Nulitatea absolută a actului juridic civil – o dilemă procedurală

Studiu publicat în volumul 30 de ani de INM. 30 de ani de Drept, Ed. Hamangiu, 2022, p. 89-105.

Se știe deja că nulitatea actului juridic, în general, nu a fost niciodată definită în mod direct de lege și că toate definițiile gravitează, destul de cuprinzător, în jurul elementelor ei caracteristice, dintre care cel mai vizibil este cel sancționator. 

În noul Cod civil, în care nulitatea este instituționalizată ca atare, acestui chip nou i se remarcă în mod radical funcția represivă: „contractul lovit de nulitate abso­lută sau anulat este considerat că nu a fost niciodată încheiat”, confirmând o teorie veche, dar de tradiție, potrivit căreia acest viciu lovește actul juridic la temelie.

Cu precădere în privința nulității absolute, pe care legea o concepe ca subordo­nată apărării interesului general, actualul Cod civil menține, fără niciun compromis, ideea desființării actului juridic care va fi considerat niciodată încheiat. Este însă acest deziderat posibil?

Nulitatea absolută este acum, în primul rând, mult mai vizibilă; ea se poate identifica oarecum facil, deoarece legea fie o prevede clar, fie lasă să se întrevadă „neîndoielnic” interesul general al normelor de drept care impun părților o anumită conduită, prezumă ca relativă nulitatea a cărei natură nu este determinată ori nu reiese în chip neîndoielnic din lege și rămân, aparent, minoritare nulitățile absolute virtuale, subordonate evaluării scopului interesului general ocrotit al dispoziției legale încălcate printr‑un act juridic^[1].

Aparent o noutate este că, pe lângă vechea dihotomie a nulității recunoscută de vechiul Cod civil, își găsesc locul acum în lege nulitățile virtuale, cele parțiale, dar apare și o noțiune nouă, interferentă cu zona nulității, a clauzelor considerate nescri­se. Pe acestea din urmă doctrina le abordează diferit, fie ca reprezentând o categorie hibridă de nulitate, de inspirație franceză, insuficient explicată, incluzând de cele mai multe ori norme care vizează interesele particulare ale unei părți con­tractante care, în genere, se află într‑o poziție de inferioritate juridică cu un regim sui generis^[2], fie ca specie a nulităților de plin drept^[3]. În esență, ele sunt clauze contrare unor prescripții legale, cărora legea nu le recunoaște niciun efect, care sunt înlocuite de drept cu dispozițiile legale aplicabile speciei, ceea ce le face conexe nulității a cărei tipologie trebuie evaluată după natura interesului ocrotit prin norma de drept pe care clauza considerată nescrisă o neagă^[4].

Efectul nulității este drastic și, în afara excepțiilor exprese^[5], dincolo de orice posibilitate de confirmare. Legea arată că părțile nu pot acoperi o cauză de nulitate absolută prin voința lor ulterioară, fie că au cunoscut sau nu cauza nulității, fie că au ori nu au interesul menținerii actului juridic afectat de acest viciu. 

Că actul nul poate fi totuși refăcut nu semnifică o remediere a nulității^[6], ci abandonarea voluntară a actului nul, prin încheierea succesivă a unuia similar, dar care întrunește cerințele de valabilitate.

Apoi, nulitatea absolută poate fi invocată de orice persoană interesată, prin orice mijloc: acțiune sau excepție și, în considerarea scopului ei remanent, instanța are obligația de a o invoca din oficiu. Deși dispozițiile actuale regăsite în art. 1247 alin. (3) C.civ. par să fie diferite și să schimbe facultatea instanței, anterior recunos­cută, într‑o obligație, în realitate, chiar înainte de intrarea în vigoare a noului Cod, instanțele nu abordau invocarea nulității ca pe o opțiune; „posibilitatea” de a invoca excepția cuprindea, în sine, recunoașterea legală a acestei intervenții, iar instanțele uzau de aceasta protejând ordinea juridică în care era necesar să fie integrat actul jurisdicțional.

În fine, nulitatea absolută este, în principiu, imprescriptibilă, legiuitorul civil român statuând că, dacă prin lege nu se prevede astfel, această nulitate poate fi invocată oricând, fie pe cale de acțiune, fie pe cale de excepție. Este, fără doar și poate, teza unei dispoziții legale care are ca denumire marginală „Prescripția”. Poate însă formula reglementării să fie citită și într‑o cheie care extrapolează prescripția, dându‑se acesteia o interpretare pur procesuală?

Această scurtă trecere în revistă are scopul de a evalua facil dacă ori ce s‑a schimbat în secvența represivă a nulității absolute și răspunsul pare banal: aproape nimic. Am putea ofta bucuroși dacă nu am ști atât de bine că lucrurile nu sunt întotdeauna ceea ce par a fi.

Nulitatea absolută operează de plin drept, actul juridic lovit de acest viciu este nul în puterea legii de la data încheierii lui și noua reglementare propune o atenuare a concepției generate de vechiul Cod civil care susținea caracterul exclusiv judiciar al nulității, indiferent de natura ei. Nulitatea se constată ori declară, noțiuni care nu sunt sinonime, iar noul cod recunoaște explicit părților unui act juridic un rol justițiar în această privință. Oricum ar fi, nulitatea absolută este dependentă de intervenția instanței ori a părților, deoarece în lipsa acțiunii acestora un act nul, chiar și de drept, continuă să existe ca realitate juridică, fie și numai în virtutea prezumției de legalitate a oricărui act civil.

Este totuși o realitate că numai pentru o sferă restrânsă a actelor nule efectul represiv este acceptat de părți în mod voluntar, prin desistarea lor completă de efectele actului încheiat, tacită sau expresă.

Noul Cod civil consacră literal că, dacă legea nu prevede altfel^[7], părțile pot consta­ta ori declara amiabil nulitatea unui act juridic, fără ca dispozițiile legale cores­punzătoare, art. 1246 alin. (3) C.civ., să distingă după natura nulității incidente.

Dispoziția legală tranșează disputa referitoare la acest drept sub reglementarea anterioară, în care încheierea acordului de constatare a nulității nu era recunoscută, deși putea fi acceptată ca expresie a libertății de voință și a simetriei actelor. Vechea tradiție, aceea a constatării judiciare a nulității, solicita totuși o precauție, în măsura în care constatarea amiabilă a nulității angrena efecte pentru terții actului a cărui nulitate va fi fost declarară, dar care a produs consecințe juridice față de aceștia, atâta vreme cât acordul de nulitate era pur declarativ și se admitea că efectele se produc, în privința actului anulat, încă din momentul încheierii lui. 

În orice caz, declararea amiabilă a nulității conduce, prin validarea efectului ei retroactiv, la concluzia că actul declarat nul este considerat a nu fi fost încheiat, înlăturat din ordinea juridică, generând incertitudine în special pentru terții ale căror drepturi și interese au fost născute sau produse, în legătură cu actul respectiv, anterior datei la care li se opune acordul de nulitate.

Dacă părțile ori terții se pot apăra sau nu împotriva regulii nete a retroactivității nulității, depinde doar de lege^[8]. În rest, energicul efect al retroactivității nulității nu poate fi negat și desființarea unui act considerat principal atrage, ca regulă, desfiin­țarea actelor subsecvente, încheiate în baza lui. 

Desigur, tot în lege trebuie căutate excepțiile care temperează regula de drept resoluto iure dantis resolvitur ius accipientis, regulă enunțată ca atare pentru desfi­in­țarea prin rezoluțiune a contractelor, dar care se aplică similar și în materia nuli­tății. Ele^[9] ocrotesc, în genere, buna‑credință, apără securitatea circuitului civil sau valorifică o realitate juridică compatibilă cu regulile de drept. 

Nu în ultimul rând, opunerea nulității absolute poate fi, și în prezent, realizată extraprocesual și de cei care, recunoscându‑li‑se anumite competențe în domeniul autorității statului, au obligația legală de a asigura respectarea dreptului^[10]. 

Rareori însă, părțile au disponibilitatea de a recunoaște voluntar nulitatea unui act juridic, interesele lor fiind, de așteptat, acelea de a urmări executarea lui, chiar dacă știu că actul respectiv este lovit de nulitate. 

De aceea, dincolo de aceste considerații, nulitatea, indiferent de natura ei, va fi constatată preponderent pe cale judiciară, iar în faza procesului problema regimului juridic al nulității devine una pe care instanțele de judecată o abordează printr‑o reflecție considerabilă, bazată pe o diversitate de argumente și conexiuni care nu este posibil să fie întotdeauna complet exprimate, din pricina formalismului, uneori exagerat, al relației judecătorului cu justițiabilii și a dogmatismului actului de justiție, care, finalmente, cum vom vedea, poate chiar să pară o suprimare a actului de dreptate judiciară.

Așadar, cine, când ori până când și prin ce mijloace poate invoca nulitatea absolută într‑un proces?

Nulitatea absolută poate fi cerută de oricine are interes pe cale de acțiune sau excepție.

Regula determinării calității procesuale în funcție de interes este caracteristică acțiunii prin care se solicită nulitatea unui act juridic^[11], însă suprapunerea celor două condiții ale acțiunii civile nu este totală, de aceea reciproca regulii enunțate nu este valabilă. 

În alte cuvinte, persoana interesată, spre a avea legitimarea activă cerută de lege, este aceea care dovedește că acționează având un interes personal, direct și determinat într‑o măsură în care acțiunea corespunde protecției juridice a unui drept subiectiv al celui care afirmă, în proces, nulitatea. În aceste limite reclamantul își demonstrează calitatea procesuală, însă nu este dispensat de obligația de a de­monstra, circumscris condiției interesului, celelalte elemente^[12] cerute pentru exis­tența lui, ca o condiție distinctă a acțiunii.

Astfel, în privința cerinței caracterului legitim al interesului și zonei lui de interfe­rență cu condiția primordială a calității procesuale, s‑a ajuns adesea la concluzia că el se repercutează asupra efectului recunoscut al nulității, dar nu este o piedică absolută pentru a o cere. Lipsa acestei trăsături a interesului nu conduce, așadar, la lipsa calității active a celui care afirmă nulitatea unui act juridic în proces, deoarece scopul acțiunii este afirmarea preeminenței dreptului, a imperativului normelor care protejează ordinea bunelor moravuri, a ordinii publice, a intereselor sociale sau economice de prim rang, deci, a interesului public, în general. Cel care acționează însă fără scop legitim nu va putea obține protecția solicitată prin mijlocirea nulității, fie pentru că nu are interes protejat juridic, fie pentru că, acționând în zona abuzului de drept, nu poate beneficia de unul ori de mai multe dintre efectele ei. 

În atare condiții, un reclamant care acționează în scopul declarării nulității unui act juridic, a cărui cauză de nulitate este în responsabilitatea celui care acționează, poate avea calitate procesuală, însă poate să nu aibă interes ori poate, finalmente, să nu se bucure de efectele nulității ori să răspundă față de cealaltă parte într‑o asemenea măsură, încât consecințele sancțiunii actului juridic să nu îi aducă niciun profit.

De aceea, dacă reclamantul care acționează în scopul constatării judiciare a unui act demonstrează că are un interes personal și determinat, în fata excepției lipsei de interes va trebui să dovedească caracterul legitim, născut și actual ca elemente distincte ale condiției interesului procesual.

În egală măsură, legea recunoaște legitimare activă a unor participanți procesuali care, fără a avea interes propriu, dar acționând în numele unor persoane determi­nate ori a unui grup de persoane circumstanțiate, pot cere în instanță nulitatea actului juridic^[13]. În acest caz imperativul apărării ordinii de drept nu este suficient pentru promovarea acțiunii, cel care acționează trebuind să demonstreze, în mod similar, întrunirea condiției calității de către cel ori cei în numele ori pentru protecția intereselor cărora acționează. 

Desigur că aceeași exigență, a demonstrării interesului personal, se impune și celui care, într‑un proces, opune celeilalte părți excepția nulității actului juridic ca apărare de fond împotriva unei pretenții fondate pe actul juridic contestat ori în legătură cu acesta.

Nulitatea absolută trebuie invocată din oficiu de instanța de judecată.

Se întâmplă în proces ca partea care cere nulitatea să nu demonstreze capaci­tatea de a o afirma, privită în genere ca sumă a condițiilor impuse de lege pentru invocarea eficace a acesteia prin mijloacele recunoscute.

Spre deosebire de disputa veche a regimului nulității absolute trasat pe coordo­natele vechii reglementări, când instanței i se recunoștea facultatea invocării din oficiu a acestei excepții, noul Cod impune judecătorului invocarea nulității absolute.

De aceea, sesizând nulitatea, dar fără a o putea invoca în mod util, părțile vor pretinde instanței să o însușească, și astfel, prin mijlocirea excepției, să o invoce din oficiu. Dacă este instanța obligată să realizeze acest demers trebuie tranșat, plecând de la rolul și funcția pe care instanța le îndeplinește într‑un proces determinat.

În primul rând, părților nu le este recunoscută posibilitatea de a solicita instanței invocarea din oficiu a unor chestiuni procesuale, fie că sunt de fond sau de proce­dură, așa cum nu pot cere instanței însușirea unor sesizări pe care ele le formulează neregulat^[14], indiferent de domeniu. Este de neconceput ca rolul și atribuțiile unei instanțe să fie în mâna părților un instrument prin care acestea ocolesc anumite restricții ori sancțiuni, rupând, practic, poziția de echidistanță a judecătorului și debalansând rolul lui într‑un proces civil. 

În al doilea rând, în situația particulară a nulității absolute, pentru a o invoca, instanța va cântări funcția procesuală a acesteia, utilitatea demersului procesual și mai ales compatibilitatea acestui demers cu legea. Prin tradiție, instanța nu poate depăși, prin invocarea din oficiu a neregularității, reguli specifice de sesizare pe cale judiciară a acestora. Altfel spus, dacă legea nu permite părții invocarea nulității, respectarea acestor limite se impune deopotrivă judecătorului și, un exercițiu de gândire ar impune concluzia că, în general, ceea ce nu este recunoscut părților, instanța nu poate remedia, dacă legea nu dispune altfel.

De exemplu, în materia nulității absolute, în general, imprescriptibilă, instanța nu va putea invoca nulitatea dacă, excepțional, poate fi invocată numai într‑un anu­mit termen, tot așa cum nu va putea invoca nulitatea dacă litiganții nu au avut o anu­mită conduită ori dacă nu au urmat o anumită procedură impusă pentru invocarea ei. 

Alteori, instanța nu va putea invoca din oficiu un motiv de nulitate absolută a unei liberalități dacă moștenitorii universali sau cu titlu universal ai dispunătorului au confirmat liberalitatea, fără a fi afectate drepturile terților^[15], astfel cum instanța nu va putea invoca nulitatea căsătoriei fictive dacă, între altele, au trecut mai mult de 2 ani de la încheierea ei^[16]. De asemenea, instanța de judecată nu va putea invoca excepția nulității absolute a unei hotărâri a consiliului de administrație a unei socie­tăți comerciale prin care a fost desemnat directorul general, adoptate în baza com­pe­tențelor proprii, câtă vreme adunarea generală nu a executat obligația de a con­trola legalitatea acelei hotărâri, ca principiu al funcționării organice a societății^[17], tot astfel cum nu va putea fi invocată excepția nulității clauzei arbitrale dacă aceasta nu a fost propusă de părți, in limine litis, în fața tribunalului arbitral^[18]. 

Așadar, deși este adevărat că legea generală prescrie invocarea nulității absolute de instanța de judecată din oficiu, regulile generale nu sunt aplicabile dacă normele speciale imprimă condiții speciale de control pentru anumite tipuri de acte juridice. În măsura în care actului juridic îi este aplicabil un anumit regim de control al legali­tății^[19], partea care are obligația de a acționa în anumite condiții pentru efectuarea acestui control nu se poate prevala de dreptul la excepție în context general, ca și cum ar fi un terț, iar instanța nu poate deroga de la aceste prescripții în virtutea obli­gației sale legale de a dezbate din oficiu și hotărî asupra nulității.

De asemenea, exercițiul invocării din oficiu a excepției nulității absolute a actului juridic și prevalența ordinii publice trebuie cântărite în contrapondere cu interesul părților care trebuie să rămână subordonat scopului legitim, justeții dreptului sau folosului urmărit prin mijlocirea efectelor nulității.

În fine, extrapolând anumite situații speciale ori în lipsa lor, instanța va invoca din oficiu nulitatea absolută a unui act juridic atunci când aceasta este manifestă, când cauza de nulitate transpare din însuși actul examinat. Actul juridic trebuie, în aceste condiții, să fie încheiat cu nerespectarea unei dispoziții legale pentru care sanc­țiunea este prevăzută expres lege, ori se degajă din anumite formule specifice, sau să fie stabilit, pe cale de interpretare, că norma legală încălcată corespunde pro­tecției interesului general.

Dacă primele ipoteze nu ridică dificultăți, ultima impune permanent judecăto­rului un examen dibace pentru răspunsul la întrebarea dacă interesul ocrotit de norma juridică încălcată este general ori particular.

Noțiunea de interes general este una eterogenă^[20]; pentru lămurirea domeniului ei trebuie verificată aria de incluziune: dacă este și rămâne sinonimă cu sfera inte­resului public, cu care vechea legislație ne‑a acomodat, și dacă sfera normelor des­tinate ocrotirii intereselor personale este departajabilă net de cea a interesului, mai larg, general. 

Dacă privim în sfera nulității absolute, în evoluția legislativă, inclusiv în cea se­cundară, ar trebui să vedem că interesul general include interesul public^[21]; ambele depășesc domeniul interesului particular și au aceeași funcție în ordinea de drept, așa încât această departajare nu interesează practic^[22].

Sunt incluse însă ca protejând sfera interesului general o categorie și mai largă de norme care, deși corespund imediat protecției unui interes personal, au în mod mediat o finalitate mai largă, deoarece vizează planul regulilor considerate morale în general ori care protejează interese considerate primare, care conduc la menți­nerea ordinii sociale și juridice, ori normele imperative.

Acestea sunt, cum s‑a afirmat adesea, normele de direcție, dar trebuie să recu­noaștem că există un domeniu al normelor de protecție a căror funcție juridică este mai largă și nu este întotdeauna ușor ca instanța de judecată să deceleze dacă, dincolo de interesul personal ocrotit, intenția legiuitorului a fost mai profundă și dacă norma se îndreaptă în mod real către protecția interesului general.

De exemplu, este deja clarificată natura juridică de ordine publică a normelor care reglementează dreptul consumatorului care, prima facie, protejează interese individuale, dar al căror scop final se îndreaptă către ordinea socială și economică, generale.

Această alegere însă influențează decisiv demersul instanței de a invoca din oficiu excepția nulității absolute în lipsa unor criterii reper, cum ar fi distincțiile pe care legiuitorul le operează în lege, fie enunțând expres tipul nulității, fie prin anumite formule semantice care sugerează natura nulității. 

În realitate, de multe ori, protejând un interes privat, în considerarea unui status quo al unei părți contractante, se poate degaja ideea că interesul protejat prin nor­ma de protecție este mai larg și că nevoia reglementării s‑a impus din rațiuni sociale, morale ori economice generale, pe când alteori, chiar dacă acest scop al reglemen­tării se întrevede, valoarea lezată prin încălcarea normei rămâne în sfera individuală, așa încât criteriul interesului general se estompează, iar echilibrul și validitatea actului juridic trebuie evaluate pe baza principiului libertății voinței, în mod exclusiv.

În orice caz, această alegere se face prin judecăți de valoare care cer judecăto­rului să concretizeze scopul normelor juridice, dar și să le adapteze la valorile sociale, adesea fluide sau chiar imposibil de cuprins la data edictării legii.

De aceea, este de înțeles că instanțele de judecată se manifestă precaut în cazul în care confluența dintre interesul individual și cel general este incertă și nu le permite o opțiune tranșantă; deși pare că pot ezita să ridice din oficiu excepția nulității dacă natura motivul de nulitate, după criteriul interesului ocrotit de norma încălcată, nu transpare cu o precizie mulțumitoare, în multe cazuri totuși această alegere nu poate fi evitată.

Spre pildă, reclamantul poate solicita constatarea nulității absolute a unui act juridic, însă pârâtul, opunând excepția prescripției, susține că nulitatea afirmată se opune în baza încălcării unei norme de drept care protejează un interes particular, deci se integrează domeniului nulității relative, care are un alt regim juridic. O solu­ție facilă ar fi aceea a unirii excepției prescripției cu fondul, dar i se poate reproșa că nu este riguroasă, deoarece pentru stabilirea naturii normei încălcate judecătorul nu are nevoie de probe, de lămurirea unei stări de fapt cazuale pentru a stabili natura interesului protejat de norma de drept încălcată prin încheierea actului juridic și că judecătorul urmărește doar amânarea rezolvării unei chestiuni litigioase, dilatând uneori în exces procedura. Confruntând părțile, instanța are obligația insurmontabilă să stabilească natura nulității invocate și nu va putea să soluționeze chestiunea litigioasă pe baza temeiului ori denumirii date de reclamant acțiunii, sub aparența disponibilității.

De la acest exemplu particular, la general, judecătorul trebuie să dea sau resta­bilească calificarea juridică reală a actelor și faptelor deduse judecății, chiar într‑o situație în care părțile sunt de acord să califice nulitatea ca absolută, dacă datele relevante justifică natura interesului într‑o manieră care schimbă regimul juridic al acțiunii în nulitate, deoarece, potrivit art. 22 alin. (5) C.proc.civ., corelat cu art. 1246 alin. (3) C.civ., un atare acord nu face domeniul drepturilor de care litiganții pot dispune; chiar dificil, rolul instanței rămâne permanent subsumat nevoii de stabilire a legalității, iar judecătorul nu are un drept de opțiune în exercitarea rolului său activ în proces. 

Prin instituirea, în art. 1247 alin. (3) C.civ., a unei obligații de a invoca nulitatea absolută a unui act juridic, instanței de judecată îi este cerut să apere ordinea juridică, chiar dacă părțile nu consimt; aceasta nu semnifică o atenuare a principiului disponibilității procesului, deoarece nu există interferență. Limitele învestirii sunt determinate în legătură cu reperele esențiale ale acțiunii: părțile, dreptul subiectiv ori interesul afirmat în acțiune și fundamentul lor juridic. Excepția nulității absolute tinde să lovească doar fundamentul pretenției și, prin efect, dreptul judecat, pe care, de altfel, soluționând cauza, instanța îl păstrează ca atare.

Cu toate acestea, instanța nu ar putea substitui, spre a constata nulitatea absolută a unui act juridic, motivul de nulitate invocat de parte prin acțiunea în care urmărește desființarea ca nul a actului juridic respectiv; în acest caz, invocarea excepției nulității, obligație impusă de lege, nu poate fi executată, iar dispozițiile art. 1247 alin. (3) C.civ., intrând, de această dată, în zona regulii disponibilității, nu vor putea fi aplicate. Acceptarea soluției opuse ar însemna să se recunoască instan­ței un rol ofensiv și posibilitatea de a se autosesiza cu o acțiune în nulitate total diferită de cea cu care a fost învestită. Deși este adevărat că principiul disponibilității este recunoscut în afara cazurilor în care legea dispune altfel, regula trebuie să fie explicită și specială, iar norma arătată nu are această calitate. 

În fine, excepția nulității absolute poate fi opusă într‑un proces și împotriva unui act juridic administrat ca probă. În acest caz, excepția capătă pronunțate valențe procesuale, deși se pretinde o nulitate care nu are neapărat izvor procedural, și va conduce la constatarea caracterului nelegal al actului folosit ca probă procesuală, cu consecința lipsirii lui de eficiență în proces.

Confruntată cu nulități care derivă din condițiile de formă ale înscrisului, instanța sesizată cu o asemenea apărare are acum pârghii utile în reglementările Codului de procedură civilă: înscrisul autentic întocmit fără respectarea formelor prevăzute de lege pentru încheierea sa valabilă ori de o persoană incompatibilă, necompetentă sau cu depășirea competenței este nul sub aspect probator, dar convertibil sub acest aspect, în înscris sub semnătură privată ori, în lipsa semnăturii părților, în început de dovadă scrisă; asemenea, înscrisul neautentic al părților, nesemnat, este nul ca înscris sub semnătura privată, dar poate fi valorificat ca început de dovadă scrisă, evident, considerând excepțiile relative la regulile probațiunii în cazuri speciale, cum ar fi în raporturile între profesioniști. Cu toate acestea, conversiunea valorii proba­torii a înscrisului nu trebuie să fie opusă părților dacă acestea au convenit contrariul, tot așa cum începutul de dovadă scrisă nu trebuie atașat doar unei noțiuni care vizează materialitatea scrierii, ci calitatea conținutului ei, adică aptitudinea de a face credibil faptul pretins, cu o funcție probatorie incompletă.

Asemenea, procedura falsului, situată la limita dintre nulitatea de formă și cea de fond, opune implicit verificarea valabilității actului juridic ca instrument probator, efectul său fiind pur procesual.

Când însă nulitatea înscrisului probator vizează condițiile de fond ale actului juridic opus ca probă în proces și care nu reprezintă însuși fundamentul juridic al pretenției, instanțele confruntă o problemă cu valențe mai ample. Ele pot fi puse în situația de a verifica legalitatea unui act juridic în care nu toate părțile actului sunt litiganți, iar considerentele de nulitate ale hotărârii judecătorești vor căpăta forța lucrului judecat, deși nu pot fi evitate în rezolvarea litigiului.

Putem imagina situații, în care probele au în vedere înscrisuri în totalitate nule ca negotium^[23], pe motiv de incapacitate generală, înțeleasă în sens larg, în legătură cu care excepția nulității urmărește, prin efectul ei, o desființare indirectă a actului juridic, care, finalmente, profită autorului excepției într‑un proces determinat, prin înlăturarea lui din planul probațiunii.

În acest fel, excepția nulității absolute a actului probator poate interveni în două momente ale cercetării judecătorești și are două pârghii manifeste. Ea poate prece­da încuviințarea probei, când instanța este ținută să o rezolve și să decidă dacă proba este legală ori dacă poate fi, în aceste condiții, utilă, sau după administrarea ei, când instanța va verifica incidental nulitatea, inclusiv în procesul deliberării, cu con­­diția ca acest lucru să fie previzibil pentru părți. În principiu, nulitatea va fi verificată de instanța în fața căreia se invocă, a cărei competență se extinde asupra excep­țiilor, în afara cazului în care procedura de contestare a actului este reglemen­tată în mod specific și se opune acestei prorogări.

Nulitatea absolută poate fi invocată oricând, pe cale de acțiune sau excepție, dacă legea nu dispune altfel.

Deși regula trasată de lege corespunde art. 1249 C.civ., care are denumirea marginală „Prescripția”, și conduce, ca regulă generală, la concluzia că dreptul material la acțiunea ori excepția care au ca obiect constatarea unei nulități absolute este imprescriptibil, lucru care nu comportă controverse, din punct de vedere proce­dural, dispoziția legală este citită însă în a doua sa cheie: aceea că invocarea nulității absolute reprezintă, mai ales sub forma excepției, o chestiune de ordin public, pe care părțile, participanții la proces și instanța o pot sesiza fără restricții determinate de alte reguli de desfășurare a procesului, deci oricând.

În acest caz, corelată cu excepția procesuală absolută, cea a nulității actului juridic pretinde un regim juridic identic, acela de a putea fi ridicată în orice stare a procesului, dacă nu există reguli derogatorii.

Dacă există sau nu identitate între excepția procesuală absolută și excepția nulității absolute a actului juridic dedus judecății sau care reprezintă fundamentul dreptului litigios, răspund normele de procedură civilă. 

Excepția procesuală absolută propriu‑zisă sesizează neregularități procedurale ori ale dreptului la acțiune, fie că vorbim de componenta sa materială, fie procesuală și conduce la soluționarea sau potențarea procesului fără a pune în discuție fondul dreptului; în general, rezolvarea ei precedă examinării altor apărări. Spre diferență, excepția nulității absolute a actului juridic, chiar enunțată ca atare, desemnează semantic viciul care lovește dreptul subiectiv care are ca izvor actul juridic dedus judecății – ca negotium, drept apărat ori afirmat în proces. Ea nu va conduce la oprirea procesului fără o soluționare propriu‑zisă, ci va determina însuși modul de rezolvare pe fond al acestuia, apropiindu‑se mult mai mult de categoria apărărilor propriu‑zise. 

Că nu există identitate între cele două concepte este facil de observat și, în măsura în care poate fi invocată în orice stare a litigiului numai excepția procesuală absolută, conform art. 247 alin. (1) C.proc.civ., care este regimul procedural al excepției nulității absolute a actului juridic?

Nu se poate răspunde acestei întrebări, așadar, folosind temeiurile integrate și exclusiv aplicabile excepțiilor procesuale. 

Apărările de fond, de a căror natură este mai atașată excepția care vizează vala­bilitatea acului juridic, pot fi însă opuse de părți sau alți participanți la proces în anumite condiții, acte de procedură ori termene.

Din acest punct de vedere, legiuitorul procesual nu a avut o preocupare specifică, lucru oarecum firesc, deoarece nulitatea absolută a actului juridic nu trebuia să fie un obiectiv necesar al Codului de procedură civilă. O reglementare se regăsește totuși, izolat, în dispozițiile art. 208 alin. (2) C.proc.civ., în care legiuitorul mențio­nea­ză că excepțiile de ordine publică pot fi cerute oricând, dacă legea nu prevede altfel. În aceste dispoziții, noțiunea de excepție este înțeleasă în semantica ei ge­nerală de apărare în sens larg, de excepție procesuală și de drept material, deoa­rece norma nu îndreptățește interpretul să distingă. Corelate cu dispozițiile art. 1247 alin. (2)‑(4) C.civ., cărora le trebuie recunoscută efectivitatea, rezultă că ordinea juridică de interes general are prioritate și atunci nulitatea absolută poate fi cerută, ca regulă, oricând într‑un proces.

Aceasta conduce la concluzia că art. 1249 alin. (1) C.civ. conține mai mult decât o dispoziție care trasează regimul imprescriptibil al nulității absolute și, de fapt, este cu mult mai importantă a doua sa fațetă, relevantă procesual, aceea că poate fi invocată, în principiu, oricând, trasând aici o regulă interferentă procesului.

Aceste reguli se așază diferit însă în căile de atac.

Părțile sunt ținute, de această dată, de anumite mijloace, iar instanța de reguli procesuale insurmontabile.

Nulitatea absolută a actului juridic poate fi cerută de titularul apelului sau de intimat, reflectată în actele de procedură corespunzătoare. Chiar dacă motivele de apel și apărările din întâmpinare trebuie formulate, sub sancțiunea decăderii, în anumite condiții și termene procedurale, din rațiunile deja arătate, dublate de felul în care jurisprudența^[24] reflectă modul de aplicare a normei, rezultă că nulitatea absolută, afirmată din nevoia de protejare a interesului general, poate fi cerută, în apel, chiar dacă nu s‑a concretizat în actele de procedură obligatorii, fără a opera decăderea. De altfel, legiuitorul statuează^[25] că dispozițiile privind judecata se aplică și în apel, în măsura în care nu sunt potrivnice celor cuprinse în reglementarea apelului.

Cu toate acestea, se opune formulării excepției nulității actului juridic în apel de către toți participanții la proces autoritatea lucrului anterior judecat. Ea derivă din hotărârea atacată cu apel, în măsura în care partea corespunzătoare rezolvării nulității de prima instanță, inclusiv printr‑o încheiere interlocutorie care a tranșat excepția, nu au fost atacate cu apel, întrucât chestiunea litigioasă astfel rezolvată a devenit definitivă, deci este intrată în puterea lucrului judecat.

În acest caz, la confluența dintre două principii care ocrotesc interesul general, acela al înlăturării din ordinea juridică a actului nul și cel al stabilității juridice pe care o conferă autoritatea lucrului judecat, este preeminent cel din urmă și nimeni nu mai poate solicita, în lipsa unui apel principal, incident ori provocat, modificarea acelei părți a hotărârii.

La rândul său, spre a opune nulitatea absolută a actului juridic, instanța de apel va folosi ca mijloc procedural excepția nulității absolute a acestuia, excepție al cărei fundament se regăsește în obligația legală pe care Codul civil i‑o trasează, ori de câte ori, anulând hotărârea primei instanțe, va evoca fondul direct în apel.

În celelalte cazuri, când prima instanță a evocat fondul, dar a omis să sesizeze din oficiu excepția nulității actului juridic, în baza efectului devolutiv al apelului și în limitele determinate, instanța de apel va face o nouă judecată asupra fondului și va invoca excepția nulității prin mijlocirea ridicării unui motiv de apel de ordine publică,potrivit art. 479 alin. (1) C.proc.civ.

În ceea ce privește invocarea nulității absolute de instanța devolutivă de prim control judiciar, pe lângă limitarea impusă de art. 477 C.proc.civ., intersectat cu autoritatea impusă chestiunilor dezlegate în prima instanță, dar neatacate, o altă regulă este prefigurată în art. 481 C.proc.civ.: principiul non reformatio in peius, o regulă trasată în beneficiul apelantului care are privilegiul de a se bucura de garanția stabilității dreptului câștigat. 

În sine, această regulă nu anihilează sesizarea din oficiu a nulității absolute a actului juridic, însă instanța va trebui să cântărească dacă funcția nulității este efectivă, adică dacă, reflectată în hotărâre, ar produce o înrăutățire a situației apelantului^[26].

Recursul opune o schimbare de paradigmă.

Vechiul Cod de procedură civilă, de la 1865, ne‑a acomodat îndelung cu două idei: prima, care se opunea ca instanței să îi fie recunoscută competența de a ridica din oficiu chestiuni, eminamente de ordine publică, dacă partea însăși nu le putea invoca, plecată de la ideea că procesul civil este unul al intereselor private, a doua, că toate chestiunile de ordine publică puteau fi invocate oricând până la soluțio­narea, pe atunci, irevocabilă a litigiului. Aceasta din urmă se baza și pe dispozițiile art. 306 alin. (2) C.proc.civ. 1865, care stabilea că „motivele (s.n., de recurs) de ordi­ne publică pot fi invocate și din oficiu de instanța de recurs, care însă este obligată să le pună în dezbaterea părților”.

În prezent, invocarea motivelor de ordine publică de instanța de judecată, tribu­tară principiului legalității, rolului și scopului procesului civil, este prevăzută cu o mo­dificare, aparent lipsită de semnificație. În configurația lui cea mai recentă, art. 489 alin. (3) C.proc.civ. arată că „dacă legea nu dispune altfel, motivele de casa­re care sunt de ordine publică pot fi ridicate din oficiu de către instanță, chiar după împlinirea termenului de motivare a recursului, fie în procedura de filtrare, fie în ședință publică”.

Apar două elemente diferențiale: primul referitor la condiția ca legea să nu dispună altfel, al doilea reține dispariția conjuncției „și”, ca marcă a coordonării copulative.

Noua lege procesuală conține însă o reglementare nouă, relevantă în acest examen: art. 488 alin. (2) statuează că „Motivele prevăzute la alin. (1) (s.n., de casare) nu pot fi primite decât dacă ele nu au putut fi invocate pe calea apelului sau în cursul judecării apelului ori, deși au fost invocate în termen, au fost respinse sau instanța a omis să se pronunțe asupra lor”; în alte cuvine, motivele de casare nu pot fi invocate omisso medio, indiferent dacă sunt sau nu de ordine publică. 

Interdicția se adresează, cu siguranță, părților. 

Vom vedea însă că, deși pare de neacceptat ca instanța de recurs să nu acționeze atunci când observă că ordinea juridică generală a fost încălcată, interdicția enunțată i se adresează, deopotrivă. 

Sunt, astfel, foarte energic edictate dispozițiile art. 489 alin. (3) C.proc.civ., care stabilesc că dacă legea nu dispune altfel, motivele de casare care sunt de ordine publică pot fi ridicate din oficiu de către instanță. Debutul formulei legislative impu­ne instanței de recurs să verifice, așadar, dacă legea dispune altfel, iar o asemenea dis­poziție a fost edictată în chiar reglementarea precedentă, art. 488 alin. (2) C.proc.civ., adică, sub condiția ca motivul de casare să nu fi putut fi invocat pe calea apelului sau în cursul judecării apelului, ori, dacă a fost invocat, a fost respins sau instanța de apel a omis să se pronunțe asupra lui, oricare ar fi natura acestuia.

Prin urmare, dacă o chestiune de drept a putut fi invocată în apel, fie prin mijlocirea motivelor de apel, fie prin apărări, înțelese în sensul lor larg, deci, inclusiv ca excepții, adică în cursul judecării apelului, ea nu mai poate fi ridicată în recurs, deoarece va fi considerată omisso medio, iar legea nu o îngăduie^[27] nimănui.

Acest regim este rațional dacă avem în vedere că recursul are, de regulă, ca obiect hotărârea instanței de apel și ca obiectiv examinarea, în condițiile legii, a conformității hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile, și trebuie acceptat că legiuitorul consolidează hotărârea anterioară cu privire la tot ce s‑a dezlegat și nu s‑a criticat și nici nu se mai poate cere o examinare a ceea ce nu s‑a dezlegat, deși se putea cere.

Prin urmare, o excepție a nulității absolute a actului juridic care putea fi opusă de părți pe calea apelului ori în cursul judecării lui, dar pe care părțile nu au sesizat‑o, nu poate fi opusă pentru prima dată în recurs ca motiv de casare de ordine publică. Această interdicție se opune tuturor participanților la recurs, și ar fi irațional ca instanța de recurs să poate remedia lipsa de acțiune a părții prin invocarea motivului de casare invocat din oficiu, corespunzător excepției nulității actului juridic, deoa­rece dispozițiile art. 488 alin. (2) ar deveni inaplicabile.

Totuși, deși este greu de imaginat o asemenea situație, dacă în apel ori în cursul judecării apelului părțile nu au putut invoca nulitatea absolută a actului juridic, de vreme ce această obligație legală revenea instanței de apel, atunci aceasta repre­zintă o încălcare a legii comisă de instanța de prim control judiciar și ea poate fi invocată ca motiv de casare de recurent ori de instanță, din oficiu.

În ceea ce privește însă aptitudinea părții de a invoca un motiv de casare de ordine publică întemeiat pe nulitatea absolută a actului juridic civil, chiar și în ipo­teza în care nu este cerut omisso medio, dispozițiile procedurale impun, fără doar și poate, invocarea lui regulată, adică în condițiile și termenul de motivare a recursului, și nu cu depășirea lui, deoarece recurentul nu se mai poate prevala de aceste drept. 

Potrivit vechiului Cod de procedură civilă dreptul părții de a invoca motivul de ordine publică era recunoscut oricând, chiar după împlinirea termenului de moti­vare a recursului^[28]. 

Chiar dacă, în principiu, chestiunile de ordine publică, excepțiile, în sens larg, vor putea fi invocate și în prezent oricând, așa cum prescrie art. 208 alin. (2) C.proc.civ. actual, acest lucru nu conferă totuși părților această vocație în prezența art. 494 C.proc.civ., care permite aplicarea regulilor generale privind judecata și în recurs, în măsura în care nu sunt potrivnice regulilor special edictate pentru această cale extraordinară de atac. 

Or, pe noile coordonate, dispariția modestei conjuncții „și” din enunțul art. 489 alin. (3) prin comparație cu reglementarea corespondentă din vechiul Cod de proce­dură civilă nu este lipsită de funcție; iată, așadar, că acest atribut rămâne recunoscut doar instanței de recurs, nu și părții, iar regula generală procesuală, a invocării fără limite a chestiunilor de ordine oricând în proces încetează.

Nu este nici o omisiune a legiuitorului și nici, cum poate părea, o nedreptate. Cum recurentul are dreptul de a formula motivele de casare după comunicarea deciziei din apel, nu există niciun impediment obiectiv al invocării regulate a oricărei chestiuni, inclusiv de ordine publică – cum ar fi excepția nulității absolute a actului juridic – adică în termenul de motivare a recursului și de aceea acest drept nu îi mai este recunoscut recurentului în afara acestei limite.

Numai instanța de recurs poate, așadar, sesiza din oficiu, în acest condiții motivul de casare de ordine publică referitor la încălcarea legii în apel cu consecința casării deciziei.

De aceea, sancționarea nulității absolute a actului juridic în recurs se înfățișează, se pare, fatalist, însă aceasta este mult atenuată de realitatea că este puțin probabil ca nulitatea absolută a actului juridic să se prefigureze, pentru prima dată, în acest moment al procesului. Instinctiv, ori poate nu, legiuitorul român ne confirmă că nulitatea actului juridic civil este o chestiune care ține de devoluțiunea cauzei și, poate, uneori, de apreciere, și, mai ales atunci când este afirmată ca excepție, ea se apropie prea mult de zona apărărilor. 

În încheiere, aceste scurte și puține reflecții asupra nulității absolute, în special a cuprinderii și regimului ei, care sunt rodul câtorva gânduri împărtășite cu distinșii mei colegi, în special pe marginea unor dezbateri fățișe, ar trebui să aibă efectul ca, cel puțin pe unii dintre noi, să ne transfere din nou în zona celei dintâi întrebări: este nulitatea absolută absolută?

Note de subsol

^[1] Art. 1250 C.civ.: „Contractul este lovit de nulitate absolută în cazurile anume prevăzute de lege, precum și atunci când rezultă neîndoielnic din lege că interesul ocrotit este unul general”; art. 1252 C.civ.: „În cazurile în care natura nulității nu este determinată ori nu reiese în chip neîndoielnic din lege, contractul este anulabil”; art. 1253 C.civ.: „În afara cazurilor în care legea prevede sancțiunea nulității, contractul se desființează și atunci când sancțiunea nulității absolute sau, după caz, relative trebuie aplicată pentru ca scopul dispoziției legale încălcate să fie atins”; art. 1255 alin. (1) C.civ.: „Clauzele contrare legii, ordinii publice sau bunelor moravuri și care nu sunt considerate nescrise atrag nulitatea contractului în întregul său numai dacă sunt, prin natura lor, esențiale sau dacă, în lipsa acestora, contractul nu s‑ar fi încheiat”.

^[2] Ș. Diaconescu, Unele considerații cu privire la sancțiunea nulității și la noțiunea de clauză nescrisă în reglementarea noului Cod civil, arhiva‑studia.law.ubbcluj.ro/articol/562. 

^[3] Gh.L. Zidaru, în M. Nicolae (coord.), Actul juridic în Noul Cod civil, Ed. Solomon, București, 2020, p. 459.

^[4] Ne îndreaptă spre această concluzie dispozițiile art. 1255 C.civ., care, în alin. (2), prevede că „În cazul în care contractul este menținut în parte, clauzele nule sunt înlocuite de drept cu dispozițiile legale aplicabile”, dispoziții aplicabile corespunzător și dacă, potrivit alin. (3), clauzele contravin unor dispoziții legale imperative și sunt considerate de lege nescrise, o aplicație a acestei norme fiind regăsită în art. 1402 C.civ.

^[5] Cu titlu de exemplu: art. 294 C.civ, art. 1010 C.civ.

^[6] Poate fi totuși remediată nulitatea persoanei juridice, art. 57 din Legea societăților nr. 31/1990, republicată în M. Of. nr. 1066 din 17 noiembrie 2004, prevede că „Nulitatea nu poate fi declarată în cazul în care cauza ei, invocată în cererea de anulare, a fost înlăturată înainte de a se pune concluzii în fond la tribunal”.

^[7] În afara excepțiilor legale, se cere o reflecție justificată, dedusă prin interpretare, a altor situații în care legea se opune nulității amiabile. A se vedea în acest sens M. Avram, în M. Nicolae (coord.), Actul juridic în Noul Cod civil, op. cit., p. 264 și urm.

^[8] De exemplu, cf. art. 58 alin. (1) din Legea nr. 31/1990, republicată, la data la care hotărârea judecătorească de constatare sau declarare a nulității a devenit definitivă, societatea încetează fără efect retroactiv și intră în lichidare, dispoziții similare fiind regăsite în Codul civil în ceea ce privește nulitatea persoanei juridice; cf. art. 57 alin. (2) C. muncii „Constatarea nulității contractu­lui individual de muncă produce efecte pentru viitor”, etc.

^[9] Este, cel mai adesea, cazul actelor de conservare, al actelor profitabile celui îndreptățit la restituire ca efect al nulității, al erorii comune și invincibile sau putem vorbi despre conversiunea actului juridic nul într‑un act de sine stătător, valid ca atare, dacă părțile nu exclud conversiunea, expres consacrată în noul Cod civil și recunoscută jurisprudențial în temeiul vechiului Cod în baza regulilor de interpretare a convențiilor. 

^[10] În acest caz, cauza de nulitate transpare din însuși actul părților sau pe care acestea vor să îl încheie. Astfel, registratorul de carte funciară va refuza, astfel cum dispune art. 30 alin. (2) din Legea nr. 7/1996, înscrierea în cartea funciară a unui act a cărui nulitate absolută este prevăzută în mod expres de lege, așa cum notarul public are îndatorirea să refuze încheierea unui act contrar legii ori bunelor moravuri etc.

^[11] Potrivit art. 1247 alin. (2) C.civ.: „Nulitatea absolută poate fi invocată de orice persoană interesată, pe cale de acțiune sau de excepție”.

^[12] Potrivit art. 33 teza I C.proc.civ., interesul, condiție a acțiunii civile, trebuie să fie deter­minat, legitim, personal, născut și actual.

^[13] Art. 37 C.proc.civ.

^[14] Chiar dacă părțile propun instanței un asemenea demers, el nu reprezintă o cerere în sensul legii procesuale, deoarece nu valorifică un drept pe care legea îl recunoaște acestora, deci nu are rolul de a învesti instanța, în sens procesual. Un dialog eficace cu părțile presupune ascultarea lor, dar însușirea ori nu a unei asemenea propuneri nu reprezintă rezolvarea unei cereri, ci o deliberare autonomă, în care instanța face o evaluare personală asupra circumstanțelor care îi impun invocarea excepției, independent de atitudinea litiganților.

^[15] Art. 1010 C.civ.

^[16] Art. 295 alin. (2) C.civ.

^[17] Decizia nr. 141 din 26 ianuarie 2022 pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție, s. a II-a civ., nepublicată, prin care s‑a reținut că invocarea nulității din oficiu nu poate fi absolutizată și că, pentru aceste demers nu pot fi ocolite exigențele legal instituite pentru un asemenea mecanism. S‑a subliniat că aplicarea regulilor speciale în favoarea prescripției general instituite în sarcina sa reprezintă o obligație implicită și că normele Codului civil nu mai pot fi aplicate dacă dispozițiile legii speciale degajă alte reguli; hotărârile consiliului de administrație care nu sunt adoptate în virtutea delegării competențelor adunării generale, ci sunt luate în baza competențelor generale ale consiliului nu pot fi contestate direct de societate; aceasta, acționând prin facultățile adunării generale, avea obligația de a infirma acele hotărâri ale consiliului de administrație, care acționează în subordinea și controlul ei, dacă se considera că actele consiliului sunt contrare intereselor socia­le sau legii și că acesta este singurul mijloc juridic de infirmare a hotărârii, ca principiu al funcțio­nării organice a societății. În acest caz, instanța nu poate acoperi și depăși nerespectarea unei proceduri obligatorii și că în lipsa acestor pârghii nu este recunoscut un control judiciar direct, asumat din oficiu de instanța de judecată. În alte cuvinte, revenea adunării generale facultatea și obligația de a infirma, în cadrul ședințelor proprii, acele hotărâri ale consiliului de administrație al unei societăți atunci când aceasta constată că hotărârile consiliului de administrație încalcă dispoziții legale, statutare sau dacă atare hotărâri sunt contrare intereselor legitime ale societății ori ale acționarilor ei. 

^[18] Decizia nr. 471 din 2 martie 2022, pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție, s. a II‑a civ., nepublicată, prin care s‑a reținut că pe calea acțiunii prin care partea urmărea anularea unei hotărâri arbitrale s‑a propus instanței, în baza obligației sale legale, invocarea din oficiu a nulității absolute a clauzei arbitrale, necerute în fața tribunalului arbitral, în condițiile în care cealaltă parte a opus decăderea reclamantului din acest drept. În acest domeniu, legea procesuală statuează că orice excepție privind, între altele, validitatea convenției arbitrale trebuie invocată în fața tribu­nalului arbitral cel mai târziu până la primul termen de judecată la care partea a fost legal citată, dacă nu a fost stabilit în acest scop un termen mai scurt, sub sancțiunea decăderii. Consecvent, în fața instanței de judecată învestite cu controlul legalității hotărârii arbitrale, nu pot fi invocate ca motive pentru desființarea hotărârii arbitrale neregularitățile clauzei arbitrale care nu au fost sesizate cu respectarea exigenței specificate. Or, în acest caz, imperativul apărării interesului general încălcat la încheierea convenției arbitrale este estompat și instanței nu îi este permis să invoce excepția, de vreme ce dreptul părții înseși a fost stins.

^[19] Cu titlu de exemplu, nu poate fi opusă excepția nulității actului prin care este sancționată o contravenție, deoarece, potrivit art. 31 alin. (1) din O.G. nr. 2/2001, împotriva procesului‑verbal de constatare a contravenției și de aplicare a sancțiunii se poate face plângere în termen de 15 zile de la data înmânării sau comunicării acestuia.

^[20] P. Vasilescu, Drept civil. Obligațiile, Ed. Hamangiu, București, 2012, p. 425.

^[21] Vechiul Cod civil folosea preponderent noțiunea de interes public, alăturat bunelor mora­vuri, ca ținând de aria regulilor inderogabile. Astfel, în art. 5 C.civ. 1864 se menționa că nu se poate deroga prin convenții sau dispoziții particulare de la normele care ocrotesc interesul public prin bunele moravuri, tot astfel cum era considerată ilicită cauza convenției dacă aceasta era contrară în aceste limite. 

^[22] Conceptul de ordine publică este considerat dihotomic, ca incluzând ordine publică clasică, care corespunde pilonilor principali ai societății: statul, familia, individul, „drepturile persona­lității”, și ordinea publică modernă, novatoare, care are misiunea de a răspunde trebuințelor vieții contractuale, economice ale unei societăți moderne – a se vedea L. Pop, în M. Nicolae (coord.), Actul juridic în Noul Cod civil, op. cit., p. 3 și urm.

^[23] Putem imagina, de exemplu, o convenție distinctă prin care părțile convin suprimarea unei cauze de nulitate a actului juridic a cărui desființare este urmărită prin cererea de chemare în judecată, pe care pârâtul o opune în proces, în condițiile în care art. 1246 alin. (4) C.civ. se opune unei asemenea convenții care conține, în totalitate, clauze pe care legea le consideră nescrise.

^[24] Prin decizia pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție, în Completul constituit pentru soluționarea recursului în interesul legii, s‑a statuat că „În interpretarea și aplicarea unitară a dispozițiilor art. 470, art. 478 alin. (2) și a art. 479 alin. (2) din Codul de procedură civilă, prin raportare la art. 254 alin. (1) și (2) din Codul de procedură civilă, în noțiunea de probe noi ce pot fi propuse și încuviințate în faza apelului se includ atât probele propuse în fața primei instanțe prin cererea de chemare în judecată sau întâmpinare, cât și acelea care nu au fost propuse în fața primei instanțe sau au fost propuse tardiv, iar în privința lor prima instanță de fond a constatat decăderea” (Decizia nr. 9/2020, M. Of. nr. 548 din 25 iunie 2020). De asemenea, aceeași instanță a stabilit printr‑o decizie pronunțată de completul constituit pentru dezlegarea unor chestiuni drept că, „În interpretarea și aplicarea dispozițiilor art. 478 alin. (4) din Codul de procedură civilă, explicitarea pretențiilor implicite în apel nu are semnificația modificării cadrului procesual sub aspectul obiectului judecății și a derogării de la dispozițiile alin. (1) și (3) ale aceluiași articol, dar presupune corecta lămurire a limitelor judecății în prima instanță” (Decizia nr. 28/2015, M. Of. nr. 772 din 16 octombrie 2015). Prin această ultimă decizie, instanța supremă a stabilit că regula tantum devolutum quantum apellatum și tantum devolutum quantum iudicatum, concretizate în art. 477 și art. 478 C.proc.civ., semnifică „interdicția pentru părți de a schimba cadrul procesual [alin. (1) al art. 478 din Codul de procedură civilă], de a se folosi de alte motive, mijloace de apărare și dovezi decât cele invocate în primă instanță, în motivarea apelului ori prin întâmpinare [alin. (2) al aceluiași articol] și, de asemenea, interdicția schimbării calității părților, a cauzei sau obiectului cererii de chemare în judecată, precum și a formulării de pretenții noi [alin. (3) al art. 478 din Codul de procedură civilă]. În același timp, principiul tantum devolutum quantum iudicatum cunoaște o nuanțare, inexistentă în reglementarea anterioară, dată de dispozițiile alin. (4), care permit părților să expliciteze pretențiile cuprinse implicit în cererile sau apărările adresate primei instanțe. În privința posibilității recunoscute părții de a aduce astfel de lămuriri în calea de atac a apelului, trebuie subliniat că ele vizează pretențiile virtuale, adică acelea a căror existență, chiar dacă nu și‑au găsit o exprimare expresă în cererea dedusă judecății în primă instanță, putea fi dedusă din modul de formulare a pretenției principale (a cărei rezolvare integrală presupunea și rezolvarea unei pretenții virtuale sau implicite)”.

^[25] Art. 482 C.proc.civ.; este evident că dispozițiile art. 208 alin. (2) C.proc.civ. statuează reguli de judecată, chiar dacă le regăsim integrate anterior capitolului referitor la judecata procesului.

^[26] Este relevant dacă prima instanță a rezolvat procesul fără a intra în judecata fondului, situație în care apelantul va critica îndeobște această soluție, cerând, eventual, instanței de prim control judiciar să evoce fondul. În acest caz, invocarea excepției nulității actului juridic este utilă numai dacă apelantul susține cu temei anularea hotărârii primei instanțe; anulând deci hotărârea, urmată de judecata în fond în apel, examinarea nulității actului juridic care reprezintă fundamen­tul pretenției nu conduce la înrăutățirea situației apelantului. De asemenea, dacă prima instanța a evocat fondul și a respins pretențiile părții care a declarat apelul, judecata devolutivă în calea de atac determinată de invocarea excepției nulității absolute a actului juridic în apel conduce, pentru alte rațiuni de data aceasta, la respingerea apelului, fără a agrava concret situația apelantului. Însă, dacă prima instanță a admis pretențiile apelantului fondate pe un act juridic nul și putem admite că apelantul are interes să formuleze calea de atac împotriva acestei hotărâri, excepția nulității absolute a actului juridic nu va mai putea fi invocată, neputându‑și atinge finalitatea juridică, deoarece apelatului i s‑ar agrava situația în propria sa cale de atac. 

^[27] Prin excepție, pot fi ridicate direct în recurs, instituind o derogare expresă de la dispozițiile art. 488 alin. (2) C.proc.civ., necompetența generală a instanței judecătorești [art. 130 alin. (1) C.proc.civ.], excepția autorității de lucru judecat [art. 432 C.proc.civ.], excepția necompetenței internaționale a instanțelor române [art. 1071 alin. (2) C.proc.civ.].

^[28] Dispozițiile art. 306 alin. (2) C.proc.civ. 1865 dispuneau că „Motivele de ordine publică pot fi invocate și din oficiu de instanța de recurs, care este însă obligată să le pună în dezbaterea păr­ților”, lucru care justifica interpretarea că ele pot fi ridicate și de părți în orice stare a procesului.