Monstrul lui Frankenstein este greu de ucis? Despre petitul acțiunii (condamnatorii) ipotecare

Studiu publicat în volumul In Honorem Corneliu Bîrsan, tomul II, Ed. Hamangiu, 2023, p. 350-367.

§1. Un drept (subiectiv) „fără dinți”?

Oare cum ar arăta un drept (subiectiv) lipsit de remedii (eficiente)? La această întrebare răspunsul a diferit de-a lungul istoriei (dreptului obiectiv). În dreptul roman (clasic)^[1], dacă nu aveai o acțiune (definită de pretor pe baza edictului său), nu puteai să ai acces la un judecător (iudex) și, deci, nu puteai pretinde vreun drept. Dreptul medieval (și în special nominalismul lui William Occam^[2]) au întors această paradigmă pe dos și au stabilit că dreptul aparține persoanei și că sistemul de drept (statul, mai apoi) are obligația de a oferi titularului remedii în justiție. Așa s-a ajuns în vremurile moderne să vorbim despre liberul acces la justiție^[3] sau despre „efectivitatea”^[4] remediilor^[5]. Altfel spus, astăzi, procedura ar trebui să fie subsumată dreptului substanțial, căruia ar trebui mereu^[6] să-i găsească (cel puțin) un remediu^[7] eficace^[8]. Cert este că orice drept subiectiv are, ca regulă, asociat^[9] și un drept material la acțiune^[10] [art. 2500 C. civ.].

Aceste „mici” diferențe istorice trebuie avute în vedere atunci când analizăm astăzi regimul juridic al unui drept subiectiv. De la „the remedy precedes the right”^[11] (ubi remedium ibi jus) s-a ajuns la „any right has a remedy” (ubi jus ibi remedium)^[12]. Așadar, ori de câte ori legea recunoaște existența unui drept, rezultă implicit că acel drept subiectiv va fi însoțit și de remedii (procedurale). Acest lucru este evident în materia drepturilor reale, pe care legea le consacră în mod individual și expres [art. 551 C. civ.]. Cât timp legea a reglementat un asemenea drept, instanța nu poate să-i nege titularului protecția juridică (eficientă a) dreptului în cauză^[13]. Așadar, atunci când art. 2343 C. civ. recunoaște dreptul real de ipotecă, implicit îi asociază și o acțiune specifică. Este vorba despre acțiunea ipotecară la care face referire art. 2504 C. civ.

Am tratat cu altă ocazie^[14] istoria și natura acțiunii ipotecare. Atunci m-am concentrat pe acțiunea executorie ipotecară. Am dezvoltat apoi^[15] subiectul din perspectiva tipologiei acțiunii (executorie sau condamnatorie) pe marginea recentei decizii a Înaltei Curți de Casație și Justiție nr. 13/2022^[16]. Chestiunile au primit, așadar, o consacrare cvasi-normativă cu forță general obligatorie^[17], așa încât nu are sens să reiau aici acele idei. Însă, cred că în continuare sunt câteva chestiuni de discutat, și anume cum funcționează în practică acțiunea condamnatorie ipotecară? Și pentru a limita (în timp) analiza de față, esențială este chestiunea de a ști ce se întâmplă în momentul în care suntem în prezența unui contract de ipotecă care a fost încheiat după intrarea în vigoare a Codului civil. Sau, mai exact spus, ca să facem ipoteza și mai suculentă, după intrarea în vigoare a Legii de punere în aplicare a Codului de procedură civilă (Legea nr. 76/2012). Relevanța acestor momente derivă în mod direct din analiza operată de instanța supremă în decizia (RIL) nr. 13/2022.

Într-adevăr, Înalta Curte a făcut o analiză foarte atentă a diferitelor ipoteze normative care s-au succedat din 2009 până în 2014. Sunt vreo patru-cinci ipoteze de aplicare a legii în timp. Mă voi concentra pe cea mai recentă dintre aceste ipoteze, cea în care atât Codul civil actual, cât și Codul de procedură actual sunt intrate în vigoare. În acest caz, înseamnă că este imprescriptibilă acțiunea ipotecară (conform art. 2504 C. civ. împreună cu art. 74 din Legea nr. 76/2012). Dar, în același timp, rămâne prescriptibilă calitatea de titlu executoriu, deci puterea executorie a aceleiași ipoteci. În această marjă aș vrea să-mi limitez analiza și am imaginat un plan al expunerii. Cum ar trebui să sune prezentarea? Planul ar avea următoarea structură:

I. Introducere

A. Scopul prezentării

B. Definiția prescripției extinctive

C. Importanța subiectului în contextul dreptului ipotecar

II. Caracterul imprescriptibil al dreptului de ipotecă

A. Definirea dreptului de ipotecă

B. Caracteristicile dreptului de ipotecă

C. Reglementări legale privind imprescriptibilitatea dreptului de ipotecă

III. Contractul de ipotecă privit ca titlu executoriu

A. Ce înseamnă titlu executoriu

B. Modul în care contractul de ipotecă poate fi privit ca titlu executoriu

C. Importanța acestui aspect în contextul dreptului ipotecar

IV. Decizia RIL nr. 13/2022 a Înaltei Curți de Casație și Justiție

A. Contextul deciziei

B. Conținutul deciziei

C. Implicațiile deciziei pentru contractele de ipotecă

V. Concluzii

A. Recapitularea principiilor prezentate

B. Reiterarea importanței subiectului pentru avocați

C. Perspectiva asupra evoluției acestui subiect în viitor

Este evident că numai prezentarea unui asemenea plan ar necesita un studiu extins. De fapt, nu eu am făcut acest plan; ChatGPT-ul mi-a sugerat acest plan când i-am spus că vreau să fac o prezentare despre prescripția acțiunii executării ipotecare. Consider că totuși e prea mult, așa încât o să mă limitez la a analiza această acțiune condamnatorie în ipoteza prescrierii acțiunii executorii. Mărturisesc că îndemnul a venit în mod neașteptat de la dl Bogdan Dumitrache care, folosim mijloace specifice, acum vreun an, când discutam cu el despre această chestiune, mi-a spus că doctrina este prea teoretică? Cum ar arăta o asemenea acțiune condamnatorie ipotecară? Care ar fi petitul acțiunii? Și m-a pus, ca de obicei, foarte mult pe gânduri și mi-a luat ceva timp ca să-mi dau seama dacă pot să răspund la această întrebare. Dar, așa cum spune profesorul Marian Nicolae, procedura civilă este un drept secundar. Înarmat cu această credință, am încercat să găsesc remediul asociat unui drept real de ipotecă lipsit de putere executorie. Chiar cred că procedura n-ar trebui să ne împiedice să ajungem la fondul chestiunii. Ce ar trebui să te ajute să ajungi mai bine la dreptul substanțial? Procedura ar trebui să îți arate care este categoria în care trebuie să te plasezi. Și categoria aceea nu este o categorie procesuală, ci una substanțială. Procedura doar îți arată ușa de drept substanțial pe care trebuie să intri, nu îți arată (doar) ușa din dos (mijlocul procesual în care „ieși pe excepție”). În definitiv, dreptul procesual este cadrul prin care se realizează judiciar dreptul subiectiv în instanță.

§2. Sfârșitul sau un nou început?

În siajul ultimelor decizii „de îndrumare” ale Înaltei Curți de Casație și Justiție, ar părea că problema este tranșată și nu mai există nicio miză pentru discuția de față. Și totuși… Niciuna dintre aceste decizii nu ne spune ce acțiune poate promova creditorul ipotecar al cărui titlu și-a pierdut puterea executorie prin împlinirea termenului de prescripție a executării silite [art. 706 C. proc. civ.].

Este însă utilă o scurtă trecere în revistă a sistemului acțiunii ipotecare așa cum rezultă el din dezlegările instanței supreme. Precizările derivă din decizia (HP) nr. 60/2017^[18] și din decizia (RIL) nr. 13/2022. Fiind decizii extrem de cunoscute, nu le voi explica nici contextul și nici conținutul, ci doar voi face o scurtă trecere în revistă a principalelor puncte legate de clasificarea acțiunii(lor) ipotecare. Astfel, decizia (HP) nr. 60/2017^[19] ne explică faptul că trebuie să facem o distincție între acțiunea personală și acțiunea reală, adică acțiunea care tinde să valorifice dreptul de creanță (i.e. creanța principală) și acțiunea ipotecară propriu-zisă care valorifică doar indirect creanța principală, pentru că ea valorifică un drept real (i.e. dreptul real de ipotecă). Și deși această disjuncție este evocată de art. 2432 C. civ. în termeni destul de clari, deși decizia instanței supreme explică în detaliu existența distincției și autonomia celor două tipuri de acțiuni, se pare că este o mare problemă în continuare, deși din 2017 până astăzi au trecut, iată, 5 ani de zile. În continuare există această inerție și nu se înțelege că dreptul de ipotecă, chiar dacă este un drept accesoriu, totuși denumirea lui este aceea de „drept real accesoriu”. Se tinde să se sară rapid peste „real” și să se meargă doar la „accesoriu”.

Acest „salt în gol” ratează tocmai esența dreptului de ipotecă [art. 2343 C. civ.] pentru a-i potența simplul accident (natura)^[20] [art. 2344 C. civ.]. Și deci, urmează raționamentul (fals) simplificator, dacă este un drept accesoriu, atunci aplicăm regula accesorium sequitur principale. Or, care este principalul? Tocmai dreptul de creanță, deci vom trata și dreptul real de garanție [art. 551 pct. 10 C. civ.] ca și cum ar fi o creanță. Tocmai în acest domeniu, decizia (HP) nr. 60/2017 are, între altele, marele merit de a ne arăta că sunt două lucruri diferite. Prin urmare, avem două acțiuni diferite, ceea ce transformă discuția într-una pe tărâm procedural.

Mai este o chestiune pe care a relevat-o decizia (RIL) nr. 13/2022^[21]: distincția dintre acțiunea condamnatorie și acțiunea executorie (ipotecare). De ce? Pentru că această decizie, pe bună dreptate, a observat că discuția în materie de prescripție trebuie să țină seama de această distincție. Pentru că, în caz contrar, nu ar avea sens dispoziția din art. 2504 C. civ. Or, art. 2504 alin. (1) C. civ. (citit prin prisma art. 74 din Legea nr. 76/2012), pe de o parte, spune că acțiunea ipotecară nu se prescrie – este imprescriptibilă. Dar în alineatul secund, același text spune că totuși se prescrie pentru că nu derogă de la dispozițiile din Codul de procedură civilă în materie de titluri executorii.

S-a reproșat deciziei (RIL) nr. 13/2022 că este prea lungă și că tratează mai multe ipoteze decât necesita răspunsul la sesizarea primită. Este adevărat că sunt multe considerente în această decizie, dar toate sunt și decizorii pentru că explică aceste mecanisme. Spune inclusiv că acțiunea ipotecară nu se prescrie extinctiv – în sensul că nu se stinge dreptul material la acțiune atașat ipotecii dreptului real de ipotecă –, pentru că fiind un drept real este imprescriptibil ca atare. Dar puterea executorie atașată^[22] acestui drept? Ei bine, decizia (RIL) nr. 13/2022 explică de ce numai puterea executorie se poate prescrie în termenul de 10 ani (pentru că este vorba despre un titlu executoriu atașat unei acțiuni reale).

Așadar, asamblând aceste clasificări, putem obține următoarea schemă a tipologiei acțiunii creditorului ipotecar:

A. acțiune personală

B. acțiune reală (acțiunea ipotecară)

(a) acțiune condamnatorie

(b) acțiune executorie

În ceea ce privește regimul prescripției (obiectul deciziei RIL nr. 13/2022), acesta se prezintă astfel:

A. acțiune personală – prescriptibilă extinctiv în 3 ani (sau un termen special)

B. acțiune reală (acțiunea ipotecară)

(a) acțiune condamnatorie – imprescriptibilă extinctiv

(b) acțiune executorie – prescriptibilă în 10 ani

§3. Între Scylla și Caribda

Cele două decizii general obligatorii menționate mai sus par a fi oarecum contradictorii: pe de o parte, decizia din 2017 vorbește despre autonomia acțiunii ipotecare și despre imprescriptibilitatea acesteia, în timp ce decizia din 2022 explică regimul prescriptibil (și chiar accesoriu în cazul ipotecilor de dinainte^[23] de 1 octombrie 2011) al aceleiași ipoteci. Oare cum poate un creditor ipotecar să navigheze printre Scylla (HP nr. 60/2017) și Caribda (RIL nr. 13/2022)?

Dacă ne raportăm la schema de mai sus, strâmtoarea nu mai pare atât de periculoasă. Regimul juridic al acțiunii personale va fi cel dat de natura creanței. În principiu, va fi o acțiune prescriptibilă extinctiv și, de regulă, termenul va fi cel general de 3 ani. Este însă posibil să fie o acțiune supusă unui termen special. De asemenea, este posibil ca acțiunea personală să nu fie derivată dintr-un titlu executoriu, ceea ce nu împiedică ipoteca să rămână executorie (dar doar ca acțiune reală).

Concentrându-ne pe acțiunea reală (ipotecară) acum, aceasta se prezintă cel mai adesea sub forma acțiunii executorii, căci ipoteca este titlu executoriu de plano. Cât timp ipoteca își menține puterea executorie, acțiunea condamnatorie este lipsită de interes. În schimb, atunci când acțiunea executorie^[24] se stinge prin prescripția executării silite [art. 707 alin. (2) C. proc. civ.], atunci se pune problema formulării unei acțiuni condamnatorii (care este imprescriptibilă).

Prin urmare, înseamnă că există două acțiuni ipotecare cu regimuri juridice diferite, cel puțin din punctul de vedere al regimului juridic al prescripției. Acțiunea condamnatorie este imprescriptibilă. Acțiune executorie este prescriptibilă. Natura celor două prescripții este însă diferită. Prescripția extinctivă ar fi putut stinge dreptul material la acțiune [art. 2500 alin. (1) C. civ.], cea ce nu se întâmplă în cazul acțiunilor declarate de lege imprescriptibile [art. 2502 alin. (1) C. civ.]. Pornind de la aceste observații, care rezultă în mod explicit din deciziile obligatorii menționate (HP nr. 60/2017 și RIL nr. 13/2022), se poate trasa un pasaj sigur prin strâmtoarea aparent îngustă și periculoasă dintre cele două. Tot ce am prezentat până acum sunt lucruri deja decise, sunt obligatorii pentru instanțele de judecată. Deci n-are sens să mai reiau niște lucruri deja cunoscute, dar aș vrea să clarific parcursul unei acțiuni condamnatorii ipotecare care devine admisibilă pentru că acțiunea executorie s-a prescris, pentru că acolo mi se pare că în continuare, în practică, se înregistrează unele ezitări.

§4. Acest pește nu poate să existe!

Cum arată o acțiune condamnatorie ipotecară? Așa cum a spus marinarul de pe Kon-Tiki, „acest pește nu poate să existe”. Sau, conform fabulei locale, ardeleanul care, văzând girafa, a zis „acest animal nu poate să existe”. La ce mă refer? Până la 1 octombrie 2011, ipoteca se prescria extinctiv odată cu creanța garantată în temeiul art. 1 alin. (2) din Decretul nr. 167/1958, așa cum a fost această normă interpretată în practică^[25]. Și cum imensa majoritate a cazurilor erau cele în care termenul de prescripție extinctivă era de 3 ani (sau mai scurt), acesta se suprapunea peste termenul de 3 ani de prescripție a executării silite și acțiunea condamnatorie se stingea în același timp cu cea executorie. Deci nu putea fi studiată „în libertate”. După acest moment, acțiunea condamnatorie a avut un termen de prescripție mai lung^[26] (de 10 ani^[27]), iar după 2012 a devenit imprescriptibilă. Așadar, până în 2012 acțiunea condamnatorie ipotecară a stat „în umbra” celei executorii… Juriștii nu au avut niciun interes pentru a o studia.

După acest moment, „bătăliile” juridice din materia creditării s-au purtat pe alte fronturi (clauze abuzive, insolvență, dare în plată) și din nou (prea) puțini practicieni s-au preocupat de soarta acțiunii condamnatorii ipotecare. Cu timpul însă, au început să apară litigii în care creditorii profesioniști (de regulă, societățile de recuperare creanțe care preluaseră după 2015 portofolii întregi de credite ipotecare neperformante de la băncile comerciale) au trecut la valorificarea acelor creanțe doar pentru a constata faptul că multe dintre ele sunt deja prescrise (extinctiv). Și atunci, în căutarea unui remediu eficient, au recurs la acțiunea ipotecară. De aici au derivat hotărârile contradictorii care au declanșat decizia (RIL) nr. 13/2022. Dincolo de analiza doctrinară, situația devenise una acut de practică.

Așadar, cum arată o acțiune condamnatorie ipotecară, pentru că acțiunea executorie este cunoscută de toată lumea de multă vreme: ipoteca fiind titlu executoriu, nu se mai recurge la instanță decât printr-o solicitare a încuviințării executării silite a titlului executoriu. Aici lucrurile sunt bătătorite, chiar nu sunt probleme majore^[28]. Dar în momentul în care s-a prescris această putere executorie, o astfel de cerere de încuviințare a executării silite formulate în fața instanței va avea unele probleme. Chiar dacă instanța (de executare) din oficiu nu poate observa că s-a prescris [art. 707 alin. (1) C. proc. civ.], există o șansă importantă ca debitorul sau constituitorul ipotecii să formuleze contestație la executare [art. 712 C. proc. civ.]. O astfel de contestație fiind admisă, atunci creditorul ipotecar, beneficiarul dreptului real de ipotecă, se vede pus în situația în care nu poate să mai exercite acțiunea executorie ipotecară. Și totuși el are un drept real de ipotecă, despre care art. 2504 C. civ. îi spune că e imprescriptibil.

Deci el nu și-a pierdut nici dreptul subiectiv primar și nici dreptul material la acțiune atașat acestuia^[29]. Dacă are un drept material la acțiune, trebuie să aibă și un mijloc procesual prin care să-l poată valorifica. Cum ar arăta această acțiune? În primul rând, acțiunea ipotecară trebuie să fie o acțiune reală, pentru că ea apără un drept real. Această concluzie se desprinde din considerentele deciziei (HP) nr. 60/2017, și rezultă implicit și din decizia (RIL) nr. 13/2022 care preia termenul de 10 ani din art. 706 C. proc. civ. tocmai pentru că ne aflăm în prezența unei acțiuni reale. Nu cred că mai există dubii în acest sens.

Mai pot exista discuții care par cumva fără miză pentru discuția de față. De exemplu, diferențierea între acțiunile reale mobiliare și imobiliare. De ce nu (mai) au sens asemenea dezbateri? Pentru că cel puțin din perspectiva prescripției art. 706 C. proc. civ. nu mai face nicio distincție în funcție de natura bunului – acțiunile reale au un regim comun^[30]. Prin ipoteză, nu mai există acțiunea executorie, pentru că s-a stins puterea executorie a titlului [art. 707 alin. (2) C. proc. civ.]. Deci a mai rămas doar o acțiune condamnatorie. Fiind o acțiune condamnatorie se pune problema naturii acesteia. Dacă este o acțiune petitorie, atunci care e petitul^[31]? Cum arată petitul unei astfel de cereri de chemare în judecată?

Și aici principala problemă este în ce măsură vorbim despre o acțiune în constatare sau de o acțiune în realizare. Fără a intra în distincțiile fine cu care operează doctrina de drept procesual civil, intuitiv, pare să fie o (simplă) acțiune în constatare. În definitiv, creditorul ipotecar pretinde că are un drept real (de ipotecă) și vrea să se constate că încă îl mai are (și îi este util). Și, deci, poate să facă ceva cu acest drept. Cum scopul oricărei garanții este îndeplinirea obligației garantate, iar aceasta nu mai poate fi pusă în executare (fiind prescrisă), rezultă că singurul remediu rămas la dispoziția creditorului ipotecar este să-și valorifice propriul drept de ipotecă. Valorificarea ipotecii presupune însă proceduri execuționale [art. 2429/2432 C. civ.]. Pentru a avea acces la aceste proceduri, ai nevoie de un titlu executoriu [art. 632 alin. (1) C. proc. civ.]. Or, (contractul de) ipotecă tocmai ce și-a pierdut acest caracter. Așadar, scopul imediat al creditorului este să-și obțină un (nou) titlu executoriu. Doar că acest (nou) titlu va avea absolut același conținut ca și cel deținut deja^[32]. Practic, creditorul ipotecar cere recunoașterea titlului pe care deja îl are ca (re)dobândind putere executorie. Abia după ce obține această recunoaștere va putea apoi să treacă la executarea silită…

Și aici intervine punctul de inflexiune: întreaga doctrină autohtonă^[33] de drept procesual civil susține că nu se poate ca o hotărâre obținută într-o acțiune în constatare să aibă putere executorie. În ciuda lipsei unui text de lege care să consacre această interdicție, se pare că toți autorii sunt în consens, ceea ce înseamnă că nu este o chestiune disputată. La o privire mai atentă, se pare că raționamentul din spatele acestei concluzii tranșante este că acțiunea în constatare nu face decât să confirme (in)existența unui drept pe care deja îl deții. Deci de ce ai mai avea nevoie de vreun alt mijloc oferit de instanță dacă deja ai dreptul pretins? Se pare că autorii nu și-au imaginat ipoteza unui jus in re aliena, unui drept asupra bunurilor altei persoane, al cărui exercițiu presupune implicit constrângerea acelei persoane^[34].

Pentru a nu înota împotriva curentului, căci este neproductiv, nu vom explora mai mult această rută aparent înfundată. Prin urmare, să acceptăm că, într-adevăr, acțiunea în constatare nu poate produce un titlu executoriu (și nici măcar recunoaște existența unuia mai vechi). Prin urmare, o acțiune în constatare nu și-ar atinge ținta. Așadar, trebuie să fie vorba despre o acțiune în realizare. Cum ar arăta o astfel de acțiune în realizare? Se pune întrebarea dacă nu cumva este un fel de OZN^[35] despre care sperăm să nu fie un balon umplut cu aer cald.

Pentru a rezuma, acțiunea condamnatorie ipotecară ar trebui să fie o acțiune:

(a) reală [indiferent dacă este (i) mobiliară sau (ii) imobiliară];

(b) condamnatorie;

(c) petitorie (dar încă trebuie să-i identificăm petitul);

(d) în realizare (deși seamănă foarte mult cu o acțiune în constatare);

(e) care să ofere putere executorie.

§5. „Dr. Stein grows funny creatures”^[36]

Înarmat cu acestinstrumentar metodologic, voi încerca să asamblez o acțiune care să răspundă criteriilor de mai sus. Precum doctorul Frankenstein, voi încerca să decupez din ceea ce știm pentru a construi ceea ce nu știm. Și voi porni de la principala acțiune care protejează un drept real (și care este imprescriptibilă ca acțiune condamnatorie) – acțiunea în revendicare. Conform art. 563 C. civ., acțiunea în revendicare asigură recuperarea bunului de către proprietarul de drept de la orice altă persoană care îl deține fără drept. Petitul unei asemenea acțiuni este conceput în mod tradițional ca și cum s-ar cere să se lase bunul „în deplină proprietate și pașnică posesie” proprietarului.

Pornind de la acest tipar, observăm destul de rapid că lucrurile nu prea se potrivesc. În primul rând, creditorul ipotecar nu poate cere lăsarea în deplină proprietate a bunului ipotecat, pentru că ar încălca interdicția pactului comisoriu pignorativ^[37] [art. 2433 C. civ.]. Am putea încerca o simplă înlocuire a termenului, dar atunci am obține o cerință cel puțin ciudată: „să lase în deplină ipotecă”. E cam greu să formulezi un asemenea petit și să aibă totuși sens. Instanța va fi nedumerită și va avea tendința să respingă cererea pur și simplu pentru că ar fi lipsită de sens („vădit inadmisibilă”). În definitiv, creditorul ipotecar are deja bunul „în ipotecă” de vreme ce dreptul său de ipotecă nu s-a stins niciodată (și nici nu și-a pierdut protecția etatică). Prin urmare, ce ar vrea creditorul să primească în plus?

În al doilea rând, partea referitoare la posesie este și ea nepotrivită. Astfel, dispozițiile art. 918 alin. (2) C. civ. care recunosc faptul că posesia este specifică oricărui drept real, refuză să extindă conceptul și în materia drepturilor reale de garanție. Deci se pare că nu putem vorbi despre posesie în materie de drepturi de garanție. Oricum, ipoteca este o garanție reală fără deposedare. Așa încât se pare că nu funcționează încercarea de calchiere a tiparului unei acțiuni în revendicare.

O altă opțiune ar fi să avem în vedere care este obiectivul petentului, ce vrea de fapt creditorul? Solicită oare acesta obligarea debitorului la achitarea sumei? Nu, pentru că ar fi atunci vorba despre o acțiune în pretenții, adică o acțiune personală care prin ipoteză este prescrisă [art. 2503 C. civ.]. Deci un asemenea petit o să fie respins ca prescris (dacă, bineînțeles, debitorul are atâta minte încât să invoce excepția prescripției in limine litis [art. 2512 C. civ.]). Prin urmare, nici pe acest drum nu ajungem nicăieri.

Dacă ar fi să construiesc petitul pornind de la teoria pe care am dezvoltat-o în ultimii aproape 20 de ani despre natura ipotecii^[38], ar suna cam așa: „obligarea la predarea valorii de lichidare a bunului ipotecat”. Chiar și eu cred că un asemenea petit sună prea livresc și riscă să fie respins de către instanță ca fiind neclar.

Și atunci putem încerca să combinăm toate aceste construcții și vom obține un petit care să sune: „obligarea la predarea bunului ipotecat în vederea valorificării”. Bineînțeles, aceasta este încă o variantă de lucru, prin urmare, o să aștept criticile din partea tuturor juriștilor interesați. Această formulare are avantajul că merge destul de bine pentru ipoteca mobiliară, unde în procedura de executare legea vorbește despre o luare în posesie [art. 2438-2442 C. civ.], sub o multitudine de forme de preluare a bunului (care nu este însă o etapă obligatorie^[39]).

Problema este că în cazul ipotecii imobiliare se poate reproșa acestui petit că nu se poate cere o predare ca atare. Obiecțiunea este justificată cel puțin din punctul de vedre al frecvenței, căci majoritatea cazurilor de acțiuni condamnatorii ipotecare care ajung în instanță privesc ipoteci imobiliare. La o privire mai atentă însă, sechestrul execuțional care se aplică în cadrul urmăririi imobiliare [art. 830-832 C. proc. civ.], cred că ar intra în acest tipar. Bineînțeles, ca orice creație din aceasta, făcută din bucățele, ca și monstrul lui Frankenstein, nici petitul propus nu se mișcă foarte natural^[40]. Dar eu sper să își facă treaba.

§6. Materialism procesual

În final, ar mai fi de discutat în ce măsură dispozitivul unei hotărâri de admitere a acțiunii condamnatorii ipotecare nu ar mai trebui să țină seama și de anumite limite materiale menționate în art. 2504 alin. (1) C. civ. Astfel, fiind vorba despre o acțiune reală, ea este limitată, bineînțeles, la limitele materiale ale bunului. Nu se poate obține prin acțiunea condamnatorie ipotecară mai mult decât s-ar putea obține din valorificarea bunului ipotecat respectiv.

De asemenea, alineatul secund al art. 2504 C. civ. limitează orice posibilitate a creditorului de a mai putea realiza vreun câștig; acesta cel mult evită o pierdere. Își poate recupera doar capitalul creanței principale, nu și accesoriile acesteia. Prin urmare, dacă e să revenim la titlul prezentării, la filmul Die Hard, era acolo o replică celebră în care soția personajului principal spune unor colegi „Only John can drive somebody that crazy!”. Cred că problema petitului acțiunii condamnatorii ipotecare este din același registru…

Note de subsol

^[1] A se vedea Gaius, Instituțiile, I.8 și IV, în A.N. Popescu, Instituțiile [dreptului privat roman], Ed. Academiei R.S.R., București, 1982, p. 68 și p. 266 et seq.; Vl. Hanga, M.D. Bob, Instituțiile lui Iustinian, Ed. Universul Juridic, București, 2009, p. 365-387; C. Stoicescu, Curs elementar de drept roman, Ed. Universul Juridic, București, 2009, p. 453 et seq., în special p. 472-477; Vl. Hanga, Drept privat roman, Ed. Didactică și Pedagogică, București, 1978, p. 109 et seq., în special p. 130-131.

^[2] Pentru dezbaterea pornită din dorința Papei Ioan al XXII-la de a desființa Ordinul Franciscan (prin enciclica Ad conditorem canonum din 1322), a se vedea J.W. Robinson, William of Ockham’s Early Theory of Property Rights: Sources, Texts, and Contexts, PhD Thesis, Centre for Medieval Studies, University of Toronto, 2010. Adde, pentru dezvoltarea teoriei drepturilor subiective, R. Dincă, Protecția secretului comercial în dreptul privat, Ed. Universul Juridic, București, 2009, p. 100-103; M. Villey, Formarea gândirii juridice moderne, Ed. Universul Juridic, București, 2023, p. 241-280.

^[3] A se vedea B. Selejan-Guțan, Accesul liber la justiție, în I. Muraru, E.S. Tănăsescu, Constituția României. Comentariu pe articole, ed. a 2-a, Ed. C.H. Beck, București, 2019, p. 157-158. Pentru distincția dintre dreptul la acțiune (în sens procesual) și dreptul de acces la o instanță (în sens constituțional), a se vedea V.M. Ciobanu, Acțiunea civilă, în V.M. Ciobanu, M. Nicolae (coord.), Noul Cod de procedură civilă comentat și adnotat, vol. I, ed. a II-a, Ed. Universul Juridic, București, 2016, p. 151-153.

^[4] Barbarismul este totuși folosit pe scară largă în acest domeniu (a se vedea și C. Valentin, Incertitudini și câteva efectivități, Ed. Universul Juridic, București, 2014, p. 8: „efectivitatea este, așa cum se știe, alături de validitate, o condiție ontologică a normelor juridice”). Folosind un neologism mai… vechi, am putea să ne referim la remedii eficace…

^[5] A se vedea jurisprudența relevantă a Curții de la Strasbourg, rezumată în Ghidul de aplicare al art. 13, disponibil la adresa https://www.echr.coe.int/documents/d/echr/Guide_Art_13_RON, §31, 33: „Pentru a fi efectivă, o cale de atac trebuie să fie capabilă să ofere în mod direct o reparație pentru situația criticată [Pine Valley Developments Ltd și alții împotriva Irlandei, decizia Comisiei, 1989 (…). Este necesar ca autoritățile interne care soluționează cauza să examineze fondul capătului de cerere întemeiat pe Convenție (Smith și Grady împotriva Regatului Unit, 1999, pct. 138; Peck împotriva Regatului Unit, 2003, pct. 105-106; Hassan și Tchaouch împotriva Bulgariei [MC], 2000, pct. 100; Hatton și alții împotriva Regatului Unit [MC], 2003, pct. 141; Glas Nadejda EOOD și Elenkov împotriva Bulgariei, 2007, pct. 69; Boychev și alții împotriva Bulgariei, 2011, pct. 56]. Astfel, caracterul efectiv al căii de atac se apreciază în raport cu fiecare capăt de cerere”. Adde C. Bîrsan, Convenția europeană a drepturilor omului. Comentariu pe articole, ed. a 2-a, Ed. C.H. Beck, București, 2010, p. 921-947 (de remarcat că titulatura art. 13 CEDO este, în limba engleză, „Right to an effective remedy”, dar traducerea în franceză și calchierea din română pierd acest element important, trimițând în mod fals la o simplă cale de atac).

^[6] Ignor aici cu bună-știință zona obligațiilor naturale, a datoriilor lipsite de protecție juridică. A se vedea A. Buciuman, Obligații naturale rezultate din mecanisme de stingere imperfectă a obligației, în Studia Universitatis Babeș-Bolyai, Iurisprudentia nr. 2/2016, p. 2-39; A. Buciuman, Obligația naturală și obligația civilă. O abordare structurală, în R.R.D.P. nr. 6/2015, p. 20-61. La o privire mai atentă, și acestea beneficiază de o protecție juridică, dar nu pe bază de acțiune, ci de excepție: a se vedea art. 1471 C. civ., art. 2506 alin. (3) C. civ. și art. 1342 alin. (1) C. civ. pentru diverse aplicații ale acestei teze. Am putea chiar să ne întrebăm dacă nu există și posibilitatea unei acțiuni în constatare având la bază același remediu „defensiv”…

^[7] Acțiunea civilă este deschisă oricărui titular al unui (pretins) drept subiectiv, chiar dacă art. 29 C. proc. civ. pare să limiteze accesul doar la remediile „prevăzute de lege”. A se vedea V.M. Ciobanu, Tratat teoretic și practic de procedură civilă, vol. I, Teoria generală, Ed. Național, București, 1996, p. 251-259.

^[8] Standardul procesului echitabil (art. 6 C. proc. civ.) are aici un rol important. A se vedea D. Bogdan, Procesul civil echitabil în jurisprudența CEDO, vol. I, Accesul la justiție, Ed. Hamangiu, București, 2009; D. Bogdan, Procesul civil echitabil în jurisprudența CEDO, vol. II, Echitatea stricto-sensu, Ed. Hamangiu, București, 2011.

^[9] A se vedea P. Gewirtz, Remedies and Resistance, în The Yale Law Journal, vol. 92, nr. 4/1983, p. 585: „The function of a remedy is to «realize» a legal norm, to make it a «living truth». While most legal theory concentrates on the ideal, the hard stuff of recalcitrant reality is equally important to jurisprudence”.

^[10] A se vedea M. Nicolae, Tratat de prescripție extinctivă, Ed. Universul Juridic, București, 2010, p. 200-205; M. Nicolae, Drept civil. Teoria generală, vol. II, Teoria drepturilor subiective civile, Ed. Solomon, București, 2018, p. 659-736.

^[11] În sistemul de common law, remediile (remedies) erau atașate încălcărilor (wrongs), iar acestea din urmă trebuiau să fie definite expres de lege. A se vedea P. Birks, Rights, Wrongs, and Remedies, în Oxford Journal of Legal Studies, vol. 20, nr. 1/2000, p. 4-5: „the key to Blackstone’s scheme is that it is in the nature of a sequence: a person going about his daily business has certain rights. Those rights may be violated, so that he thereby suffers a wrong. If he suffers a wrong, the law will grant him an action, which will be the instrument by which he will obtain his remedy. (…) The courts did not deal in the direct enforcement of rights, they dealt in remedies for wrongs”. Adde D. Friedmann, Rights and Remedies, în N. Cohen, E. McKendrick, Comparative Remedies for Breach of Contract, Bloomsbury Publishing, Londra, 2005: „The right derives from the remedy and as a matter of sequence the remedy precedes the right. Consequently the absence of a remedy points to the non-existence of a legal right. This model is in line with the traditional approach of the common law under which «where there is a remedy there is a right» (ubi remedium ibi ius), and the granting of a remedy via an action in court remains to date a major vehicle for the development of new legal entitlements and the expansion of established legal rights”. Pentru o prezentare istorică, a se vedea G. Samuel, Law of Obligations and Legal Remedies, second edition, Cavendish Publishing Limited, Londra, p. 103-104: „By the 19th century the traditional forms of action were appearing increasingly unsuitable for the new industrial age, and there was pressure to move to a system of causes of action where it would be sufficient for a litigant simply to plead in his statement of claim the facts. The change from a system of forms of action to a system of causes of action was not, however, achieved by means of a codification of rights. It was achieved by legislative action aimed at procedural reform. By no longer insisting that a procedural label – «debt», «trespass», «case», «nuisance» or whatever – had to be attached to the claimant’s claim from the outset, the way was open for an approach which looked to the substance of an action within a generalised procedural form. Facts were increasingly required to be categorised in terms of their cause rather than in terms of their form”.

^[12] A se vedea T.A. Thomas, Ubi Jus, Ibi Remedium: The Fundamental Right to a Remedy Under Due Process, în San Diego Law Review vol. 41 (2004), p. 1636-1637: „The due process guarantees in the federal constitution protect fundamental rights against arbitrary abridgement. The right to a remedy is one of these fundamental rights historically recognized in our legal system as central to the concept of ordered liberty”.

^[13] Din acest punct de vedere, este criticabilă practica instanțelor de a refuza acțiunea în revendicare a unor bunuri mobile incorporale (precum acțiunile dematerializate) pe motiv că ele sunt nesusceptibile de posesie… A se vedea I.C.C.J., s. a II-a civ., dec. nr. 1370/2017 din 03.10.2017, disponibilă la www.sintact.ro. Pentru un argument similar, dar nevalorificat, Trib. Vâlcea, s I civ., sent. civ. nr. 1559/2021 din 31.05.2021, într-o acțiune în revendicarea unor părți sociale, deși reține că, fiind bunuri incorporale, părțile sociale nu sunt susceptibile de a fi apărate printr-o acțiune în revendicare (i.e. nu se poate exercita cu privire la ele o stăpânire materială), respinge acțiunea ca neîntemeiată (i.e. reclamantul nu a dovedit că este titularul dreptului de proprietate), iar nu ca inadmisibilă (i.e. dată fiind natura părților sociale de bunuri incorporale, nesusceptibile de o posesie care să justifice o acțiune în revendicare), disponibilă la www.sintact.ro. Printr-un asemenea refuz [de a nega existența remediului specific dreptului de proprietate (art. 563 C. civ.)], instanța practic neagă existența (utilă a) dreptului de proprietate însuși. A se vedea V. Stoica, Drept civil. Drepturile reale principale, ed. a 2-a, Ed. C.H. Beck, București, 2013, p. 473-476; C. Bîrsan, Drept civil. Drepturile reale principale în reglementarea noului Cod civil, Ed. Hamangiu, București, 2013, p. 300-307. Pentru același argument, a se vedea C.A. București, s. a V-a civ., dec. nr. 124/2017 din 27.01.2017, disponibilă la www.sintact.ro: „dreptul de proprietate este protejat în primul rând prin acțiunea în revendicare, adică acțiunea prin care proprietarul care nu stăpânește bunul (adică reclamantul care nu figurează ca proprietar al părților sociale pretinse) se îndreaptă împotriva celor/celui care nefiind proprietar stăpânește respectivul bun (adică pârâții, dintre care pârâții B. și I. figurează ca proprietari). Această revendicare a părților sociale ale unei societăți are particularitățile date de natura incorporală a părților sociale (care nu pot fi deținute în sensul strict al ideii de deținere). Privită astfel acțiunea este o acțiune în realizare (cum s-a arătat) și nu are niciun sens excepția inadmisibilității invocată de apelanții-pârâți (terminologia folosită de reclamant care repetă cuvântul „constatare” nu schimbă natura acțiunii și conform art. 152 C. proc. civ. nu afectează valabilitatea acesteia). Dacă nu se acceptă teoria revendicării părților sociale înscrise pe numele altei persoane, atunci nu există o altă acțiune în realizare la îndemâna reclamantului (nici apelanții nu au indicat care ar fi acea acțiune), ceea ce face ca acțiunea de față să fie considerată o acțiune în constatare exercitată conform art. 35, deci nu inadmisibilă”.

^[14] A se vedea R. Rizoiu, O fantomă bântuie Noul Cod civil: Acțiunea ipotecară,în R.R.D.P. nr. 4/2018, p. 244-286.

^[15] A se vedea R. Rizoiu, Greu de ucis? Despre prescripția acțiunii (executorii) ipotecare, în T. Briciu, M. Nicolae, P. Pop (eds.), In memoriam Viorel Mihai Ciobanu. Dreptul procesual și dreptul substanțial la începutul mileniului al III-lea, Ed. Universul Juridic, București, 2023, p. 201-227.

^[16] Pentru detalii, a se vedea M. Nicolae et al., Prescripția extinctivă a dreptului la acțiunea ipotecară în contractele de credit bancar în lumina deciziei nr. 13/2022 a Înaltei Curți de Casație și Justiție – completul pentru soluționarea recursului în interesul legii, în prezentul volum.

^[17] Pentru efectul hotărârilor de unificare a practicii judiciare, a se vedea M. Nicolae, Recursul în interesul legii și dezlegarea, în prealabil, a unei chestiuni de drept noi de către Înalta Curte de Casație și Justiție în lumina Noului Cod de procedură civilă, în Dreptul nr. 2/2014.

^[18] Pentru o prezentare mai detaliată, a se vedea R. Rizoiu, Chiar poate fi pus în executare un contract de ipotecă? Oricum? Oricând?, în E. Oprina, V. Bozeșan (coord.), Executarea silită. Dificultăți și soluții practice, vol. 2, Ed. Universul juridic, București, 2017, p. 109-127.

^[19] Publicată în M. Of. nr. 928 din 24 noiembrie 2017.

^[20] A se vedea R. Rizoiu, Cum (de)construim o instituție juridică: despre esența ipotecii, în R.R.D.P. nr. 1/2021, p. 282-327.

^[21] Publicată în M. Of. nr. 907 din 15 septembrie 2022.

^[22] Și aici este o serie întreagă de discuții cu privire la faptul dacă orice ipotecă are putere executorie sau numai ipoteca de sorginte contractuală, pentru că art. 2431 C. civ. se referă la „contractul de ipotecă” despre care spune că „este titlu executoriu”. Pentru mai multe detalii, a se vedea R. Rizoiu, Cum (de)construim o instituție juridică…, cit. supra.

^[23] Mai exact, al ipotecilor care ar fi putut fi puse în executare după această dată, adică cele pentru care creanța principală nu fusese executată de bună voie.

^[24] Pentru mai multe detalii de procedură, a se vedea N.-H. Țiț, Încuviințarea executării silite, Ed. Universul Juridic, București, 2018, p. 101-114.

^[25] Pentru unele opinii divergente, a se vedea R. Rizoiu, Greu de ucis?…, cit. supra; M. Nicolae et al., cit. supra.

^[26] Totuși și acest termen putea să se suprapună (în materie imobiliară) peste termenul de prescripție a executării silite de 10 ani din art. 403 al vechiului Cod de procedură civilă.

^[27] Pentru un comentariu în acest sens, a se vedea Fl.Al. Boar, Dificultățile conceptuale ale ipotecii imobiliare abstracte, în R.R.D.P. nr. 2/2012.

^[28] Pentru unele sincope, a se vedea N.-H. Țiț, op. cit.

^[29] Este indiferentă aici concepția cu privire la natura dreptului material la acțiune. Pentru unele distincții, a se vedea M. Nicolae, Natura juridică a „remediilor” (sancțiunilor) contractuale, în M. Nicolae, R. Rizoiu, L. Toma Dăuceanu (ed. coord.), In Honorem Valeriu Stoica. Drepturi, libertăți și puteri la începutul mileniului al III-lea, Ed. Universul Juridic, București, 2018, p. 582-613.

^[30] Art. 403 din vechiul Cod de procedură civilă se limita doar la acțiunile din materie imobiliară. A se vedea S. Zilberstein, V.M. Ciobanu, Tratat de executare silită, Ed. Lumina Lex, București, 2001, p. 217-218.

^[31] Se admite că, lato sensu, și acțiunile în constatare au un petit prin care se formulează o pretenție. A se vedea Gh.-L. Zidaru, P. Pop, Drept procesual civil. Procedura în fața primei instanțe și în căile de atac, Ed. Solomon, București, 2020, p. 13-16.

^[32] Pentru ipoteza în care o hotărâre judecătorească își pierde puterea executorie, a se vedea M. Nicolae, Prescripția dreptului de a obține executarea silită în dreptul civil român, în R.R.D.P. nr. 2/2015.

^[33] A se vedea V.M. Ciobanu, op. cit. (1996), p. 293; V.M. Ciobanu, op. cit. (2016), p. 167; I. Deleanu, Tratat de procedură civilă, vol. I, Noul Cod de procedură civilă, Ed. Universul Juridic, București, 2013, p. 277 (care face trimitere la C.S.J., s. civ., dec. nr. 1533/1993 care a stabilit caracterul neexecutoriu al unei asemenea hotărâri); I. Leș, D. Ghiță (coord.), Tratat de drept procesual civil, vol. I, Principii și instituții generale. Judecata în fața primei instanțe, ed. a II-a, Ed. Universul Juridic, București, 2020, p. 177; G. Boroi, M. Stancu, Drept procesual civil, ed. a 4-a, Ed. Hamangiu, București, 2017, p. 56; Gh. Piperea et al., Codul de procedură civilă. Comentarii și explicații, Ed. C.H. Beck, București, 2019, p. 79; E. Oprina, I. Gârbuleț, Tratat teoretic și practic de executare silită, vol. I, Teoria generală și procedurile execuționale, Ed. Universul Juridic, București, 2013, p. 304-305.

^[34] De asemenea, autorii nu și-au imaginat ipoteza unui titlu executoriu căruia partea cere să i se reconstituie puterea executorie pierdută incidental. Astfel, obiectul acțiunii condamnatorii ipotecare ar fi alcătuit dintr-un capăt (implicit) referitor la verificarea existenței titlului (de regulă, contractul de ipotecă) și un capăt subsidiar care să constate că dreptul de ipotecă nu s-a stins în condițiile art. 2428 C. civ. Dacă ne-am afla în vechea procedură formulară romană, judex ar trebui doar să verifice îndeplinirea acestor condiții (ambele de natură constatatorie) și, dacă nu apar incidente, să pronunțe hotărârea de condamnare care aici ar ordona reinstituirea puterii executorii titlului astfel verificat.

^[35] „Obiect zburător neidentificat” sau, mai nou, „fenomen anormal neidentificat” – FAN.

^[36] Helloween, Dr. Stein, „Keeper of the Seven Keys Part 2” (1988).

^[37] Pentru o prezentare mai detaliată a acestei interdicții, a se vedea A.A. Moise, Discuții referitoare la interdicția contractului pignorativ înscrisă în Noul Cod civil, în Dreptul nr. 3/2014.

^[38] A se vedea R. Rizoiu, Încercare de (re)definire a garanției reale mobiliare, în P.R. nr. 4/2004, p. 150-186.

^[39] A se vedea R. Rizoiu, Garanții civile, ed. a 2-a, Ed. Hamangiu, București, 2022, p. 691-694.

^[40] De aceea, cred în continuare că mai natural ar suna o acțiune în constatare: „să se constate existența ipotecii (perfecte) și eficacitatea sa prin acordarea titlului executoriu”.