L’éthique de l’assuré

Studiu publicat în volumul In Honorem Corneliu Bîrsan, tomul I, Ed. Hamangiu, 2023, p. 803-819.

1. Ethique et assuré sont des mots qui auraient pu jamais se rencontrer.

2. Pendant une période assez longue il ne paraissait pas conforme à l’éthique de proposer une assurance pas plus que de la souscrire.

L’assurance s’est d’abord trouvée en contrariété avec des préceptes religieux dans sa forme primitive du prêt à la grosse qui se caractérisait par la stipulation d’un intérêt contraire aux textes bibliques^[1] avant d’évoluer vers les premières formes de convention d’assurance^[2]. La contrariété s’est ensuite exprimée de manière très significative par rapport à l’éthique révolutionnaire^[3] et par la suite les rédacteurs du code civil ne consacrèrent à l’assurance qu’un article, de surcroît pour en faire une technique relevant du droit maritime. Pendant le Consulat et l’Empire l’assurance est restée une activité soumise à autorisation du Conseil d’Etat^[4] et ce n’est qu’avec la Restauration que les premières sociétés d’assurance vie et d’assurance incendie réapparurent avant que leur existence soit remise en cause vers la fin du 19^ème siècle au motif que l’assurance ne devait pas être un service marchand^[5]. Enfin la doctrine juridique elle-même s’est parfois assez fermement opposée au recours à l’assurance, tout particulièrement à propos de l’assurance sur la vie^[6] et de l’assurance de responsabilité^[7], et même si les assurances contre l’incendie échappèrent à ces critiques c’était à la condition d’adoption de la forme d’assurance mutuelle^[8] de manière à écarter le risque de spéculation.

3. Ces critiques et questions n’ont plus cours aujourd’hui. Même si l’on peut encore s’interroger sur la légalité de certaines formes d’assurance^[9] et même si un aspect éthique n’est pas absent du domaine des interdictions d’assurance^[10], les questions se sont déplacées vers l’appréciation du comportement des parties à un contrat.

4. L’application du concept d’éthique à une activité économique^[11] est relativement récente et ne s’est développée que dans le prolongement des initiatives publiques qui ont été prises en matière de bioéthique^[12].

De manière générale l’éthique se définit comme l’effort individuel de chaque sujet de droits et d’obligations de se conformer à certaines normes transcendantes, relevant essentiellement du domaine de la morale^[13], ou encore comme un devoir être que chacun s’impose à lui-même^[14] ou une manière de se comporter^[15] qui est conforme à celle qui serait adoptée par le plus grand nombre des assurés^[16].

A ce jour c’est principalement au regard de l’assureur que l’éthique a trouvé sa place en droit des assurances^[17], le contexte des risques émergents va vraisemblablement permettre aux assureurs de prendre de nouveaux engagements où l’éthique sera présente.

Ainsi il est possible de faire référence à des normes comportementales qui dans la relation assureur-assuré se sont exprimées par des engagements, parfois forts^[18], pris par les assureurs au profit des assurés. Lorsque ces mesures sont imposées par une organisation professionnelle l’éthique peut alors se confondre avec la déontologie^[19]. Pour éviter litiges et pénalités, les assureurs recourent de plus en plus à des spécialistes en matière de conformité et d’éthique qui veillent au respect par l’entreprise de toutes les réglementations aussi bien nationales qu’internationales. Ils alertent la direction sur les risques encourus, proposent des solutions et mettent en œuvre des actions préventives^[20].

5. Cette évolution permet-elle alors de rapprocher les termes d’éthique et d’assuré ?

6. La rareté des études consacrée à ce sujet^[21] pourrait convaincre de l’inutilité du rapprochement et une première impression peut conduire à considérer qu’il n’y a pas de place pour l’éthique de l’assuré dans la mesure où celle-ci est toute entière absorbée par les obligations qui lui incombent en vertu du code des assurances et par l’interprétation qui en est parfois faite. Déclarer correctement le risque que l’on propose à l’assureur de couvrir et informer de toute situation d’aggravation du risque, payer régulièrement les primes d’assurance attachées au contrat et déclarer un éventuel sinistre rapidement et sans exagération sont les principales obligations de l’assuré^[22] et leur caractère obligatoire prime sur toute expression d’une éthique, voire même interdit que l’on y fasse référence. En somme, la loi se chargerait de formaliser le comportement éthique de l’assuré. L’éthique dans l’assurance ne trouverait sa place que dans des niches où elle pourrait s’exprimer utilement^[23]. Et cela d’autant plus que le contrat d’assurance est généralement vu comme un contrat de bonne foi et même de particulière bonne foi^[24] et que la question de la fraude à l’assurance, comportement non éthique s’il en est, fait l’objet de nombreuses études^[25].

7. Par ailleurs, il a brillamment été démontré que l’assureur est en mesure d’imposer à l’assuré certaines normes comportementales^[26] et donc de le contraindre à s’abstenir de tout agissement qui pourrait paraître contraire à son éthique en refusant, par exemple, d’en assurer les conséquences^[27].

8. Dans ces conditions quelle peut être la place de l’éthique de l’assuré ?

9. Une première orientation doit être ici écartée puisqu’il est assez facilement admis que le bon assuré est celui qui n’a pas beaucoup de sinistres alors que le mauvais assuré se trouve dans une situation tout à fait contraire. Trop d’éléments entrent en compte dans la survenance de sinistres pour y voir le seul marqueur d’une éthique de l’assuré.

10. De même il ne saurait être admis que l’éthique de l’assuré pourrait le conduire à ne pas solliciter son assureur lorsqu’il s’estime en mesure de faire face seul aux conséquences d’un sinistre. D’une part cette démarche peut se fonder sur la volonté de dissimuler la survenance d’un évènement afin qu’il ne soit pas pris en compte dans le montant des primes à venir ou qu’il n’accroisse pas le risque de résiliation par l’assureur. D’autre part, même si la non déclaration d’un sinistre n’est rattachée à aucun de ces aspects, on ne saurait, du moins à notre sens, que pour avoir un comportement éthique l’assuré doive renoncer à ses droits.

11. Dès lors, c’est bien en contemplation du cadre légal et jurisprudentiel du droit des assurances qu’il faut rechercher les voies possibles de l’expression de l’éthique de l’assuré.

12. Selon H. Margeat si le contrat représente le matériel, la manière de se comporter à chaque étape du contrat représente le spirituel^[28]. Le contrat se composerait de deux ensembles normatifs, le premier incarne l’éthique et s’exprime par un devoir-être contractuel, le second est d’ordre économique et s’exprime par l’exécution de la prestation promise^[29].

Si l’éthique de l’assuré doit se ramener à la prise en compte de son comportement il apparaît alors que dans d’assez nombreuses situations le droit des assurances s’y montre indifférent à (§1) dans d’autres situations, en revanche, il en fait un critère d’appréciation, l’éthique de l’assuré est alors prise en considération (§2).

§1. Indifférence de l’éthique de l’assuré

13. Dans l’absolu la loi ne peut pas être la source de règles s’écartant de l’éthique de l’assuré. Le respect de ses obligations doit conduire l’assuré à avoir un comportement loyal empreint de valeurs morales.

14. Cependant les choses sont un peu plus compliquées car dans certaines situations la poursuite d’objectifs bien précis sur lesquels existe un quasi consensus tant politique que doctrinal^[30] peut conduire à l’adoption de solutions qui s’appliquent sans que soit posée la question de l’éthique de l’assuré, celle-ci est donc indifférente. Cette situation se retrouve principalement en matière de déclaration des risques (1.1.) mais aussi à propos de quelques solutions adoptées en matière de souscription et de résiliation du contrat d’assurance (1.2.).

1.1. Déclaration des risques et indifférence de l’éthique de l’assuré

15. Alors que la déclaration correcte du risque pour lequel un assuré sollicite les prestations d’une entreprise d’assurance est généralement, et à juste titre, présentée comme l’une des principales exigences de bonne foi de sa part, dans certains cas la loi lui permet de s’en tenir à des solutions légales dans lesquelles la question de sa bonne ou mauvaise foi n’est pas posée, les objectifs recherchés à travers ces dispositifs paraissant finalement plus importants.

1) De la déclaration spontanée à la solution légale de réponse à un questionnaire

16. La matière est le siège de règles très importantes qui font la part des intérêts de l’assureur mais aussi de l’assuré. Historiquement on rappellera que longtemps en droit français l’assuré était obligé d’exposer lui-même les différents aspects du risque qu’il proposait à l’assureur de couvrir dans un système de déclaration spontanée^[31] qui l’exposait au risque de se trouver défaillant au regard de l’obligation qui lui incombait en vertu de l’article L. 113-2 du Code des assurances. Afin de remédier à cette difficulté, relevée par la Commission des clauses abusives^[32], la Loi n° 89-1014 du 31 décembre 1989 renversa les rôles en confiant à l’assureur le soin de poser les questions qu’il juge adéquates pour une bonne description du risque qu’il entend couvrir. Dans ces conditions seule une réponse volontairement erronée à une question posée par l’assureur est susceptible de justifier une annulation du contrat d’assurance avec conservation par l’assureur des primes échues^[33] et il ne saurait être reproché à l’assuré de ne pas avoir fait état d’un élément du risque non compris dans les questions posées par l’assureur. De surcroît l’alinéa 4^ème de l’article L. 112-3 prévoit à ce titre que « l’assureur ne peut se prévaloir du fait qu’une question exprimée en termes généraux n’a reçu qu’une réponse imprécise ».

17. Si ce renversement des choses ne peut qu’être approuvé au regard notamment du déséquilibre économique qui caractérise la relation assureur-assuré, au final cela permet à l’assuré de conserver pour lui la connaissance d’un élément influant sur le risque dès lors que l’assureur ne lui a posé à ce sujet aucune question et il ne pourrait pas être reproché à l’assuré de ne pas avoir pris l’initiative d’apporter spontanément à l’assureur une information qui lui semble de nature à caractériser le risque qu’il entend faire couvrir^[34]. L’éthique de l’assuré est bien ici indifférente^[35]; la volonté de protéger la partie la plus faible économiquement a paru plus forte que la prise en compte de la qualité de son comportement.

18. L’importance du questionnaire se révèle aussi en cas d’aggravation de risque, la cour de cassation rappelant que l’obligation qui pèse sur l’assuré de déclaration, en cours de contrat, des circonstances nouvelles qui aggravent les risques ou en créent de nouveaux ne s’entend que lesdites circonstances ont pour effet de rendre inexactes ou caduques les réponses précédemment posées par l’assureur^[36].

2) La volonté de faciliter l’accès à l’assurance

19. Dans d’assez nombreuses situations la loi interdit à l’assureur de porter ses investigations sur certains aspects du risque et notamment le risque de santé. Ainsi il lui est-il parfois interdit d’avoir recours à un questionnaire médical^[37], de solliciter certaines informations^[38] ou de reprocher ultérieurement à un assuré de ne pas avoir totalement répondu à une question^[39].

Outre la sensibilité qui est attachée aux situations qui relèvent de ces hypothèses, chacun comprendra qu’il s’agit là de choix faits par le Législateur et qui se traduisent par la reconnaissance au profit de certaines personnes de droits dont l’exercice ne saurait en aucun cas vus comme un manque d’éthique, on peut simplement parler d’un droit au silence^[40] qui impose que l’on ne procède à aucune investigation concernant la démarche de l’assuré. Il en va tout particulièrement ainsi des mesures qui sont destinées à faciliter le recours à l’assurance des crédits à la consommation ou immobiliers. De même le dernier alinéa de l’article L. 113-2 Du code des assurances écarte l’obligation de déclaration d’une aggravation de risque dans le cas des assurances sur la vie ce qui permet à un assuré dont la maladie s’est révélée après la souscription d’un contrat d’assurance décès de faire courir à l’assureur un risque que, au moins à titre individuel, il n’avait pas identifié.

1.2. Souscription, résiliation de l’assurance et indifférence de l’éthique de l’assuré

20. S’assurer c’est aussi s’inscrire dans un processus de solidarité dont la résistance est directement proportionnelle au nombre d’assurés contre un risque identifié. La solidarité est une vertu, la mutualisation la technique qui lui donne consistance^[41]. Dans la plupart des assurances, le bon sens et la protection de ses intérêts font que le nombre d’assurés est suffisamment important pour atteindre un seuil protecteur d’assurance. Selon la nature du risque considéré l’importance de la mutualisation est un critère de l’assurabilité^[42].

21. Pourtant, même si l’assurance demeure un contrat d’extrême bonne foi, des évolutions récentes^[43] tendent à faciliter le changement d’assureur en permettant notamment à l’assuré de résilier son contrat à n’importe quel moment de l’année d’assurance^[44]. La technique de la résiliation infra-annuelle, même si elle ne concerne pas tous les contrats d’assurance fait la promotion de la protection du consommateur qui peut ainsi user de son droit sans que soit posée la question de l’éthique de sa démarche. L’objectif de dynamisme de la concurrence entre assureurs l’emporte sur celui de l’équilibre contractuel sur lequel repose normalement un contrat d’assurance.

A l’autre extrémité du temps du contrat une remarque de même nature peut être faite à propos de l’exercice, par l’assuré, des droits de renonciation au contrat qu’il a pourtant souscrit^[45], réserve faite de la situation particulière de la prorogation du délai de renonciation^[46].

§2. Prise en considération de l’éthique de l’assuré

22. L’éthique de l’assuré entendue comme manière de se comporter est à l’inverse prise en compte par le droit des assurances lorsqu’il est fait référence à sa bonne ou mauvaise foi et à d’autres références qui procèdent de la même logique.

2.1. Références à la bonne ou mauvaise foi de l’assuré

23. La bonne foi joue un rôle particulier car le contrat d’assurance présente la particularité de mettre une partie dans une certaine mesure à la discrétion de l’autre^[47], ce qui justifie que l’on puisse attendre un niveau de bonne foi supérieur à celui qui est attendu en droit commun des contrats aussi parle-t-on de contrat de particulière bonne foi^[48] ou de contrat de la plus complète bonne foi^[49].

1) Bonne ou mauvaise fois lors de la souscription du contrat et quant à la déclaration de risques ou de sinistres

24. Plusieurs dispositions légales tiennent compte de la bonne ou mauvaise foi de l’assuré^[50], ce sont autant de situations dans lesquelles c’est bien le comportement de l’assuré qui est mis sous observation pour application ou pas d’une solution spécifique ou pour détermination d’une sanction appropriée.

Ainsi en matière de déclaration des risques, lorsqu’il existe une disproportion entre le risque assuré et le risque déclaré l’article L. 113-9 du Code des assurances^[51] prévoit qu’il ne sera fait application que d’une réduction proportionnelle de l’indemnité d’assurance si la mauvaise foi de l’assuré n’est pas établie, lui évitant ainsi de subir la sanction bien plus sévère de nullité prévue par l’article L. 113-8.

25. Des solutions de même inspiration se retrouvent en matière de nullité des assurances cumulatives et excessives^[52] et la démonstration de la mauvaise foi de l’assuré est la condition conventionnelle, voire légale en matière d’assurance maritime^[53], de l’adoption par l’assureur d’une mesure de déchéance en cas de déclaration inexacte du sinistre.

2) La bonne foi dans l’exercice du droit de renonciation du souscripteur d’un contrat d’assurance vie

26. Paradoxalement, assez longtemps le droit des assurances s’est accommodé d’un comportement non éthique de la part de certains assurés. Pendant une vingtaine d’années la jurisprudence a offert aux souscripteurs de contrats d’assurance vie en unités de compte la possibilité, malgré leur compétence en ce domaine, de se prévaloir de manière tout à fait discrétionnaire d’un manque formel d’information pour renoncer à un contrat souscrit plusieurs années auparavant et qui se révélait constituer un placement financier décevant. Il a été mis fin à cette possibilité avec la Loi n° 2004-1662 du 30 décembre 2014 réservant la solution de la prorogation du délai de renonciation en cas d’information suffisante aux seuls souscripteurs de bonne foi^[54] et, pour les contrats en cours, ce n’est qu’en 2016 que cette jurisprudence a été abandonnée^[55].

2.2. Autres exigences comportementales

1) L’intérêt légitime de l’assuré qui entend se prévaloir du secret médical

27. En soi le secret médical peut devenir un instrument de fraude mis au service des assurés de mauvaise foi^[56] et il peut paraître surprenant que l’on ne puisse pas condamner au nom d’un minimum d’éthique l’assuré qui persiste à dissimuler à son assureur une information utile à l’appréhension de son risque ou à la gestion de son sinistre. Dès lors que l’on entend profiter d’une obligation dont un autre est le débiteur il semblerait cohérent de ne pouvoir le faire qu’en totale transparence sur la situation que l’on fait valoir. Ainsi, sur le principe, on peut comprendre qu’une opinion selon laquelle la souscription d’un contrat dans lequel les informations de nature médicale sont nécessaires emporterait renonciation à se prévaloir du secret médical.

Néanmoins, d’autres considérations entrent en jeu qui expliquent que les juges n’aient pas jusqu’à maintenant retenu une telle interprétation. Qu’il s’agisse de la consécration européenne du droit au secret médical^[57] ou de la portée de ce droit au regard des droits fondamentaux de la personne, voire de l’intérêt général.

Aussi, au terme d’une jurisprudence, qui a pu parfois hésiter, le droit pour l’assuré qui n’y a pas consenti^[58] de s’opposer à la transmission de données médicales et cela même à un expert judiciaire est reconnu^[59]. Néanmoins le juge saisi reste libre d’apprécier le comportement de l’assuré et de se forger l’opinion que le refus de transmission des pièces médicales ne repose pas sur un intérêt légitime et d’en tirer les conséquences en matière d’exécution du contrat d’assurance.

Ainsi, il y a bien ici prise en compte du comportement de l’assuré auquel il demeure possible de reprocher un manque d’éthique.

2) La souscription utile d’un contrat d’assurance sur la vie

28. C’est encore l’éthique de l’assuré qui transparaît à travers une question particulièrement technique qui conduit à s’interroger sur les motivations du souscripteur d’un contrat d’assurance vie.

29. Véhicule d’épargne préférée des français, l’assurance vie profite d’un statut civil et fiscal, voire social, spécifique. En application de l’article L. 132-12 du Code des assurances, le capital qui est versé au bénéficiaire ne fait pas partie de la succession de l’assuré, le bénéficiaire est réputé y avoir seul droit et cela à partir du jour du contrat. Ainsi il n’est pas fait application des solutions habituelles de rapport et de réduction des libéralités. Néanmoins l’article L. 132-13 réserve le cas où les primes versées auraient été manifestement excessives auquel cas celles-ci peuvent se voir appliquer lesdits mécanismes de rapport et de réduction.

Si la qualification de primes exagérées ne reposait que sur une approche financière, son appréciation serait étrangère au comportement de l’assuré. Or, tel n’est pas le cas puisque la qualification repose principalement sur la question de savoir si en souscrivant le contrat d’assurance vie au profit d’un tiers désigné, le souscripteur a recherché ou pas un instrument d’épargne dont il aurait utilité. Cela revient à dire que c’est bien dans les situations où l’assurance vie a été volontairement sortie de son rôle d’assurance que le droit patrimonial de droit commun trouve à s’appliquer.

3) Le comportement préventif de l’assuré

30. Au contraire du droit de l’assurance maritime où l’assuré a l’obligation d’apporter les soins raisonnables à tout ce qui est relatif au navire ou à la marchandise^[60] aucune obligation générale^[61] de prévention des risques ne pèse sur l’assuré.

31. Les choses ne devraient pas en rester là et de nombreuses initiatives prises par les assureurs tendent à un meilleur suivi du comportement de l’assuré. La loi elle-même fait parfois preuve de la même logique, par exemple en permettant en matière d’assurance emprunteur à l’assureur de résilier le contrat pour cause d’aggravation de risques en cas de changement de comportement volontaire de l’assuré^[62].

Cette évolution a déjà été relevée^[63] elle implique un comportement citoyen de la part de l’assuré qui n’est pas loin de pouvoir être aussi qualifié de comportement éthique si l’on veut bien admettre que ce comportement implique de prendre à l’égard des choses et des risques assurés en général les mêmes mesures de précaution que celles qui seraient prises en l’absence de couverture d’assurance.

A cet égard ne pas laisser les choses aller en laissant l’assureur en supporter le risque paraît un minimum, il entre sans doute dans l’éthique de l’assuré de prendre aussi des mesures destinées à limiter le risque de survenance d’un sinistre et l’une des tendances actuelles du droit des assurances est bien de permettre aux assureurs d’en tenir compte^[64] voire même de les suggérer à tel point d’ailleurs que l’on peut se demander si le rôle même de l’assureur n’est pas sur le point de connaître une profonde évolution^[65].

Notes infrapaginales

^[1] La condamnation du prêt à l’usure fut établie, dans les années 1230, par le Pape Grégoire IX.

^[2] L’interdiction du prêt à la grosse a eu pour effet de faire apparaître une nouvelle convention reposant sur le paiement par les armateurs aux négociants banquiers d’une somme forfaitaire constituant la prime d’assurance, C. Broussy, Histoire du contrat d’assurance XVIe – XXe siècle, Thèse Montpellier, 2016, p. 30 et s.

^[3] La Révolution française s’est accompagnée de la suppression de toutes les entreprises d’assurance : c’était à l’Etat et non à des entreprises privées de fournir l’assistance vue alors comme bien supérieure à la prévoyance en ce qu’elle favorisait l’expression de l’humanité et non celle du service du calcul, J. Richard, Histoire des institutions d’assurance en France, Argus 1956, p. 37. A l’initiative du député Pierre-Joseph Cambon, les membres de la Convention nationale, qui gouverna la France du 21 septembre 1792 au 26 octobre 1795 et qui succéda à l’Assemblée législative, ont voté un décret en 1793 interdisant les compagnies financières, dont les compagnies d’assurance, Atlas Magazine, mai 2021.

^[4] Napoléon 1^er ne s’est pas montré favorable au développement des assurances en France, sur les refus d’autorisation de création de compagnies d’assurance, J. Richard, préc. p. 37.

^[5] C’est à la fin du XIXe siècle qu’apparurent en France plusieurs projets de création d’un monopole d’Etat reposant sur un principe d’assurance obligatoire ce qui aurait entraîné la dépossession des compagnies existantes, pour une critique de ce mouvement, A. de Courcy, De l’assurance par l’Etat, L. Warnier, 1894, attribuant à Napoléon III les premières initiatives en ce sens. Certains de ces projets se limitaient à l’assurance agricole, d’autres concernaient l’assurance incendie, tel le projet porté par le député Jean-Baptiste Bourgeois en 1894. Le mouvement repris au début du XXe siècle avec, notamment, la proposition Carlier en 1908 de création d’un monopole général de toutes les assurances terrestres et maritimes. Ce mouvement de pensée eu pour conséquence la création d’organes étatiques de contrôle, J. Richard, précité p. 100.

^[6] Longtemps l’assurance vie a été prohibée, selon la formule de Portalis : « L’homme est hors de prix ; sa vie ne saurait être un objet de commerce ; sa mort ne peut devenir la matière d’une spéculation, ces espèces de pactes sur la vie ou la mort d’un homme sont odieux, et ils peuvent n’être pas sans danger. La cupidité qui spécule sur les jours d’un citoyen est souvent bien voisine du crime qui peut les abréger », Travaux préparatoires du Code civil, exposé des motifs du contrat de vente, chap. III : « Des choses qui peuvent être vendues». Ce n’est que par un arrêt du Conseil d’Etat du 23 mars 1818 que cette assurance a été autorisée avant que la Cour de cassation lui donne un fondement technique en faisant référence au mécanisme de la stipulation pour autrui par des arrêts rendus entre les années 1880 à 1890, Civ. 1^ère, 17 fév. 1884 : DP 1885 I, p. 389 ; Civ. 1^ère, 26 mars 1884 : DP 1885, p. 275 ; Civ., 7 août 1888 : DP 1889, p. 118.

^[7] La validité de l’assurance de responsabilité civile ne fut admise qu’en 1845 par un arrêt de la Cour d’appel de Paris du 1^er juillet 1845, D. 1845, II, p. 126-127. Antérieurement la jurisprudence considérait que ce contrat était nul en raison de sa contrariété avec l’ordre public et les bonnes mœurs et rejoignait en cela la position de la doctrine, ainsi selon Pothier la morale et l’ordre public s’opposaient à l’assurance de la faute de l’assuré et serait une convention ad delinquendum, Traité du contrat d’assurance, Sube et Laporte 1810, n° 65, p. 105.

^[8] Encore que les mutuelles ne pouvaient pratiquer que l’assurance des immeubles.

^[9] Le sujet fait toujours l’objet de débats, notamment ces dernières années à propos de l’assurabilité des amendes administratives ou paiement des rançons en cas de piratage informatique. Sur un autre aspect la question de la moralité de la désignation du bénéficiaire d’un contrat d’assurance vie ne semble plus aujourd’hui faire débat, voir néanmoins reconnaissant l’absence de considérations racistes Cass. 2^ème civ., 28 juin 2012, RGDA, 2013, p. 150, Resp. civ. et ass. 2013, n° 359.

^[10] Ainsi même si l’interdiction de l’article L. 113-1 du code des assurances est plutôt fondée sur la disparition de l’aléa caractéristique de l’opération d’assurance, il serait contraire à l’éthique d’admettre l’assurabilité de la faute intentionnelle ou dolosive ou encore que le bénéficiaire d’une assurance vie qui a été condamné pour avoir volontairement tué la personne assurée puisse en percevoir le capital, C. ass. art. L. 132-24.

^[11] B. Oppetit « Éthique et vie des affaires », Mél. Colomer, 1993, p. 319 et s.

^[12] En 1983 a été créé en France le comité consultatif national d’éthique pour les sciences de la vie et de la santé. Décret n° 83-132 du 23 février 1983 portant création d’un Comité consultatif national d’éthique pour les sciences de la vie et de la santé ; Loi n° 94-654 du 29 juillet 1994 relative au don et à l’utilisation des éléments et produits du corps humain, à l’assistance médicale à la procréation et au diagnostic prénatal, art. 23.

^[13] L. Ferry, «Ethique» Dictionnaire de philosophie politique ss. dir. St Rials et Ph. Raynaud, PUF, quadrige ; 2003, P.Y. Gauthier, Des rapports contractuels entre éthique et réseaux sociaux, D. IP/IT 2022, p. 183.

^[14] A. Sériaux, « Ethique » Dictionnaire de la justice, ss. dir. L. Cadiet, Puf.

^[15] H. Margeat, L’éthique dans l’assurance, Risques, n° 18, avril-juin 1994, p. 9.

^[16] Pour une référence au critère de l’accord de l’opinion à propos de la morale, G. Durry, La place de la morale dans le droit du contrat d’assurance, Risques, n° 18, avril juin 1994, p. 47 spéc. p. 48. Dans le cadre de cet article il n’est envisagé que l’éthique de l’assuré en général, à cette dernière peut s’ajouter l’éthique qui est attendue dans le cadre d’une collectivité particulière d’assurés avec un regard spécifique pour les sociétés mutualistes dont chaque membre joue simultanément les rôles d’assureur et d’assuré.

^[17] Ethique et Assurance, Risques, n° 18, juin 1994 ; L. Mayaux, Ethique et offre d’assurance, RGDA 2000, p. 453 ; X. Vamparys, L’approche éthique de l’intelligence artificielle en assurance, D. IP/IT 2022, p. 366 ; C. Beguin-Faynel, Jalons introductifs sur l’intelligence artificielle en assurance, D. IP/IT 2022 p. 335 – les efforts faits par la profession à partir des années 1950/60 à travers la mise en place de conventions destinées à faciliter l’indemnisation des assurés peuvent être présentées parmi premières démarches des assureurs dans le sens d’une meilleure éthique. La dimension éthique est aussi présente à travers les placements réalisés par les assureurs à partir des primes versées dans le cadre de contrats d’assurance vie.

^[18] Ainsi dès 1994 les assureurs se sont engagés de ne pas insérer de questions relatives à des données génétiques dans leurs questionnaires de santé et à ne pas tenir compte desdites données résultant d’une analyse réalisée en milieu médical.

^[19] D. Sirioux, « Déontologie » Dictionnaire de l’éthique et de la philosophie morale, ss. Dir. M. Canto Sperber Quadrige 2004 – Recueil des engagements à caractère déontologique des entreprises membres de la Fédération, janv. 2023.

^[20] Atlas magazine, mars 2023.

^[21] Voir toutefois sur un sujet voisin, B. Freleteau, Devoir et incombance en matière contractuelle, thèse Bordeaux, 2015 – adde : A. Pélissier, L’assuré citoyen, Mel. Ph. Neau-Leduc, LGDJ, 2018, p. 755.

^[22] Article L. 113-2 Code des assurances – à propos des obligations de l’assuré voire l’affirmation d’H. Margeat selon lequel l’assurance est une matière où tout est dit, compté et mesuré par le Législateur, H. Margeat, l’Ethique dans l’assurance, Quelle place, quel avenir ?, Risques, n° 18, avril juin 1994, p. 9.

^[23] H. Margeat, préc.

^[24] Voir références note 32.

^[25] Ainsi, La lutte contre la fraude à l’assurance, Colloque Poitiers 1990, J.-B. Blais, La fraude à l’assurance, Thèse Poitiers, 2003.

^[26] A. Pélissier, L’assuré citoyen, Mel. Ph. Neau-Leduc, LGDJ, 2018, p. 755.

^[27] Ainsi le document d’information établi par la société AXA pour son produit Assurance cyber care mentionne que la couverture d’assurance ne s’applique pas aux activités… contraires à l’éthique de l’assuré.

^[28] H. Margeat, préc. p. 10.

^[29] D. Mazeaud, Le nouvel ordre contractuel, RDC, 1^er déc. 2003, n° 1, p. 295 et s. ; Ph. Stoffel-Munck, L’abus dans le contrat, Essai d’une théorie, LGDJ, 2000, n° 177 ; B. Fages, Le comportement du contractant, thèse, n° 485 – adde : B. Freleteau, Devoir et incombance en matière contractuelle, thèse Bordeaux, 2015.

^[30] Ce qui illustre la fonction sociale de l’assurance, en ce sens, D. Noguero, Aspects nouveau de la sélection des risques en assurances de personnes et conséquences, bjda.fr, 2023, Dossier n° 6.

^[31] Dans sa rédaction antérieure l’art. L. 113-2 2° du code des assurances exigeait de l’assuré qu’il déclare exactement lors de la conclusion du contrat toutes les circonstances connues de lui qui étaient de nature à faire apprécier par l’assureur les risques qu’il prenait à sa charge.

^[32] 5 Recommandation n° 85-04 concernant les contrats d’assurance destinés à couvrir divers risques de la privée (notamment le vol, l’incendie, les dégâts des eaux et la responsabilité civile) et couramment dénommés multirisques habitation, adoptée le 20 septembre 1985 sur le rapport de Mlle Geneviève Viney, BOCC, 6 déc. 1985.

^[33] L. 113-8.

^[34] Ainsi il n’a pas été reproché à un assuré de ne pas avoir informé d’un retrait de permis de conduire pour perte des points, aucune question n’étant posée à ce sujet : Cass. 2^e civ., 12 juin 2014, n^o 13-18.936, RGDA, 2014, p. 443, note A. Pélissier. Certes, le candidat à l’assurance peut toutefois prendre lui-même l’initiative de porter spontanément un aspect du risque à la connaissance de l’assureur, en dehors des réponses aux questions posées par ce dernier, ce serait même une démarche éthique de premier plan même si elle est faite dans le souci de se ménager une indemnisation sans contestation possible. Il arrive que ces déclarations soient prises en compte et les juges en ont fait alors un élément de la déclaration de risque, sanctionné de la même manière que les autres dès lors qu’il s’avère être fait de mauvaise foi, Cass. 2^e civ., 19 févr. 2009, n^o 07-21.655, RGDA, 2009, p. 473, note L. Mayaux ; Resp. civ. et assur. 2009, comm. 119 ; H. Groutel, La déclaration du risque : nouvel état des lieux, Resp. civ. et assur. 2009, chr. 5 – Cass. 2^e civ., 4 févr. 2016, n^o 15-13.850, RGDA, 2016, p. 129, note J. Kullmann – Cass. 2^e civ., 17 janv. 2019, n^o 15-18.514. Puisqu’ils se situent en dehors du champ du contentieux, il est quasiment impossible de dire si les déclarations spontanées sont fréquentes ou pas, on peut seulement relever qu’elles ne se conçoivent vraisemblablement que pour des contrats d’assurance donnant lieu à une tarification ad hoc.

^[35] Le projet de loi initial prévoyait que l’assuré devait répondre loyalement aux questions posées par l’assureur, le terme a été retiré lors de la discussion législative devant le Sénat.

^[36] Cass. 2^ème civ., 22 nov. 2018, n° 17-26355 : cassation de l’arrêt de la Cour d’appel de Colmar du 7 juillet 2017 qui avait admis que le fait de laisser se poursuivre un contrat d’assurance portant sur un local sans signaler à l’assureur que des armes y étaient dorénavant entreposées (légalement) était constitutif d’un manquement à l’obligation de loyauté de la part de l’assuré : Gaz. Pal., 5 mars 2019, obs. D. Noguero ; JCP G 2019, 131, note B. Beignier et S. Ben Hadj Yahia S. ; RDI, 2019, p. 113, obs. P. Dessuet. ; Resp. civ. et assur. févr. 2019, comm. 59. ; adde : D. Noguero « Priorité du droit spécial pour l’aggravation du risque en assurance : l’exigence des questions posées », BJDA, 2018, n° 60.

^[37] Il existe en France plusieurs raisons qui peuvent interdire de recourir à un questionnaire médical. Afin de permettre aux personnes souffrant de maladies d’avoir accès au crédit à la consommation, la convention AERAS (S’assurer, emprunter avec un risque aggravé de santé) écarte, sous certaines conditions de montant et de durée du crédit et d’âge de l’emprunteur toute possibilité de questionnaire médical pour les assurances souscrites à l’occasion d’un emprunt de consommation. Il est par ailleurs interdit aux mutuelles du code de la mutualité d’avoir recours à un questionnaire médical, C. Mut. art. L. 110-2 et pour pouvoir relever de la catégorie des contrats solidaires et responsables les contrats d’assurance santé doivent être souscrits sans questionnaire. Des solutions spécifiques existent également en cours de contrat afin d’en faciliter la portabilité. Enfin depuis la loi n° 2022-270 du 28 février 2022, il est impossible aux entreprises d’assurance distribuant des produits d’assurance emprunteur d’avoir recours à un questionnaire médical dès lors que la demande de crédit ne dépasse pas certains critères, C. Ass. L. 113-2-1.

^[38] Le 23 mars 1994 les assureurs se sont engagés à ne pas faire figurer de questions relatives aux données génétiques dans les questionnaires de santé et à ne pas tenir compte de telles données, favorables ou pas, lorsqu’elles étaient issues d’une analyse médicale. Cet engagement a été renouvelé en 1999 mais c’est maintenant la loi, à travers, notamment, l’article L. 1141-1 du code de la santé publique issu de la loi n° 2002-303 du 4 mars 2002, qui pose le principe de l’interdiction d’utilisation de données génétiques par les assureurs. Pour une étude de cette interdiction notamment au regard de la Convention européenne des droits de l’Homme, S. Coste, Vie privée de l’assuré et Convention européenne des droits de l’Homme, thèse en cours, Ecole doctorale Pierre Couvrat, Institut Jean Carbonnier, Université de Poitiers – cf. aussi sur un autre aspect, C. ass. art. L. 111-8 interdisant de tenir compte d’un don d’organes, de cellules ou de gamètes.

^[39] Le mécanisme du droit à l’oubli permet aux personnes de ne pas faire état de maladies dès lors qu’un temps suffisant s’est écoulé entre la souscription du contrat d’assurance et la fin du protocole thérapeutique, CSP, art. L. 1141-5 issu de la loi n° 2016-41 du 26 janv. 2016, modifié par la Loi n° 2022-270 du 28 février 2022.

^[40] D. Noguero, Aspects nouveaux de la sélection des risques en assurances de personnes et conséquences, bjda.fr, 2023, Dossier n° 6.

^[41] F. Ewald, Les valeurs de l’assurance, Encyclopédie de l’assurance, Economica, 1998, p. 399.

^[42] Les obligations d’assurance confortent cette vue. Cela est un peu moins saillant lorsqu’il s’agit d’assurance de responsabilité puisque le caractère obligatoire de l’assurance repose aussi sur la nécessité de donner aux victimes toutes les chances d’obtenir une indemnisation à hauteur de leur préjudice. En revanche dans d’autres situations l’obligation d’assurance vise à permettre une mutualisation suffisante et est même vue, en ce qui concerne les régimes de sécurité sociale, comme un élément indispensable de la solidarité.

^[43] La volonté de permettre à l’assuré de se dégager de contrats d’assurance de longue durée n’est toutefois pas nouvelle, ainsi après la loi du 11 juillet 1972, la Loi n° 89-1014 du 31 décembre 1989 a posé le principe de la possibilité de résiliation annuelle.

^[44] C. ass. art. L. 113-15-2 et art. R. 113-11 – De la faculté de résiliation annuelle on rapprochera la possibilité désormais reconnue à l’assuré d’imposer à son prêteur un changement d’assureur emprunteur C. ass. art. L. 113-12-2.

^[45] C. ass. art. L. 113-15-1 et art. L. 132-5-1.

^[46] Sur ce point et, dorénavant sur l’exigence de bonne foi, voir infra.

^[47] G. Ripert, La règle morale dans les obligations civiles, Paris, LGDJ, 4^è ed., 1949, n° 2425.

^[48] A. Besson, Le contrat d’assurance et la morale, in Le droit privé français au milieu du XXe siècle, Etudes offertes à G. Ripert, t. 2 Paris, LGDJ, 1950 p. 184 ; R. Bout vices du consentement et droit du contrat d’assurance, Mélanges J.L. Aubert, Dalloz, 2005, p. 47 ; P. Sargos, L’obligation de loyauté de l’assureur et de l’assuré, RGDA, 1997, p. 988 – d’autres expressions sont utilisées : contrat de la plus complète bonne foi ; R. Aurillon, De la réticence dans les contrats relatifs au patrimoine, Montpellier, 1936, p. 97, de la meilleure bonne foi ; A. Castagnié, Du risque et de l’opinion du risque par l’assureur dans l’assurance de dommages, Montpellier, 1937, p. 17, de contrat essentiellement de bonne foi ; P.H. Désert, De l’obligation pour l’assuré de procurer à l’assureur une exacte opinion du risque dans les assurances terrestres, thèse Poitiers 1936, p. 6 et enfin, contrat d’extrême bonne foi, Picard et Besson, n° 110, p. 214 ; G. Cumming, Uberrimae fidei : la responsabilité de l’assureur envers l’assuré en droit anglais, RGDA, 1992, p. 39 – en jurisprudence Cass. Req. 13 juill. 1852, DP 1852, p. 279 reconnaissant que le contrat d’assurance est un contrat essentiellement de bonne foi – adde : La bonne foi en droit européen des contrats, par Javier Lete Achirica, Mélanges Yves Picod, Dalloz, 2023.

^[49] R. Aurillon, De la réticence dans les contrats relatifs au patrimoine, Montpellier, 1936, p. 97.

^[50] C. ass. art. 121-15 à propos de la partie de mauvaise foi en cas d’assurance d’une chose qui a déjà péri ; art. L. 173-22 en matière d’assurance sur marchandises transportées ; art. R. 421-3 en cas de rédaction de mauvaise foi d’un procès-verbal ou rapport en cas d’accident corporel ; art. R. 421-15 en cas de mention inexacte faite de mauvaise foi auprès du fonds de garantie ou en cas d’accident de chasse R. 421-23. Par ailleurs, sans que cette précision soit réellement dans notre sujet, on prendra toutefois la précaution de mentionner une référence spécifique à la bonne foi de l’assuré qui aurait souscrit un contrat auprès d’une entreprise non autorisée à pratiquer l’assurance sur le territoire français, C. ass. art. L. 310-2 ou dont la fermeture a été ordonnée par un tribunal, C. ass. art. L. 310-27.

^[51] Voir aussi en matière d’assurance maritime, l’article L. 172-2 et pour le cas de l’aggravation sensible de risque, l’article L. 172-3 et en matière d’assurance sur corps et de responsabilité civile aérienne et aéronautique, les articles L. 175-14 et L. 175-15 – et pour les opérations collectives à adhésion facultative, C. ass. art. L. 145-5.

^[52] C. ass. art. L. 121-3 et L. 121-4.

^[53] C. ass. art. L. 175-18.

^[54] P. Pierre, La modification du régime de renonciation du preneur d’assurance sur la vie : Resp. civ. et ass. 1015, étude n° 4.

^[55] Civ. 2^ème, 19 mai 2016, n° 15-12.767, n° 15-18.691, n° 15-18.691, RGDA, 2016, 321 et 438, note J. Kullmann, p. 341, note L. Mayaux; Resp. civ. et ass. 2016, étude 6 – D. Noguero et étude 11 P. Pierre; JCP G 2016.

^[56] P. Bichot, Le secret médical : un outil redoutable à la disposition des assurés de mauvaise foi, Lamy Assurances, 2005, déc. 2004, n° 92.

^[57] S. Coste, Vie privée de l’assuré et convention européenne des droits de l’Homme, thèse en cours, Ecole doctorale de Poitiers, Institut Jean Carbonnier, Université de Poitiers.

^[58] Notamment à travers une clause par laquelle il s’engage en cas de sinistre à fournir à l’assureur toutes les informations médicales nécessaires.

^[59] C. cass. 1^ère civ., 15 juin 2004, n° 01-02338, 7 déc. 2004, n° 02-12539, C. cass 2^ème civ., 2 juin 2005, n° 04-13509 ; S. Abravannel Joly, Le secret médical en assurance de personnes, RGDA, 2005, p. 887; Le secret médical et l’assurance, bjda.fr., 2021, n° 75 ; G. Durry, Le secret médical opposé à l’assureur : la fin des incertitudes, Risques, n° 61, janv-mars 2005, p. 132.

^[60] C. ass. art. L. 172-19 et art. 172-13 et en matière de mesures de sauvetage L. 172-23.

^[61] La mise en place de mesures préventives est toutefois exigée pour la mise en œuvre de la garantie contre les catastrophes naturelles C. ass. art. L. 125-1 et, pour l’ensemble des contrats il arrive assez souvent que la couverture des risques soit conditionnée à la mise en place d’outils de prévention, que ce soit en matière de vol ou d’incendie et certains comportements de l’assuré peuvent aussi faire l’objet de clauses d’exclusion.

^[62] C. ass. art. L. 113-12-2 et R. 113-13, sur cette solution D. Noguero, Aspects nouveaux de la sélection du risque en assurances de personnes et conséquences, bjda.fr, 2023, Dossier n° 6.

^[63] A. Pélissier, L’assuré citoyen, Mel. Ph. Neau-Leduc, LGDJ, 2018, p. 755.

^[64] Les moyens sont divers mais en assurance automobile on pense inévitablement aux innovations tenant au suivi du comportement du conducteur ou aussi en matière d’assurance de santé.

^[65] J. Monnet, Prévention des risques et assurances, bjda.fr, 2023, Dossier n° 6.