La bonne foi au secours du contrat

Studiu publicat în volumul In Honorem Corneliu Bîrsan, tomul I, Ed. Hamangiu, 2023, p. 545-566.

1. En droit civil, comme dans d’autres branches du droit, la bonne foi joue de multiples rôles. Ainsi, l’art. 1104 du Code civil issu de la réforme du droit des obligations entrée en vigueur le 1^er octobre 2016 dispose: «Les contrats doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi». Concernant, la formation du contrat, la bonne foi consiste bien sûr à fournir à son cocontractant toute information qui serait déterminante pour l’émission de son consentement (C. civ., art. 1112-1). Mais, la bonne foi peut aussi permettre la validation d’un acte qui serait nul ou devrait être annulé si le contractant concerné avait été de mauvaise foi au moment où il a contracté^[1]. Ainsi, le législateur et la jurisprudence consacrent des validations de contrats translatifs conclus en contravention avec des stipulations d’un autre contrat ou avec des dispositions testamentaires, dès lors que le tiers acquéreur ignorait l’existence des dispositions interdisant à son cocontractant de contracter (§1). Par ailleurs, pour certains biens meubles, la bonne foi assortie de la possession ou d’une inscription sur un compte-titres peut permettre au bénéficiaire d’une aliénation d’acquérir ou de conserver la propriété de ces biens meubles alors que, au moment où il a acquis ses droits sur le bien, son cocontractant n’en était plus le propriétaire ou pouvait ultérieurement être censé rétroactivement ne jamais l’avoir été (§2). Dans tous les cas, la notion de bonne foi joue un rôle moindre lorsque le législateur a prévu un mécanisme de publicité aux fins d’opposabilité (§3).

§1. Bonne foi et acquisition d’un bien en contravention avec une interdiction d’aliéner ou d’acquérir

2. Lorsqu’un contrat a été conclu en contravention avec des dispositions contractuelles ou testamentaires qui interdisaient de le conclure, la sanction la plus radicale et la plus satisfaisante pour le bénéficiaire de la restriction au droit de disposer est l’annulation du contrat irrégulier. Cette solution se heurte toutefois à l’effet relatif des contrats et des dispositions testamentaires. Néanmoins, si les contrats ne sauraient produire d’effet à l’égard des tiers (C. civ., art. 1200), ils leurs sont opposables dès lors qu’ils en ont eu connaissance. Ils doivent donc les respecter. Logiquement, la jurisprudence puis le législateur en sont donc venus à admettre l’annulation du contrat conclu en contravention d’un engagement préexistant dès lors que le bénéficiaire de l’aliénation, généralement un acquéreur, avait connaissance de la restriction au droit de disposer. Ainsi, la bonne foi de l’acquéreur qui ignorait la restriction frappant son auteur le met à l’abri d’une remise en cause de son contrat. Il en est ainsi tant pour la violation d’une clause d’inaliénabilité (1.1.) que de celle d’un pacte de préférence (1.2.), d’une promesse unilatérale de vente (1.3.) ou d’un pacte de non-acquisition (1.4.).

1.1. La bonne foi de l’acquéreur, obstacle à l’annulation du contrat conclu en violation d’une clause d’inaliénabilité

3. La problématique de l’acquisition d’un bien en contravention avec une interdiction conventionnelle de conclure un contrat translatif se rencontre pour la première fois, historiquement, à propos de la violation d’une clause d’inaliénabilité. Le Code civil de 1804 ne contenait aucune disposition relative à une telle clause. Pourtant, dès 1858, la Cour de cassation posa le principe de la validité de l’inaliénabilité stipulée dans une libéralité dès lors qu’elle était temporaire et justifiée par un intérêt sérieux et légitime^[2]. Ultérieurement, la clause devait être aussi déclarée valable dans les actes à titre onéreux^[3]. En présence d’une clause d’inaliénabilité valable, se pose la question de la sanction de la violation de la clause. Si la clause a été stipulée dans une donation ou une disposition testamentaire stipulant un legs, la révocation de la libéralité ne sera pas forcément la sanction la plus satisfaisante. La même remarque peut être faite à propos de la résolution du contrat à titre onéreux contenant une clause d’inaliénabilité non respectée. La meilleure sanction est l’annulation du contrat translatif conclu en contravention avec la clause d’inaliénabilité. Cette sanction s’imposa dès l’arrêt de la Cour de cassation précité du 20 avril 1858 qui proclama pour la première fois la validité des clauses d’inaliénabilité^[4]. Cependant, la Cour de cassation n’a jamais eu l’occasion de se prononcer expressément sur la question de savoir si, comme en cas de violation d’une promesse unilatérale de vente ou d’un pacte de préférence, le prononcé de la nullité était subordonné à la connaissance par le tiers acquéreur de l’inaliénabilité du bien acquis, ce qui signifierait que la bonne foi du tiers acquéreur sauve son contrat, et ce, au détriment du bénéficiaire de la clause d’inaliénabilité. Lorsque la clause d’inaliénabilité doit être publiée aux fins d’opposabilité (clause ayant pour objet un bien immobilier ou figurant dans des statuts de société), la question ne se pose pas en termes de connaissance mais d’opposabilité : le bénéficiaire d’une clause non publiée ne pourra pas l’opposer à l’acquéreur du bien inaliénable tandis que la publication de la clause rend l’inaliénabilité opposable aux tiers sans qu’ils puissent prétendre l’avoir ignorée (v. n° 24). La question ne se pose donc qu’en cas de clause d’inaliénabilité portant sur un bien mobilier dont l’inaliénabilité n’est pas soumise à publicité.

4. La réponse à la question de savoir si la connaissance par le tiers acquéreur d’un bien stipulé inaliénable est une condition de la nullité de l’acte d’aliénation irrégulier dépend de la nature réelle ou personnelle de l’effet produit par la clause d’inaliénabilité. Il y a effet réel si la clause d’inaliénabilité impacte la structure même du droit de propriété de façon à rendre le bien objectivement inaliénable. En revanche, si la clause crée uniquement une obligation de ne pas aliéner, son bénéficiaire n’a qu’un droit personnel contre le propriétaire qui a accepté la clause. La violation de la clause n’est rien d’autre que l’inexécution d’une obligation de ne pas aliéner.

5. Hormis en droit des sociétés où elle n’a jamais prospéré^[5], est encore très présente en doctrine l’idée que la nullité de l’acte translatif contrevenant à l’inaliénabilitéest la conséquence de l’indisponibilité réelle que créerait la clause d’inaliénabilité. Incontestablement, l’arrêt de principe dans lequel la Cour de cassation proclama que l’inaliénabilité stipulée dans une donation rendait aussi le bien insaisissable fonda expressément cette insaisissabilité sur l’effet réel que les parties à la donation étaient censées avoir voulu faire produire à la clause. Analysant l’inaliénabilité conventionnelle comme un démembrement du droit de propriété, cet arrêt du 27 juillet 1863^[6] proclame : «Attendu que le donateur, libre de ne pas donner, était libre d’attacher une telle restriction à sa libre libéralité et de retenir une partie de la propriété^[7]»,la stipulation d’inaliénabilitécomprenant«nécessairement l’interdiction de faire indirectement par voie d’expropriation ce qu’elle défend de faire directement par voie de l’aliénation volontaire». Même si la Cour de cassation n’eut jamais l’occasion de l’affirmer, il découle nécessairement de ce fondement de l’insaisissabilité que la nullité de l’acte d’aliénation contrevenant à la clause d’inaliénabilité est la conséquence de l’effet in rem que constitue le démembrement du droit de propriété et la rétention par le donateur d’une partie du droit de propriété transmis (plus précisément, en réalité, une partie de l’abusus juridique^[8]) afin que, ni le donataire, ni ses créanciers ne puissent aliéner ou faire aliéner le bien. Le contrat transférant la propriété du bien à un tiers est nul car il lui manque une condition de formation: le donataire ayant reçu un droit de propriété tronqué ne conférant pas à son titulaire le droit d’aliéner le bien donné, le contrat qui a pour objet son aliénation a un objet impossible^[9]. Une telle nullité étant nécessairement une nullité de droit, le juge doit la prononcer^[10].

6. En l’absence de publicité légale aux fins d’opposabilité aux tiers, tout démembrement du droit de propriété ou toute création d’une charge réelle sur le bien est opposable aux tiers erga omnes indépendamment de la connaissance que ces derniers ont pu en avoir^[11]. L’annulation ne peut donc pas être conditionnée par la mauvaise foi du tiers qui aurait acquis le bien alors qu’il le savait frappé d’une inaliénabilité^[12]. Partant, la bonne foi de l’acquéreur ne peut sauver le contrat. Un arrêt de la Cour de cassation du 9 mars 1868^[13] parait bien avoir tiré toutes les conséquences de l’arrêt de principe de 1863 précité. La Cour d’appel avait annulé l’hypothèque accordée sur un usufruit stipulé inaliénable au motif que le créancier bénéficiaire de l’hypothèque devait nécessairement connaitre la clause du testament stipulant l’inaliénabilité de l’usufruit. La Cour de cassation rejeta le pourvoi en se bornant à approuver la Cour d’appel d’avoir annulé l’hypothèque après avoir simplement constaté la validité de la clause d’inaliénabilité. Hormis cet arrêt, qui ne se prononce pas expressément, seul un arrêt de la Cour d’appel de Paris du 25 mai 1901^[14] pouvait être cité comme ayant tiré toutes les conséquences de l’effet in rem de la clause d’inaliénabilité proclamé par la Cour de cassation en 1863. Il affirma en effet expressément que la bonne foi du tiers acquéreur du bien inaliénable était indifférente et ne saurait empêcher le prononcé de la nullité de l’acte contrevenant à la clause d’inaliénabilité. Lorsque la clause ne doit pas faire l’objet d’une publication, l’effet réel aboutit, comme le relevait Wahl dès 1912, à frapper injustement de nullité un acte conclu avec un tiers qui ne pouvait connaitre l’existence de la stipulation d’inaliénabilité^[15].

7. Les arrêts sus-évoqués de la Cour de cassation en date du 9 mars 1868 et de la Cour d’appel de Paris en date du 25 mai 1901 sont anciens et il n’existait, jusqu’à récemment, aucune décision contemporaine probante sur la question de savoir si la connaissance de l’inaliénabilité par le tiers bénéficiaire de l’aliénation était ou non une condition de l’annulation de l’acte translatif conclu en contravention avec elle. La jurisprudence est pauvre car, dans la plupart des espèces, les principes de la publicité foncière permettaient de rendre la clause d’inaliénabilité opposable au tiers acquéreur et d’annuler son acquisition sans avoir à s’interroger sur sa mauvaise foi^[16]. La nécessité de connaissance par le tiers acquéreur de l’inaliénabilité apparait en filigrane dans plusieurs arrêtsmais comme un argument supplémentaire d’une nullité déjà acquise^[17]. Un arrêt de la Cour de cassation du 30 octobre 1911, souvent cité, évoque certes l’opposabilité de la clause à un tiers en ayant eu connaissance mais il s’agissait d’une espèce où cette connaissance aurait entrainé la responsabilité de ce tiers – un agent de change – s’il avait contribué à sa violation en permettant le transfert de titres inaliénables sauf à en faire un remploi bien précis^[18]. Dans les autres décisions rendues dans des espèces où l’inaliénabilité ne portait pas sur un bien immobilier, l’absence de connaissance de l’inaliénabilité par le tiers acquéreur ne fut pas invoquée en défense^[19]. On peut penser qu’il en fut ainsi, soit car la mauvaise foi du tiers était particulièrement évidente, soit en raison de l’omniprésence en doctrine de l’idée selon laquelle la clause d’inaliénabilité produit un effet réel^[20] excluant en lui-même toute idée de recherche de la mauvaise foi de l’acquéreur d’un bien inaliénable.

8. Récemment, cependant, un arrêt de la Cour d’appel de Paris du 15 mai 2018^[21] affirma expressément que le prononcé de la nullité d’une cession effectuée en contravention avec une inaliénabilité conventionnelle suppose que le tiers acquéreur ait connu cette inaliénabilité. Un repreneur ayant acquis des actions stipulées inaliénables dans le cadre d’un plan de cession avait soulevé son ignorance de la clause d’inaliénabilité pour éviter l’annulation de la cession. La cour, qui annula le jugement arrêtant le plan de cession en ce qu’il incluait des actions incessibles, releva au contraire : «Il résulte de l’ensemble de ces éléments, que toutes les parties avaient bien connaissance de l’existence d’une clause d’inaliénabilité». Cet arrêt mérite d’autant plus l’attention que, jusqu’alors, le seul l’arrêt des juges du fond qui pouvait être cité en faveur de l’indifférence de la bonne foi de l’acquéreur était précisément l’arrêt précité rendu par cette même cour le 25 mai 1901.

9. Si la Cour de cassation n’a jamais eu à se prononcer expressément sur la mauvaise foi de l’acquéreur du bien inaliénable comme condition de la nullité de l’acte conclu en violation de la clause d’inaliénabilité, en revanche, l’évolution de sa jurisprudence sur la question de l’insaisissabilité du bien inaliénable semble bien révéler un abandon de l’effet réel de l’inaliénabilité. Ainsi, dès le deuxième arrêt, rendu le 11 juin 1913^[22], dans lequel la Cour de cassation réitéra l’insaisissabilité du bien stipulé inaliénable dans un acte à titre gratuit, il ne fut plus fait référence à un quelconque effet réel de la clause d’inaliénabilité pour justifier l’insaisissabilité du bien stipulé inaliénable dans ce type d’actes^[23]. Suite à l’insertion dans le Code civil de l’art. 900-1 (L. 3 juillet 1971) confirmant la validité de la clause d’inaliénabilité stipulée dans une libéralité, un arrêt du 15 janvier 1994 de la haute juridiction s’éloigna encore plus de la position prise en 1863 en donnant expressément un fondement textuel à cette insaisissabilité. Cet arrêt affirme en effet qu’ «Il résulte de l’art. 900-1 c. civ. que l’immeuble donné ou légué, affecté d’une clause d’inaliénabilité, ne peut faire l’objet d’une saisie tant que cette clause est en vigueur»^[24]. Ainsi, l’insaisissabilité n’est plus la conséquence d’un effet réel que produirait la clause; elle résulte de l’intention implicite du législateur. Il semble donc bien en être fini avec le détour par un effet in rem de l’inaliénabilité effectué par l’arrêt de principe précité de 1863 afin de justifier l’insaisissabilité du bien stipulé inaliénable dans une libéralité. Certes, l’art. 900-1 ne concerne pas les clauses d’inaliénabilités incluses dans un acte à titre onéreux mais, précisément, il n’est pas du tout acquis que le bien stipulé inaliénable dans un tel acte soit insaisissable. En effet, l’arrêt de principe précité de 1863 prend bien soin de relever que l’insaisissabilité ne porte pas atteinte au droit de gage général des créanciers du fait que le donateur ayant pu tout aussi bien ne rien donner, ceux-ci ne sont pas lésés par l’insaisissabilité du bien donné. Or, tel n’est pas le cas précisément, par exemple, lorsque le bien est stipulé inaliénable dans un pacte d’actionnaires. Des actions saisissables jusque-là deviennent soudainement insaisissables au détriment des créanciers antérieurs. Or, en vertu des art. 2285 du Code civil «Les biens du débiteur sont le gage commun de ses créanciers» et seul le législateur peut édicter des exceptions à ce principe. C’est pourquoi, il n’est pas possible de soutenir que l’insaisissabilité découle de toute clause d’inaliénabilité stipulée dans un acte à titre onéreux^[25]. Et ce malgré l’arrêt du 31 octobre 2007^[26] qui admet l’insaisissabilité d’un bien stipulé inaliénable dans un acte à titre onéreux dans le cas très particulier d’une acquisition en remploi d’un bien donné avec stipulation de son inaliénabilité, laquelle stipulation devait être, selon la volonté du donateur, réitérée dans l’acte réalisant le remploi^[27].

1.2. La bonne foi de l’acquéreur, obstacle à l’annulation du contrat conclu en violation d’un pacte de préférence

10. La problématique en cas de contrat conclu en violation d’un pacte de préférence est très proche de celle apparue à propos de la clause d’inaliénabilité: la meilleure façon de sanctionner sa violation et de faire respecter la volonté des parties au pacte consiste à annuler l’acquisition réalisée en contravention avec le pacte. Cependant, ici aussi, une telle sanction se heurte à l’effet relatif des contrats: le pacte ne saurait produire des effets à l’égard de l’acquéreur. Dès lors, comme pour la violation d’une clause d’inaliénabilité, dans son arrêt de principe rendu en la matière le 15 avril 1902, la Cour de cassation admis que la sanction de la violation du pacte soit l’annulation du contrat lorsque l’acquéreur avait eu connaissance du pacte au moment de l’acquisition du bien. Elle ajouta cependant une seconde condition: le tiers acquéreur doit avoir aussi eu connaissance de l’intention du bénéficiaire de se prévaloir du pacte^[28]. Ainsi, bien qu’ayant eu connaissance du pacte, un acquéreur sera considéré comme de bonne foi s’il n’est pas établi qu’il connaissait cette intention. Plus d’un siècle après, dans un arrêt du 26 mai 2006, la haute juridiction alla plus loin dans la protection du bénéficiaire du pacte en déclarant que, dès lors que celui-ci le demandait, les juges du fond devaient le substituer au tiers acquéreur dans le contrat de vente conclu entre ce dernier et le promettant^[29]. Et ce, sous les mêmes conditions que celles applicables à la simple annulation de la cession consentie au tiers acquéreur. Autrement dit, l’acquéreur qui, soit ignorait le pacte, soit le connaissait mais ignorait l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir, ne verra pas le bénéficiaire du pacte lui être substitué dans la vente.

11. Le fondement de ce pouvoir d’annuler donné au juge ne fut pas énoncé par la Cour de cassation dans les arrêts susmentionnés. Il apparut cependant dansson rapport de l’année 2006 dans lequel la Cour de cassation se référa expressément à l’exécution forcée lorsqu’elle commenta son arrêt du 26 mai 2006 précité qui, opérant un revirement, admit la substitution du bénéficiaire du pacte à l’acquéreur. Selon ce rapport, «… lorsque la mauvaisefoi du tiers est ainsi caractérisée, la substitution du bénéficiaire dans ses droits est le seul moyen de donner à l’engagement du promettant l’effet qu’en attend le bénéficiaire (souligné par nous) et, par-là, d’assurer la pleine efficacité de ce type de convention»^[30]. Le même propos pourrait être tenu afin de justifier une annulation sans substitution permettant au bénéficiaire du pacte de préférence de faire remettre les choses en l’état dans l’espoir que le bien soit un jour remis en vente par le promettant à un prix qui lui permette de l’acheter. Assurément, si l’exécution en nature consiste à fournir au créancier l’exact avantage auquel il a droit, alors l’annulation de la vente avec ou sans substitution du créancier du droit de préférence constitue ici la technique idoine.

12. Il est intéressant de noter que, pendant des décennies, la Cour de cassation adopta un autre fondement à l’annulation du contrat conclu en violation du pacte de préférence^[31], avant de revenir dans les années 1980 à la formulation de son arrêt de principe précité de 1902. Au cours de cette séquence jurisprudentielle, il fut jugé que, en acquérant un bien qu’il savait être l’objet d’un pacte de préférence, le tiers acquéreur a commis une faute délictuelle génératrice d’un dommage pour le bénéficiaire du pacte. Le juge peut dès lors considérer que la réparation la plus adéquate de ce dommage consiste à anéantir le contrat qui en est la source. On était donc passé de l’exécution en nature par annulation de la vente faite à un tiers à la réparation en nature par annulation de l’acte portant préjudice au bénéficiaire du pacte. Avec une différence de régime entre les deux techniques: l’exécution en nature est une obligation pour le juge tandis que la réparation en nature n’est qu’une option, ce qui lui permet de préférer une réparation sous la forme de dommages-intérêts. Avec ce nouveau fondement, le contrat conclu avec le tiers acquéreur n’est plus sauvé parce qu’il était de bonne foi au moment de la conclusion du contrat mais car il n’a commis aucune faute délictuelle.

13. L’abandon de ce fondement, constaté dès les années 1980, fut confirmé par le codificateur de 2016 qui évacua toute idée d’annulation réparatrice. Ainsi, le nouvel art. 1123 al. 2 du Code civil relatif à la violation du pacte de préférence distingue soigneusement, d’une part, la réparation du préjudice, d’autre part, la nullité et la substitution au cocontractant^[32]. C’est donc bien la bonne foi du tiers acquéreur et non son absence de faute délictuelle qui empêche le prononcé de la nullité de son contrat.

1.3. La bonne foi de l’acquéreur, obstacle à l’annulation du contrat conclu en violation d’une promesse unilatérale de vente

14. A la différence du pacte de préférence, la violation d’une promesse unilatérale de vente fut sanctionnée par les tribunaux sur le fondement de la faute délictuelle commise par le tiers acquéreur^[33] ayant acquis le bien objet de la promesse en connaissance de cause^[34]. Cette faute a causé un dommage au bénéficiaire de la promesse et la meilleure réparation est la réparation en nature consistant pour le juge à annuler le contrat conclu avec le tiers acquéreur^[35]. Comme cela a été relevé à propos du pacte de préférence, alors que l’exécution en nature est une obligation pour le juge, la réparation en nature n’est pour lui qu’une faculté.

15. Comme pour le pacte de préférence, le codificateur de 2016 évacua toute idée d’annulation réparatrice du préjudice causé par le promettant et le tiers acquéreur qui connaissait l’existence de la promesse au moment de l’aliénation. Les nouveaux art. 1123 et art. 1124 évacuent même l’idée d’une annulation constitutive d’une exécution en nature au profit d’une nullité résultant directement de la loi. Ainsi, selon l’art. 1124 al. 3 du Code civil, «le contrat conclu en violation de la promesse unilatérale avec un tiers qui en connaissait l’existence est nul». La nullité – évidemment de droit – existe du fait de la loi dès la conclusion du contrat contrevenant à la promesse^[36]. Le contrat n’est plus annulable, il est nul et le juge ne fera que constater sa nullité. Il ne s’agit donc plus d’une mesure correctrice que le juge prend rétroactivement a posteriori après s’être assuré que le contrat pouvait être exécuté en nature. Il s’agit là d’une véritable nullité sanctionnant le non-respect d’une condition de formation du contrat conclu avec le tiers^[37]. Le législateur recourt de plus en plus fréquemment à la nullité pour garantir le respect de clauses contractuelles devant être respectées des tiers car elles leur sont opposables, donnant ainsi expressément à certaines clauses restreignant le droit de disposer la même force qu’une restriction légale^[38] ou judiciaire^[39]. Ainsi, l’art. L. 227-15 du Code de commerce applicable en matière de société par actions simplifiée dispose que «Toute cession effectuée en violation des clauses statutaires est nulle» (en raison du dépôt au greffe des statuts toute clause statutaire est opposable aux tiers quand bien même ils ne l’auraient pas connus)^[40]. Le contrat conclu en violation d’une promesse unilatérale de vente, d’un pacte de préférence ou d’une clause stipulée dans des statuts de SAS est nul car un contrat ne peut se former valablement en contravention avec un engagement contractuel antérieur constitutif directement ou indirectement d’une obligation de ne pas contracter connue du tiers cocontractant. La force obligatoire de l’engagement inexécuté (C. civ., art. 1103)et le principe de respect par les tiers des contrats dont ils ont connaissance (C. civ., art. 1200), lequel est le garant de cette force obligatoire, s’y opposent.

1.4. La bonne foi de l’acquéreur, obstacle à l’annulation du contrat conclu en violation d’un pacte de non-acquisition

16. En pratique, les engagements de ne pas acquérir portent essentiellement sur des actions de société et prennent la forme d’un pacte dit de non-acquisition ou de non – agression (standstill agreement) conclu entre associés. Qu’ils soient ou non insérés dans les statuts, le pacte vise alors à préserver l’équilibre initial entre les actionnaires. L’engagement de ne pas acquérir doit être considéré comme incluant, sauf clause ou contexte particulier, l’acquisition par échange, donation, fiducie et prêt à consommation. Lorsque l’engagement de ne pas acquérir est pris par une société, il doit, nous semble – t – il, inclure l’acquisition qui résulterait du bénéfice d’un apport en nature. En revanche, comme en matière d’agrément, de clause d’inaliénabilité et de clause de préemption, «l’acquisition» suite à une transmission universelle de patrimoine résultant, notamment, d’une fusion – absorption devra être expressément visée par la clause de non-acquisition à moins que la clause soit rédigée de façon très large («est interdite toute acquisition et de façon générale toute opération, telle qu’une fusion-acquisition, qui aurait pour objet ou pour effet le transfert d’actions de la Société au profit d’un ou plusieurs actionnaires»).

17. L’engagement qui n’aura pas été exécuté sera souvent inscrit dans un pacte d’actionnaires ou un acte de cession d’actions créant d’autres droits et obligations pour les parties. Le bénéficiaire de l’engagement inexécuté pourrait alors refuser d’exécuter ses propres obligations et/ou tenter d’obtenir la résolution ou la résiliation de ce contrat (C. civ., art. 1217). Très souvent, il ne le souhaitera pas et recherchera seulement l’annulation de l’acte ayant contrevenu à la clause de non-acquisition, éventuellement assortie de dommages-intérêts. La possibilité d’obtenir cette annulation parait ne pas faire de doute lorsque le tiers cédant qui a permis cette violation connaissait l’engagement pris par son cocontractant^[41]. Il n’existe pas encore de jurisprudence mais on a du mal à imaginer – surtout depuis la réforme du droit des contrats – que la violation d’un engagement de ne pas acquérir ne puisse se résoudre qu’en dommages-intérêts, alors qu’il est possible d’agir en nullité d’un contrat conclu en violation d’un pacte de préférence, d’une promesse unilatérale de vente ou d’une clause d’inaliénabilité.

18. Que l’annulation sanctionne la violation d’une condition de formation du contrat conclu avec le tiers (C. civ. art. 1123 et 1124, al. 3) ou qu’elle permette l’exécution en nature de l’engagement auquel il a été contrevenu (position de la Cour de cassation avant la réforme du droit des contrats en matière de pacte de préférence), on peut même affirmer qu’elle participe d’un principe plus général qui veut qu’un contrat translatif conclu en violation d’un engagement contractuel doit être déclaré nul dès lors que le tiers cocontractant connaissait cet engagement au moment où il a contracté^[42]. La bonne foi pourra donc ici aussi sauver le contrat conclu avec le tiers acquéreur.

§2. Bonne foi et acquisition d’un bien meuble d’un non-propriétaire

19. Lorsqu’un vendeur indélicat vend un bien meuble corporel à deux acheteurs différents, le second acheteur n’a pu acquérir la propriété du bien puisque son vendeur n’était plus propriétaire au moment de la seconde vente. En effet, nul ne peut transférer plus de droit qu’il n’en a lui-même. Cependant, si le second acquéreur a été mis en possession le premier et s’il ignorait la première vente, il sera préféré en vertu de l’art. 1198 al. 1 du Code civil, selon lequel : «Lorsque deux acquéreurs successifs d’un même meuble corporel tiennent leur droit d’une même personne, celui qui a pris possession de ce meuble en premier est préféré, même si son droit est postérieur, à condition qu’il soit de bonne foi». En cas de double vente ayant porté sur des titres financiers, l’art. L. 211-16 du Code monétaire et financier prévoit un mécanisme, calqué sur l’art. 2276 al. 1 du Code civil, qui protège l’acquéreur de bonne foi ayant bénéficié d’un virement des titres acquis sur son compte-titres ou d’un enregistrement à son nom dans un dispositif d’enregistrement électronique partagé. Ce texte dispose en effet que «Nul ne peut revendiquer pour quelque cause que ce soit un titre financier dont la propriété a été acquise de bonne foi par le titulaire du compte-titres dans lequel ces titres sont inscrits ou par la personne identifiée par le dispositif d’enregistrement électronique partagé mentionné à l’art. L. 211-3». L’acquéreur premier en date ne pourra donc revendiquer les titres dès lors que le second acquéreur ignorait la première cession.

20. Lorsqu’un bien a fait l’objet d’un contrat translatif de propriété et que ce contrat est ultérieurement annulé alors que le bien a entre-temps fait l’objet d’une aliénation au profit d’un sous-acquéreur, la nullité du second contrat doit également être prononcée car le cocontractant du sous-acquéreur ne pouvait céder plus de droits qu’il n’en avait acquis lui-même: Resoluto jure dantis, resolvitur jus accipientis (que soit résolu le droit de celui qui a donné et sera résolu le droit de celui qui a reçu). La même situation se présente dans tous les cas où un aliénateur se retrouve rétroactivement privé de ses droits. Il en est ainsi lors d’une donation avec stipulation d’un droit de retour au profit du donateur en cas de décès du donataire. Sauf adjonction d’une stipulation de l’inaliénabilité du bien, le donataire n’est pas frappé d’une interdiction d’aliéner. Cependant, s’il vient à décéder, le bien réintègre rétroactivement le patrimoine du donateur et le tiers qui aurait acquis des droits du donataire se trouvent rétroactivement considéré comme ayant acquis des droits d’une personne qui n’en disposait pas^[43]. Il en est de même en cas de libéralité graduelle, c’est-à-dire de libéralité consentie à charge de transmettre le bien à un second gratifié au cas où celui-ci survivrait au premier gratifié (le grevé). En effet, comme le donataire en cas de donation avec droit de retour, le premier gratifié n’est pas juridiquement empêché d’aliéner le bien de son vivant^[44]. Cependant, le second gratifié devient rétroactivement propriétaire du bien donné si le premier gratifié décède avant lui. Dès lors, l’aliénation consentie par le premier gratifié sera considérée comme nulle pour avoir été consentie par une personne dont les droits ont été rétroactivement anéantis. Il en est de même en cas de vente avec faculté de rachat (anciennement vente à réméré). En cas d’exercice du droit de rachat, un tiers ayant acquis des droits de l’acheteur s’en trouvera rétroactivement privés.

21. Heureusement, dans toutes ses situations, il existe des correctifs. En premier lieu, l’existence d’une publicité légale aux fins d’opposabilité permettra au candidat à l’acquisition du bien de connaitre sa situation. Ainsi, en vertu de l’art. 28-4°, c), du décret du 4 janvier 1955, sont obligatoirement publiés au service chargé de la publicité foncière de la situation des immeubles, aux fins d’opposabilité, «Les demandes en justice tendant à obtenir, et les actes et décisions constatant, la résolution, la révocation, l’annulation ou la rescision d’une convention ou d’une disposition à cause de mort; …». Le tiers qui aura pris la peine de se renseigner auprès des services de la publicité foncière aura évité le risque de voir son acquisition annulée par ricochet ou aura choisi de contracter à ses risques et périls. Il en sera de même de celui qui aura acquis un bien ayant fait l’objet d’une donation avec droit de retour, d’une donation graduelle ou d’une vente avec faculté de rachat, dès lors que la spécificité de la donation ou la vente avec faculté de rachat aura été publiée.

22. D’autres correctifs impliquent la bonne foi. Ainsi, il est couramment admis que les actes d’administration demeureront valables si le cocontractant de celui qui a perdu rétroactivement tout droit sur le bien ignorait la fragilité du droit de propriété de ce dernier^[45]. Par ailleurs, l’art. 2276 al. 1^er du Code civil [«en fait de meuble (corporel), la possession vaut titre (de propriété)»)] protègera le tiers acquéreur qui aura été mis en possession d’un meuble corporel alors qu’il ignorait la fragilité des droits de son auteur. Ce texte institue en effet un mode d’acquisition instantané de la propriété au profit de celui qui fait état d’une possession non équivoque et non vicié et qui est de bonne foi^[46]. Lorsque les biens concernés seront des titres financiers, l’art. L. 211-16 du Code monétaire et financier précité protégera également les droits d’un sous-acquéreur ayant acquis de bonne foi des titres d’un vendeur dont l’acte de cession est ultérieurement annulé. Ce texte le met en effet à l’abri d’une action en revendication des titres par l’auteur de son vendeur dès lors que ceux-ci auront été virés sur son compte-titres ou enregistrés en son nom dans le DEEP. Il en sera de même pour le sous-acquéreur de titres virés sur instruction d’un vendeur qui les détenait suite à une donation avec droit de retour, une donation graduelle ou une vente avec faculté de rachat et qui s’est trouvé rétroactivement considéré comme n’ayant pas de droit sur les titres au moment de la cession.

23. Dans tous les cas de figure sus-évoqués, la bonne foi, qui est présumée sauf preuve contraire (C. civ., art. 2274), s’entend de la croyance pleine et entière où s’est trouvé le possesseur des droits de son auteur à la propriété du bien qu’il a transmis^[47]. Concernant l’acquisition résultant de l’art. 2276 du Code civil, la bonne foi doit exister au moment de l’entrée en possession^[48], à la différence de la bonne foi requise pour usucaper qui doit exister au moment de l’acquisition (C. civ., art. 2275). Par ailleurs, le possesseur de bonne foi d’un meuble corporel n’a pas besoin de prouver l’existence de son juste titre qui est présumé^[49].

§3. Bonne foi et publicité légale aux fins d’opposabilité

24. Certaines publicités légales sont organisées afin de rendre les actes publiés opposables aux tiers. Ceux-ci ne pourront dès lors prétendre les avoir ignorés et, inversement, tout acte qui aurait dû être publié et qui ne l’aura pas été ne leur sera pas opposable. La sécurité que doit procurer un système de publicité légale exclut la possibilité d’invoquer la bonne foi. Ainsi, l’acquéreur d’un bien immobilier ne pourrait prétendre avoir ignoré que son auteur tenait le bien en vertu d’une donation avec droit de retour publiée au service de la publicité foncière. De même, toute aliénation réalisée en contravention avec une clause d’inaliénabilité publiée doit être annulée quand bien même le tiers acquéreur ne l’aurait pas effectivement connue^[50].

25. L’avantage pour l’acquéreur à être de bonne foi réapparait cependant en ce sens qu’il arrive que le législateur organisant un mécanisme de publicité prévoit que le tiers qui connaissait un acte malgré son défaut de publicité pourra quand même se voir opposer cet acte. Ainsi, en matière de brevet, l’art. L. 613-9 al. 2 du Code de la propriété intellectuelle dispose qu’ «avant son inscription, un acte est opposable aux tiers qui ont acquis des droits après la date de cet acte, mais qui avaient connaissance de celui-ci lors de l’acquisition de ces droits». De même, en matière de publicité foncière, selon le nouvel art. 1198 al. 2 du Code civil, qui condamne la jurisprudence antérieure^[51], «Lorsque deux acquéreurs successifs de droits portant sur un même immeuble tiennent leur droit d’une même personne, celui qui a, le premier, publié son titre d’acquisition passé en la forme authentique au fichier immobilier est préféré, même si son droit est postérieur, à condition qu’il soit de bonne foi». Ce texte devrait pouvoir être étendu à d’autres cas de figure tel celui d’un bien acquis en violation d’une clause d’inaliénabilité le concernant. Il n’y a en effet aucune raison pour que cette exigence de bonne foi ne concerne pas aussi le conflit entre l’acquéreur d’un bien ayant fait publier son acquisition alors qu’il connaissait la clause d’inaliénabilité non publiée et le bénéficiaire de cette clause. La mauvaise foi de l’acquéreur entrainera donc l’annulation de son acquisition.

26. Peut être également évoqué le cas de l’art. 1743 du Code civil qui dispose que «Si le bailleur vend la chose louée, l’acquéreur ne peut expulser le fermier, le métayer ou le locataire qui a un bail authentique ou dont la date est certaine». La Cour de cassation considère qu’un bail ne peut pas être annulé pour défaut d’une date certaine antérieure au commandement ayant déclenché la saisie immobilière s’il est prouvé que l’adjudicataire avait connaissance de l’existence de ce bail au moment de l’adjudication du bien^[52]. Enfin, la bonne foi d’un tiers acquéreur est aussi la condition pour que l’inopposabilité d’un acte non publié lui profite en matière de cession d’actions frappées d’une inaliénabilité statutaire. L’art. L. 123-9, alinéa 2 du Code de commerce pose le principe de l’inopposabilité aux tiers des actes qui n’ont pas été publiés au registre du commerce et des sociétés alors qu’ils auraient dû l’être. Il s’agit notamment des statuts et de leurs modifications (C. com., art. R. 123-103 et R. 123-105). Dès lors que la version des statuts déposée contiendra la clause d’inaliénabilité frappant les parts ou les actions de la société, l’inaliénabilité sera opposable à l’acquéreur de ces parts ou actions. Toute aliénation consentie en violation de la clause statutaire devra donc être annulée, ce qui résulte expressément de la loi pour les SAS (C. com., art. L. 227-15), et ce, quand bien même le cessionnaire serait de bonne foi pour avoir pu légitimement ignorer l’inaliénabilité^[53]. En revanche, en l’absence de publication d’une version des statuts contenant la clause, l’inaliénabilité ne pourra pas être opposée à l’acquéreur. Cependant, selon l’alinéa 3, in fine, de l’art. L. 123-9 précité, ne peuvent se prévaloir du défaut de dépôt ou de mention, «les tiers et administrations qui avaient personnellement connaissance de ces faits et actes»^[54]. Ainsi, même si la version des statuts publiée n’est pas à jour en ce qu’elle ne contient pas l’incessibilité votée par les actionnaires, il sera possible de prouver la connaissance de l’incessibilité par un tiers acquéreur.

27. Il semble donc se dégager de cette tendance un principe de substitution de la connaissance avérée à la connaissance présumée du fait d’une publicité^[55].

Notes infrapaginales

^[1] Sur la bonne foi comme fondement possible de la validation d’un contrat, v. P. Marcou, Les remèdes à l’invalidité contractuelle, préf. de R. Cabrillac, Bibliothèque de droit de l’entreprise, LexisNexis, 2020, n° 455.

^[2] Cass. civ., 20 avril 1858, DP 1858, I, p. 154, S. 1858, 1, 589, Gr. ar. jur. civ., t. 1, par F. Terré et Y. Lequette, Dalloz, 13^e éd., 2015, n° 75. V. aussi not. Cass. req., 27 juill. 1863, DP 1864, 1, p. 494.

^[3] Cass. civ. 1^ère, 31 oct. 2007, Defrénois, 2008, p. 1485, n° 38804, n° 4, obs. B. Thullier ; JCP N 2008, n° 1064, comm. R. Mortier ; RDC 2008, n° 2, p. 248, obs. Y.-M. Laithier ; D. 2008, p. 963, note A.-L. Thomat-Rayaud ; Petites affiches, 19 septembre 2008, n° 189, p. 6 note C. Kuhn; RLDC 2008/50, n° 3041, obs. V. Perruchot-Triboulet, RJPF 2007-12/43, obs. J. Casey, RTD civ. 2008, p. 126, obs. T. Revet ; S. Schiller, La Cour de cassation a-t-elle révolutionné les conventions d’inaliénabilité en droit des sociétés?, Rev. des sociétés, 2008, p. 322.

^[4] Cassation d’un arrêt de cour d’appel ayant refusé de déclarer nulle une hypothèque accordée malgré une clause d’inaliénabilité). V. aussi :Paris, 14 juin 1883, S. 1884, 2, p. 171 ;DP 1884, 1, 894 – Cass. req., 9 mars 1868, S. 1868, 1, p. 204 ; DP 1868, 1, p. 309 – Paris 26 janv. 1894, S. 1894, 2, p. 215 (nullité du nantissement consenti sur une rente de l’Etat car l’interdiction d’aliéner impliquait aussi celle de nantir) – Cass. 22 mars 1903, S. 1904, 1, p. 225, note M. Tissier – Rouen 5 avr. 1905, DP 1905, 2, p. 241, note Planiol ; S. 1906, 2, p. 225, note Tissier – Cass. req., 16 janv. 1923, DP 1923, 1, p. 177, note G. R. – Guadeloupe (Basse-Terre), 29 avril 1935, DP 1937, 2, p. 1, note approbatrice Voirin – Paris, 2^ème ch. B, 26 avr. 1984, n° J 14.854, JurisData n° 1984-022507 (nullité d’une donation de parts de groupement forestier objet d’une précédente donation avec stipulation d’inaliénabilité) – Cass. civ. 1^ère, 13 avr. 1992, n° 90-16071 ; D. 1993. somm. p. 222 ; JCP G 1993. I. 3676, n° 6, obs. Testu – Cass. civ. 3^ème, 5 juin 2012, 11-19.294, inédit, a contrario.

^[5] La doctrine n’évoque quasiment jamais l’existence d’un effet réel que produirait la clause d’inaliénabilité. Dès lors, les auteurs traitant la question de la sanction de la violation d’une inaliénabilité ayant pour objet des droits sociaux mènent une réflexion déconnectée du débat existant en droit civil. De façon assez naturelle, ils optent alors très souvent pour la nullité de la cession d’actions conclue en contravention avec une clause d’inaliénabilité et la subordonne à la connaissance de la clause par l’acquéreur. V. not. Lamy Sociétés commerciales, 2023, n° 1198: «La sanction d’une clause d’inaliénabilité est la nullité de l’acte de disposition accompli à son mépris, si du moins le tiers acquéreur est de mauvaise foi». V. aussi : A. Mignon-Colombet, L’exécution forcée en droit des sociétés, Economica, 2004, n° 308; T. Favario, La clause d’inaliénabilité statutaire, BJS 2010, p. 101, n° 21; H. Moubsit, Les clauses d’inaliénabilité en droit des sociétés,Rev. Lamy Droit des Affaires, 2013, p. 86; P. Mousseron, Les conventions sociétaires, LGDJ-Lextenso, 2^ème éd., n° 554. Plus nuancé en revanche: J.-F. Barbièri, L’inaliénabilité affectant des droits sociaux, BJS mai 2008, p. 450. Pour cette même raison, en droit des sociétés, les auteurs sont majoritairement favorables à la saisissabilité des droits sociaux (v. la doctrine citée dans notre article, Les parts et les actions inaliénables sont-elles insaisissables? Rev. des sociétés, 2020, p. 460, n° 7).

^[6] Req. 27 juillet 1863, D.P. 1864, 1, p. 494.

^[7] Souligné par nous.

^[8] Si le donateur avait conservé tout l’abusus juridique, il pourrait aliéner le bien d’autrui, ce qui n’est pas concevable. Sur cette lecture, techniquement indispensable, de l’arrêt de 1863, v. not., R. Demogue, obs. sous Alexandrie, 4 janv. 1927, RTD civ. l927. 732 ; P. Voirin, note sous Guadeloupe, 29 avril 1935, D.C. 1937, 2, p. 1, spéc. p. 5; H. Capitant, F. Terré et Y. Lequette, obs. sous l’arrêt de la Cour de cassation du 20 avr. 1858 ayant admis la validité des clauses d’inaliénabilité, Gr. Ar. Jur. civ., préc., ibid ; G. Marty, P. Raynaud, par P. Jourdain, Droit civil, t. II, 2° vol., Les biens, Dalloz, Paris, 1995, n° 56-2; P. Chauviré, Voyages sur les terres de l’inaliénabilité conventionnelle, in Liberté contractuelle et droits réels, Institut Universitaire Varenne, coll. Colloques & essais, 2015, p. 155 s., spéc. p. 163. Pour une synthèse de cette analyse de l’arrêt de 1863, v. notre article, L’insaisissabilité du bien stipulé inaliénable dans un acte à titre onéreux, RTD civ. 2019, p. 529, n° 20.

^[9] V. not. C. Kuhn (note préc. sous Cass. civ. 1^ère, 31 oct. 2007, préc. p. 6): «L’inaliénabilité contractuelle se révèle réelle. L’objet affecté est grevé d’une charge qui le prive temporairement de sa faculté de circuler, il s’avère incapable de porter une opération translativelaquelle présenterait alors un défaut dès sa conclusion». Comp. S. Bros, Chr. Larroumet (Traité de droit civil, T. 3, Les obligations. Le contrat, Economica, Paris, 2018, n° 379, p. 345), à propos d’un contrat de vente ayant pour objet un bien frappé d’une interdiction légale d’exportation (qui revient à le frapper d’une inaliénabilité relative). Selon ces auteurs, le contrat de vente aurait un objet impossible car le vendeur ne dispose pas du droit d’aliéner en vue de l’exportation. Sur cette approche, v. aussi not. W. Dross, Les modèles de l’inaliénabilité conventionnelle, RDC 2016, p. 171.

^[10] Ce qui n’a jamais été contesté (sur la question, v. B. Raynaud, La stipulation d’indisponibilité, préf. Y. Chaput, Presse universitaires de la Faculté de Droit de Clermont – Ferrand, 2003, n° 310).

^[11] «le droit réel est par principe opposable aux tiers, indépendamment de la connaissance, réelle ou supposée, que ceux – ci en ont eue ou ont pu en avoir» (M. Levis, L’opposabilité du droit réel, Economica, 1989, préface de P. Raynaud, n° 19, p. 25). Sur la supériorité du droit réel sur le droit personnel en termes de protection en raison de la sanction en nature qui caractérise le droit réel, v. également: M.-H. De Valois – De Laender, Les sûretés négatives, thèse Paris I, 1998, sous la direction de C. Gavalda, n° 454, p. 474 ; J. Groslière, Le droit de préemption (préférence ou retrait), J.C.P. éd. G. 1963, I, 1769, n° 11, qui parle d’opposabilité absolue du droit réel; A. Mignon-Colombet, L’exécution forcée en droit des contrats, Economica, 2004, p. 251, n° 301 ; J. Duclos, L’opposabilité – essai d’une théorie générale, LGDJ, Paris, 1984, n° 312, p. 339 et les auteurs cités par cet auteur note 230. Plus précisément à propos de la clause d’inaliénabilité: R. Marty, De l’indisponibilité conventionnelle des biens, Petites affiches, 2^ème partie, 22 novembre 2000, n° 233, § 13 et s ; W. Dross, art. préc., ibid.

^[12] V. a contrario,Chambéry, 24 avril 1944, D. 1945, 2, p. 342, note H. Lalou. La Cour refusa d’annuler une vente consentie malgré une clause de préférence insérée dans un testament après avoir constaté qu’une telle clause ne créait «ni une indisponibilité réelle, ni une incapacité» et que la mauvaise foi de l’acquéreur n’avait pas été démontrée.

^[13] Cass. req., 9 mars 1868, S. 1868, 1, p. 204, DP 1868, 1, 309.

^[14] Paris, 25 mai 1901, Gazettes des tribunaux, 1-4 Sept. 1901, évoqué par A. Chéron, La jurisprudence sur les clauses d’inaliénabilité, RTD civ. 1906, p. 360. La date et la référence de cet arrêt tend à changer selon les auteurs, tant est si bien qu’il semble introuvable. Autre référence : Paris, 25 mai 1902, Gaz. Trib. 14 sept. 1902, citée par G. Marty, P. Raynaud, Droit civil, Les biens, par P. Jourdain, Sirey, 1995, n° 56-1; H. Capitant, F. Terré et Y. Lequette, obs. sous l’arrêt du 20 avril 1858, Gr. Ar. Jur. civ. préc., ibid. Selon B. Raynaud (op. cit., p. 281, note 1), l’arrêt serait du 21 mai 1901 (Gaz. Trib. 1901, 2^ème sem., 2, p. 356).

^[15] Note sous Cass. req. 30 oct. 1911, S. 1912, I, 385.

^[16] V. not. Cass. civ. 1^ère, 13 avr. 1992, n° 90-16071, D. 1993, somm. p. 222 ; JCP G 1993, I, 3676, n° 6, obs. Testu.

^[17] «Qu’en supposant que cette clause fut obligatoire, quand elle est de courte durée, l’héritier qui l’aurait enfreinte en aliénant ou en hypothéquant les biens de la succession avant le temps fixé par le testateur, ne serait pas recevable à demander la nullité de ces aliénations ou de ces hypothèques ; [.. /..] surtout (souligné par nous) alors que, comme dans l’espèce, rien ne prouve que les tiers à qui ces aliénations ou ces hypothèques ont été consenties aient eu connaissance de la défense d’aliéner contenu dans le testament» (Douai, 29 décembre 1847, DP 1848, 2, p. 68. V. aussi not. Rouen 5 avr. 1905, D.P. 1905.2.241, note Planiol, S. 1906.2.225, note A. Tissier; Besançon, 14 mai 1870, D. 1873, 2, p. 110 ; Seine, 13 août 1881, D. 1883, 2, p. 172.

^[18] Cass. req., 30 oct. 1911, DP 1916, 1, p. 5, note Sarrut ; S. 1912, I, p. 385, note Wahl : refus légitime d’un agent de change d’opérer le transfert de titres de rente sur l’Etat car on ne lui avait pas apporté la preuve que leur remploi se faisaient dans les conditions stipulées par le gratifiant (les titres étaient inaliénables sauf à en faire remploi dans des conditions bien précises). V. aussi B. Raynaud, op. cit., n° 323.

^[19] Ce que Wahl relevait déjà à l’époque (note sous Req. 30 oct. 1911 préc.). V. Paris 26 avr. 1984, 2^ème Ch. B, n° J 14.854, JurisData n° 1984-022507 (nullité d’une donation de parts de groupement forestier objet d’une précédente donation avec stipulation d’inaliénabilité) ; Paris, 26 janv. 1894, préc. (nullité d’un nantissement d’une rente sur l’Etat pour laquelle aucune publicité de l’inaliénabilité n’était prévue).

^[20] Pendant longtemps, a prévalu l’idée, y compris parmi les auteurs réticents à admettre l’effet réel de la clause d’inaliénabilité malgré sa consécration expresse par l’arrêt de 1863 précité (v. E. Bartin, Théorie des conditions impossibles, illicites ou contraires aux bonnes mœurs, 1887, p. 164 et s.), que seul un effet réel de la clause d’inaliénabilité permettrait de sanctionner la violation d’une clause d’inaliénabilité par l’annulation de l’acte conclu en contravention avec elle (v. not. H. Corvest, L’inaliénabilité conventionnelle, Defrénois 1979, p. 1401, art. préc., n° 23; M. Planiol, G. Ripert, Traité pratique de droit civil, Les biens, t. 3, par M. Picard, LGDJ, 1926, n° 228, p. 236-237).

^[21] Paris, Pôle 5, chambre 8, 15 Mai 2018 – RG n° 18/00008.

^[22] Cass. req., 11 juin 1913, DP 1914, 1, p. 242.

^[23] V. aussi Cass. Req. 20 fév. 1939, DH 1939, p. 196, note anonyme, DC 1941, p. 22, note L. Maguet.

^[24] Cass. civ. 1^ère, 15 janv. 1994, D. 1995, p. 342, note A. Leborgne. V. déjà : Cass. civ. 2^ème, 30 juin 1993, n° 91-14775, Bull. 1993, n° 24, D. 1995, somm. p. 50, obs. M. Grimaldi. V. par la suite : Cass. civ. 1ère, 3 juin 1998, n° 96-13120, non publié ; 8 février 2000, Bull. 2000, n° 43 ; 11 février 2003, n° 01-10366, non publié ; 6 mars 2013, n° 12-13340, non publié.

^[25] Pour des développements de ce propos, v. notre article précité, L’insaisissabilité du bien stipulé inaliénable dans un acte à titre onéreux, not. n° 16 et s.

^[26] Cass. 1^ère civ., 31 oct. 2007 précité.

^[27] En effet, dans cet arrêt, il s’agissait d’un bien donné avec stipulation de son inaliénabilité pour lequel l’acte de donation précisait qu’en cas de remploi, c’est-à-dire en cas d’acquisition d’un autre bien en remplacement du bien donné, l’inaliénabilité se transférerait sur ce nouveau bien et que l’acte d’acquisition devrait stipuler l’inaliénabilité du bien acquis en remploi. Pour justifier l’insaisissabilité, la Cour de cassation s’est fondée sur la clause d’inaliénabilité figurant dans la donation initiale et non pas sur celle stipulée dans l’acte d’acquisition. Par ailleurs, les créanciers du donataire n’étaient pas lésés par l’inaliénabilité du bien acquis en remploi car il avait été acquis avec le produit de la vente du bien donné qui était lui-même déjà inaliénable et insaisissable, l’insaisissabilité d’un bien donné ne faisant plus de doute depuis l’arrêt de 1863 précité. Leur gage commun n’était donc pas réduit par l’insaisissabilité du bien acquis en remploi du bien donné. Sur cet arrêt, v. notre article précité, L’insaisissabilité du bien stipulé inaliénable dans un acte à titre onéreux, n° 26.

^[28] Cass. req., 15 avr. 1902, DP 1903, 1, p. 38 ; S. 1902, 1, p. 316 ; RTD civ. 1902, p. 900, R. Demogue: «si le pacte de préférence ne confère qu’un droit personnel, comme constituant une promesse unilatérale de vente, le tiers acquéreur doitnéanmoins être tenu de restituer la chose quand il a eu connaissance de ce pacte et de l’intention du bénéficiaire dudit pacte d’en profiter et par suite, en annulant la vente litigieuse, la cour d’appel n’a fait qu’appliquer les règles de la matière».

^[29] Cass. ch. mixte, 26 mai 2006, n° 03-19.376, Bull. civ. 2006, ch. mixte, n° 4 ; JurisData n° 2006-033690 ; BJS 2006, p. 1072, n° 218, note H. Le Nabasque ; JCP G 2006, II, 10142, note L. Leveneur ; JCP E 2006, 2378, note P. Delebecque ; D. 2006, p. 1861, note P.-Y. Gautier et p. 1864, note D. Mainguy ; Contrats, conc. consom. 2006, comm. 153, note L. Leveneur ; RTD civ. 2006, p. 550, obs. J. Mestre et B. Fages ; RDC 2006, p. 1080, obs. D. Mazeaud et p. 1131, obs. F. Collart-Dutilleul. La démarche consistant à substituer un tiers dans un contrat nul a pu interpeler.

^[30] Le propos mérite d’être cité dans son intégralité (p. 331) : «La double condition ainsi rappelée se justifie par le fait qu’une action en annulation et en substitution se heurte aux droits que le tiers a pu acquérir de bonne foi, ce qui caractérise alors une impossibilité juridique d’obtenir à son encontre l’exécution forcée (souligné par nous) du pacte. Mais lorsque la mauvaise foi du tiers est ainsi caractérisée, la substitution du bénéficiaire dans ses droits est le seul moyen de donner à l’engagement du promettant l’effet qu’en attend le bénéficiaire et, par-là, d’assurer la pleine efficacité de ce type de convention».

^[31] Cass., civ. 1^ère, 20 février 1962, Bull., n° 116 – Cass. civ., 12 juin 1954, JCP 1954, II, 8225, D. 1954, jurispr. p. 588.

^[32] «Lorsqu’un contrat est conclu avec un tiers en violation d’un pacte de préférence, le bénéficiaire peut obtenir la réparation du préjudice subi. Lorsque le tiers connaissait l’existence du pacte et l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir, ce dernier peut également agir en nullité ou demander au juge de le substituer au tiers dans le contrat conclu».

^[33] Et, bien que ce ne soit jamais dit, par la faute du débiteur de l’engagement inexécuté.

^[34] «Vu les art. 1167 et art. 1382 du Code civil; – Attendu que si le bénéficiaire d’une promesse unilatérale de vente est fondé à relever, même contre une personne étrangère à cette promesse, la fraude à laquelle celle-ci se serait associée ou la faute dont elle se serait rendue coupable en acquérant la chose vendu par l’auteur de la promesse au mépris de son obligation, il ne peut poursuivre l’annulation de la vente et la restitution de la chose qu’au cas seulement où aucune revente intervenue entre temps au profit d’un nouvel acheteur exempt de faute ne met obstacle auxdites annulation et restitution» (Cass. civ., 13 nov. 1929, D.P. 1929, p. 131, note anonyme). V. aussi Cass. civ., 10 avr. 1948, Gaz. Pal. 1948, 1, p. 275 ; D. 1948, p. 421, R. Lenoan ; JCP G 1948, II, 4403, E. Becqué ; S. 1948, 1, p. 127 ; RTD civ. 1948, p. 349, J. Carbonnier, p. 474; H. et L. Mazeaud, RTD civ. 1949, p. 78.

^[35] La paternité de ce fondement semble appartenir à P. Hugnener, De la responsabilité du tiers complice de la violation d’une obligation contractuelle, th. Dijon, 1910. Sur les débats doctrinaux de l’époque, v. B. Starck, Des contrats conclus en violation des droits contractuels d’autrui, JCP 1954, 1, 1180.

^[36] L’article 1123 al. 2, précité – moins explicite – doit aussi être considéré comme instituant une nullité de droit pour deux raisons. D’une part, il est difficilement concevable que la nullité n’ait pas en matière de pacte de préférence la même nature qu’en matière de promesse unilatérale de vente ; d’autre part, l’art. 1123 ne fait que reprendre la jurisprudence antérieure. Contra:M. Mignot (JurisClasseur préc., n° 88) selon qui «le juge conserve une marge de manœuvre et n’est nullement contraint de prononcer telle ou telle sanction seulement parce qu’elle lui est demandée par le bénéficiaire».

^[37] Du temps de la «nullité-réparation», Denis Mazeaud écrivait «… il est permis de s’interroger sur la légitimité d’une telle sanction (la nullité) au regard du concept même de nullité». Et l’auteur de rappeler que la nullité a pour fonction de sanctionner le non-respect d’une condition légale de formation des contrats (La responsabilité du fait de la violation d’un pacte de préférence, Gaz. Pal. 1994, 1, doctr. p. 210, 213). V. déjà B. Starck, art. préc., JCP 1954, 1, 1180 et note anonyme sous Cass. civ., 13 nov. 1929, préc.

^[38] «A compter du jugement d’ouverture, les parts sociales, titres de capital ou valeurs mobilières donnant accès au capital de la personne morale qui a fait l’objet du jugement d’ouverture et qui sont détenus, directement ou indirectement, par les dirigeants de droit ou de fait, rémunérés ou non, ne peuvent être cédés, à peine de nullité, que dans les conditions fixées par le tribunal» (C. com., art. L. 631-10, al. 1).

^[39] «Tout acte passé en violation des dispositions du premier alinéa (inaliénabilité des biens indispensables au redressement de l’entreprise) est annulé à la demande de tout intéressé ou du ministère public, présentée dans le délai de trois ans à compter de la conclusion de l’acte .. /..» (C. com., art. L. 626-14, al. 4).

^[40] V. aussi l’art. L. 228-23, al. 5, relatif aux sociétés anonymes, qui prévoit expressément la nullité de toute cession d’actions effectuée en violation d’une clause statutaire d’agrément.

^[41] Dans le même sens, S. Schiller, Répertoire des sociétés, Pactes d’actionnaires: clauses statutaires et pactes extrastatutaires, 2020, n° 59.

^[42] Pour davantage de développements, v. notre article: La sanction de la violation d’un pacte de non-acquisition, Dr. des Sociétés, mai 2021, p. 4.

^[43] Selon l’art. 952 du Code civil, „L’effet du droit de retour est de résoudre toutes les aliénations des biens et des droits donnés, et de faire revenir ces biens et droits au donateur, libres de toutes charges et hypothèques”.

^[44] V. M. Nicod, Libéralités graduelles, effets. Pouvoir. Dénouement, JurisClasseur civil, art. 1048 à art. 1056, LexisNexis, n° 12 et 13.

^[45] Cass. civ., 7 nov. 1928 : Gaz. Pal. 1929, 1, p. 312, rendu avant que ne soient édictées des législations protectrices de certains locataires, lesquelles font du type de bail concerné un acte de disposition (il s’agissait d’un preneur qui avait ignoré que son bailleur tenait ses droits d’un acte nul).

^[46] La réforme du 17 juin 2008 de la prescription en matière civile a forgé une prescription acquisitive qui ne fait plus référence à l’écoulement du temps (C. civ., art. 2258), clôturant ainsi le débat sur la nature de la règle de l’art. 2276 al. 1^er du Code civil.

^[47] Cass. civ., 1^ère, 23 mars 1965, Bull. n° 206, p. 151.

^[48] Cass. civ. 1^re, 4 janv. 1972, Bull. civ. I, n^o 4.

^[49] Rép. dr. civ., Revendication, par J. Djoudi, Dalloz, n° 112.

^[50] V. not. Cass. civ. 1^ère, 13 avr. 1992, n° 90-16071, D. 1993, somm. p. 222; JCP G 1993, I, 3676, n° 6, obs. Testu.

^[51] Cass. civ. 3^ème, 12 janvier 2011, n° 10-10667 et 19 juin 2012, n° 11-17105. V. aussi Cass. Civ. 3^ème, 17 juillet 1986, Bull. n° 118 (hypothèque non publiée) et Cass. civ. 2^ème, 11 juillet 2002, Bull. n° 170 (cession d’un bail emphytéotique non publiée inopposable au créancier hypothécaire ayant inscrit son hypothèque, et ce malgré la connaissance par ce dernier de la cession antérieure).

^[52] Cass. civ. 3^ème, 29 sept. 1999, n° 97-22.129, JurisData n° 1999-003385 ; D. 1999, inf. rap. p. 240 ; Contrats, conc. consom. 2000, comm. 19, note L. Leveneur ; RD imm. 2000, p. 95, note F. Collard-Dutilleul ; v. aussi Cass. civ. 3^ème, 11 fév. 2004, n° 02-12762, D. 2005, Pan. 749, obs. Damas.

^[53] Lors des travaux préparatoires de la loi ayant instituée la SAS, il fut précisé que la nullité des cessions effectuées en violation des clauses statutaires prévues par l’art. L. 227-15 du Code de commerce pouvait être prononcée même en l’absence de collusion frauduleuse entre les parties (Rapport AN n° 258 relatif à la Loi 94-1 du 3-1-1994 p. 24). Ultérieurement, l’art. L. 229-11 du même code validant la clause d’inaliénabilité stipulée dans des statuts de société européenne fut rédigé de façon plus explicite: «Toute cession réalisée en violation de ces clauses est nulle. Cette nullité est opposable au cessionnaire ou à ses ayants droits…».

^[54] Pour une application: Paris, 15 septembre 1995, Bull. Joly 1996, p. 50, note P. Le Cannu.

^[55] J. Duclos, op. cit., n° 415, p. 428; M. Planiol, G. Ripert, Traité pratique de droit civil français, T. 3, Les biens par Picard, 2^ème éd., n° 650. Sur la question, v. aussi bien que datant un peu: C. Barreau-Saliou, Les publicités légales, LGDJ, Paris, 1990, spéc. n° 214 s.