Nu sunt ce par a fi. Eseu asupra aparenței în drept

Studiu publicat în volumul In Honorem Flavius Antoniu Baias. Aparența în drept, tomul III, Ed. Hamangiu, 2021, p. 708-731.

---

Motto:

Neo: I thought it wasn’t real.

Morpheus: Your mind makes it real.^[1]

Povestea din introducere

Acum ceva vreme, o studentă a venit la orele de consultații pe care le țineam pentru a mă întreba cum poate ea să ia o notă (mai) bună la examenul de civil din anul II (nu mai țin minte, dar cred că era vorba despre cel de Drepturi reale). Discuția a decurs destul de neașteptat pentru amândoi: eu nu am putut să ofer o „soluție la cheie” pentru acel examen, iar studenta nu a putut să-mi explice concret ce i se părea atât de dificil (la examenul de civil din anul I luase o notă meritorie). În schimb, eu am aflat cum ea absolvise literatura arabă și fusese nevoită să fugă din calea războiului pentru a-și găsi o nouă viață la București, unde îi ajuta pe alți refugiați din zonă. Cum a ales să studieze dreptul pentru că s-a lovit în activitatea sa de atâtea probleme juridice încât a simțit nevoia să le poată înțelege. Așa că i-am oferit și eu „la schimb” ceva: i-am spus că trebuie să privească dreptul ca pe o poveste, ca pe o alegorie a lumii. Trebuie să se uite la el ca la un text de ficțiune și să încerce să-i găsească metaforele. Am vorbit despre (dreptul de) proprietate ca simplă construcție artificială menită să aloce într-un mod (cât mai) eficient utilizarea resurselor limitate de care dispunem. Am făcut trimitere la celebra butadă venită pe linia Locke-Hume-Kant-Hegel despre evoluția proprietății din posesia originară ca urmare a sancțiunii etatice. Nu știu cât de util a fost sfatul meu, destul de esoteric, recunosc, dar cert este că studenta a trecut examenul cu pricina…

De ce am început cu această poveste? Pentru că tema aleasă pentru acest volum are în vedere ideea de aparență în drept, o idee atât de dragă Decanului Baias^[2]. Să nu uităm însă că, printre primele contribuții ale Profesorului Flavius Baias a fost un text scris în colaborare cu Profesorul Valeriu Stoica despre situația vânzărilor informe de imobile din perioada comunistă^[3]. Analiza privea situațiile în care părțile, pentru a evita ca terenul aferent construcției să intre în proprietatea statului (prin efectul Legilor nr. 58/1974 și nr. 59/1974), alegeau să încheie vânzarea pe baza unei „chitanțe de mână”, fără a se mai prezenta în fața Notariatului de Stat pentru încheierea contractului autentificat de vânzare. În schimb, prețul era (integral) achitat de către „cumpărător”, iar posesia era transmisă de către „vânzător”. Nu însă și proprietatea… După modificarea sistemului constituțional (și abrogarea legilor care restricționau circulația juridică a terenurilor), s-au iscat multe litigii între urmașii celor care încheiaseră actul înainte de 1989. Cei din partea vânzătorului pretindeau că proprietatea nu s-a transmis niciodată (actul translativ fiind nul absolut pentru nerespectarea formei cerute ad validitatem), iar cei de partea cumpărătorului precizând că posedă în mod util bunul de atâta vreme (totuși nu trecuseră încă cei 30 de ani ai uzucapiunii lungi). Ce era de făcut? Asistam oare la o situație în care aparența se cerea recunoscută de drept?

La o privire mai atentă se observa că părțile inițiale erau convinse că vânzarea se perfectase și fusese și executată^[4]. Prin urmare, pentru ele, nu era nicio aparență, ci pura realitate: casa și terenul fuseseră vândute. Mult mai greu era de înțeles pentru cumpărător de ce, după atâta vreme, vine cineva să-i conteste dreptul său^[5]. Iar dacă se ajungea la un litigiu în care vânzătorul revendica bunul (i.e. dreptul de proprietate), atunci când cumpărătorul solicita (pe cale reconvențională) măcar restituirea prețului achitat, i se opunea prescripția extinctivă^[6]… Oare nu aceste „tertipuri avocățești” demonstrau că aparența este ceea ce legile încercau să „vândă” ca realitate? Așadar, care este relația dintre aparență și drept?

§1. De la aparență la drept și înapoi

Un cunoscut dicton anglo-saxon spune că „possession is nine-tenth of the law”^[7] și, chiar dacă este contestat de către juriști, exprimă foarte bine tensiunea dintre drept și realitate. Posesia este o stare de fapt^[8]. Ca atare, ea ține mai degrabă de realitatea pe care o percep oamenii „de rând”. Proprietatea este un concept abstract care încearcă să delimiteze acele posesii pe care sistemul de drept le recunoaște ca fiind legitime (adică, pe acelea cărora le conferă și restul de „o zecime”). Poate de aceea cursurile de drept civil trebuie să explice pe pagini întregi^[9] de ce nu trebuie să confundăm bunul cu dreptul de proprietate care poartă asupra sa…

În același timp însă, dacă orice posesie ar fi considerată a fi legitimă, atunci dreptul s-ar reduce la o „lege a junglei”^[10]. Să nu uităm totuși că Imperiul Roman considera că teritoriile popoarelor cucerite li se cuveneau „de drept”, prin „dreptul cuceritorului”^[11]… Departe de a fi o armă a „luptei de clasă”^[12], cel puțin de la „We, the People” și de la „Liberté, Égalité, Fraternité”, dreptul modern este un element de echilibru. El își propune să asigure „pacea socială”, adică să dea fiecăruia ce i se cuvine, astfel încât orice persoană „să nu aducă atingere, prin acțiunile ori inacțiunile sale, drepturilor sau intereselor legitime ale altor persoane” [art. 1349 alin. (1) C. civ.].

Se consideră îndeobște că dreptul este instrumentul de echilibrare a intereselor private^[13]. Altfel spus, el conține regulile după care orice exces faptic urmează a fi atenuat printr-o reașezare a drepturilor (subiective). Caracterul eminamente normativ al dreptului face ca acesta să se intereseze mai degrabă de optimizarea situațiilor de fapt decât de reproducerea acestora^[14]. Această latură utopică a dreptului (știința lui Sollen) face ca uneori el să se îndepărteze atât de mult de la realitatea de fapt încât să devină un scop în sine^[15]. De exemplu, este un lucru acceptabil să consideri că o persoană care lucrează (în numite condiții) o bucată de teren timp de 30 de ani devine proprietara acestuia, dar poate fi total inacceptabil social să oferi unui chiriaș (detentor precar) dreptul să devină proprietar pentru o sumă modică (și în detrimentul proprietarului deposedat abuziv care încearcă să-și recupereze bunul)^[16]. Deși în ambele situații se poate argumenta (în drept^[17]) buna-credință a posesorului, în fapt lucrurile sunt foarte diferite.

Dreptul pornește așadar de la aparențe și sfârșește prin a deveni el însuși o aparență. Doctrina nord-americană vorbește despre conceptul de „color or law”^[18], care desemnează situațiile în care o persoană (de regulă, un funcționar public) pretinde că acționează în capacitate oficială atunci când restrânge drepturile altei persoane. Atunci când devine doar o aparență, dreptul se transformă în opusul său, devine opresiune. Să ne amintim cum în perioada comunistă autorii de drept se vedeau obligați de fiecare dată să precizeze că în dreptul socialist drepturile subiective sunt reale, nu iluzorii ca în „dreptul burghez”^[19]. Motivul consta tocmai în aceea că „pe hârtie”, cele două sisteme păreau că acordă aceleași (tipuri) de libertăți individului, în timp ce practica era evident diferită. Astăzi, Curtea Europeană a Drepturilor Omului ne avertizează să reglementăm drepturi efective^[20], iar Curtea de Justiție a Uniunii Europene să oferim remedii efective^[21].

§2. Dreptul ca instrument de modelare a realității

Așadar, întreg dreptul (obiectiv) este o aparență, este un construct uman care folosește realitatea ca punct de pornire și apoi o „dezvoltă”. Profesorul Deleanu a spus că, dacă mergem pe această direcție, tot dreptul este o mare ficțiune^[22]. Într-adevăr, dreptul este un domeniu normativ, al regulilor de conduită. Prin urmare, el are o „teză”, care poate fi „îndreptarea” omului „pe calea cea dreaptă” (dreptul moralizator) sau ordonarea relațiilor dintre oameni (dreptul libertăților) ori ierarhizarea indivizilor într-un grup (dreptul instituțional) sau chiar organizarea oamenilor pentru a permite realizarea de proiecte comunitare de mari dimensiuni (dreptul utilitarist). Pe aceeași linie de gândire, Profesorul Stoica a construit și întreaga sa teorie a dreptului subiectiv: „dreptul subiectiv există ca realitate intelectuală și, pe de altă parte, el apare ca reflex intelectual al realității materiale în care se obiectivează. De cele mai multe ori, dreptul subiectiv civil nu este cunoscut în mod direct, prin el însuși, ci prin realitatea materială în care el apare, se exteriorizează”^[23].

Realitatea (obiectivă) este guvernată de binomul adevărat-fals. Un lucru fie este, fie nu este. Omul poate să facă afirmații cu privire la elementele realității înconjurătoare prin care să se raporteze la aceasta sub forma unor sentințe cu valoare de adevăr. Dacă eu văd un copac în fața mea, voi spune că există acel copac la momentul observației (sau, mai exact, că simțurile mele îmi transmit că ar exista copacul în fața mea). Câtă vreme copacul este sesizat și de alte persoane și, eventual, este certificat cu instrumente de măsură, afirmația se va dovedi adevărată, în sensul în care realitatea mea subiectivă este în concordanță cu realitatea obiectivă. Dacă însă copacul se află amplasat într-o zonă urbană protejată și va fi marcat (în urma observării și măsurării) pe o hartă a zonelor verzi ale orașului, realitatea copacului este dublată de „realitatea” unui document (oficial) care doar simbolizează (consemnează) existența acelui copac și o fixează în timp pe post de reper^[24]. Eu pot consulta ulterior harta în cauză (inclusiv online) și să afirm că la acea locație există acel copac. Este această informație adevărată? Ce se întâmplă dacă mă duc și fizic în acel loc și observ că nu (mai) există niciun copac? Voi spune oare că în continuare copacul este acolo pentru că apare în registrul oficial al zonelor verzi și legea nu permite tăierea copacilor fără o autorizație administrativă?

Pornind de la acest exemplu, se poate pune întrebarea în ce constă aparența. Copacul aparent există sau aparent nu există? Aparența ține de ceea ce apare, adică de ceea ce se vede^[25]. Copacul se vede „în acte”, dar nu se vede „pe teren”. Problema apare (sic!) pentru că dreptul nu creează realități vizibile, ci invizibile. Pe hartă nu există un copac, ci reprezentarea sa, un (simplu) simbol care spune că acolo ar trebui să fie un copac, nu și că este cu adevărat un copac. Dreptul fixează o ipoteză, un șablon față de care va „judeca” apoi lucrurile. De aceea, judecătorul nu se interesează de situația de fapt decât pentru a identifica ipoteza normei (juridice). El (ca interpret al legii) nu poate constata situații de fapt^[26] [art. 35 C. proc. civ.], ci doar clarifica^[27] probleme de drept^[28] dintre cele pe care dreptul obiectiv le consideră relevante^[29].

Situația devine și mai ciudată atunci când „obiectul” discuției este o persoană umană. Să presupunem că un copil este născut, dar nu este declarat la naștere din diverse motive. El există în realitatea faptică, dar nu este și o persoană, un subiect de drept(uri), pentru că nu „apare în acte”. Acel copil nu va putea primi alocația de stat, iar când va avea vârsta potrivită, nu va putea să se angajeze (legal) sau să se căsătorească^[30]. Este acel om o aparență? Invers, o persoană poată fi declarată moartă prin hotărâre judecătorească și apoi să apară. Când își face apariția (sic!) este doar o aparență^[31]?

Deci aparența în drept este mai degrabă ceea ce apare pentru drept, adică o greșită calificare a faptelor (juridice), i.e. a acțiunilor umane. „Realitatea” juridică, altfel spus, ca orice univers normativ (moral, etic, juridic), are la bază binomul corect-incorect. În acest nou șablon de gândire, pornind de la două „aparențe” (simbolul copacului există pe hartă, respectiv copacul nu mai există pe teren) face o construcție logică (capacul care exista a fost doborât) urmată de o judecată de valoare: dacă doborârea copacului a fost o acțiune umană^[32], atunci ea a fost realizată cu încălcarea legii (i.e. a fost incorectă), iar persoana în cauză va trebui identificată și trasă la răspundere.

Se observă cum valorile normative sunt pur conjuncturale: lucruri corecte pot să nu se întâmple, la fel cum lucruri corecte se pot întâmpla. Acțiunile incorecte nu sunt doar posibile, ci chiar probabile. În lipsa lor, însăși existența sistemului normativ ar fi pusă sub semnul întrebării. Interogația lui Pavel despre enunțul Legii^[33] este, deci, retorică: avem nevoie de norme tocmai pentru că altfel nu am reuși să colaborăm. Nu este vorba despre dacă omul este bun sau rău de la natură^[34]. Este vorba despre faptul că libertatea naturală este baza unei infinități de posibilități, iar acțiunea socială trebuie să fie concertată, deci libertatea trebuie canalizată de anumite limite (artificiale). Triburile amerindiene nomade se bucurau de mai multă libertate decât coloniștii puritani ai Angliei elisabetane. Totuși, civilizația materială edificată de cei din urmă a înlocuit aproape integral civilizația spirituală a primilor…

Așadar, legile vor fi tributare valorilor pe care-și propun să le promoveze: ele pot fi mai restrictive atunci când scopul este acela al acțiunii colective și pot fi mai liberale atunci când găsesc alți stimuli pentru convinge individul să coopereze cu semenii săi. Nici într-un caz, nici în celălalt, nu putem spune că legile sunt „bune” sau „rele”, decât în măsura în care valorile pe care le promovează pot fi asociate acestor categorii morale. În schimb, putem vorbi despre legi eficiente și ineficiente, în funcție de măsurarea gradului de conformare al indivizilor la prescripțiile legii. În definitiv, în epoca modernă, suveranitatea se spune că aparține poporului, care o exercită prin delegare^[35] [art. 2 alin. (1) Constituție]. De vreme ce deciziile se iau, de regulă, cu majoritate, atunci ar însemna că o lege astfel adoptată va fi respectată de majoritatea subiecților cărora le este dedicată^[36]. Realitatea se dovedește de multe ori (mult mai) complexă…

Tocmai această falie între adevărat (adică în conformitate cu realitatea) și corect (adică în conformitate cu norma) relevă spații interstițiale în care legea își găsește adevărata sa vocație. Poate nu degeaba omul de rând asociază dreptul cu activitatea de soluționare a litigiilor: un avocat „adevărat” este cel care merge în instanță. Realitatea normativă are mereu o latură a consecințelor atașate nerespectării regulii. Uneori ne repugnă să spunem asta, dar este efectiv prețul evadării din corsetul legii… Chiar dacă, în situații excepționale, legea permite comportamente care nu sunt conforme prescripțiilor sale. Nu este vorba despre situațiile patologice în care cel care încalcă legea obține o „contra-lege” care să-l absolve de răspundere. În schimb, sunt nenumărate exemplele în care indivizi care încalcă normele prosperă (inclusiv din punct de vedere social). Admirația pe care o avem față de haiduci sau interlopi este similară cu cea avută față de genii. „Quod licet Iovi, non licet bovi” pare să se aplice și în sistemul normativ^[37].

Să ne amintim că Flemming ar fi spus că nu ar fi descoperit niciodată penicilina dacă respecta regulile… De multe ori avansul societății este adus de indivizi care „ies din rând”, care nu respectă convențiile sociale general admise pentru a privi lumea cu alți ochi („thinking outside the box”). Așadar, o persoană care acționează incorect poate să continue să facă parte din societatea care este guvernată de un set de reguli chiar dacă nu este sancționată pentru incorectitudine. (Ne)respectarea legii devine astfel un „joc de noroc” în care se calculează probabilitatea de a fi (prins și) sancționat pentru transgresarea regulii. Comportamentul incorect este la fel de „adevărat” ca și cel corect, iar uneori poate fi privit chiar ca adevăratul comportament „adevărat” pentru că numai el atrage eficacitatea normei juridice (prin activarea sancțiunii acesteia).

Dreptul nu este însă separat (întru totul) de realitatea obiectivă. Efectele sale se vădesc uneori în plan obiectiv. Există mai multe mecanisme prin care dreptul „comunică” cu realitatea. De exemplu, atunci când statul oferă o concesiune de exploatare a pietrei dintr-o carieră, un întreg munte poate dispărea ca urmare a extragerii pietrei. Dar piatra putea fi extrasă și în lipsa unei autorizații, doar că atunci s-ar fi făcut cu încălcarea legii… Mult mai evidente sunt modificările operate asupra oamenilor și relațiilor dintre ei. Astfel, de exemplu, faptul că, în timpul Războiului Rece, era imposibil fizic să se organizeze serviciul militar obligatoriu pentru cetățenii germani din Berlinul de Vest a făcut ca o serie întreagă de cetățeni vest-germani să se mute în Berlinul de Vest pentru a scăpa de această sarcină. În consecință, cum majoritatea acestor persoane erau din categoria celor care se opuneau la modul general etatismului și regulilor fără noimă, Berlinul de Vest a devenit în scurt timp o oază a libertății de exprimare. Mult mai prozaice sunt exemplele de facilități fiscale care fac ca multe afaceri să se localizeze în zone ciudate (de exemplu, majoritatea corporațiilor multinaționale au sediul în micul stat american Delaware).

Se poate spune deci că dreptul influențează realitatea, doar că această influență este mai degrabă una indirectă. De exemplu, atunci când instanțele au decis că imobilul Cathedral Plaza din București a fost construit în mod ilegal și au ordonat demolarea acestuia, imobilul nu a fost afectat în niciun fel și chiar și astăzi el se află în același loc. În schimb, nu are locatari… Mai degrabă tehnicile de inginerie socială care însoțesc o reglementare nouă au mai mult impact asupra realității. Atunci când Frederic cel Mare a ordonat țăranilor din Prusia să planteze recentul descoperitul cartof, aceștia au fost extrem de reticenți. Când însă a plantat pe propriul domeniu aceste plante și apoi a ordonat soldaților să le păzească (dar cu consemnul secret să nu sancționeze încălcarea perimetrului), țăranii s-au înghesuit să planteze și ei ceea ce considera Împăratul așa de prețios…

În toate aceste ipoteze, dreptul influențează realitatea, dar o face în mod indirect, prin intermediul canalizării comportamentului uman. În acest sens, sunt utilizate două „tehnici” vechi de când lumea: „morcovul” și „bățul” (zăhărelul și nuiaua). Dacă cea de-a doua modalitate a fost analizată pe larg de către juriști, care au considerat chiar că este esențial pentru o normă juridică să aibă și elementul de sancțiune^[38], prima tehnică pare mai degrabă lăsată în partea teoretică de principii generale. De fapt, ca în cazul unui aisberg, imensa majoritate a raporturilor juridice se desfășoară în zona în care „sancțiunea” normei nu intră niciodată în acțiune. Oamenii sunt mult mai receptivi la a fi convinși „cu binișorul” decât sunt la amenințări de pedeapsă. Dacă înțeleg utilitatea și rațiunea unei anumite acțiuni prescrise, ei o vor urma ca fiind de bun simț. Doar normele care ies din acest cadru întâmpină opoziție și conduc la încălcări frecvente. S-ar încadra aici, în principal^[39], normele din două categorii: cele „defecte” și cele „teziste”. Prin norme „defecte” desemnăm acele reguli care sunt prost formulate, în sensul în care nu respectă standardele de calitate a legii. Majoritatea litigiilor sunt astăzi în zonele în care normele (sau interpretarea lor) nu sunt clare. Numărul în continuă creștere al sesizărilor de interpretare oficială de către Înalta Curte de Casație și Justiție demonstrează acest fapt. De partea cealaltă, „normele teziste” sunt cele care nu au niciun suport în viața reală, dar care își doresc să „educe” populația pe o anumită cale. De regulă, aici găsim o serie de norme impuse de stat în mod unilateral, în calitatea sa de „Frate mai Mare”. Explozia de cauze de contencios administrativ din ultimii ani (mare parte pe chestiuni de drept repetitive) demonstrează această tendință.

§3. Dreptul ca metaforă

Limbajul (uman) are mai multe funcții, dar funcția sa principală este aceea de a transmite informația. De regulă, informația este despre lumea din jurul vorbitorului: lucrurile din natura înconjurătoare. În cazul acestora, limbajul poate realiza o sinonimie (rezonabil de) exactă. Când folosesc cuvântul „copac” atunci receptorul știe că desemnez o plantă de o anumită dimensiune (mai mare decât un arbust) și cu o configurație specifică (rădăcină subterană, trunchi proeminent și ramuri cu frunze). Eventual, într-un univers antropic, mai transmit și distincția dintre arborele care nu produce fructe pentru consumul uman („copac”) și ceilalți arbori („pomi”). Dar reprezentarea pe care și-o face destinatarul mesajului este suficient de exactă. De asemenea, dacă spun că am tăiat un copac, mesajul este clar cu privire la faptul că am utilizat un instrument (topor, fierăstrău) pentru a desprinde trunchiul și ramurile copacului de rădăcinile acestuia.

Când însă spun că am tăiat copacul meu pentru că încălca limitele de vecinătate din cartier și astfel este posibil să fi încălcat regulamentul de urbanism, lucrurile devin mai încețoșate. Ce înseamnă că era copacul meu? Eu îl plantasem, eu îl îngrijisem, îmi însemnasem în scoarța sa numele meu? Ce sunt acelea „limite de vecinătate”? Adică trecuse copacul la vecini? Păi atunci mai era al meu? Și cum putea el oare să se miște? Dacă doar crescuse peste gardul vecinilor nu era suficient să-l „toaletez”? În sfârșit, mult mai complicat este de explicat ce sunt acelea „reguli de urbanism” și cum pot fi ele „încălcate”. Regulile de urbanism^[40] au un caracter destul de abstract pentru că ele nu (mai) vizează doar regulile de bună vecinătate, ci și elemente de estetică urbană^[41].

În aceste ipostaze, termenii sunt folosiți în mod metaforic pentru a desemna legături între oameni care sunt greu de descris și care diferă în funcție de indivizii legați prin aceste „lanțuri invizibile”. Când se folosesc termeni din limbajul juridic, aceștia pot fi utilizați în două sensuri: fie se vorbește despre relații între oameni, deci termenul nu poate fi exact ca atunci când se vorbește despre lucruri concrete; fie se operează cu noțiuni proprii, care nu au corespondent în realitate. De exemplu, este suficient ca toate relațiile de conviețuire între două persoane să fie strânse sub forma căsătoriei? Este oare această instituție suficient de flexibilă pentru a prinde sub același „acoperiș” juridic toate variantele de conviețuire umană? Optimiștii^[42] pot răspunde pozitiv la această întrebare aducând argumente legate de liberalizarea regimurilor matrimoniale din Codul civil^[43]. Pesimiștii vor invoca dezbaterile din ce în ce mai zgomotoase cu privire la căsătoria cupurilor de același sex^[44]. Realiștii ar putea invoca recunoașterea unor legături de tipul celor de cuplu care nu sunt subsumate căsătoriei^[45]. Dar care este diferența dintre aceste legături de cuplu? De ce unele sunt recunoscute de drept, iar altele sunt repudiate în mod ferm^[46]? Aici metafora („căsătoria”) se dovedește inaptă să surprindă complexitatea realităților sociale.

În a doua categorie, drepturile subiective sunt, poate, cel mai faimos exemplu. Într-o epocă a îndrituirii, cum este cea în care trăim, pare o erezie să negi realitatea drepturilor subiective. Cu toate acestea, ele există în această formă numai în măsura în care sunt recunoscute (și garantate) de către stat (sau altă putere suverană similară). Însăși definiția dreptului subiectiv include coerciția statală ca element constitutiv^[47]. Dreptul subiectiv nu (pre)există în lume, ci el este un concept creat de oameni pentru a stabili anumite reguli privind relațiile dintre ei. Procesul de dematerializare^[48] a obiectelor lumii în „contact” cu teoria drepturilor subiective poate fi ilustrat cu exemplul copacului de mai sus. Copacul este un lucru, dar el devine un bun [art. 535 C. civ.], obiect al dreptului de proprietate [art. 555 C. civ.]. Dreptul este al proprietarului și are lucrul (devenit bun) ca obiect. Copacul este supus voinței (și, uneori, dorințelor) proprietarului său. Această „subordonare” poartă numele de drept de proprietate și nu este altceva decât o „etichetă” pe care statul o pune pentru a determina limitele acțiunii umane asupra obiectelor din realitatea obiectivă. Legea este cea care îi spune proprietarului ce acțiuni îi sunt permise cu privire la bunul „său”: să-l folosească așa cum consideră el sau doar să-l păstreze ori să-l dea altcuiva sau să-l distrugă [art. 555 C. civ.].

Aceasta este calea cea mai dreaptă care duce de la obiectele lumii înconjurătoare la conceptul de drept subiectiv^[49]. Există și drumuri mai întortocheate. De exemplu, atunci când îmi doresc să tai copacul respectiv, închei un contract cu o societate autorizată pentru lucrul la înălțime și voi avea dreptul să-i solicit acesteia să vină să-mi taie copacul. Aici copacul este un obiect indirect al dreptului (de creanță), întrucât creanța mea este cu privire la acțiunea societății de tăiat copaci. Eu nu pretind un copac, ci tăierea unui copac, i.e. o acțiune cu privire la acel copac^[50]. Așadar, dreptul subiectiv devine un simplu concept abstract menit să „încapsuleze” o acțiune (de regulă, viitoare) a unor oameni. Este o „capsulă a timpului” care proiectează dinspre prezent o stare modificată prefigurată în(spre) viitor. La momentul nașterii dreptului, copacul este în picioare; după ce este tăiat, dreptul se stinge pentru că și-a realizat menirea de declanșare (și garantare) a acțiunii. Într-adevăr, dreptul este reversul obligației [art. 1164 C. civ.], iar aceasta se stinge prin plată [art. 1469 C. civ.], adică prin realizarea acțiunii promise.

Drepturile (subiective) se dovedesc astfel simple construcții teoretice menite să descrie într-un mod formal modalitățile de alocare a accesului fiecărui individ la resurse^[51] (drepturile patrimoniale) sau la locul său în societate^[52] (drepturile nepatrimoniale). Prin formalizare se obține o standardizare menită să scadă costurile de tranzacționare^[53]. În același timp, însă, se restrânge libertatea indivizilor de a-și configura propria „imagine” în plan juridic. În definitiv, persoana începe să fie punctul de legătură (subiectul) dintre diferite drepturi (subiective) care au o configurație mai degrabă standardizată (numită). Dacă este vorba despre drepturi cu valoare economică, ele alcătuiesc patrimoniul persoanei în cauză [art. 31 alin. (1) C. civ.]. Drepturile reale, cel puțin, sunt supuse unei limite drastice – numerus clausus^[54] [art. 551 C. civ.]. Despre drepturile de creanță se afirmă în mod tradițional că nu există vreo limită^[55]. Cu toate acestea, majoritatea se cantonează în zona acelor creanțe tradiționale al căror regim juridic este determinat de lege. Iar atunci când cineva dorește să creeze o nouă tipologie se vede pus în situația de a se raporta la instituțiile clasice [art. 1168 C. civ.].

Limitele metaforei drepturilor subiective se vădesc atunci când alocarea resurselor și/sau status-ului devine (sau este percepută ca fiind) injustă^[56]. În acel moment, principalul atac este îndreptat tocmai împotriva construcției drepturilor subiective care sunt văzute ca instrumente ale nedreptății^[57]. Întrebarea care apare în mod obsesiv este de tipul: este normal ca unii să aibă foarte mult și alții insuficient^[58]? Pentru generația mea, cei trecuți prin comunism, nu prea mai există dubii cu privire la utilitatea proprietății private… Totuși, din ce în ce mai multe voci vin să afirme că modul în care este ea astăzi structurată – cu un control etatic al modului de (re)distribuire aproape inexistent – este unul greșit^[59]. Alteori, situația de inegalitate din actuala societate capitalistă conduce la excese de negare a oricărei utilități a acestui instrument de alocare^[60].

Atunci când se încearcă prezentarea acestor metafore juridice ca fiind realități imuabile^[61], se poate declanșa o reacție de respingere care poate căpăta accente nihiliste. Poate că ar fi mai util să se analizeze conceptele juridice ca simple metafore, ca aproximări (imperfecte) create de oameni pentru a-i ajuta la ordonarea raporturilor dintre indivizi în cadrul societății. Odată debarasate de aura lor metafizică, instituțiile juridice se pot dovedi mult mai facil de înțeles și de analizat ca tipare având anumite limite explicative. Departe de a conduce la o „dezvrăjire” a „științei juridice”^[62], înțelegerea conceptelor juridice în contextul care le-a generat poate să le dea o nouă viață și să permită adaptarea lor la realitățile (post)modernității.

Dacă acceptăm acest mod de a ne uita la dreptul obiectiv, atunci aparența trebuie să fie raportată mai degrabă la sistemul metaforic decât la realitatea pe care el își propune să o reflecte. Altfel spus, un set de fapte par a reflecta o anumită instituție juridică, când de fapt ele sunt mai degrabă clasificabile într-o altă categorie. Problema aparenței în drept devine, astfel, o chestiune de calificare^[63]. Uneori, ceea ce pentru drept este numai o aparență se poate dovedi crunta realitate, pe care dreptul preferă să o epureze.

§4. Câteva aplicații

Hannah Arendt a spus cândva că aparența este o formă de minciună, o eroare care se opune adevărului^[64]. Decanul Baias a discutat pe larg despre cum se face că dreptul (pare că) dă eficiență minciunii^[65]. Așadar, o aplicație a aparenței în drept este chiar simulația: actul public este aparența care ascunde actul secret, care este real. Dar oare, actul juridic poate fi (cu adevărat) parte a realității?

În definitiv, actul juridic este el însuși o ficțiune: de un ritual [art. 1240 C. civ.] legea leagă anumite consecințe în plan juridic [art. 1270 C. civ.]. Dacă legea nu ar spune asta am mai avea oare acte obligatorii? O modalitate de a ne raporta la aceste lucruri este să analizăm soarta actelor pe care legea nu le recunoaște (ca fiind valabile). Într-adevăr, legea conferă forță obligatorie numai actelor „valabil încheiate”, deci actele care nu satisfac această condiție nu vor beneficia de sprijinul legii. Dar există ele, oare?

Citind cu atenția definiția actului juridic (civil^[66]), vom observa că valabilitatea nu este o condiție de existență^[67]. Astfel, art. 1166 C. civ. definește contractul ca fiind „acordul de voințe dintre două sau mai multe persoane cu intenția de a constitui, modifica sau stinge un raport juridic”, iar art. 1327 alin. (1) C. civ. se referă la actul unilateral ca la „promisiunea unilaterală făcută cu intenția de a se obliga independent de acceptare”. În ambele ipostaze, ceea ce este de esența actului juridic este doar manifestarea de voință orientată de o intenție obligațională. Dacă efectul se și produce este irelevant pentru existența actului juridic. De altfel, legea ne vorbește despre acte juridice anulabile și chiar despre acte juridice nule. Un astfel de act există, chiar dacă „este considerat a nu fi fost niciodată încheiat” [art. 1254 alin. (1) C. civ.]. Deși există, el nu produce (toate) efectele intenționate de către părți.

Aceste texte ne demonstrează că actul juridic este o realitate în planul dreptului, dar este el o realitate obiectivă? La o primă vedere, pare că actul juridic se lasă des-coperit, deci ar fi totuși o apariție. Întregul sistem al probelor se preocupă despre cum poate fi „arătat” actul juridic. În plus, actul juridic, deși „produce efecte numai între părți” [art. 1280 C. civ.], „este opozabil terților, care nu pot aduce atingere drepturilor și obligațiilor născute din contract” [art. 1281 C. civ.]. La o privire mai atentă, toate aceste norme nu spun altceva decât cum trebuie „privit” actul juridic prin lentila dreptului (obiectiv). Poate că ar fi fost evident încă din denumirea noțiunii (act juridic), că „realitatea” sa depinde de sistemul de referință la care se raportează. Dacă eliminăm sistemul juridic din jurul său, actul juridic dispare. Este deja celebră discuția care „decupează” actul juridic din categoria manifestărilor antropice, deosebindu-l nu numai de faptul juridic stricto sensu^[68], dar și de manifestările de voință non-juridice^[69].

Actul juridic este un act, deci o acțiune umană care are o viață (relativ) efemeră; dacă nu ar exista cadrul de organizare juridică, efectele sale s-ar epuiza imediat după manifestarea voinței. Dacă merg pe stradă cu un copil și el îmi cere o înghețată când trecem pe lângă chioșcul dedicat, eu pot spune „bine” și să trec mai departe. Actul s-a „încheiat”, dar nu a lăsat nicio urmă în realitate. A fost un simplu „act de vorbire”^[70], un dialog. Dacă mai târziu copilul va protesta: „dar mi-ai promis!”, este nevoie de o „suprastructură” (o normă morală sau juridică) pentru ca „bine”- le meu să poată conduce la o schimbare a realității – deplasarea la chioșcul de înghețată, preluarea unui cornet cu înghețată, predarea sa către copil și consumarea sa de către acesta^[71].

Evident că tot acest lanț de evenimente poate fi legat de existența unui act juridic pe post de declanșator cauzal, dar oare cauzalitatea nu a pornit de la nevoia biologică a copilului căruia creierul i-a transmis că procurarea unei înghețate va declanșa un stimul care va da naștere unor endorfine prin stimularea zonelor plăcerii? Care dintre cauze este mai reală? Copilul nu percepe întreaga încrengătură de relații interumane ca atare, ci știe instinctiv că părintele este acela care îi procură de obicei ceea ce are nevoie; iar acum el simte că are nevoie de înghețată. Cu timpul, este posibil să înțeleagă că acel „biiine” spus de părinte pe un anumit ton înseamnă, de fapt, un refuz de satisfacere a cererii. El nu are (încă) „conștiința contractuală”; de fapt, mulți oameni nu o dobândesc niciodată.

Dacă ne amplasăm însă în cadrul referențial al sistemului de drept (al lui corect-incorect), actul juridic este o realitate: atât actul public, cât și cel secret. Avem așadar două realități care se contrazic. Soluția legislativă a fost aceea de a relativiza „realitatea” în funcție de subiectul cunoscător: între părți va avea prevalență actul secret [art. 1289 alin. (1) C. civ.], pentru terți va fi preferat actul public, cât timp actul secret nu-i afectează [art. 1290 alin. (1) C. civ.]. Putem spune că terții se bazează pe o aparență? De fapt, ei se raportează la acea realitate care le profită; legea le permite să-și aleagă realitatea cea mai favorabilă. Terții ajung să trăiască în cea mai bună dintre lumile posibile…

În mod similar, actul nul/anulabil este la fel de real ca și actul valabil (în cadrul juridic). Deși nul (absolut), actul se vădește că produce efecte până când cineva se (auto)sesizează cu privire la viciul actului. Să spui că actul nu produce niciun efect este evident o ficțiune pe care doar un student în anul I o mai poate considera adevărată. Până când nu este cenzurat, actul se comportă ca orice act (valabil). Faptul că ulterior constatării nulității actul va fi „epurat” din circuitul civil nu înseamnă că el nu lasă urme (unele persistente, pentru că există excepții de la principiul quod nullum est nullum producit effecti^[72]).

Dar poate cea mai discutată situație de aparență în drept este cea a erorii comune și invincibile^[73]. De altfel, această teorie a ajuns să fie considerată sinonimă cu aparența în drept^[74]. Însăși asocierea dintre eroare și aparență pare a releva acceptarea unei situații atipice în care eroare nu este îndepărtată. Să ne amintim că eroarea în drept are anumite limite: astfel, în cazul erorii ca viciu de consimțământ, numai anumite specii de eroare^[75] pot descalifica un act juridic din poziția sa de pacta sunt servanda. Eroarea nu este așadar distructivă de dreptate precum se întâmplă în cazul științelor exacte, unde eroarea distruge adevărul. Eroarea poate coexista cu dreptul pentru simplul motiv că dreptul este o știință a oamenilor și a relațiilor dintre aceștia. Prin urmare, dreptul se ocupă cu studiul acțiunii umane, iar errare humanum est… Dreptul nu poate ignora eroarea și nici nu poate să considere că acțiunile eronate trebuie îndepărtate din câmpul său de aplicare. Mai degrabă, dreptul pune accentul pe partea finală a maximei: perseverare autem diabolicum^[76].

În acest context, error communis transformă o eroare într-un adevăr juridic. Lucrurile au o anumită logică. Într-adevăr, dreptul este despre stabilirea unor reguli de conduită acceptabile pentru majoritatea membrilor comunității^[77]. Prin urmare, pentru drept este mai important ce consideră comunitatea a fi acceptabil decât ceea ce este conform realității la un moment dat^[78]. Prin urmare, dacă întreaga comunitate consideră un fapt eronat ca fiind real, atunci acel fapt va fi considerat real de către sistemul de norme care guvernează relațiile din cadrul acelei comunități. Altfel spus, indivizii care vor acționa pe baza considerării ca reale a acelui fapt nu vor fi responsabili de consecințele pe care acțiunile lor le vor cauza realității. Atunci când întreaga comunitate știe despre un membru de-al său că este mort, săvârșirea ritualului înmormântării și al praznicelor tradiționale nu vor fi considerate ca plată a lucrului nedatorat la întoarcerea „mortului”^[79].

În mod tradițional^[80], eroarea comună era plasată în zona faptelor juridice: dacă o persoană există sau nu, dacă ea îndeplinește o anumită funcție sau nu, dacă ea are o anumită calitate sau nu^[81]. Eroarea de acest fel trebuia să aibă un larg caracter de generalitate, fiind extinsă la întreaga comunitate^[82]. Cu timpul, ideea s-a extins și la situația calității de succesor a unei persoane, apărând teoria moștenitorului aparent [art. 54 alin. (2) C. civ.] sau la cea de reprezentant, în cazul mandatului aparent [art. 1309 alin. (2) C. civ.]. Mult mai contondentă s-a dovedit însă a fi extinderea acestei teorii în cazul dobândirii unui titlu de proprietate prin acte între vii cu titlu oneros. În acest din urmă caz, doctrina și jurisprudența au creat din neant un nou mod de dobândire a proprietății și au dat și un nume acestei forme de proprietate – proprietatea aparentă^[83]. Câtă vreme dreptul de proprietate rămânea unul aparent, supus precarității, circuitul civil era la adăpost. Atunci când, însă, proprietatea aparentă se permanentiza (c’est le provisoire qui dure), aparența devenea ea însăși o realitate mai palpabilă decât situația reală.

Tocmai pentru a pune stavilă acestor exagerări textul art. 17 C. civ. vine să reitereze regula nemo ad alium transfere potest quam ipse habet pentru a evoca în alineatul secund o situație de excepție a erorii comune și invincibile. Tot pentru a evita excesele din trecut, alineatul final precizează că această excepție este inaplicabilă în cazul existenței unor sisteme de publicitate. Se remarcă de altfel ezitarea legiuitorului în a admite efectul de confirmare a aparenței atunci când lasă la aprecierea instanței aplicarea acestei excepții și numai în cazurile în care altă soluție ar fi mai oneroasă.

În sfârșit, excluderea lui error communis din sfera drepturilor supuse publicității legale, relevă propria aparență pe care se bazează sistemele de publicitate. Într-adevăr, publicitatea are tocmai rolul de a suplini adevărul faptic printr-o apariție în plan juridic: faptele menționate într-un registru public se presupun a exista în realitate [art. 21 alin. (1) C. civ.]. Simpla menționare nu creează realitatea, faptul menționat nu este adus în lumea reală [art. 20 alin. (3) teza I C. civ.], dar ea poate constitui un punct de plecare în construirea unei noi realități [art. 20 alin. (3) teza finală C. civ.].

Ceea ce importă aici este că existența unei informații (fie ea conformă adevărului sau nu) exclude posibilitatea erorii comune (și invincibile). De vreme ce există o stare de lucruri afirmată în mod public, atunci toate persoanele se pot întemeia pe aceasta. Doar atunci când informația publică nu corespunde realității se pune problema unei eventuale erori. Însă soluția va fi una mult mai strict organizată. Astfel, dacă aparența din registre este însoțită de alte elemente de fapt (exemplul cel mai spectaculos este cel al publicității materiale care conferă efecte unor situații nevalabile, dar și uzucapiunea tabulară este un mecanism similar) ea poate să transforme realitatea (juridică). Totuși, puterea generatoare a publicității nu se poate extinde în planul realității obiective; ea rămâne cantonată în sfera spațiului juridic. Astfel, de exemplu, faptul că în cartea funciară este înscris un teren liber de construcții, nu înseamnă că realitatea faptică a existenței unor construcții va fi modificată^[84].

Pentru înțelegerea acestor reguli speciale trebuie să nu scăpăm din vedere faptul că publicitatea face distincție dintre cunoașterea efectivă și cea prezumată [art. 22 C. civ.]^[85]. În definitiv, cunoașterea asigurată de către registrele de publicitate este una indirectă: ea doar informează despre ceva despre care nu avem un contact imediat. Există o serie întreagă de erori de comunicare care pot să denatureze modul în care realitatea este reflectată în registrele de publicitate. Aici aparența este ridicată la rang de artă: ea este exhibată ca o relatare a adevărului. Uneori, această pretenție se bazează pe existența unor verificări din partea specialiștilor^[86]. Alteori, însă, sistemul este mult mai lax și se întemeiază pe buna-credință a celor care oferă informațiile de bună-voie^[87]. Așadar, chiar dacă este sancționată legislativ, practica publicității faptelor nu trebuie să fie considerată ceva mai mult decât o simplă aparență…

O aparență de concluzie

Toată activitatea umană se bazează pe aparențe. Suntem ființe din carne care percepem lumea prin intermediul simțurilor. Lumea este ceea ce vedem noi că este. Atunci când mai mulți indivizi cad de acord cu privire la aceleași caracteristici ale unui obiect din lume, spunem că avem un element al realității obiective: reunirea rezultatelor simțurilor mai multor indivizi creează iluzia de imu(t)abil. Dacă și eu și cei din jurul meu percepem frunzele copacului ca fiind verzi, ele vor fi declarate ca fiind în mod obiectiv verzi^[88]. De fapt, obiectivarea este ea însăși rezultatul unui „contract social”. Pornind de la această „tehnică” a consensului uman, am (re)construit ideea de organizare a grupului uman pe baze contractuale. De aici, am operat o veritabilă construcție socială a realității^[89]. Astăzi devine din ce în ce mai greu să distingem ce realități aparțin naturii înconjurătoare și care dintre ele sunt simple constructe sociale. Este foarte ușor să credem că tot ce ni se pare nouă este real (lumea este un univers antropic) sau că nimic din ceea ce apare nu este real (lumea nu este altceva decât un vis). În prima ipoteză, aparența este irelevantă; în cea de-a doua ea este un voal ce trebuie îndepărtat.

La acest prim nivel, putem discuta despre aparența dreptului față de realitatea fizică: lucrul va fi pus în contrapunct cu bunul, faptele cu faptul juridic, acțiunile cu actul juridic. Încercând să „traducă” realitatea în propria sa terminologie, dreptul realizează o serie de generalizări care suferă de defectele sinonimiei: conceptul abstract (semnificantul) se îndepărtează din ce în ce mai mult de obiectul semnificat. La un moment dat, această îndepărtare face ca semnificantul să devină o simplă aparență a semnificatului. Atunci când alegem să tratăm drepturile (patrimoniale) ca și cum ar fi bunuri [art. 542 C. civ.], adică să pară că au la bază un lucru (fie el și necorporal) [art. 535 C. civ.], aparența se vădește din plin^[90]. Dacă un drept real mai are o legătură suficient de vizibilă cu lucrul (cel puțin în cazul dreptului de proprietate), un drept de creanță este atât de îndepărtat de lucrul vizat încât asocierea devine una artificială.

Atunci când fulgeră, suntem conștienți că este vorba despre un fenomen din afara controlului nostru^[91]. Dacă, însă, fulgerul va declanșa un incendiu care va aprinde o casă (un bun) el va intra în raza de acțiune a dreptului obiectiv pentru că va fi legat cauzal de distrugerea bunului (un lucru asupra căruia există un drept). Va fi astfel nu doar un simplu fapt (al realității obiective), ci va deveni un fapt juridic, adică un concept al dreptului obiectiv. În mod similar, dintre diferitele acțiuni umane, unele pot dobândi conotație normativă și vor fi calificate drept acte sau fapte juridice. Nu faptul sau acțiunea ca atare sunt aparențe, ci calificarea lor ca acte sau fapte juridice.

Ajungem astfel la următorul nivel, aparența față de reguli: avem reguli care reflectă realitatea și avem reguli care creează realitatea. În primul caz, sistemul normativ este o simplă oglindă care reflectă realitatea. Dacă regula spune că pot să-mi folosesc cum vreau bunul meu, dincolo de concepția antropocentrică implicată de această afirmație, regula nu va adăuga nimic la ceea ce oricum puteam face. În schimb, atunci când regula spune că sunt obligat să-mi cultiv terenul sau că sunt obligat să toaletez copacul din curtea mea, regula declanșează modificări în realitate. Atunci când însă regula spune că nu am voie să construiesc pe terenul meu sau că nu am voie să tai copacul, iar eu totuși o fac, mai este regula conformă realității?

În sfârșit, și probabil că abia aici (re)apare drumul bătătorit al discuțiilor despre aparența în drept, există un nivel al aparenței față de calificarea corectă. Dacă privim sistemul de drept ca un set de simboluri menite să exprime și să normeze realitatea, atunci operațiunea prin care faptele (elementele realității) sunt exprimate (și înțelese) de către juriști implică o operațiune de calificare^[92]. Atunci când califică o operațiune, juristul „traduce” ceea ce percep simțurile sale în concepte ale sistemului simbolic. Celebra butadă care afirmă că juristul nu vede în jurul său decât bunuri și persoane are în vedere tocmai această operațiune de calificare care ajunge să reprezinte o obișnuință pentru jurist. Acesta transformă mental orice obiect și orice acțiune în concepte juridice pentru a putea apoi să le aplice regulile de compoziție ale ordinii juridice – logica juridică.

Calificarea este atât de importantă încât ea determină nu numai regulile aplicabile [art. 1167-1168 C. civ.], dar o calificare eronată poate conduce la invalidarea (efectelor) actului juridic [art. 1238 alin. (1) C. civ.]. Așadar, aceeași realitate (manifestarea de voință) poate conduce la efecte diferite sau chiar la lipsirea de efecte (în plan juridic) în funcție de calificare. În definitiv, rolul calificării este acela de a face o „traducere”^[93] cât mai fidelă a realității.

Aparența se vădește a fi ea însăși o metaforă. Iar într-un tărâm al metaforelor cum este dreptul, ea ajunge să fie o apariție „naturală”. Aparența a ajuns să reprezinte o veritabilă instituție juridică, adică o „realitate” cu nimic mai prejos decât celelalte concepte utilizate de către sistemul de drept. Ea are propriile condiții de apariție (sic!) și îi sunt asociate propriile efecte. Într-o bulversare a teoriei platoniciene a Ideilor (eidos), dreptul reușește să determine un set de concepte care modelează realitatea mai degrabă pe tiparul unor aparențe decât pe cel al realităților imanente. Dar imaginați-vă cum ar fi o lume fără (astfel de) aparențe! Credeți că ar respecta utopia libertății absolute căutate de Neo în Matrix? „I know you’re out there. I can feel you now. I know that you’re afraid… you’re afraid of us. You’re afraid of change. I don’t know the future. I didn’t come here to tell you how this is going to end. I came here to tell you how it’s going to begin. I’m going to hang up this phone, and then I’m going to show these people what you don’t want them to see. I’m going to show them a world without you. A world without rules and controls, without borders or boundaries. A world where anything is possible. Where we go from there is a choice I leave to you…”

Note de subsol

^[1] The Matrix, Warner Bros. Pictures, 1999.

^[2] În teza sa de doctorat, Decanul Baias a întors pe toate părțile ceea ce lui i se părea o ciudățenie juridică: de ce oare dreptul pare a da eficiență unei minciuni? A se vedea Fl.A. Baias, Simulația. Studiu de doctrină și jurisprudență, Ed. Rosetti, București, 2003, p. 11-20.

^[3] A se vedea V. Stoica, Fl.A. Baias, Executarea silită a antecontractelor de înstrăinare a imobilelor în condițiile abrogării art. 12 din Decretul nr. 144/1958, în Dreptul nr. 3/1992, p. 14-28.

^[4] Chiar dacă ambele părți erau conștiente de existența unei reguli etatice pe care o încălcau (atunci când nu se prezentau în fața notarului de stat), ele considerau acea regulă o intervenție forțată în interesele lor private și refuzau să-i dea eficiență. Chiar și astăzi, de exemplu, mulți oameni nu înțeleg utilitatea dezbaterii succesiunii în fața notarului public (dar percep extrem de clar faptul că trebuie să dea niște bani pentru ceva ce au deja – ca moștenitori legali sezinari).

^[5] În definitiv, statul (pe care îl înșelase pentru că nu-i recunoștea autoritatea în această materie) nu-i reproșase nimic. Prin urmare, de ce se apuca tocmai cocontractantul său să se plângă?

^[6] Pentru soluția identificată pe cale pretoriană [și consacrată de noul Cod civil în art. 2538 alin. (3)], a se vedea M. Nicolae, Tratat de prescripție extinctivă, Ed. Universul Juridic, București, 2010, p. 532.

^[7] A se vedea C.M. Rose, The law is nine-tenths of possession: an adage turned on its head, în Y.-Ch. Chang (ed.), Law and Economics of Possession, Cambridge University Press, Cambridge, 2015, p. 40-64; J.W. Singer, Nine-Tenths of the Law: Title, Possession & Sacred Obligations, în Connecticut Law Review vol. 38 (2006), p. 605-629. Adde M. Bridge, Personal Property Law, third edition, Oxford University Press, Oxford, 2002, p. 29: „The affinity between possession and ownership has long been recognized by the law” și p. 62: „Lord Campbell once said that ‘the person who has possession has the property’”. Pentru o prezentare mult mai nuanțată, a se vedea L. Rostill, Possession, Relative Title, and Ownership in English Law, Oxford University Press, Oxford, 2021, p. 25 et seq. Pentru o prezentare contraintuitivă, a se vedea M. Hirschprung, Ownership Is Nine-Tenths of Possession: How Disparate Concepts of Ownership Influence Possession Doctrines, în Vermont Law Review vol. 41 (2016), p. 143-175.

^[8] A se vedea V. Stoica, Drept civil. Drepturile reale principale, vol. 1, Ed. Humanitas, București, 2004, p. 141 et seq.

^[9] Idem, p. 51-52.

^[10] Nu am în vedere aici versiunea romanțată prezentată de Sir Rudyard Kipling în A doua carte a junglei: „Now this is the Law of the Jungle – as old and as true as the sky;/And the Wolf that shall keep it may prosper, but the Wolf that shall break it must die” care sugerează că ființele pădurii acționează pe baze contractuale: „When Pack meets with Pack in the Jungle, and neither will go from the trail,/Lie down till the leaders have spoken – it may be fair words shall prevail”.

^[11] Astăzi pretindem că nu mai există asemenea practici, deși situația din Crimeea pare să ne contrazică…

^[12] Deși pare (din ce în ce mai) evident că sistemul de drept este o (simplă) suprastructură a relațiilor sociale (cu sau fără componentă economică).

^[13] Prefer să mă raportez la această latură „privatistă”, pentru că atunci când introduci în ecuație și interesele colective (sau iluzoriul „interes public”) lucrurile pot să scape ușor de sub control, de vreme ce statul devine atunci tentat să echivaleze interesul colectivității cu propriul său interes.

^[14] Cu toate acestea, se pare că dreptul este cea mai realistă dintre „artele liberale”. A se vedea relatarea întâlnirii dintre Jacob Taubes și Carl Schmidt realizată de primul, în J. Taubes, Teologia politică a lui Pavel, Ed. Tact, Cluj-Napoca, 2011, p. 136: „Iar apoi, mai este un ultim lucru pe care nu-l înțeleg, dar vi-l reproduc. E una sa fii teolog, alta să fii filosof și-o a treia să fii jurist. Este – așa am aflat în viața mea – un cu totul alt mod de-a înțelege lumea. Juristul trebuie să legitimeze lumea așa cum este. Acest lucru rezidă în întreaga educație, în întregul concept al funcției de jurist”. Ce splendidă pledoarie pentru realism în drept!

^[15] Critica acestei deviații a dreptului către scolastica sterilă a fost făcută de Jhering în celebra-i Law as a means to an end.

^[16] Dacă dispozițiile Legii nr. 85/1992 nu au fost de multe ori contestate, pentru că vizau mai degrabă locuințele care aparțineau statului, iar acesta nu avea interesul să le conteste, saga Legii nr. 112/1995 și a H.G. nr. 11/1997 au demonstrat că există argumente în ambele sensuri. Pentru o aplicație la nivelul jurisprudenței europene, a se vedea C.E.D.O., cauza James și alții contra Marii Britanii, Decizia din 21 februarie 1986, § 40: „The Court agrees with the applicants that a deprivation of property effected for no reason other than to confer a private benefit on a private party cannot be «in the public interest». Nonetheless, the compulsory transfer of property from one individual to another may, depending upon the circumstances, constitute a legitimate means for promoting the public interest. In this connection, even where the texts in force employ expressions like «for the public use», no common principle can be identified in the constitutions, legislation and case-law of the Contracting States that would warrant understanding the notion of public interest as outlawing compulsory transfer between private parties. The same may be said of certain other democratic countries”.

^[17] Pentru celebra dispută în jurul aplicării Legii nr. 10/2001, a se vedea R. Popescu, R. Dincă, P. Perju, Discuții cu privire la admisibilitatea acțiunii în revendicare a adevăratului proprietar împotriva subdobânditorului de bună-credință al unui imobil (I), (II), în Dreptul nr. 6/2001. Pentru analiza generală, a se vedea M. Nicolae, în Fl.A. Baias, B. Dumitrache, M. Nicolae, Regimul juridic al imobilelor preluate abuziv. Legea nr. 10/2001 comentată și adnotată, vol. I, Ed. Rosetti, București, 2001, p. 239 et seq.

^[18] Expresia a căzut recent într-un con de umbră pentru că a fost folosită drept calambur în titlul unei cărți la modă (R. Rothstein, The Color of Law: A Forgotten History of How Our Government Segregated America, Liveright, 2017) care tratează despre segregarea rasială.

^[19] A se vedea, ex multis, E. Roman, Conținutul raportului juridic civil, în Tr. Ionașcu et alii, Tratat de drept civil, vol. I, Partea generală, Ed. Academiei R.S.R., București, 1967, p. 183-187; C. Oprișan, Drepturile civile subiective, mijloace prin care se asigură dezvoltarea personalității umane, în R.R.D. nr. 8/1967.

^[20] A se vedea C.E.D.O., cauza Parohia Greco-Catolică Lupeni și alții împotriva României,Hotărârea (Marea Cameră) din 29 noiembrie 2016, § 86: „The right of access to a court must be «practical and effective», not theoretical or illusory (…) For the right of access to be effective, an individual must have a clear, practical opportunity to challenge an act that is an interference with his or her rights”.

^[21] A se vedea pentru aplicații particulare ale principiului efectivității în jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene, cauzele C-415/11 – Aziz, C-598/15 – López, C-147/16 – Kuijpers, C-407/18 – Kuhar, C-75/19 – BNP Paribas. Adde, pentru analiza acestui principiu al efectivității, H.G. Schermers, D.F. Waelbroeck, Judicial Protection in the European Union, sixth edition, Kluwer Law International, Haga, 2001, p. 201-210; J.T. Lang, The Principle of Effective Protection of Community Law Rights, în D. O’Keeffe, A. Bavasso (eds.), Judicial Review in European Union Law, Kluwer Law International, Haga, 2000, p. 235-274; A. Arnull, The European Union and its Court of Justice, second edition, Oxford University Press, Oxford, 2006, p. 330-332.

^[22] A se vedea I. Deleanu, Ficțiunile juridice, Ed. All Beck, București, 2005, p. 1-26.

^[23] A se vedea V. Stoica, Drept civil. Drepturile reale principale, vol. 2, Ed. Humanitas, București, 2006, p. 586.

^[24] Pentru o ilustrare jurisprudențială, a se vedea Jud. Sectorului 5 București, s. a II-a civ., sent. nr. 9471/2015, disponibilă online la adresa www.rolii.ro: „Situația de fapt va fi reținută de instanță conform celor arătate de părți, întrucât niciuna dintre acestea nu a contestat existența arborilor sau a distanței acestora față de linia de hotar dintre proprietăți. (…) Din înscrisurile depuse la dosar de către pârât rezultă că zona în care sunt situate proprietățile părților prezintă anumite particularități urbanistice, putându-se trage concluzia că necesitatea prezervării vegetației locale se bucură de o atenție deosebită. (…) Acest lucru se poate observa și din extrasul din Registrul spațiilor verzi, depus la dosar de către reclamantă, unde se constata că arborii completează în mod uniform ansamblul de construcții, cu toate că acestea sunt foarte apropiate, existând arbori și între proprietăți diferite care nu oferă distanța necesară pentru a putea fi respectată regula generală. (…) Hotărârea HCGMB nr. 279/2000 și extrasul din Registrul spațiilor verzi vin să întărească aceasta concluzie, cele două documente având drept scop principal prezervarea aspectului general și istoric al zonei”.

^[25] A se vedea H. Arendt, The Human Condition, second edition, University of Chicago Press, Chicago, 2018, p. 173: „Everything that is, must appear, and nothing can appear without a shape of its own; hence there is in fact no thing that does not in some way transcend its functional use, and its transcendence, its beauty or ugliness, is identical with appearing publicly and being seen. By the same token, namely, in its sheer worldly existence, every thing also transcends the sphere of pure instrumentality once it is completed”. Adde H. Arendt, Viața spiritului, Ed. Humanitas, București, 2018, p. 25: „Lumea în care ne naștem cuprinde multe lucruri – naturale și artificiale, vii și nevii, trecătoare sau veșnice –, care toate au în comun faptul că apar și deci sunt menite a fi văzute, auzite, atinse, gustate și mirosite, într-un cuvânt, a fi percepute de niște făpturi simțitoare și înzestrate cu organe de simț potrivite”.

^[26] A se vedea V.M. Ciobanu, Constatarea existenței sau inexistenței unui drept, în V.M. Ciobanu, M. Nicolae (coord.), Noul Cod de procedură civilă comentat și adnotat, vol. I, Art. 1-526, ed. a II-a, Ed. Universul Juridic, București, 2016, p. 166-173.

^[27] Instanța poate însă să constate situații juridice, adică „aparențe” care au sens în universul dreptului. A se vedea, de exemplu, I.C.C.J., s. I civ., dec. nr. 956/2020, în Buletinul jurisprudenței. Culegere de decizii pe anul 2020, disponibilă online la adresa http://www.scj.ro/CMS/0/PublicMedia/GetIncludedFile?id=23789, p. 587-591: „Acțiunea în constatare este interogatorie când titularul dreptului cheamă în judecată o persoană, care ar putea eventual să-i conteste dreptul, pentru a răspunde și a lua act dacă recunoaște sau nu acel drept. Or, în speță, intimata-reclamantă are un drept de proprietate izvorât din lege asupra imobilului în litigiu, însă nu are un titlu constatator al dreptului care să-i faciliteze participarea la circuitul juridic civil, interesul promovării acțiunii constituindu-l efectuarea formalităților de publicitate imobiliară la Oficiul de cadastru”.

^[28] Numai în mod incidental instanța poate constata situații de fapt, de exemplu, în procedura de asigurare de probe [art. 359-365 C. proc. civ.]. În acest caz însă, rolul instanței este acela de a facilita realizarea ulterioară a silogismului judiciar; procedura este doar una pregătitoare, iar nu un scop în sine. A se vedea A. Rădoi, Asigurarea probelor, în V.M. Ciobanu, M. Nicolae (coord.), Noul Cod de procedură civilă comentat și adnotat, vol. I, Art. 1-526, ed. a II-a, Ed. Universul Juridic, București, 2016, p. 1061-1066.

^[29] Astfel, de exemplu, atunci când se afirmă existența unui drept pentru care nu există un temei normativ, instanța va respinge cererea ca inadmisibilă. Altfel spus, nu toate îndrituirile sunt reflectate de drepturi (subiective). A se vedea I.C.C.J., s. I civ., dec. nr. 464/2021, disponibilă online la adresa www.scj.ro: „modificarea legislației în sensul alegerii unui Parlament unicameral, astfel cum a solicitat reclamantul, nu poate opera printr-o hotărâre judecătorească pronunțată într-o acțiune în constatare privind existența dreptului oricărui cetățean român la alegeri libere și, ca atare, demersul în instanță este unul inadmisibil”.

^[30] Pentru o aplicație din faptul divers, a se vedea https://adevarul.ro/locale/targu-jiu/povestea-absurda-aleksandrei-tanara-identitate-gorj-traieste-23-ani-aici-e-inextistenta-stat-1_56e95df05ab6550cb8e8c6e4/index.html. Cauza a suscitat inclusiv interesul Avocatului Poporului: https://www.juridice.ro/435420/avocatul-poporului-sesizare-din-oficiu-si-ancheta-in-cazul-unei-tinere-fara-acte-de-identitate.html.

^[31] Pentru o aplicație din faptul divers, a se vedea https://www.digi24.ro/stiri/actualitate/cazul-barbatului-din-vaslui-declarat-mort-desi-traieste-a-pierdut-procesul-prin-care-cerea-anularea-decesului-895690. Știrea a declanșat o dezbatere juridică: C. Alexandru, Cum ar trebui să procedeze bărbatul din Vaslui, declarat mort, deși este în viață, pentru a obține anularea hotărârii de declarare a decesului, disponibil online la adresa https://m.hotnews.ro/stire/22344644.

^[32] Dreptul se ocupă preponderent cu acțiunile umane (voluntare sau involuntare). Faptele naturale nu intervin în drept decât ca elemente de conjunctură – ele pot influența consecințele pe care dreptul le asociază unei acțiuni umane (e.g. forța majoră) sau pot determina efectele unei acțiuni umane (e.g., condiția). De aceea s-a considerat că dreptul are la bază o logică a acțiunii: G.H. von Wright, Normă și acțiune, Ed. Științifică și Enciclopedică, București, 1982, passim; V. Stoica, Tot ce nu este interzis este permis sau tot ce nu este permis este interzis?, în C.A. Moarcăș. L. Dima (eds.), „Hic et Nunc: Alexandru Athanasiu”, Ed. C.H. Beck, București, 2020, p. 24-54.

^[33] A se vedea Sfântul Pavel, Epistola către Romani, 10.4: „Căci sfârșitul Legii este Hristos, spre dreptate tot celui ce crede”, 13.8-10: „cel care iubește pe aproapele a împlinit legea. (…) Să iubești pe aproapele tău ca pe tine însuți. Iubirea nu face rău aproapelui; iubirea este deci împlinirea legii”. Adde G. Agamben, Timpul care rămâne. Un comentariu al Epistolei către Romani, Ed. Tact, Cluj-Napoca, 2009, p. 91-110; J. Taubes, Teologia politică a lui Pavel, Ed. Tact, Cluj-Napoca, 2011, p. 35-42: „Prin urmare, nomos-ul nu mai este deloc summum bonum”.

^[34] Rousseau a pornit de la presupunerea că oamenii au fost inițial buni, iar dezvoltarea societății i-a pervertit. A se vedea J.J. Rousseau, Discours sur l’origine et les fondements de l’inégalité parmi les hommes, nota 9: „Les hommes sont méchants; une triste et continuelle expérience dispense de la preuve; cependant l’homme est naturellement bon, je crois l’avoir démontré; qu’est-ce donc qui peut l’avoir dépravé à ce point sinon les changements survenus dans sa constitution, les progrès qu’il a faits et les connaissances qu’il a acquises?”. O versiune mai puțin cizelată a fost susținută și în primul său discurs, Discours sur les Sciences et les Arts, prima parte: „Avant que l’art eût façonné nos manières et appris à nos passions à parler un langage apprêté, nos mœurs étaient rustiques, mais naturelles; et la différence des procédés annonçait au premier coup d’œil celle des caractères. La nature humaine, au fond, n’était pas meilleure; mais les hommes trouvaient leur sécurité dans la facilité de se pénétrer réciproquement, et cet avantage, dont nous ne sentons plus le prix, leur épargnait bien des vices”. La celălalt capăt al spectrului îl întâlnim pe Hobbes, pentru care omul este născut rău, iar societatea (statul) este chemată să-l înregimenteze pentru a-i cenzura pusiunile maligne. De fapt, în dedicația de pe prima pagină a tratatului De Cive, Thomas Hobbes este mult mai nuanțat: „To speak impartially, both sayings are very true; That Man to Man is a kind of God; and that Man to Man is an arrant Wolfe. The first is true, if we compare Citizens amongst themselves; and the second, if we compare Cities”. Putem să comparăm viziunile Sfântului Pavel („Dar voi nu sunteți în carne, ci în Duh, dacă Duhul lui Dumnezeu locuiește în voi” – Epistola către Romani, 8.9) cu cea a Fericitului Augustin („Accordingly, the apostle, when mentioning sin and death together, which had passed by natural descent from one upon all men, set him down as the introducer thereof from whom the propagation of the human race took its beginning” – De Peccatorum Meritis Et Remissione Et De Baptismo Parvulorum, 9). Este, de aceea, cu atât mai revelatoare originea pseudo-paulină a teoriei păcatului originar. A se vedea E. Bonaiuti, G. La Piana, The Genesis of St. Augustine’s Idea of Original Sin, în The Harvard Theological Review vol. 10, nr. 2/1917, p. 159-175.

^[35] A se vedea I. Muraru, E.S. Tănăsescu, Suveranitatea, în I. Muraru, E.S. Tănăsescu (coord.), Constituția României. Comentariu pe articole, ed. a 2-a, Ed. C.H. Beck, București, 2019, p. 21-27; C. Ionescu, Suveranitatea, în C. Ionescu, C.A. Dumitrescu (coord.), Constituția României. Comentarii și explicații, Ed. C.H. Beck, București, 2017, p. 40-64.

^[36] Această tiranie a majorității tinde să definească însăși realitatea obiectivă în funcție de opinia majorității. Conceptul amintește de distincția făcută de Platon (Republica, 476 d sqq., op. cit., p. 270-276) între opinie (doxa) și cunoaștere/știință (episteme): „opinia are un domeniu, iar știința un altul, fiecare potrivit cu puterea proprie. (…) Știința are ca obiect ceea-ce-este, adică a cunoaște ceea-ce-este în felul în care este (…) dacă ar apărea ceva care, deopotrivă, ar fi și n-ar fi, o asemenea realitate s-ar afla între ceea-ce-este întru totul și ceea-ce-nu-este deloc și că nu va fi, în cazul său, nici loc de știință, nici de neștiință, ci de ceva intermediar, situat între știință și neștiință”. Aristotel a preferat să considere opinia (doxa) drept punctul de plecare al cunoașterii. A se vedea M. Florian, Logica lui Aristotel, în Aristotel, Organon I, Editura Științifică, București, 1957, p. 37: „Ce este acum știința? Nu orice convingere (πίστις) este o știință. Există convingeri aproximative, probabile, simple opinii (δόξαι), primite în comun de oameni și supuse discuției, de care se ocupă „Topica”. Convingerile fundate, demonstrate, „apodictice” constituie tezaurul științei (ἐπιστήμη)”. Este interesant faptul că opinia (doxa) vine din verbul dokein (δοκεῖν) care înseamnă „a apărea”… Adde H. Arendt, The Human Condition, second edition, op. cit., p. 57: „Only where things can be seen by many in a variety of aspects without changing their identity, so that those who are gathered around them know they see sameness in utter diversity, can worldly reality truly and reliably appear”.

^[37] Una dintre butadele capitalismului sună cam așa: „Nu mă întrebați cum am strâns primul milion de dolari”.

^[38] A se vedea N. Popa, Teoria generală a dreptului, ed. a 3-a, Ed. C.H. Beck, București, 2008, p. 124: „Din punctul de vedere al structurii sale logice, norma juridică este alcătuită din următoarele elemente: ipoteza, dispoziția și sancțiunea”. Schimbarea de paradigmă a fost inițiată în dreptul nostru de profesorul Marian Nicolae, care a observat în mod corect că sancțiunea nu este altceva decât dispoziția normei a cărei ipoteză este încălcarea normei inițiale (M. Nicolae, Drept civil. Teoria generală, vol. I, Teoria dreptului civil, Ed. Solomon, București, 2017, p. 340: „Din punct de vedere structural, orice normă juridică, deci și norma de drept civil, este alcătuită, indiferent de formularea lingvistică sau tehnico-juridică, din două (nu trei) elemente constitutive: ipoteza (condiția) și dispoziția (efectul, consecința) juridică”). Pentru o reacție, a se vedea N. Popa, Structura dreptului, în Șt. Deaconu, E.S. Tănăsescu (eds.), In honorem Ioan Muraru. Despre Constituție în mileniul III, Ed. Hamangiu, București, 2019, p. 306: „Afirmam mai sus că, în general, lucrările de teoria dreptului admit structura trihotomică a organizării interne a normei de drept (ipoteză, dispoziție, sancțiune). Arareori, specialiștii din dreptul public (mai ales din dreptul penal) sunt de părere că normele din domeniul lor au, în realitate, doar două elemente – dispoziția și sancțiunea. Mai nou, într-un valoros tratat de drept civil, profesorul Marian Nicolae aduce, la rându-i, argumente (demne de analizat într-o dezbatere specială) în susținerea structurii dihotomice a normei de drept”.

^[39] Pentru a nu complica discuția, nu deschidem aici dezbaterea despre legile injuste, adică legile care apără un interes individual (de regulă, al celui care a participat la adoptarea legii) în dauna interesului general. De exemplu, un act normativ prin care taxele vamale sunt reduse semnificativ pentru o perioadă extrem de scurtă anunțată intempestiv, menite să permită importul unui lot de marfă care deja se afla în vamă (exemplele abundau în anii ’90). Sau reducerea semnificativă a termenului de prescripție penală operată de Guvernul Berlusconi atunci când liderul aflat la putere era implicat în mai multe dosare penale… De aceea, Fericitul Augustin (în preluarea inexactă a Fericitului Toma din Aquino) ar fi afirmat că „lex iniusta non est lex”. Pentru o discuție despre evoluția acestei idei, a se vedea N. Kretzmann, Lex Iniusta Non Est Lex. Laws on Trial in Aquinas’ Court of Conscience, în The American Journal Of Jurisprudence, vol. 33 (1988), p. 99 et seq., unde se analizează discuția din Summa Theologica, Ia IIae, Q. 96, a. 4, Ed. Polirom, Iași, 2021, p. 688: „trebuie spus că legile stabilite de oameni sunt fie drepte, fie nedrepte. (…) Legile sunt însă nedrepte în două feluri. Pe de o parte, când legea este contrară binelui uman, opunându-se celor spuse mai înainte, fie potrivit scopului, ca atunci când un anume conducător impune legi oneroase supușilor, care nu țin de folosul comun, ci mai degrabă de pofta și slava proprie, fie chiar potrivit autorului, ca atunci când cineva face o lege care se întinde dincolo de puterea acordată, fie chiar potrivit formei, ca atunci când sarcinile sunt distribuite mulțimii în mod inegal, deși sunt rânduite în vederea binelui comun. (…) Pe de altă parte, legile pot fi nedrepte dacă se opun binelui divin”. Preferăm să subsumăm legile injuste unui viciu care ține de calitatea legii, deci ele vor fi pur și simplu legi neconstituționale.

^[40] A se vedea S. Boțic, A. Mitrea, V. Cocheci, Procedura de autorizare, în S. Boțic (coord.), Legea nr. 50/1991 privind autorizarea executării lucrărilor de construcții. Comentarii și jurisprudență pe articole, Ed. Hamangiu, București, 2021, p. 66-74.

^[41] A se vedea D. Marin, În război cu Școala de Război, disponibil online la adresa https://www.contributors.ro/in-razboi-cu-scoala-de-razboi/.

^[42] Iar Decanul Baias cred că se numără printre aceștia, susținând flexibilitatea pe care o permite instituția căsătoriei.

^[43] A se vedea C. Nicolescu, Regimurile matrimoniale convenționale în sistemul noului Cod civil român. Abordare istorică, utilitaristă și comparativă, Ed. Universul Juridic, București, 2012.

^[44] A se vedea L. Irinescu, Principiile dreptului familiei versus parteneriatul civil. De la tradiție la modernism?, în R.R.D.P. nr. 3/2018, p. 186-195; A.R. Motica, A.D. Muntean, Pactele civile de solidaritate, necesitate sau pretext?, în R.R.D.P. nr. 3/2018, p. 257-269; C. Nicolescu, Parteneriatele civile înregistrate – o necesitate normativă?, în R.R.D.P. nr. 3/2018, p. 340-356; R. Rizoiu, Trei întrebări despre căsătorie și parteneriatele civile, în R.R.D.P. nr. 3/2018, p. 372-383; E. Tăvală, Recunoașterea căsătoriei între persoane de același sex în jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului, în R.R.D.P. nr. 3/2018, p. 402-212.

^[45] A se vedea celebra decizie C.J.U.E., cauza Coman și alții împotriva României, Decizia Marii Camere din 5 iunie 2018, § 35: „În ceea ce privește aspectul dacă această noțiune include resortisantul unui stat terț, de același sex ca cetățeanul Uniunii cu care s-a căsătorit într-un stat membru în conformitate cu dreptul acestui stat, trebuie subliniat, mai întâi, că noțiunea „soț”, în sensul Directivei 2004/38, este neutră din punctul de vedere al genului și este, așadar, susceptibilă să înglobeze soțul de același sex al cetățeanului Uniunii în cauză” și nu mai puțin celebra Decizie nr. 562/2017 a Curții Constituționale, pct. 21: „Curtea observă că persoana care are cu suspectul/inculpatul o relație asemănătoare acelora dintre soți – fără a fi oficializată – nu beneficiază de dreptul de a refuza să fie martor, cu toate că, potrivit doctrinei, din punct de vedere moral, afectiv și al dreptului la întemeierea familiei, nu există nicio diferență relevantă între partenerii de viață căsătoriți legal și cei implicați într-o uniune consensuală, iar audierea acestora din urmă în cauza partenerului lor creează aceleași posibile probleme în cuplu ori aceleași îndoieli justificate asupra sincerității declarației, ca și în cazul declarației soțului legitim”.

^[46] Crescendo-ul dispozițiilor alineatelor art. 277 C. civ. este o dovadă a încrâncenării cu care legiuitorul restricționează sfera persoanelor care pot accede la căsătorie. A se vedea M. Avram, Drept civil. Familia, ed. a 2-a, Ed. Hamangiu, București, 2016, p. 5-11 și p. 37-40.

^[47] A se vedea M. Nicolae, Drept civil. Teoria generală, vol. II, Teoria drepturilor subiective civile, Ed. Solomon, București, 2018, p. 16-20; R. Dincă, Protecția secretului comercial în dreptul privat, Ed. Universul Juridic, București, 2009, p. 100 et seq. Pentru o discuție cu privire la includerea raportului de constrângere între elementele constitutive ale dreptului subiectiv, a se vedea M. Nicolae, Tratat de prescripție extinctivă, op. cit., p. 202-203; M. Nicolae, Natura juridică a „remediilor” (sancțiunilor) contractuale, în M. Nicolae, R. Rizoiu, L. Toma-Dăuceanu (eds.), In honorem Valeriu Stoica. Drepturi, libertăți și puteri la începutul mileniului al III-lea, Ed. Universul Juridic, București, 2018, p. 582-613.

^[48] Acest proces nu este specific numai dreptului, ci tuturor științelor umaniste, care pun omul în poziția privilegiată a observatorului și creatorului de lumi. A se vedea H. Arendt, The Human Condition, second edition, op. cit., p. 9: „The impact of the world’s reality upon human existence is felt and received as a conditioning force. The objectivity of the world – its object – or thing-character – and the human condition supplement each other; because human existence is conditioned existence, it would be impossible without things, and things would be a heap of unrelated articles, a non-world, if they were not the conditioners of human existence”.

^[49] Pentru o discuție mai detaliată, a se vedea R. Rizoiu, Universul invizibil și economia sa. Ipoteca asupra bunurilor incorporale și ipoteca asupra drepturilor patrimoniale, în R.R.D.P. nr. 3/2017, p. 285-298.

^[50] Este drept că, de regulă, eu îmi doresc un copac tăiat, indiferent de cine îl taie sau prin ce metodă. Cu privire la deosebirea dintre acțiune și rezultatul ei în materie obligațională, a se vedea R. Rizoiu, Ipoteca asupra bunurilor incorporale: Cum urmărești ceea ce nu vezi?, în R.R.D.P. nr. 4/2015, p. 128-196. Pentru o opinie contrară, a se vedea V. Diaconiță, Neexecutarea fără justificare și neexecutarea culpabilă. Scurt exercițiu de corelare, în R.R.D.P. nr. 1/2015.

^[51] Pentru o explicație mai detaliată, a se vedea R. Rizoiu, Conflictele dintre proprietari și creditori: Despre proprietate și cvasi-proprietate în economia de consum, în M. Nicolae, R. Rizoiu, L. Toma-Dăuceanu (eds.), In honorem Valeriu Stoica. Drepturi, libertăți și puteri la începutul mileniului al III-lea, op. cit., p. 448-497.

^[52] Am încercat aici să definim acea componentă a ființei umane care își dorește să fie recunoscută (și apreciată) de către semenii săi – numită de Platon „timus (θυμός)” (Platon, Republica, 441a, în Platon, Opere, vol. V, Ed. Științifică și Enciclopedică, București, 1986, p. 227: „în suflet, partea pasională este o a treia entitate, ce slujește, prin firea sa, părții raționale”). A se vedea F. Fukuyama, Sfârșitul istoriei și ultimul om, Ed. Paideia, București, 1992, p. 164: „acea latură a omului care simte nevoia să acorde o valoare lucrurilor – să-și acorde valoare lui însuși în primul rând, dar și oamenilor, întâmplărilor sau lucrurilor care-l înconjoară”.

^[53] A se vedea Th.W. Merrill, H.E. Smith, Optimal Standardization in the Law of Property: The Numerus Clausus Principle, în The Yale Law Journal vol. 110, nr. 1/2000, p. 1-70.

^[54] A se vedea V. Stoica, Drept civil. Drepturile reale principale, vol. 1, op. cit., p. 104-106. Adde R. Rizoiu, Conflictele dintre proprietari și creditori: Despre proprietate și cvasi-proprietate în economia de consum, cit. supra.

^[55] A se vedea L. Pop, Tratat de drept civil. Obligațiile, vol. I, Regimul juridic general, Ed. C.H. Beck, București, 2006, p. 27: „Drepturile de creanță sunt în număr nelimitat”.

^[56] Problema elementului de echitate din drept(ul obiectiv) este extrem de bine analizată de J. Rawls în celebra-i A Theory of Justice, Harvard University Press, 1999.

^[57] A se vedea K. Pistor, The Code of Capital, Princeton University Press, 2019.

^[58] Pentru o tratare monografică, din perspectivă economică, a acestui curent, a se vedea Th. Piketty, Capitalul în secolul XXI, Ed. Litra, București, 2015.

^[59] A se vedea mare parte dintre studiile strânse în Fl. Poenaru, Locuri comune. Clasă, anticomunism, stânga, Ed. Tact, Cluj-Napoca, 2017.

^[60] A se vedea declarația Oanei Bogdan (PLUS): „Cred că un pas important al omenirii va fi cel al renunțării la proprietate” (https://www.g4media.ro/oana-bogdan-membra-in-conducerea-plus-numita-de-ciolos-roata-motrice-din-spatele-partidului-cred-ca-un-pas-important-al-omenirii-va-fi-cel-al-renuntarii-la-proprietate-am-fi-mai.html), care amintește de celebra teză a lui Proudhomme din Qu’est-Ce Que la Propriété?, sau mai degrabă de sentința leninistă a (pe atunci) președintelui Ion Iliescu: „Este un moft chestia asta cu «sfânta proprietate privată», restituirea pădurilor este o prostie istorică” (https://ro.wikiquote.org/wiki/Ion_Iliescu).

^[61] De regulă, curentele creditate cu susținerea acestei poziții se revendică de la doctrina dreptului natural.

^[62] Hannah Arendt a explicat acum peste jumătate de secol că toți cei trei piloni ai civilizației occidentale (inclusiv dreptul roman) au fost grav zguduiți de (post)modernitate. A se vedea H. Arendt, What is Authority?, în Between Past and Future: Eight Exercises in Political Thought, Penguin Books, New York, 2006.

^[63] Pentru dificultățile, capcanele și subtilitățile calificării juridice, a se vedea L. Bercea, Identitatea contractului. O discuție despre opțiunile și prioritățile de calificare, în R.R.D.P. nr. 1/2021, p. 17-33.

^[64] A se vedea H. Arendt, Viața spiritului, op. cit., p. 42: „Aparențele sunt posibile doar în mijlocul aparițiilor; ele presupun apariția așa cum eroare presupune adevărul. Eroarea este prețul pe care-l plătim pentru adevăr, iar aparența este prețul pe care-l plătim pentru minunile apariției. Eroarea și aparența sunt fenomene strâns legate; ele își corespund”. Iar mai sus, la p. 40, citim: „Cum aparițiile se prezintă întotdeauna sub înfățișarea de aparență, simularea și amăgirea deliberată din partea celui ce acționează, precum și eroarea și iluzionarea din partea spectatorului se află, inevitabil, printre potențialitățile inerente”.

^[65] A se vedea Fl.A. Baias, Simulația…, cit. supra, p. 11-20.

^[66] În privința actelor de drept public, situația este mai complexă pentru că actele administrative normative mai implică o condiție de existență – aducerea lor la cunoștința publică [art. 100 alin. (1) și art. 108 alin. (4) din Constituție]. De fapt, și aici, calificarea exactă ar trebui să aibă în vedere inopozabilitatea acestor acte, dar de vreme ce inopozabilitatea ar avea un caracter erga omnes, pentru că actul nu ar putea fi opus tocmai persoanelor cărora li se adresează, s-a ales o „scurtătură” de limbaj și i s-a spus că are efecte similare inexistenței – actul este ca și cum nu ar exista pentru destinatarii săi. Pentru o reluare recentă a acestei teorii, a se vedea I.C.C.J., s. cont. adm. și fisc., dec. nr. 3883/2021, publicată în M. Of. nr. 805 din 23 august 2021: „Referitor la inaplicabilitatea regimului inexistenței actelor administrative cu caracter normativ, invocată de recurent, Înalta Curte, împărtășind opinia judecătorului fondului, constată că, în ceea ce privește sancțiunea care intervine în cazul nepublicării în Monitorul Oficial a actelor administrative cu caracter normativ, aceasta este cea a „inexistenței” actului, dat fiind că, potrivit art. 11 alin. (1) din Legea nr. 24/2000, publicarea în Monitorul Oficial reprezintă o condiție pentru intrarea în vigoare a actelor normative, adică pentru a lua ființă, pentru a exista din punct de vedere juridic, pentru a putea începe să producă efecte juridice și deci pentru a intra în circuitul juridic (în cauză neinteresând existența materială, în planul realității fizice, a unui înscris care încorporează voința emitentului, ci existența lui în planul realității juridice)” (s.n. R.R.).

^[67] Pentru o discuție mai detaliată, a se vedea R. Rizoiu, Curs de teoria actului juridic civil, Ed. Hamangiu, București, 2021.

^[68] A se vedea D. Cosma, Teoria generală a actului juridic civil, Ed. Științifică, București, 1969, p. 6-7.

^[69] A se vedea P. Vasilescu, Drept civil. Obligații, ed. a 2-a revizuită, Ed. Hamangiu, București, 2017, p. 252-256.

^[70] A se vedea L. Wittgenstein, Cercetări filozofice, ed. a 2-a, Ed. Humanitas, București, 2013; J.L. Austin, Cum să faci lucruri cu vorbe, Ed. Paralela 45, Pitești, 2005.

^[71] Am evitat în mod intenționat perfectarea unei vânzări (act juridic) care este doar un ritual care să descrie aceste fapte din realitate.

^[72] A se vedea M. Nicolae, Drept civil. Teoria generală, vol. II, Teoria drepturilor subiective civile, op. cit., p. 585-591.

^[73] A se vedea D. Gherasim, Buna-credință în raporturile juridice civile, Ed. Academiei R.S.R., București, 1981, p. 206 et seq. Autorul remarcă faptul că „Noțiunea de aparență poate să aibă două semnificații. Într-un prim înțeles, tot ce este vizibil sau ostensibil este și aparent. Acesta este un înțeles material al aparenței, constituind o calitate fizică a lucrurilor, o revelație a realității lumii vizibile. În al doilea înțeles, aparența este constituită dintr-o situație veridică, dar contrară realității. Această situație aparentă poate să creeze în anumite condiții și cazuri o situație juridică valabilă, deși dreptul aparent este un drept imaginar, crezându-se în existența sa, dar care nu are nici o bază reală. Știința dreptului și practica judiciară au consacrat în domeniul raporturilor juridice civil cel de-al doilea înțeles al aparenței”.

^[74] Pentru un studiu extrem de particularizat care asociază ipoteza desființării titlului de proprietate a transmițătorului unui bun cu teoria aparenței, a se vedea I. Lulă, Discuții cu privire la buna credință și aparența în drept, în Dreptul nr. 4/1997, p. 21-33.

^[75] A se vedea G.-Al. Ilie, Condițiile generale de fond și de validitate ale actului juridic civil în lumina Noului Cod civil, Ed. Universul Juridic, București, 2017, p. 202-204.

^[76] Într-un fel, regulile juridice par să se ghideze după proverbul anglo-saxon: fool me once, shame on you; fool me twice, shame on me.

^[77] De aceea uzurile și uzanțele constituie izvoare de drept. A se vedea I.-F. Popa, Ierarhia surselor dreptului în noul Cod civil – rolul uzanțelor, în R.R.D.P. nr. 3/2013.

^[78] Limitarea acțiunii umane la standardul bunelor moravuri este un exemplu redutabil în acest sens.

^[79] Pentru o situație de fapt divers care a inspirat acest exemplu, a se vedea https://www.pandurul.ro/articol/tragi-comedie-la-bolbosi-un-cioban-crezut-mort-si-_128414.html.

^[80] A se vedea Ch.-M. Chobert, De l’erreur en matière civile, d’après le droit romain et le Code Napoléon, thèse pour le doctorat, Gustave Retaux, Paris, 1868, p. 187-192.

^[81] Pentru evocarea unei ipoteze care pare a fi sursa teoriei aparenței în drept, a se vedea Digeste, 14.6.3: „Si quis patrem familias esse credidit non uana simplicitate deceptus nec iuris ignorantia, sed quia publice pater familias plerisque uidebatur, sic agebat, sic contrahebat, sic muneribus fungebatur, cessabit senatus consultum”, unde Ulpian explică faptul că interdictul macedonean (care lăsa lipsit de acțiune dreptul creditorului de a-i fi restituită suma împrumutată către un fiu aflat sub manus chiar și după decesul lui pater familias) nu se aplică în cazul în care o persoană a fost considerată în mod eronat (dar public) ca fiind pater familias: „Where anyone believed an individual to be the head of a family, not having been deceived by vain folly or ignorance of law, but because he was publicly considered by most persons to be such, and acted, made contracts, and performed the duties of offices as the head of a household, the Decree of the Senate will not be applicable”.

^[82] A se vedea Ch.-M. Chobert, op. cit., p. 188-189: „D’après le droit romain il fallait, pour que l’erreur fût une error communis, qu’elle fût généralement partagée, et qu’elle reposât sur une manière d’agir habituelle, constante, de la part de celui à qui on attribuait une qualité qu’il ne possédait pas”.

^[83] A se vedea V. Stoica, Drept civil. Drepturile reale principale, vol. 2, op. cit., p. 584 et seq.

^[84] Pentru un exemplu de acest gen, a se vedea Jud. Corabia, sent. nr. 699/2016, disponibilă online la adresa https://www.jurisprudenta.com/jurisprudenta/speta-msqdvya/: „la fața locului s-a constatat că pe imobilul teren în suprafață de 511 mp în afară de imobilul atribuit creditorului prin sentința civilă nr. 333/ 18.03.2014 pronunțată de Judecătoria Corabia în dosarul nr. 2067/213/2012 se mai află două construcții care nu sunt proprietatea debitorului sau a creditorului”. Adde https://www.juridice.ro/509574/radu-rizoiu-cat-de-reala-e-cartea-funciara-fata-de-realitatea-din-teren.html.

^[85] A se vedea R. Rizoiu, Publicitatea drepturilor, a actelor și a faptelor juridice, în M. Șcheaua (coord.) et alii, Codul civil comentat și adnotat. Despre legea civilă. Despre persoane (Art. 1-257), Ed. Rosetti, București, 2018, p. 82-83.

^[86] În cazul intabulării, o serie de specialiști sunt implicați în generarea informației: de la expertul cadastral care realizează măsurătorile „din teren”, notarul public care certifică situația juridică a imobilului și registratorul de carte funciară care verifică îndeplinirea cerințelor procedurale.

^[87] Este exemplul Registrului Național de Publicitate Mobiliară. A se vedea R. Rizoiu, Curs de garanții civile, Ed. Hamangiu, București, 2020, p. 427-428.

^[88] Dacă grupul din care fac parte ar suferi de o afecțiune transmisibilă generic care să altereze perceperea culorilor, am putea la fel de bine să considerăm că frunzele sunt albastre. Oamenii de știință pot stabili (cu ajutorul unor instrumente de măsură) că frecvența undei luminoase reflectate de acele frunze are o anumită valoare (asociată, de regulă, de oameni cu culoarea verde).

^[89] A se vedea J.R. Searle, Realitatea ca proiect social, Ed. Polirom, Iași, 2000.

^[90] În definitiv, definiția bunului poate fi scrisă astfel: lucru + drept = bun. Dacă eliminăm un termen al definiției oare ea mai stă în picioare? Putem oare spune că (și): drept + drept = bun? De fapt, drept + drept = bun asimilat, deci o nouă categorie care doar în mod aparent sugerează că aparține categoriei bunurilor. Art. 542 C. civ. spune doar că acest nou concept va fi tratat ca și cum ar fi vorba despre un bun, fiind pe deplin conștient că nu este.

^[91] În limba română, aceste acțiuni sunt descrise prin verbe impersonale.

^[92] A se vedea L. Bercea, op. cit., p. 17-19.

^[93] A se vedea Fr. Ost, Le Droit comme traduction, Les Presses de l’Université Laval, Québec, 2009: „Traduction encore lorsqu’il s’agit de «traduire» le langage technique de l’expert mandaté par le tribunal, ou lorsque le conseiller juridique transpose en convention juridique les arrangements souhaités par ses clients, ou que le rédacteur d’une loi traduit dans une forme juridique acceptable la volonté politique de tel parti ou de tel gouvernement. Traduction surtout lorsque le fait et le droit sont rapprochés – nous sommes ici au cœur même de la démarche juridique – au terme de la double opération de qualification du fait et d’application-interprétation de la loi”.