoarele:

În primul rând, concubinajul nu mai este condamnat social așa cum era în secolele trecute. Numeroase țări au adoptat acte normative prin care concubinajul, sub diferite denumiri, este reglementat și permite o conviețuire cu efecte inferioare sau identice cu cele ale căsătoriei. Jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului include, de mult, concubinii sub umbrela protectoare a art. 8 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului, acordându-le protecția convențională chiar și în raport cu cuplurilor căsătorite^[44].

În al doilea rând, adulterul nu mai este considerat infracțiune din anul 2006 și nici nu constituie motiv legal de divorț sau de nulitate a căsătoriei, ca urmare sancțiunea pentru adulter rămâne la latitudinea soțului de bună-credință, adică a soțului nevinovat de această încălcare a obligației de fidelitate prevăzută pentru soți.

În al treilea rând, nu se poate susține că obligația de fidelitate dintre soți ar fi una de ordine publică pentru că dispoziția legală care o instituie este una incompletă, mai exact nu cuprinde nicio sancțiune pentru nerespectarea ei. Ca urmare, apreciem că această obligație este doar de natura, și nu de esența căsătoriei.

În al patrulea rând, mai ales în cazul concubinajului simplu, cel în care partenerii nu sunt implicați în relații de căsătorie cu alte persoane, menținerea actelor încheiate între ei se justifică și pentru că, de cele mai multe ori, prin aceste acte concubinii urmăresc să se protejeze pentru situația decesului unuia dintre ei.

În ultimul rând, arătăm că situațiile de fapt sunt extrem de diferite. Chiar și dacă am accepta distincția clasică în care se arăta că este imorală cauza unei liberalități făcute cu scopul de a iniția, de a menține, de a relua sau de a remunera o relație de concubinaj, dar se recunoștea valabilitatea cauzei unei liberalități făcute cu scopul de a atenua efectele existenței sau ruperii relației de concubinaj, dovada scopului efectiv urmărit de autorul liberalității este dificilă, mai ales în cazul celor mortis causa. În plus, chiar și în cazul concubinajului adulterin, atingerea obligației de fidelitate este inexistentă în cazul în care soții sunt despărțiți în fapt, indiferent care este întinderea în timp a acestei separări.

Concluzionând, susținem că imoralitatea cauzei unui act juridic bazată exclusiv pe existența unei relații de concubinaj (simplu sau adulterin) între părți și indiferent de scopul imediat urmărit de inițiatorul actului (inițierea, menținerea, remunerarea concubinajului sau protejarea partenerului) nu mai corespunde stadiului actual al bunelor moravuri și nu ar mai trebui reținută de jurisprudență ca și cauză de nulitate a actelor juridice astfel încheiate. Evident că nu susținem comerțul sexual care a fost, este și rămâne imoral, deci interzis. De asemenea, nu susținem nici adulterul, însă considerăm că, în cazul concubinajului adulterin, în funcție de starea de fapt din fiecare cauză, se poate solicita și obține nulitatea unui act juridic pentru cauză ilicită (și nu imorală), invocând cu temei încălcarea dispozițiilor art. 309 alin. (1) C. civ., deci o cauză a actului juridic contrară dispozițiilor legale.

3.2. Logodna

În cazul logodnei, problema bunei-credințe a partenerilor se poate pune atât la încheierea acesteia, chiar dacă nu sunt necesare formalități, cât și la momentul ruperii logodnei, moment la care trebuie apreciat dacă ruptura a intervenit abuziv sau intempestiv ori justificat.

Logodna este definită ca promisiunea reciprocă de a încheia căsătoria, ea fiind considerată un acord sentimental și intelectual asupra unei căsătorii viitoare, un timp de gândire^[45] în care logodnicii își încearcă sentimentele și învață să se cunoască. Pentru a se putea încheia logodna, este necesar să fie îndeplinite aceleași condiții de fond ca pentru căsătorie, cu excepția avizului medical și a autorizării instanței de tutelă.

Etimologic, cuvântul provine din limba slavonă, în care lagoditi înseamnă a se înțelege, a trata ceva^[46], iar în dreptul roman era numită sponsalia. Sistemele juridice au oscilat între a acorda putere obligatorie și a nu recunoaște niciun efect acestei promisiuni de a se căsători, în legislația actuală logodna neavând niciun efect juridic. Efecte juridice sunt atașate numai ruperii logodnei, nu și încheierii acesteia.

Încheierea logodnei este facultativă, căsătoria nefiind condiționată de aceasta. Având în vedere că logodna nu este obligatorie și nici nu obligă practic la încheierea căsătoriei, în literatura juridică franceză s-a pus în discuție natura juridică a acestei „obligații care nu obligă la nimic”^[47]. În ceea ce ne privește, considerăm că logodna este un act juridic sui generis, pentru încheierea căreia sunt necesare condițiile cerute în cazul contractelor^[48], însă temeiul juridic al răspunderii pentru ruperea logodnei în mod abuziv este unul delictual, respectiv fapta ilicită cauzatoare de prejudicii, astfel că dispozițiile referitoare la răspundere și despăgubiri se completează cu dispozițiile art. 1357 și urm. C. civ. Logodna are deci o natură hibridă, fiind exclusă caracterizarea sa ca un contract^[49], întrucât s-ar afecta libertatea dreptului la căsătorie. Totuși, din natura sa de act juridic rezultă și necesitatea existenței bunei-credințe la încheierea logodnei, așa cum legislația civilă actuală prevede pentru toate actele juridice.

Logodna naște pentru logodnici doar o obligație negativă de a se abține să rupă logodna abuziv, obligația fiind identică cu cea din dreptul comun de a nu comite nicio faptă ilicită, cu intenție sau din culpă, care să creeze altuia un prejudiciu. Aici intervine buna-credință care impune ca eventuala rupere a logodnei să intervină justificat, și nu intempestiv. Evident că, dată fiind libertatea căsătoriei, ruperea logodnei poate fi și nejustificată, caz în care logodnicul care a rupt logodna poate fi obligat numai la restituirea darurilor și la repararea prejudiciului produs celuilalt și terților prin această ruptură.

Ruperea logodnei este posibilă oricând și în orice condiții, clauza penală stipulată pentru ruperea logodnei fiind considerată nescrisă. Termenul „nescrisă” se referă la sancțiunea nulității absolute a clauzei respective^[50]. Ca urmare, părțile nu pot stabili, din momentul încheierii logodnei, cuantumul despăgubirilor ce se datorează în cazul ruperii acesteia, pentru că o clauză penală extrem de oneroasă ar obliga părțile să se căsătorească împotriva voinței lor, constituind astfel o încălcare a dreptului la căsătoria liber consimțită și deci a bunei-credințe.

În plus, trebuie să subliniem că, deși efectele ruperii logodnei sunt doar de natură patrimonială și constau în restituirea darurilor, despăgubiri pentru prejudiciul cauzat prin ruperea abuzivă a logodnei și caducitatea donațiilor făcute de un terț viitorilor soți sau unuia dintre ei, sub condiția încheierii căsătoriei (art. 1030 C. civ.), în majoritatea situațiilor trebuie apreciată și buna-credință pentru a stabili care dintre logodnici a determinat ruperea logodnei, dacă ruperea logodnei a fost întemeiată sau nu și dacă vreunul dintre logodnici este îndreptățit la despăgubiri.

Astfel, un prim efect este cel al restituirii darurilor pe care logodnicii le-au primit în considerarea logodnei sau, pe durata acesteia, în vederea căsătoriei. Restituirea se datorează indiferent de motivul ruperii logodnei și indiferent cine a avut inițiativa ruperii acesteia. Se observă că legiuitorul nu condiționează restituirea de existența unui abuz.

Întrucât legiuitorul a folosit termenul „daruri” atunci când a reglementat obligația de restituire, s-ar putea crede că s-au avut în vedere numai darurile manuale, nu și donațiile făcute înainte sau în timpul logodnei. În sprijinul acestei opinii vine și principiul irevocabilității donațiilor, consacrat în art. 1015 C. civ., ale cărei excepții sunt prevăzute expres și limitativ în art. 1020^[51]. Totuși, considerăm că interpretarea corectă a textului este cea sistematică, iar din coroborarea acestui articol cu art. 1030 C. civ. rezultă soluția contrară.

Articolul 1030 C. civ. prevede că donațiile făcute viitorilor soți sau unuia dintre ei, sub condiția încheierii căsătoriei, nu produc efecte în cazul în care căsătoria nu se încheie. Acest text se referă la donațiile făcute de un terț viitorilor soți, indiferent dacă sunt sau nu logodiți, însă considerăm că aceeași rațiune trebuie să existe și în cazul în care donația a fost făcută de unul dintre logodnici celuilalt, în vederea încheierii căsătoriei.

Concluzionând, arătăm că, în cazul ruperii logodnei, principiul este restituirea darurilor făcute reciproc de logodnici în considerarea logodnei sau a căsătoriei, iar excepția sunt darurile obișnuite, pe care logodnicii sunt îndreptățiți să le păstreze. Darurile obișnuite sunt bunurile de valoare mică sau medie, în funcție de nivelul de trai al persoanei care le-a făcut, remise cu ocazii cum ar fi ziua de naștere sau sărbătorile de peste an, ocazii cu care se fac de obicei cadouri, chiar și în cazul în care logodna nu ar fi fost încheiată.

Credem că o situație specială este cea a inelului de logodnă, care trebuie inclus în categoria darurilor ce trebuie restituite, mai ales că acesta poate avea pentru cel ce l-a dăruit o valoare sentimentală, în cazul în care este o bijuterie de familie^[52]. De altfel, buna-credință ar trebui să determine persoana care a primit inelul să-l restituie (chiar și în lipsa vreunei dispoziții legale în acest sens) atunci când păstrarea acestuia nu mai este justificată de o relație stabilă, care se îndreaptă spre căsătorie.

Dispozițiile legale actuale prevăd că darurile se restituie în natură sau, dacă aceasta nu mai este cu putință, în măsura îmbogățirii. Imposibilitatea restituirii în natură poate rezulta din pieirea, fortuită sau culpabilă, ori din înstrăinarea bunului. Considerăm că restituirea în echivalent nu trebuia limitată la măsura în care patrimoniul logodnicului obligat la restituire a cunoscut o îmbogățire și că era echitabil să se restituie valoarea reală a bunului imposibil de restituit. Aceasta, întrucât, în ambele situații (pieire sau înstrăinare), logodnicul este culpabil, în primul caz de neglijență, iar în al doilea de ingratitudine, pentru că a înstrăinat un bun primit în dar de la logodnicul său.

Nu vedem care a fost justificarea legiuitorului pentru forma în care a reglementat restituirea în echivalent, mai ales că restituirea darurilor se impune indiferent care a fost motivul ruperii logodnei. În plus, această reglementare va crea situații inechitabile. De exemplu, dacă logodna se rupe din vina logodnicei care a primit un dar de la logodnicul său, iar aceasta dovedește că bunul primit în dar a pierit, deci nu a cunoscut nicio îmbogățire, va fi exonerată de obligația de restituire.

Obligația de restituire nu există dacă logodna a încetat prin moartea unuia dintre logodnici. Reglementarea este urmarea firească a caducității logodnei în cazul decesului unuia dintre logodnici. Împărtășim opinia conturată în jurisprudența franceză că, în cazul în care decesul a fost provocat, accidental sau intenționat, de un terț, logodnicul rămas în viață are dreptul să ceară de la acesta despăgubiri materiale constând în cheltuielile făcute în vederea căsătoriei și daune morale pentru pierderea șansei pe care ar fi avut-o, după căsătorie, de a beneficia de obligația de ajutor și de întreținere ce ar fi existat în sarcina soțului său^[53].

Cel de-al doilea efect patrimonial al ruperii logodneieste acela că partea care rupe logodna în mod abuziv sau care în mod culpabil l-a determinat pe celălalt să rupă logodna poate fi obligată la despăgubiri cu condiția de a dovedi delictul sau cvasi-delictul celeilalte părți și prejudiciul ce i-a fost cauzat. Fapta ilicită a celui obligat la despăgubiri poate consta fie în ruperea abuzivă a logodnei, fie în aceea că l-a determinat pe celălalt, în mod culpabil, să rupă logodna. Credem că poate fi considerată culpă, rea-credință, și ruperea total nejustificată a logodnei, mai ales dacă aceasta intervine atunci când căsătoria este iminentă.

În ceea ce privește natura despăgubirilor ce pot fi acordate, considerăm că se pot solicita și acorda atât despăgubiri materiale, cât și morale pentru că textul legal nu face nicio distincție în acest sens.

Articolul 269 alin. (1) C. civ. prevede că: „Partea care rupe logodna în mod abuziv poate fi obligată la despăgubiri pentru cheltuielile făcute sau contractate în vederea căsătoriei, în măsura în care au fost potrivite cu împrejurările, precum și pentru orice alte prejudicii cauzate” (s.n.)

Astfel, în practica judiciară se regăsesc deja soluții în acest sens, instanțele reținând temeiul delictual al răspunderii pentru ruperea logodnei (indiferent cui aparține inițiativa rupturii, fiind importantă culpa, reaua-credință a celui care a determinat ruptura) și posibilitatea acoperirii prejudiciului moral produs prin fapta culpabilă a unuia dintre logodnici.

Într-o cauză soluționată de instanțele române s-a reținut că „ruperea abuzivă a logodnei atrage răspunderea civilă delictuală în condițiile prevăzute de lege, fiind o răspundere instituită special pentru cazul exercitării abuzive a dreptului de a denunța unilateral logodna și nu o răspundere instituită pentru încălcarea unei obligații născute din însuși actul logodnei. Astfel, atunci când se pune în discuție ruperea abuzivă a logodnei, ar trebui să se aibă în vedere faptul că abuzul privește doar maniera, modul în care a avut loc ruperea logodnei, fără a interesa temeiul deciziei. Chiar dacă oricare dintre logodnici are dreptul de a denunța logodna, de a o rupe, acest lucru nu îl autorizează prin nimic în a-l umili, în a-l pune într-o situație ofensatoare pe celălalt. În această materie, actul abuziv înseamnă adoptarea unui comportament culpabil, cu ocazia exercitării unui drept. Prin urmare, indiferent că vorbim de săvârșirea unui abuz, atunci când suntem în prezența unei ruperi intempestive a logodnei, ori de conduita culpabilă prin care este determinat celălalt logodnic să rupă logodna, va opera răspunderea civilă delictuală, dând naștere dreptului la despăgubiri. Despăgubirile se referă la cheltuielile făcute sau contractate în vederea căsătoriei, în măsura în care au fost potrivite cu împrejurările, precum și orice alte prejudicii cauzate, inclusiv prejudiciul nepatrimonial. Daunele materiale, de cele mai multe ori, nu reprezintă singurul sau cel mai important efect al ruperii logodnei. Prin ruperea logodnei, de cele mai multe ori, se produce o daună morală, supărare, speranțe spulberate, planuri date peste cap, bârfe, chiar probleme de sănătate, de onoare etc. Așa fiind, în aplicarea acestei instituții, instanța poate acorda daune dacă: există un prejudiciu material/ moral, logodnicul care a rupt logodna a făcut-o în mod abuziv, logodnicul părăsit nu a avut nicio culpă în ruperea logodnei. Ruperea logodnei nu este abuzivă atâta vreme cât există motive întemeiate, cum ar fi ascunderea unei boli, descoperirea unor aspecte din trecutul logodnicului, la care se adaugă infidelitatea, purtarea abuzivă etc., acestea fiind situații în care ruperea logodnei este îndreptățită, în cazul în care modul în care are loc ruperea logodnei este unul prin care nu se aduce atingere onoarei celuilalt. În toate aceste situații, în afară de înapoierea darurilor, cel care rupe logodna nu poate fi obligat și la daune. Dacă, însă, aceste aspecte erau cunoscute de cel care rupe logodna înainte de încheierea acesteia, atunci ruperea logodnei poate deveni abuzivă. Având în vedere natura juridică a instituției ruperii logodnei, care așa cum am arătat, antrenează răspunderea civilă delictuală, în cauză, este necesar a fi îndeplinite și condițiile generale de angajare a mecanismului răspunderii civile delictuale (…).

Instanța a analizat condițiile de angajare a răspunderii civile delictuale relativ la acordarea despăgubirilor morale și a constatat că acestea sunt îndeplinite în speță întrucât din declarațiile martorilor audiați a reieșit că, urmare a faptului că pârâtul a rupt logodna, dezvoltând o relație extraconjugală cu o altă persoană de sex feminin, reclamanta a suferit un prejudiciu de imagine la nivelul comunității din care face parte, fiind nevoită o perioadă să nu se mai afișeze în comunitate, situația sa generând în comunitate un sentiment de milă. În plus, reclamanta a fost nevoită să se adreseze unui psihiatru, fiindu-i prescris chiar un tratament medicamentos, potrivit înscrisurilor aflate la dosarul cauzei”^[54].

Într-o altă cauză^[55] în care logodnica fusese cea care a rupt logodna, ambele părți au solicitat daune morale. Instanța a admis acțiunea reclamantei și i-a acordat doar acesteia despăgubiri pentru prejudiciul moral, reținând că ruperea logodnei a fost justificată de infidelitatea pârâtului și de atitudinea violentă a acestuia, inclusiv cu mama reclamantei. Cu privire la prejudicial moral, „instanța a constatat că pârâtul a invocat mai curând un prejudiciu de imagine, decât o reală suferință interioară. Acesta a fost deranjat de faptul că reclamanta și mama sa au venit, împreună cu reprezentanți ai Poliției, la locul său de muncă și că a fost nevoit să explice celor pe care i-a invitat la nuntă din ce motiv nunta nu a mai avut loc. Spre deosebire de pârât, reclamanta a invocat o suferință lăuntrică cauzată de eșecul relației cu pârâtul, împreună cu care a dorit să-și întemeieze o familie”.

3.3. Căsătoria putativă

Căsătoria putativă este reglementată de art. 304 C. civ., care consacră, pentru prima oară în legislația noastră, această denumire consfințită anterior doar doctrinar^[56]. Căsătoria putativă atenuează efectul retroactiv sever al nulității căsătoriei dacă soții au fost de bună-credință la încheierea căsătoriei, respectiv nu au cunoscut cauza de nulitate. Ca urmare, căsătoria este desființată numai pentru viitor, dar păstrată pentru trecut, ceea ce i-a făcut pe unii autori să susțină că nulitatea căsătoriei devine un mod de disoluție a căsătoriei analog divorțului^[57]. Nulitatea căsătoriei este o sancțiune extrem de severă pentru o instituție ale cărei efecte sunt complexe: conviețuirea presupusă de căsătorie naște, pe lângă sentimente, mase de bunuri, obligații și, în multe cazuri, copii. Ca urmare, legiuitorul trebuie să găsească un echilibru între necesitatea respectării formei și fondului actelor juridice și necesitatea protejării relațiilor personale generate de căsătoria nulă sau anulabilă. Acest echilibru este asigurat prin excepțiile de la efectul retroactiv al nulității căsătoriei consacrate prin art. 304 și 305 C. civ., mai exact căsătoria putativă și situația copiilor.

Căsătoria putativă este căsătoria încheiată cu bună-credință și care păstrează efectele unei căsători valabile, deși este nulă sau anulabilă, până la rămânerea definitivă a hotărârii judecătorești de desființare. Pentru a exista această căsătorie, trebuie să fie îndeplinite, cumulativ, două condiții:

–        o condiție obiectivă ce constă în existența unei căsătorii nule sau anulabile;

–        o condiție subiectivă, respectiv buna-credință a unuia sau a ambilor soți la încheierea căsătoriei.

Prima condiție presupune cu necesitate existența unei căsătorii la încheierea căreia s-a nesocotit o cerință de fond sau de formă pentru a cărei lipsă legea a prevăzut sancțiunea nulității absolute sau relative.

Cea de a doua condiție se referă la buna-credință a unuia sau a ambilor soți la încheierea căsătoriei și constă în ignorarea, necunoașterea cauzei de nulitate, cu alte cuvinte, cel puțin unul dintre soți să fi crezut că acea căsătorie este perfect valabilă.

În primul rând, observăm că nu este necesar ca ambii soți să fi fost de bună-credință, fiind suficient ca cel puțin unul dintre ei să fie în eroare pentru a interveni protecția legală determinată de poziția subiectivă la încheierea căsătoriei.

În al doilea rând, este indiferentă natura erorii în care s-a aflat unul sau ambii soți. Eroarea poate privi fie un fapt (relațiile de rudenie în grad prohibit de lege, situație posibilă dacă unul dintre soți nu are filiația stabilită față de ambii părinți), fie o situație juridică (de exemplu, existența unei căsătorii nedesfăcute a unuia dintre soți)^[58]. În ceea ce ne privește, dincolo de inexistența vreunui caz, din ce cunoaștem, în jurisprudența română, considerăm că necunoașterea unui text de lege nu ar putea fi invocată ca bună-credință la încheierea căsătoriei. De altfel, dacă ar fi să analizăm situațiile posibile în practică, observăm că un soț nu ar putea invoca necunoașterea condițiilor sau impedimentelor generale pentru încheierea căsătoriei (vârstă, diferențiere sexuală, consimțământ, lipsa rudeniei, lipsa unei căsătorii nedesfăcute etc.). Acestea sunt notorii și rațiunea pentru care au fost prevăzute face ca ele să nu poată fi ignorate. Ceea ce s-ar putea invoca, eventual, ar fi ignorarea unei dispoziții speciale, așa cum existau anterior pentru căsătoria cetățenilor străini sau pentru militari^[59]. În prezent însă, toate aceste cerințe speciale, de exemplu certificatul de cutumă (cerut pentru a dovedi că cetățeanul străin care se căsătorește în România îndeplinește condițiile de fond cerute de legea sa națională pentru a se căsători) sunt prevăzute ca și condiții prohibitive sau simple a căror nerespectare nu atrage nulitatea căsătoriei, ci doar sancțiuni pentru ofițerul de stare civilă care a încheiat căsătoria în lipsa acestora. Ca urmare, nu vedem niciun motiv pentru care s-ar accepta că a fost de bună-credință un soț care susține că nu ar fi cunoscut o dispoziție legală expresă care instituie o condiție dirimantă (care deci atrage sancțiunea nulității) la încheierea căsătoriei.  

În al treilea rând, pentru a exista buna-credință, nu contează dacă eroarea în care se află unul sau ambii soți este scuzabilă sau nu, însă credem că nu poate atrage putativitatea o eroare grosieră sau una datorată neglijenței grave^[60], deci opinăm că nu se poate acorda beneficiul putativității în cazul unei căsătorii inexistente. De altfel, reglementarea actuală a nulității căsătoriei acoperă toate cazurile de nulitate posibile, astfel că nulitatea în această materie este doar expresă și nu mai permite discuțiile care au existat sub imperiul Codului familiei referitor la căsătoria inexistentă^[61]. Evident că putativitatea poate fi reținută indiferent de cauza de nulitate, atât în cazul nulității relative, cât și în cazul nulității absolute, existența unui viciu grav al căsătoriei neputând înlătura efectele bunei-credințe în lipsa unei prevederi exprese a legii.

Aprecierea bunei-credințe se face raportat la momentul încheierii căsătoriei, când se verifică îndeplinirea condițiilor cerute de lege pentru căsătorie, reaua-credință survenită după acest moment neavând nicio influență cu privire la putativitatea căsătoriei. Buna-credință, la fel ca în dreptul comun, este prezumată, dovada relei-credințe fiind deci în sarcina acelora care o invocă^[62]. În ce privește momentul la care se poate stabili putativitatea, contrar poziției jurisprudențiale formate sub legislația anterioară^[63], considerăm că, de lege lata, nimic nu se opune ca, în cazul în care instanța care a desființat căsătoria nu s-a pronunțat asupra putativității, dar nici nu a stabilit poziția subiectivă a părților la încheierea căsătoriei, aceasta să fie stabilită ulterior, la cererea celui interesat^[64].

Efectele căsătoriei putative sunt diferite după cum buna-credință a existat în favoarea ambilor soți sau doar a unuia dintre ei.

În cazul în care ambii soți au fost de bună-credință, între ei se aplică prin analogie dispozițiile referitoare la desfacerea căsătoriei, atât în ceea ce privește raporturile personale, cât și cele patrimoniale.

Dacă numai unul dintre soți a fost de bună-credință, relațiile personale se vor soluționa în sensul că soțul de bună-credință va beneficia de toate drepturile rezultând din statutul de persoană căsătorită, dar nu va avea obligațiile aferente acestei calități^[65].

În caz de căsătorie putativă, raporturile patrimoniale dintre foștii soți sunt supuse, prin asemănare, dispozițiilor privitoare la divorț. Aceasta rezultă din dispoziția expresă a art. 304 alin. (2) C. civ., astfel, că, indiferent dacă doar unul sau ambii soți au fost de bună-credință la încheierea căsătoriei nule sau anulate, în privința regimului matrimonial (tip de regim, conținut, lichidare etc.) se vor aplica dispozițiile referitoare la desfacerea căsătoriei pentru că, așa cum s-a arătat în doctrină, regimul matrimonial este „o situație fatalmente non-divizibilă”^[66].

În ceea ce privește obligația de întreținere, întrucât art. 304 alin. (2) C. civ. trebuie interpretat prin raportare și la alin. (1) al aceluiași articol, doar soțul de bună-credință va beneficia de acest drept în condițiile prevăzute de art. 389 C. civ., iar soțul de rea-credință nu va putea pretinde întreținere în nicio situație^[67].

În loc de concluzii

Codul civil nu definește familia așa cum ar trebui să o facă un act normativ de asemenea importanță, ci ne arată doar din ce se compune familia și care sunt principiile care o guvernează. Această lipsă a definiției nu trebuie să ne sperie pentru că, așa cum s-a arătat în literatura juridică, familia este o noțiune intuitivă, fiecare om având o reprezentare proprie, bazată pe experiența personală și socială a persoanei^[68]. Întrucât nici Codul civil francez nu dă o definiție a familiei, s-a scris, ironic, că această lipsă arată că legiuitorul a gândit Codul pentru un cetățean ideal, copil găsit care moare celibatar și fără descendenți^[69]. Totuși, între Codul civil francez și Codul civil adoptat în țara noastră în anul 2009 au trecut peste 200 de ani! Ar fi fost de crezut că familia, ca instituție, s-a așezat în matricea sa, că s-a cristalizat în așa fel încât definiția să fie notorie, să poată fi enunțată fără ezitare de oricine, cu atât mai mult de legiuitor. Iată însă că nici în prezent, în acest prezent al nostru cu care ne mândrim și ale cărui (ne)realizări ne uimesc continuu, nu s-a reușit surprinderea esenței familiei, iar aceasta se datorează, probabil, diversității tipurilor familiale, dar și multiplicării și transformării funcțiilor familiei^[70]. Familia rămâne în continuare un mister…

În final, subliniem doar câteva puncte de legătură dintre familie și știință, politică, economie și sociologie.

O influență puternică asupra schimbărilor pe care familia le-a cunoscut în secolul trecut a avut-o știința, mai exact medicina, împreună cu biologia și genetica. Paternitatea incertă a încetat să fie o problemă în fața testelor genetice, în schimb, trecerea de la certitudinea maternității la incertitudinea care poate exista, de exemplu, în cazul implantării unui ovul de la o primă femeie în uterul celei de a doua, cu scopul de a purta o sarcină pentru o a treia femeie, ar da dureri de cap unui jurisconsult roman… Ce film!

Totuși, cele mai puternice valuri ale schimbării în familia clasică vin din partea politicii. Așa cum am arătat deja, familia este societatea cea mică, așa încât ea nu poate fi indiferentă politicii, începând cu Constituția (în care regăsim principiile pe care se sprijină familia) și continuând cu politicile demografice și de protejare a familiei și a membrilor acesteia, indiferent care sunt aceștia. Este rolul politicului, prin adunările constituante și legislative, să delimiteze familia, căsătoria cu toate aspectele sale (de la vârsta matrimonială și sexul partenerilor, până la deces, divorț și relații patrimoniale), nașterea rudeniei (prin sânge, adopție sau artificii medicale), solidaritatea familială etc. Peste acestea, se impune și doctrina supranațională, convențională, europeană și internațională care au de asemenea rol în trasarea politicii referitoare la familie a diferitelor state. Și iată, prin intervenție politică, familia a cunoscut egalizarea copiilor naturali cu cei legitimi, egalizarea în drepturi a soților, divorț extrajudiciar, convenție matrimonială, filiație artificială, dar și căsătoria între persoane de același sex și maternitate de substituție^[71].

Economia are legături vechi cu familia încă înainte de apariția monedei, pentru că și trocul se desfășura și între membrii aceleiași familii, dar și între familii diferite. Influența economiei asupra familiei vizează relațiile patrimoniale dintre soți care, potrivit legislației actuale, includ posibilitatea încheierii oricărui tip de contract, dar și dintre soți și terți, indiferent dacă este vorba de persoane fizice sau juridice și cunoaște o creștere în ultimii ani, astfel se explică necesitatea ca economiștii să aprofundeze cunoștințele despre familie^[72], iar juriștii cele economice.

Sociologia are, de asemenea, o legătură puternică cu familia, evoluția societății fiind în mare parte cauza reformelor din dreptul familiei. Incertitudinea care împresoară azi noțiunea și importanța vieții de familie se datorează și cutremurelor sociologice declanșate de declinul previzionat al căsătoriei. Totuși, chiar dacă nu mai putem considera ca în urmă cu un secol că familia nu există în afara căsătoriei, susținem în continuare că cele două sunt interdependente, măcar atât timp cât scopul căsătoriei trebuie să fie întemeierea unei familii. Concluzionând, putem spune despre familie și căsătorie că „ce mode vécu, par lequel l’opposition et la lutte des sexes sont perpétuellement transformées en reconnaissance mutuelle d’amour, est le modèle de toute socialité possible”^[73].

Note de subsol

^[1] Divers este termenul ales de Germania pentru a marca al treilea gen sau persoanele care nu pot sau nu vor să-și declare apartenența la vreunul din cele două genuri cunoscute. Noua Zeelandă a introdus această categorie ca sex nedeterminat/nespecific.

^[2] Chiar dacă formularea „familia este celula de bază a societății” are un parfum desuet, credem că reprezintă cel mai bine raportul familie-societate și, mai ales, importanța familiei pentru și în societatea umană din toate timpurile. În contextul în care celula, unitatea de bază a tuturor organismelor vii, mai este considerată și cea mai mică unitate a vieții, familia reprezintă cea mai mică unitate socială vie, în care indivizii cooperează, relaționează, funcționează împreună. Spre deosebire de indivizii umani priviți izolați care pot fi considerați nucleul celulei, familia dă viață societății care nu ar putea să existe doar cu indivizi izolați, necuprinși în funcțiile familiei, dintre care cea educativă cu laturile sale de solidaritate și socializare are și trebuie să aibă un rol important.

^[3] F. de Saussure, Scrieri de lingvistică generală, Ed. Polirom, București, 2004, p. 22. Acest autor elvețian (1857-1913) este considerat părintele lingvisticii, iar prin lucrarea citată a fost primul care a făcut diferența între semn (cuvânt, imagine scrisă) și semnificație, creând antonimii deja celebre în lingvistică: limbă-vorbire, formă-substanță, lingvistică internă-lingvistică externă.

^[4] „Semnul lingvistic nu unește un lucru cu un nume, ci un concept cu o imagine acustică”, ibidem, p. 98.

^[5] I.N. Floca, Gh. Iliescu, Despre buna-credință, în Revista Teologică nr. 1-4/1992, p. 34.

^[6] M.I. Floare, O privire istorică asupra abordării juridice a bunei și relei-credințe în contracte, în Studia Universitatis Babeş-Bolyai nr. 4/2013, http://arhiva-studia.law.ubbcluj.ro/articol/577, accesat la 9.08.2023.

^[7] Filiera latină este evidentă, deși pentru cuvintele compuse de acest tip, filologii indică modele slave.

^[8] I.N. Floca, Gh. Iliescu, op. cit., p. 34.

^[9] „(…) diferitele accepții date semnului nu sunt atât o dovadă a ambiguității, cât a relativității acestei categorii lingvistice: limba are un profund caracter semiotic, cu care sunt impregnate toate nivelele sale semnificative. E vorba de un izomorfism semiotic al nivelelor limbii, cu rezerva că fiecare își păstrează trăsăturile sale specifice. Rezultă de aici că semnul se manifestă ca o categorie generică care cuprinde mai multe feluri de unități”. P. Miclău, Semiotica lingvistică, Ed. Facla, București, 1977.

^[10] https://dexonline.ro/definitie/bun%C4%83-credin%C8%9B%C4%83, accesat la 20.08.2023.

^[11] Acest al doilea sens al noțiunii are, în opinia noastră, aceeași valoare lingvistică cu primul sens, motiv pentru care nu le-am indicat ca sens principal și secundar. Indicarea lui ca cel de-al doilea sens nu înseamnă neapărat o ierarhie a sensurilor, ci are doar semnificația existenței mai multor sensuri ale aceluiași cuvânt.

^[12] A.C. Agapie, Quo vadis, bona fides? Unde începe și unde se încheie buna-credință?, pe juridice.ro la 21 martie 2016, https://www.juridice.ro/433915/quo-vadis-bona-fides-unde-incepe-si-unde-se-incheie-buna-credinta.html, accesat la 26.08.2023.

^[13] Ibidem.

^[14] Cauza acestei stări de lucruri e faptul că buna-credință care e o noțiune de morală socială, nu numai că și-a alterat semnificarea atunci când a trecut în sfera juridică devenind buna‑credință legală,dar legiuitorul, și în special legiuitorul nostru civil (…) s-a servit de această expresiune în înțelesuri deosebite în diferitele articole din cod. M.A. Dumitrescu, Despre buna-credință la căsătoriile nule, Institutul De Arte Grafice „CAROL GÖBL”, București, 1909, p. 7. Afirmația emisă sub imperiul vechiului Cod civil este valabilă și de lege lata.

^[15] https://legeaz.net/dictionar-juridic/buna-credinta, accesat la 26.08.2023.

^[16] Ne referim aici la cele din spațiul fostelor țări comuniste din estul Europei și chiar din Asia.

^[17] Astfel, de exemplu, instanțele italiene au fost puse în situația de a decide asupra cererii unui bărbat provenind din Maroc, care avea două soții și câte un copil cu fiecare dintre acestea, de a autoriza rămânerea în țară a celei de a doua soții, motivat de dreptul la viața de familie. Cererea a fost respinsă de instanța de fond, Tribunalul pentru minori din Turin în anul 2000, cu motivarea că noțiunea de soț din legislația italiană civilă și cea referitoare la imigrări are în vedere prima soție (și primul soț), adică o singură soție/soț. În acest sens au fost invocate și dispozițiile Directivei 2003/86/CE privind dreptul la reîntregirea familiei care interzice intrarea pe teritoriul Uniunii a mai multor soții ale aceluiași bărbat. Împotriva acestei hotărâri a fost declarat recurs, iar calea de atac a fost admisă de Curtea de Apel din Turin care a încuviințat rămânerea celei de a doua soții pe teritoriul Italiei pentru ca aceasta să poată fi alături de copilul său. Iată că s-au acordat, indirect, efecte poligamiei într-un stat care consacră monogamia ca principiu de ordine publică. Citată de A. Vigorito, Cohabitation forcée dans les sociétés multiculturelles européennes: les conséquences de l’absence d’un droit spécifique à l’identité culturelle dans l’expérience italienne, susținută în cadrul Conferinței International Law and Cultural Diversity: Questions and Answers, Sibiu, 21 mai 2013.

^[18] E. Stănciulescu, Sociologia educației familiale, vol. I, Ed. Polirom, București, 2002, p. 12. A se vedea autorii și lucrările menționate.

^[19] Școală sociologică din care făceau parte, printre alții, Dimitrie Gusti, Anton Golopenția, Traian Herseni, Henri H. Stahl si Mircea Vulcănescu.

^[20] M. Avram, Drept civil. Familia, ed. a 3-a, Ed. Hamangiu, București, 2022, p. 19-20, Al. Bacaci, V.C. Dumitrache, C. Hageanu, Dreptul familiei, Ed. C.H. Beck, București, 2017, p. 4.

^[21] Denumită și de perpetuare a speciei sau demografică, M. Avram, op. cit., p. 19.

^[22] Legiuirile românești vechi considerau facerea/nașterea de prunci, dacă nu de esența, cel puțin de natura căsătoriei (Codul Caragea și Codul Calimach, art. 63).

^[23] H. Fulchiron, Interactions entre systèmes ou ensembles normatifs et «dynamique des normes». L’exemple du droit de la famille, în Revue trimestrielle de droit civil nr. 2/2017, p. 272.

^[24] A. Vigorito, Pour un droit à la différence culturelle. Un plaidoyer à double tranchant?, în Approche juridique de la diversité culturelle, Martinus Nijhoff Publishers, Leiden/Boston, 2013, p. 249 și urm.

^[25] Uniformizarea și globalizarea se datorează instituțiilor și instanțelor europene preocupate din ce în ce mai mult de politica familială în raport cu libera circulație, dreptul social, imigrație etc. H. Fulchiron, loc. cit., p. 273.

^[26] În sensul că exigența conviețuirii nu este de esența concubinajului, cum nu este nici de esența căsătoriei, a se vedea A. Săvescu, Despre concubinaj. Repere cu privire la exigența conviețuirii, pe juridice.ro, postat la 9 iunie 2023, https://www.juridice.ro/688555/despre-concubinaj-repere-cu-privire-la-exigenta-convietuirii.html, accesat la 30 august 2023. În ceea ce ne privește, suntem de acord că locuința comună și conviețuirea nu sunt de esența concubinajului, ci doar de natura lui, pentru că, la fel ca și în cazul căsătoriei, putem vedea, excepțional, o uniune stabilă și între două persoane care, din motive diverse, locuiesc în spații diferite.

^[27] De exemplu, poate constitui o situație de imposibilitate morală de constituire a unui înscris, dar și alte efecte prevăzute expres de legi speciale cum sunt cele referitoare la adopție, emiterea ordinului de protecție etc.

^[28] C. Bîrsan, Convenția europeană a drepturilor omului. Comentariu pe articole, vol. I Drepturi și libertăți, Ed. All Beck, București, 2005, p. 626.

^[29] CEDO, cauza Marckx c. Belgiei, 6833/74, Hotărârea din 13 iunie 1979, parag. 31, disponibilă pe http://hudoc.echr.coe.int/.

^[30] CEDO, cauza Kroon ș.a c. Olandei, 18535/91, Hotărârea din 27 octombrie 1994, parag. 40, disponibilă pe http://hudoc.echr.coe.int/.

^[31] CEDO, cauza Moretti și Benedetti c. Italia, 16318/07, Hotărârea din 27 aprilie 2010, parag. 48 și cauza Kopf și Liberda c. Austria, 1598/06, Hotărârea din 17 ianuarie 2010, parag. 37, disponibile pe http://hudoc.echr.coe.int/.

^[32] CEDO, cauza Oliari ș.a. c. Italiei, 18766/11 și 36030/11, Hotărârea din 21 iulie 2015, disponibile pe http://hudoc.echr.coe.int/.

^[33] Tot în viața de familie extinsă, de fapt, a fost inclusă și legătura dintre un copil musulman și familia sau persoana care îl crește în lipsa părinților acestuia, legătură denumită kafala în țările musulmane care nu cunosc adopția. CEDO, cauza Harroudj c. Franța, 43631/09, Hotărârea din 20 noiembrie 2012, parag. 48 și cauza Chbihi Loudoudi ș.a. c. Belgiei, 52265/10, Hotărârea din 16 decembrie 2014, parag. 89, disponibile pe http://hudoc.echr.coe.int/. În aceste hotărâri, Curtea de la Strasbourg a arătat că, deși kafala nu are corespondent în dreptul substanțial al statelor reclamate, totuși efectele ei sunt comparabile cu tutela sau plasamentul în vederea adopției, ca urmare, relațiile dintre copil și familie pot fi incluse în sfera relațiilor de familie de facto, lărgindu-se interpretarea acestei noțiuni pe cale jurisprudențială.

^[34] În doctrina franceză s-a arătat că legea are și rolul de a trasa anumite reguli morale, iar atunci când încetează să condamne ceea ce este imoral, multe persoane vor considera că acea activitate este nevinovată. Așa fiind, ceea ce legea nu sancționează, în timp, devine moral, fapt ce s-a întâmplat cu avortul și cu concubinajul. Ph. Malaurie, L. Aynés, La famille, Defrénois, Paris, 2004, p. 19.

^[35] A se vedea I.F. Popa, Discuții privind cauza morală și licită în raporturile juridice contractuale dintre concubini, în Dreptul nr. 10/2001, p. 48.

^[36] În jurisprudența franceză s-a subliniat că un contract, chiar oneros, poate fi desființat pentru cauză ilicită, chiar dacă una dintre părți nu a cunoscut caracterul ilicit sau imoral al cauzei (Cass., 1^er civ., 7 octobre 1998, apud A. Bénabent, Droit civil. Les obligations, Ed. Montchrestien, Paris, 1999, p. 132).

^[37] V. Terzea, Noul Cod civil, vol. I (art. 1-1163). Adnotat cu jurisprudență și doctrină, Ed. Universul Juridic, București, 2011, p. 899; G.C. Frențiu, Comentariile Codului civil. Liberalitățile. Testamentul. Rezerva succesorală. Reducțiunea liberalităților excesive, Ed. Hamangiu, București, 2013, p. 3-4.

^[38] Trib. Suprem, col. civ., dec. nr. 1912/1955, în I. Mihuță, Al. Lesviodax, Repertoriu de practică judiciară în materie civilă a Tribunalului Suprem și a altor instanțe judecătorești pe anii 1952‑1969, Ed. Științifică, București, 1970, p. 198; C.A. Ploiești, s. civ., dec. nr. 211/1998, în C.P.J. 1998, Ed. Lumina Lex, București, 1998, p. 198-199.

^[39] C.A. Pitești, s. civ., mun. și asig. soc., min. și fam., dec. nr. 26 din 22 ianuarie 2007,
www.justitie-ag.ro/ca_pit/ca_app/.

^[40] Jud. Sectorului 1 București, sent. civ. nr. 8892 din 22.11.2017, https://www.jurisprudenta.com/jurisprudenta/speta-131dus39/.

^[41] Trib. Bacău, s. civ., dec. civ. nr. 254/R/2009, http://www.rolii.ro/hotarari/58b6e8b4e490099411000879.  

^[42] Într-o hotărâre a instanței de fond s-a respins cererea unei reclamante care, în perioada concubinajului, vânduse un bun concubinului fără ca prețul să se plătească efectiv, iar în motivare s-a reținut că motivul de nulitate invocat, cauza imorală pentru menținerea relației de concubinaj, nu a existat, în realitate, reclamanta care era căsătorită cu un alt bărbat la data încheierii contractului urmărind să-l fraudeze pe acesta prin sustragerea bunului de la partaj. (Jud. Mangalia, sent. civ. nr. 858 din 9.05.2016 http://www.rolii.ro/hotarari/589f3b76e49009443000116c, accesat la 28.08.2023).

^[43] În acest sens s-a pronunțat deja Curtea de casație în Franța prin două decizii despre care doctrina a susținut că ar consacra libertatea de a avea relații extraconjugale. În aceste decizii s-a statuat că nu este contrară bunelor moravuri cauza unei liberalități prin care autorul urmărește menținerea unei relații adulterine pe care o are cu beneficiarul liberalității. Cass. 1re civ., 3 februarie 1999 și Cass. Ass. Plén., 29 octombrie 2004. Evident că deciziile au suscitat numeroase discuții, referitoare la moralitatea unui asemenea act, dar și la ilicitul cauzei acestuia urmare a încălcării obligației legale de fidelitate între soți. Les grandes décisions du droit des personnes et de la famille, sous la direction d’Annick Batteur, LGDJ, Paris, p. 164-166.

^[44] CEDO, cauza Kroon ș.a.c. Olandei, citată supra.

^[45] Ph. Malaurie, L. Aynés, op. cit., p. 56.

^[46] În limba franceză se folosește termenul de fiançailles, care provine din limba latină în care fido, -ere înseamnă a încredința, a da încrederea sa.

^[47] Ph. Malaurie, L. Aynés, op. cit., p. 55.

^[48] Pentru o analiză aprofundată a naturii juridice a logodnei și a argumentelor care o exclud din rândul faptelor juridice, a se vedea E. Florian, Considerații asupra logodnei reglementată de noul Cod civil român, în C.J. nr. 11/2009, p. 629-630 și p. 632-633.

^[49] Pentru a explica această contradicție internă a logodnei, care este, dar nu este, un contract, unii autori au încercat o comparație cu alte contracte care lasă părților libertatea de a se elibera de contractul încheiat, așa cum sunt contractul de muncă încheiat pe durată nedeterminată sau vânzarea-cumpărarea pe gustate. Comparația a fost considerată nepotrivită, pentru că există o diferență majoră: logodna nu naște nicio obligație dacă nu este ruptă de o manieră incorectă (Ph. Malaurie, L. Aynés, op. cit., p. 59 și opiniile acolo citate).

^[50] E. Florian, Considerații asupra…, loc. cit., p. 630.

^[51] Donația poate fi revocată pentru ingratitudine și pentru neexecutarea culpabilă a sarcinilor din partea donatarului.

^[52] În doctrina franceză s-a susținut că inelul de logodnă nu ar trebui restituit dacă vina ruperii logodnei revine celui ce a oferit inelul, cu excepția cazului în care acesta este o bijuterie de familie. Credem că, în lipsa unei prevederi exprese, această distincție în funcție de culpă nu se aplică și în dreptul nostru, deci inelul de logodnă se va restitui în toate cazurile în care restituirea este solicitată, la fel ca celelalte daruri.

^[53] Ph. Malaurie, L. Aynés, op. cit., p. 63 și jurisprudența acolo indicată. În plus, se arată că jurisprudența este ezitantă în a recunoaște același drept la despăgubiri morale și în cazul concubinilor. Pentru delimitarea și clasificarea prejudiciului nepatrimonial a se vedea C. Jugastru, Drept civil. Obligațiile, Ed. Hamangiu, București, 2023, p. 246-251.

^[54] Jud. Dej, sent. civ. nr. 192/25 martie 2019, preluată de pe https://www.legal-land.ro/daune-morale-pentru-prejudiciul-cauzat-de-ruperea-logodnei/.

^[55] Citată de L. Gologan, Logodna. Evoluție. Condiții de valabilitate. Efecte juridice. Exemple practice, postat la 13 martie 2019. În acest material s-a exprimat și opinia, întemeiată, că ori de câte ori logodna e unită cu traiul comun, conviețuirea faptică, mai cu seamă de durată, poate oferi elemente de fapt care să amplifice atât componenta materială, cât și cea morală a prejudiciului încercat. http://www.euroavocatura.ro/articole/2206/Logodna__Evolutie__Conditii_de_valabilitate__Efecte_juridice__Exemple_practice.

^[56] Denumirea preluată pe filiera franceză provine din limba latină în care verbul puto, putare însemna a crede, a-și imagina. În cazul căsătoriei putative, soții sau unul dintre ei consideră căsătoria valabilă pentru că ignoră neregularitatea existentă la data încheierii acesteia.

^[57] Ph. Malaurie, L. Aynés, op. cit., p. 124.

^[58] În doctrina franceză s-a susținut că eroarea poate purta și asupra unui text de lege, adagiul nemo legem ignorare censetur nefiind aplicabil în materia căsătoriei. S-a argumentat cu decizii judiciare vechi în care căsătoria între un cetățean francez și unul englez fusese oficiată de consulul britanic, deși legea cerea în acest caz intervenția unui ofițer de stare civilă francez. F. Terré, C. Goldie-Genicon, D. Fenouillet, Droit civil. La famille, Dalloz, Paris, 2018, p. 143.

^[59] Art. 29 din Legea nr. 80/1995 prevedea la lit. f) că încheierea căsătoriei între un cadru militar în activitate și o persoană apatridă sau care nu are exclusiv cetățenia română este condiționată de obținerea aprobării prealabile a ministrului apărării naționale. Acest text a fost abrogat prin Legea nr. 81 din 30 martie 2007, publicată în M. Of. nr. 236 din 5 aprilie 2007.

^[60] De exemplu, credința că s-a încheiat o căsătorie valabilă în fața unui preot.

^[61] Aceste discuții au fost generate de faptul că legea anterioară nu consacra expres toate cazurile de nulitate (de exemplu, căsătoria fictivă și cea încheiată în lipsa ofițerului de stare civilă referitor la care s-a emis teoria căsătoriei inexistente). În jurisprudența franceză veche există exemple de hotărâri prin care s-a acordat beneficiul putativității unor căsătorii inexistente, însă practica nu mai este actuală și este și criticată de doctrină, care a susținut că prin această modalitate s-ar putea valida, cel mult, o conviețuire preexistentă. De exemplu, prin hotărârea unei instanțe din Bordeaux din 16 iunie 1937 s-a acordat beneficiul putativității în cazul unei căsătorii încheiate in extremis, într-un sanatoriu, de un preot catolic, între un bolnav de tuberculoză și logodnica sa. De asemenea, s-a acordat același beneficiu unor căsătorii încheiate în Franța, dar nu de un ofițer de stare civilă (TGI Paris, 24 februarie 1975 și alte hotărâri mai vechi citate de F. Terré ș.a., op. cit., p. 144, nota 1).

^[62] Jud. Constanța, s. civ., sent. civ. nr. XXX din 27.09.2019, în care instanța a reținut că reclamanta, prima soție a pârâtului, nu a făcut dovada relei-credințe a celei de-a doua soții, în contextul în care prima căsătorie a fost încheiată în Marea Britanie și nu a fost transcrisă în România, deci pârâta, cea de a doua soție a pârâtului bigam, nu putea să afle de existența și stadiul primei căsătorii a soțului său. http://www.rolii.ro/hotarari/5daa6c3ae49009901900003d.

O soluție asemănătoare, motivată de faptul că reclamanta nu a reușit prin probele administrate să răstoarne prezumția de bună-credință care acționează în favoarea pârâtei (cea de a doua soție a defunctului bigam), regăsim în sentința civilă nr. 8566/2020 a Judecătoriei Sectorului 4 București. În aceasta s-a pus și problema lipsei de interes a primei soții a defunctului de a invoca nulitatea celei de-a doua căsătorii, atât timp cât raportat la prima căsătorie intervenise divorțul. Starea de fapt a fost următoarea: reclamanta și defunctul s-au căsătorit în anul 1994 și s-au despărțit în fapt în anul 2000. În anul 2001, după ce a introdus acțiunea de divorț, defunctul s-a recăsătorit cu pârâta, deși prima căsătorie a fost desfăcută definitiv prin divorț abia în anul 2003. Soțul bigam a decedat în anul 2019, iar în procesul de partaj succesoral, prima soție a invocat nulitatea absolută și lipsa putativității celei de a doua căsătorii a defunctului. Cea de a doua soție, pârâta, a invocat putativitatea căsătoriei sale și excepția lipsei de interes a reclamantei în declararea nulității absolute a celei de-a doua căsătorii a defunctului. Instanța a respins relativ ușor această excepție, deși, în opinia noastră, soluția nu era chiar așa de simplă. Este adevărat că în acțiunile în constatarea nulității absolute a unei căsătorii pentru bigamie orice persoană are calitate procesuală activă, însă cerința interesului este una distinctă și este o condiție a acțiunii civile. Or, ce interes poate justifica prima soție în contextul în care căsătoria ei cu defunctul se desfăcuse cu 16 ani înainte de deces, deci ea nu mai avea vocație la moștenirea defunctului. http://www.rolii.ro/hotarari/5f373e0fe49009e81000002c.

^[63] În ceea ce privește stabilirea poziției subiective a părților la încheierea căsătoriei, s-a arătat că aceasta se face, prin probe, în cadrul procesului de anulare sau de constatare a nulității relative sau absolute (Trib. Suprem, Decizia de îndrumare nr. 3/1974, în C.D. 1974, p. 11).

^[64] În același sens s-a pronunțat jurisprudența franceză: Civ. 1re, 28 mai 1991 și Civ. 2e, 16 septembrie 2003, citate de F. Terré ș.a., op. cit., p. 144, nota 6.

^[65] În sensul că art. 304 alin. (2) C. civ. ar putea fi reformulat astfel încât drepturile și obligațiile fostului soț de bună-credință să fie cele ale soțului care a câștigat divorțul, iar cele ale fostului soț de rea-credință, ale fostului soț împotriva căruia s-a pronunțat divorțul, T. Bodoașcă, Considerații referitoare la căsătoria putativă în reglementarea Codului civil român, în Dreptul nr. 11/2014, p. 83.

^[66] E. Florian, Dreptul familiei, Ed. C.H. Beck, București, 2018, p. 88.

^[67] M. Avram, op. cit., p. 173. În sensul că ar fi necesară o intervenție a legiuitorului pentru a acorda soțului de bună-credință beneficiul unei prestații compensatorii de la soțul de rea‑credință indiferent de titularul acțiunii în constatarea nulității sau anularea căsătoriei, a se vedea A.Gh. Gavrilescu, Discuții privind căsătoria putativă în actuala statornicire a Codului civil român, în Dreptul nr. 5/2014, preluat de pe https://www.juridice.ro/325367/dreptul-nr-52014-discutii-privind-casatoria-putativa-in-actuala-statornicire-a-codului-civil-roman.

^[68] M. Avram, op. cit., p. 3.

^[69] Ernest Renan, filozof, scriitor, istoric și filolog francez (1823-1892) care a scris despre Codul civil francez că nu definește familia întrucât acesta a fost gândit „pour un citoyen idéal naissant enfant trouvé et mourant célibataire et sans descendance” citat de F. Terré, C. Goldie‑Genicon, D. Fenouillet, op. cit., p. 1.

^[70] În anul 2013, când în Franța s-a pus problema legalizării căsătoriilor între persoane de același sex, un grup de parlamentari au solicitat Academiei franceze să răspundă la întrebarea Ce este căsătoria?, iar răspunsul a fost că acest cuvânt, căsătorie, a desemnat întotdeauna, o uniune dintre un bărbat și o femeie, dovadă fiind cărțile de istorie și dicționarele. Reținem din opinia Academiei Franceze citată de F. Terré: „L’emploi du mot mariage pour désigner l’union de deux personnes de même sexe constitue donc, au regard de cet usage constant, une extension de sens si importante qu’elle peut être perçu comme une rupture. Si rien, dans le sémantisme du mot, ne l’interdit, rien ne l’appelle non plus: cette extension de sens, si elle répond à une attente légitime correspondant aux évolutions de la société, ne saurait être établie par un autre moyen qu’un usage durablement inscrit dans la langue et seul susceptible de la consacrer” (F. Terré, C. Goldie-Genicon, D. Fenouillet, op. cit., p. 66). În același sens se pronunța, în urmă cu peste două decenii, și CJUE care, într-o hotărâre din 31 mai 2001, pronunțată în cauzele reunite C-122/99 P și C-125/99 P, arăta că: „Or, il est constant que le terme de «mariage», selon la définition communément admise par les États membres, désigne une union entre deux personnes de sexe différent” (pct. 34) https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?uri=CELEX%3A61999CJ0122, accesat la 26.08.2023. Iată că astăzi, situația s-a schimbat, aceste mutații fiind probabil cele care fac încă imposibilă o definiție unanim acceptată.

^[71] În România încă nu sunt reglementate aceste ultime instituții (căsătoria între persoane de același sex și maternitatea de substituție), iar viitorul legislativ al acestora este în continuare imprevizibil, cât timp influențele externe intră în conflict cu puternicele tradiții interne.

^[72] În special deschiderea dreptului nostru pentru convențiile matrimoniale face necesară cunoașterea de către economiști și alte persoane implicate în administrarea societăților comerciale a unor noțiuni fundamentale despre regimurile matrimoniale și funcționarea acestora.

^[73] J. Lacroix, Force et faiblesses de la famille, Editions du Seuil, 1951, Paris, p. 154.