Principiul aparenţei în drept, particularităţi în materia dispariţiei persoanei şi a declaraţiei de moarte prezumată

Studiu publicat în volumul In Honorem Flavius Antoniu Baias. Aparența în drept, tomul I, Ed. Hamangiu, București, 2021, p. 860-870.

În acest articol, vom analiza în prima parte dacă printre principiile dreptului civil îşi îndeplineşte un rol determinat şi ideea călăuzitoare a aparenţei în drept, practic dacă putem discuta de un veritabil principiu al aparenţei în dreptul civil, urmând ca în a doua parte să arătăm particularităţile principiului aparenţei în drept în materia dispariţiei persoanei şi a declarării judecătoreşti a morţii.

I. În doctrina română, Traian Ionaşcu vorbea precaut de „ideea de aparenţă şi efectele ei în dreptul civil”, iar Gh. Beleiu scria deja de principiul validităţii aparenţei în drept^[1]. De la idee la principiu s-a scurs o jumătate de secol, timp în care în mod firesc au fost analizate îndeosebi efectele juridice ale aparenţei şi nu neapărat implicaţiile sale „principologice”^[2] (la nivel de principiu).

Aparenţa juridică este apreciată în doctrina română şi cea străină de specialitate în mai multe chei de interpretare, ceea ce punctează o oarecare confuzie, care se păstrează şi la nivelul definiţiei sale^[3]. Ea este tratată ca o idee principală, producătoare de efecte juridice^[4], sau ca fiind o teorie^[5], ca fiind un principiu al ramurii de drept civil, distinct de principiul încrederii (legitime sau reciproce)^[6], ca fiind un remediu al validării unor acte de stare civilă^[7] necompetent întocmite, reprezentând o situaţie (eventual de excepţie), sub forma dictonului error communis facit ius, care înlătură nu doar efectele, ci chiar principiul quod nullum est, nullum producit effectum^[8].

Buna-credinţă ca şi concept-principiu înrădăcinat în dreptul roman de pe vremea lui Cicero (bona fides) a fost la originile sale un instrument pretorian, care dezvoltă în zilele noastre o funcţie corectivă necesară aplicării dreptului civil potrivit scopului real al normei juridice^[9], menţinându-se cel puţin ambivalent prin natura sa şi efectele produse^[10]. Buna-credinţă juca rolul unui principiu fundamental al dreptului civil, chiar şi sub imperiul Codului civil de la 1864, fără a fi consacrată expres cu caracter general, ca în art. 14 C. civ. actual. Un element al noţiunii de proprietate aparentă este chiar buna-credinţă a dobânditorului^[11].

Aparenţa în drept se revendică şi ea în primul rând ca o instituţie jurisprudenţială^[12], apărută în practică sau îngăduită de judecători de dată mult mai recentă (începând cu secolul al XIX-lea, odată cu teoria legitimării formale în doctrina germană^[13]), cu funcţiunea pe plan individual de a opera ca instrument de rezolvare a conflictelor de interese între terţi, adică între aceia între care nu s-a stabilit direct raportul juridic principal^[14], dintre care unul se încrede în aparenţă şi beneficiază de ea, iar altul nu beneficiază de această „realitate aparentă”. Funcţiunea aparenţei în drept pe plan general este protecţia celerităţii circuitului juridic^[15].

Jurisprudenţa franceză a statuat că teoria aparenţei, fiind o construcţie jurisprudenţială, nu priveşte o dispoziţie legală, astfel că aspectele sale de constituţionalitate (în ce priveşte proprietatea aparentă) nu pot face obiectul unei chestiuni prioritare de constituţionalitate^[16]. Aparenţa juridică credem că se afirmă parţial în opoziţie şi parţial se şi completează cu formalismul dreptului civil sau cu principiul legalităţii şi poate scăpa, cum indică modelul francez, unei eventuale obiecţii de constituţionalitate.

Doctrina franceză tratează aparenţa în drept ca o teorie (la théorie de l’apparence^[17]) ce contribuie la stabilitatea situaţiilor juridice. Mai mult, Fr. Terré analizează şi situaţia când nu doar aparenţa unei situaţii juridice înfrânge legea, dar există şi posibilitatea, dificilă de apreciat sau aplicat, a unei aparenţe de jurisprudenţă care şi ea, în condiţiile unei erori comune de drept, asigură securitatea juridică. 

Trebuie precizat că discutăm, în cadrul noţiunii de aparenţă în drept, de aparenţa unui drept subiectiv, a unui raport juridic sau, mai larg, de aparenţa unei situaţii juridice sau de fapt, iar nu de aparenţa de jurisprudenţă amintită de autorul francez sau de aparenţa de obligaţie (obligaţie morală, obligaţie naturală etc.). 

Elaborarea franceză a teoriei aparenţei, în termenii în care a fost construită, a fost transplantată şi în România, ea remarcându-se prin înglobarea în această teorie a erorii comune a cocontractanţilor, prin intermediul dictonului error comunis facit ius, elaborare care în Italia a fost respinsă, italienii mergând în ce priveşte apparentia iuris nu pe teoria erorii comune, ci pe relevanţa juridică a aparenţei. Autorii italieni rămân divizaţi asupra chestiunii dacă se poate ajunge la o formulare a unui principiu general al aparenţei juridice^[18].

Analiza principiilor dreptului civil nu se confundă într-adevăr cu examinarea principiilor generale ale dreptului, enumerate ca izvor de drept în art. 1 alin. (1) C. civ., chiar dacă principiile generale se concretizează în principiile specifice fiecărei ramuri^[19]. Principiile pot fi formulate inclusiv doctrinar şi jurisprudenţial, altfel spus pot fi deduse sau sintetizate pe cale de interpretare, dar nu suntem de acord cu constatarea că pot fi reţinute doar acele principii care au un suport în prevederile Constituţiei^[20], întrucât principiile se regăsesc şi în legea civilă şi pot fi dispersate în mai multe texte ale Codului civil, acoperind mai multe instituţii de ramură, fără a avea o ancoră constituţională.

Principiile dreptului civil se situează între normele juridice şi morală, dar asigură o punte de legătură şi între legea civilă şi jurisprudenţă, făcând posibilă adaptarea legii la contextul social-economic^[21] în schimbare. Alături de buna-credinţă, care nu este tratată de unii autori ca principiu fundamental de drept civil, ci încă doar ca principiu specific anumitor instituţii de drept civil^[22], în pofida reglementării sale exprese în Codul civil român în vigoare, alţi autori adaugă şi principiul încrederii reciproce, fără de care nu s-ar putea derula firesc raporturile juridice civile^[23].

Deosebirea conturată între principiile bunei-credinţe şi a încrederii reciproce (sau legitime) şi principiul aparenţei juridice este că primele reguli se adresează părţilor unui raport juridic ori ale unei situaţii juridice ori de fapt, iar principiul apparentia iuris priveşte terţii şi modul cum sunt protejate doar „interesele acelor terţi care şi-au pus încrederea în realitatea aparenţei”^[24] faţă de interesele altor persoane care suferă, în schimb, dezavantaje ce decurg din situaţia juridică sau de fapt.

Aparenţa în drept se regăseşte astfel sub forma eredului aparent (art. 56, 57 C. civ.), a creditorului aparent (art. 1478 C. civ.), a mandatarului aparent^[25] [art. 1309 alin. (2) C. civ.], a căsătoriei putative (art. 304 C. civ.), a simulaţiei convenţiei matrimoniale (art. 331 C. civ.), în materia proprietăţii aparente. La acestea se mai adaugă elaborările jurisprudenţiale mai recente în materie de apparentia iuris, cum ar fi în dreptul italian figura societăţii aparente (diferită de societatea de fapt, de societatea simulată şi de societatea ocultă^[26]), cesiunea de întreprindere, contractul de franciză, intermediarul financiar aparent, condominiul aparent.

Existând atât de numeroase sedii ale incidenţei aparenţei în drept, credem că nu poate fi vorba să calificăm aparenţa juridică ca o normă de excepţie, sub influenţa dictonului error communis facit ius, ci, dimpotrivă, ea se aglutinează într-un principiu general implicit de drept civil, adică prezintă caracter fundamental, degajă o formă particulară de nedeterminare (sau generalitate difuză) şi o derogabilitate implicită^[27], de exemplu regulile desprinse din art. 17 C. civ. nu se aplică în cazul mandatarului aparent, ci al proprietarului aparent.

O normă juridică, spre deosebire de principiul de drept, nu poate avea decât excepţii determinate şi consacrate legislativ, ceea ce face aplicabil un simplu raţionament de tip deductiv^[28], în timp ce principiul este şi derogabil, dar şi ponderabil în raport cu alte principii juridice, în acest sens neputându-se face o listă exhaustivă de derogări şi operaţiuni de ponderare posibile.

În acest moment, aparenţa în drept nu poate fi văzută restrictiv în toate domeniile dreptului privat şi din motivul că în dreptul comercial, desigur în materia drepturilor de creanţă, stabilitatea situaţiilor juridice şi celeritatea încheierii acordurilor de voinţă pledează pentru receptarea principiului aparenţei juridice.

Astfel, error communis facit ius nu se manifestă ca o cerinţă prezentă în aria mandatarului aparent, aşa cum am menţionat, ci doar în anumite ipoteze prevăzute de lege – în cazul drepturilor reale, aşa cum implică dispoziţiile art. 17 C. civ., când aparenţa creată în folosul terţului de bună-credinţă se exige să fie şi comună şi invincibilă.

Sumarizând, aparenţa juridică este o idee fecundă juridic (producătoare de efecte juridice), reprezintă o teorie, materializează un principiu, constituie un remediu al nulităţii actelor de stare civilă (înregistrări de stare civilă^[29]) întocmite de o persoană care, fără să aibă calitatea de ofiţer de stare civilă, a îndeplinit în mod public atribuţiile de ofiţer de stare civilă, în condiţiile unei erori comune în care s-au aflat beneficiarii acestor acte, dar şi publicul în general care a asistat la exercitarea acestor atribuţii.

Ca principiu general de drept civil, deşi implicit, decurgând din toată economia Codului civil român actual, aparenţa juridică, de fiecare dată, se sprijină pe alte principii-conexe de acelaşi rang (principii generale): buna-credinţă, încrederea legitimă, principiul certant de damno vitando, principiul îmbinării intereselor individuale cu interesele generale^[30]. O caracteristică a principiului aparenţei juridice este că permite – aşa s-a şi dezvoltat – analogia legis^[31], nu doar analogia iuris.

II. Dacă în materia dispariţiei, legiuitorii caută să ofere soluţii provizorii unei situaţii tranzitorii şi incerte, în cazul hotărârii judecătoreşti declarative de moarte scopul urmărit este de a reglementa cu caracter definitiv situaţia dispărutului^[32], a raporturilor sale juridice patrimoniale şi matrimoniale.

Particularităţile pe care le imprimă principiul aparenţei în drept în materia dispariţiei (sau a absenţei^[33]) persoanei sau a declarării judecătoreşti a morţii acesteia au legătură în primul rând cu tipologiile speciale şi într-adevăr excepţionale de raporturi juridice principale, pe care unii autori le numesc evenimente accidentale ale vieţii raportului juridic.

Un raport juridic pe deplin format nu poate funcţiona pe deplin dacă (primul) subiect, subiectul activ, nu există sau nu este încă determinat^[34]. Acesta este raportul juridic pendinte sau in suspenso. Este cazul raportului juridic care se creează prin efectul legii pentru copilul conceput, dacă se naşte viu, când acesta primeşte, de exemplu, un bun sau i se transferă un drept prin donaţie sau succesiune.

Raportul juridic pendinte nu se confundă cu raportul juridic preliminar, în care drepturile subiective şi obligaţiile juridice nu sunt aceleaşi cu drepturile şi obligaţiile proprii raportului juridic definitiv, ele având doar funcţiunea să disciplineze comportamentul părţilor în perioada în care se pot completa elementele constitutive ale raportului juridic definitiv^[35] (este cazul antecontractelor încheiate, care nasc raporturi juridice preliminare).

Mai există tipologia raportului juridic latent, când raportul juridic deja funcţionează pe deplin, dar întâlneşte însă un obstacol care-i împiedică funcţionarea normală, rămânând într-o stare de letargie sau de adormire pentru o perioadă. Este cazul raporturilor matrimoniale ale presupusului mort cu soţul „supravieţuitor” care nu se căsătoreşte între data declarării judecătoreşti a morţii primului soţ şi data rămânerii definitive a hotărârii prin care s-a dispus anularea declarării morţii datorită reapariţiei acestuia. Dacă soţul supravieţuitor se căsătoreşte între aceste 2 momente, atunci dispoziţiile art. 293 alin. (2) C. civ. asigură o soluţie neechivocă: prima căsătorie se desfiinţează pe data încheierii celei de-a doua, doar dacă soţul care se recăsătoreşte este de bună-credinţă (care se prezumă)^[36]. Avem reglementată aici un tip particular de aparenţă juridică: deşi raporturile juridice matrimoniale devenite latente ar trebui să renască odată cu anularea declarării morţii, ele încetează prin efectul legii pe data încheierii celei de-a doua căsătorii. 

Atât în cazul raporturilor juridice pendinte, cât şi a celor latente, dacă fiul conceput se naşte viu (nu doar viabil, conform art. 36 C. civ.) sau respectiv, dacă obstacolul dispare (persoana dispărută sau presupus moartă se dovedeşte de fapt a fi în viaţă), se poate vorbi de renaşterea sau reluarea raporturilor juridice. De asemenea, în cazul ambelor tipuri de raporturi juridice, subiectul activ este alternativ determinat^[37], în cazul copilului conceput, dacă acesta nu se naşte sau nu se naşte viu, poziţia activă a raportului juridic pendinte va reveni succesorilor săi, iar, în cazul dispărutului, dacă acesta este judecătoreşte declarat mort, locul său este luat de erezii săi. Alternativitatea subiectului activ face ca erezii să-l înlocuiască pe autorul lor, la reapariţia acestuia fiind obligaţi să-i înapoieze bunurile în natură sau prin echivalent [conform dispoziţiilor art. 54 alin. (2) C. civ.].

Dispariţia unei persoane fizice determină o stare pregnantă de incertitudine, de disconfort şi abandon, deschizând o triplă posibilitate: a reîntoarcerii acesteia, a morţii reale (naturale) a persoanei şi a prelungirii acestei stări de dispariţie o perioadă atât de lungă încât să fie necesară o soluţie definitivă^[38], anume declararea morţii prezumate judecătoreşte.

Astfel, se consideră de către unii autori că dacă cineva dispare fără vreun indiciu sau veste, într-un prim moment există probabilitatea ca el/ ea să fie în viaţă, într-un moment secund apar incertitudini grave dacă este sau nu în viaţă, iar în al treilea moment prevalează probabilitatea morţii^[39], care, faţă de moartea reală, nu poate fi constatată direct (din punct de vedere medical, biologic), ci doar prezumată pe cale judiciară^[40]. De aici şi posibilitatea rectificării datei morţii de către instanţa de judecată, dacă se dovedeşte că nu era posibil ca persoana declarată moartă să fi decedat la data stabilită iniţial ca fiind data morţii [art. 52 alin. (3) C. civ„ art. 950 C. proc. civ.]. Practic la moartea reală, se confirmă direct faptul juridic extinctiv al morţii, iar la moartea prezumată, acelaşi fapt juridic extinctiv se confirmă indirect. Deschiderea succesiunii lui de cuius la data stabilită a morţii are acelaşi caracter stabil la moartea presupusă ca şi la moartea reală, numai că eroarea constătării morţii este mai puţin probabilă^[41] la o moarte direct şi medical constatată.

În Codul civil român în vigoare, dispariţia este subsumată ca instituţie de drept civil declarării judecătoreşti a morţii, funcţionând ca o premisă a acesteia, conform prevederilor art. 49, legiuitorul reducând starea de incertitudine a dispariţiei după împlinirea a 2 ani de zile, perioadă după care se poate cere de către cei interesaţi declararea judecătorească a morţii. S-a renunţat la declararea judecătorească (prealabilă) a dispariţiei, excepţie care era prevăzută şi de dispoziţiile art. 16 alin. (3) din Decretul nr. 31/1954, în sensul că se poate declara moartea prezumată şi fără declararea dispariţiei, ceea ce a devenit regula sub imperiul Codului civil actual.

Din punctul de vedere al dreptului probelor, un aspect interesant este că nu se poate proba, cel puţin iniţial, nici că dispărutul este în viaţă (deşi se prezumă că este în viaţă), nici că el/ ea a murit, ceea ce este de esenţa stării de incertitudine create de neprezenţa persoanei la domiciliul său, fără vreun motiv aparent şi pentru o perioadă îndelungată. 

După cum scria Voltaire (Paris, 1821), specia umană este singura care ştie că trebuie să moară^[42], moartea fiind o etapă fundamentală a persoanei fizice, un eveniment extinctiv al capacităţii de folosinţă a persoanei, punct subiectiv de referinţă temporală care marchează deschiderea succesiunii lui de cuius. Din punct de vedere probatoriu, dacă există raporturi juridice civile care se nasc, se modifică sau se sting odată cu moartea persoanei, atunci desigur că trebuie făcută proba morţii.

Efectele juridice ale morţii declarate judecătoreşte sunt de cele mai multe ore aceleaşi cu efectele morţii naturale: 1. se deschide succesiunea, de la data menţionată în hotărârea judecătorească ca fiind data decesului; 2. mortul încetează să mai aibă drepturi şi obligaţii, pentru că se stinge complet capacitatea sa de folosinţă; 3. soţul supravieţuitor se poate recăsători sau, eventual, logodi; 4. efectele juridice ale morţii prezumate pot înceta în aceleaşi împrejurări ca şi efectele juridice ale morţii reale (ipoteze de moarte aparentă, comitere de fals în actele publice de deces, o greşeală în identificarea cadavrului^[43]).

Cât priveşte declararea judecătorească a morţii fără declararea prealabilă a dispariţiei, s-a reţinut în jurisprudenţa relativ recentă (Trib. Timiş, dec. nr. 851/2012^[44]) că este suficientă împrejurarea că pârâtul a participat la evenimentele din cel de-al doilea război mondial şi nu s-a mai întors acasă pentru a desprinde presupunerea la care e îndreptăţită instanţa că acesta a decedat în timpul celui de-al doilea război mondial. Această soluţie jurisprudenţială (a instanţei de apel) ni se pare cumva surprinzătoare, întrucât nu doar că nu a fost declarată anterior dispariţia, dar această împrejurare nici nu a fost dovedită câtuşi de puţin cu elemente privind locul, timpul şi modalităţile de fapt ale dispariţiei, prin administrarea de mijloace de probă provenind de la autorităţile militare sau de la alte instituţii publice sau private (arhive ale statului, documente militare, date istorice, relaţii de la asociaţiile de veterani de război etc.) cu privire la participarea şi atribuţiile dispărutului pe front (sau a categoriilor de militari din care făcea parte – aviator, infanterist, cavalerie etc.), fiind posibil ca persoana să trăiască, rămânând pe teritoriul fostei URSS sau să decedeze ulterior războiului, într-un lagăr de muncă sau pe cale naturală.

Moartea declarată judecătoreşte nu este o moarte facil constatată pe motive de oportunitate, o simplă bănuială întemeiată, ci este o moarte probabilă, probabilitate care se sprijină atât pe prezumţii legale şi prezumţii judecătoreşti (din care deseori prezumţia de boală severă combinată cu vârsta înaintată a dispărutului face să se nască pentru instanţă prezumţia de deces), cât şi pe alte mijloace de probă (înscrisuri, martori, expertize).

De-altfel, dispoziţiile art. 52 alin. (1) şi (2) C. civ. fac referire la stabilirea nu numai a datei, dar şi a orei morţii, pe baza unor „indicii îndestulătoare”; or, locul dispariţiei unei persoane determină indirect şi ora probabilă a încetării de viaţă, oră care trebuie stabilită conform fusului orar al României, deşi locul dispariţiei poate corespunde unui alt fus orar. De exemplu, o persoană cetăţean român dispărută pe Coasta de est a SUA la orele 14, ora locală, în data de 13 august 2021 va fi considerată dispărută de instanţa română la orele 21 în ziua respectivă.

Aceste aspecte legate de locul, data şi ora faptului juridic al dispariţiei au o importanţă deloc neglijabilă, în special în dreptul succesoral, întrucât, potrivit dispoziţiilor art. 957 alin. (1) C. civ., o persoană poate moşteni o alta cu condiţia să existe la momentul deschiderii moştenirii, adică să supravieţuiască lui de cuius.

Data morţii declarate este fie data dispariţiei persoanei, fie, dacă există indicii îndestulătoare, o dată ulterioară acesteia. Între această dată şi data rămânerii definitive a hotărârii declarative de moarte sau data anulării declarării morţii poate funcţiona principiul aparenţei în drept.

Există, potrivit dispoziţiilor art. 49 C. civ., două sau trei premise pentru pronunţarea hotărârii declarative de moarte: 1. să fie confirmată dispariţia persoanei la un moment dat, nu doar să fie verificată o simplă lipsă a sa de la domiciliu; 2. să existe probe sau indicii că respectivul subiect de drept a încetat din viaţă; 3. lipsa veştilor sau a informaţiilor că dispărutul era în viaţă, cu cel puţin cu 2 ani în urmă (durată care poate scădea până la 6 luni, potrivit art. 50 C. civ., în cazuri excepţionale sau în împrejurări deosebite, ca inundaţie, cutremur, catastrofă feroviară, rutieră, naufragiu etc.).

Nu au legitimare procesuală să promoveze declararea prezumată a morţii decât persoanele interesate, adică, în principiu, erezii săi, legali sau testamentari, donatarii, alte persoane care aveau legături contractuale cu presupusul defunct, dar credem că şi Ministerul Public poate fi persoană interesată, în situaţia în care procurorul caută să claseze un dosar de urmărire penală^[45], în care dispărutul are calitatea de suspect sau inculpat.

De notat că art. 49 C. civ. nici nu limitează cercul persoanelor interesate de declararea morţii la cele care pot invoca doar un interes material, interesul de a acţiona în vederea declarării morţii unei persoane putând fi şi moral, dar desigur determinat, legitim, personal, născut şi actual, aşa cum prevăd dispoziţiile art. 33 C. proc. civ.

Interesul material subzistă pentru persoane care pot beneficia de drepturi certe sau de stingerea unor obligaţii în urma pronunţării hotărârii declarative de moarte, dar şi pentru aceia care ar fi putut invoca drepturi litigioase în contradictoriu cu defunctul^[46]. Credem că inclusiv fiii nerecunoscuţi, din afara căsătoriei, pot promova declararea morţii tatălui lor, întrucât hotărârea declarativă de moarte nu stabileşte direct vreun drept în favoarea lor, ci stabileşte strict existenţa faptului juridic al morţii, fiii nerecunoscuţi trebuind oricum să ceară, dacă urmăresc dobândirea unor drepturi succesorale, şi stabilirea paternităţii prin hotărâre judecătorească, acţiune permisă expres de dispoziţiile art. 425 alin. (3) C. civ. (stabilirea paternităţii în contradictoriu cu moştenitorii pretinsului tată).

Un alt aspect particular al procedurii de declarare a morţii prezumate este că instanţele noastre de judecată primesc cererile respective, chiar când sunt formulate în contradictoriu cu dispărutul („contradictoriu aparent”)^[47]. În doctrina italiană, se subliniază că, în atari cazuri, instanţa nu rezolvă conflicte de interese, nu decide asupra unui anumit raport juridic şi nu se instaurează un adevărat contradictoriu între subiecţi de drept aflaţi pe poziţii opuse^[48], ci mai degrabă are loc un „concurs sui generis între interesaţi”. Petentul şi alte persoane chemate în procedură nu formulează concluzii proprii, ci răspund la întrebările instanţei sau relatează informaţiile de care au cunoştinţă în legătură cu dispariţia, întreaga procedură a declarării judecătoreşti a morţii aflându-se în mâinile judecătorului, care, odată sesizat, trebuie să decidă^[49], indiferent că petentul insistă sau nu în acţiunea depusă sau doreşte chiar să renunţe la ea. Din aceste raţiuni, cheltuielile de judecată şi investigaţiile aferente procedurii credem că trebuie să rămână în sarcina statului^[50].

În această materie a dispariţiei şi a morţii pronunţate judecătoreşte, interesul public, ca şi multe alte interese private ale unor persoane care nu participă (direct) la procedura declarării morţii, prevalează faţă de interesele petentului sau ale erezilor lui de cuius.

În cazul anulării hotărârii declarative de moarte, soluţia imaginată de dispoziţiile art. 293 alin. (2) C. civ., ca răspuns la căsătoria putativă, de menţinere ca validă a celei de-a doua căsătorii, constituie o excepţie de la principiul quod nullum est nullum producit effectum şi este o materializare a aparenţei în drept. Doctrina italiană face distincţia între reaua-credinţă a soţului supravieţuitor care cunoaşte anterior declarării judecătoreşti a morţii că soţul dispărut este în viaţă şi situaţia când soţul supravieţuitor află după pronunţarea declarării morţii, dar înainte de celebrarea celei de-a doua căsătorii, că soţul dispărut este în viaţă^[51]. În acest ultim caz, este discutabil dacă se poate vorbi de reaua-credinţă a soţului supravieţuitor, rea-credinţă care ar consta din cunoaşterea unui eventual impediment la încheierea căsătoriei de-a doua şi ascunderea acestuia. Paralelismul de căsătorii sau bigamia este doar aparent, întrucât deşi prima căsătorie nu este desfiinţată judiciar, dacă soţul dispărut este declarat mort, prima căsătorie încetează ope legis prin declararea judecătorească a morţii [potrivit art. 259 alin. (5) C. civ.].

Până la urmă, soluţia legiuitorului nostru este salutară prin prisma faptului că dispariţia sa timp de cel puţin 2 ani (sau 6 luni, în împrejurări deosebite) este imputabilă cel mai mult soţului dispărut, care nu a dat semne de viaţă o lungă perioadă, iar acum, prin reapariţia sa bruscă, tulbură existenţa serenă a unei familii obişnuite^[52], formată prin cea de-a doua căsătorie.

Note de subsol

^[1] C. Bîrsan, Drept civil. Drepturile reale principale, Ed. All Beck, Bucureşti, 2001, p. 260.

^[2] Fr. Terré, Introduction générale au droit, 10^e édition, Dalloz, Paris, 2015, p. 272. Principologia juridică este considerată de reputatul autor francez o ştiinţă juridică auxiliară. 

^[3] În doctrina română (I. Burghelea, Teză de doctorat, 2007, Facultatea de Drept, Universitatea din Bucureşti) întâlnim propusă definiţia, conform căreia aparenţa în drept este „o stare de fapt sau de drept de natură a induce, în principiu, o eroare comună şi invincibilă cu privire la calităţile sau drepturile unei persoane, creatoare de efecte juridice excepţionale (derogatorii) în legătură cu voinţa juridică a unei persoane determinate, care se bucură de recunoaştere legală”, iar în doctrina italiană (N. Imarisio), aparenţa este „relaţia prin care un fenomen material prezent şi imediat real face să se manifeste un alt fenomen material neprezent şi imediat nereal.”

^[4] R. Ploscă, Teoria generală a dreptului, ed. a 5-a, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2020, p. 203-204.

^[5] Fr. Terré, op. cit., p. 388. De asemenea şi în doctrina noastră, Valeriu Stoica tratează pe larg proprietatea aparentă întâi de toate prin prisma teoriei aparenţei în dreptul civil. A se vedea V. Stoica, Drept civil. Drepturi reale principale, ed. a 3-a, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2017, p. 417.

^[6] N. Imarisio, L’ apparenza del diritto. Profili pratici ed applicazioni giurisprudenziali, Giuffrè Editore, Milano, 2015, p. 13.

^[7] L.C. Gavrilescu, Drept civil. Persoanele, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2017, p. 202.

^[8] G. Boroi, C.A. Anghelescu, Curs de drept civil. Partea generală, ed. a 3-a, revizuită şi adăugită, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2021, p. 326.

^[9] I.F. Popa, Buna-credinţă în dreptul contractelor. Genealogia, sursele şi funcţiile bunei-credinţe în dreptul contractelor, în vol. M. Nicolae (coord.), Actul juridic în Noul Cod civil: probleme teoretice cu implicaţii practice, Ed. Solomon, 2020, p. 78.

^[10] Idem, p. 41. Sediul materiei pentru buna-credinţă se regăseşte în dispoziţiile art. 14 C. civ., dar există şi răsfrîngeri procesuale, în principal art. 5 alin. (3) şi art. 22 alin. (7) C. proc.civ.

^[11] V. Stoica, op. cit., p. 419. Alături de buna-credinţă, trebuie să se regăsească şi o dobândire cu titlu oneros a dreptului de proprietate asupra unui bun imobil individual determinat, precum şi o posesie utilă a transmiţătorului la încheierea actului translativ.

^[12] F. Santoro-Passarelli notează că „aşa-zisa aparenţă în drept continuă să fie îngăduită de jurisprudenţă pentru a explica achiziţia a non domino şi pentru a proteja încrederea dobânditorului”. A se vedea F. Santoro-Passarelli, Dottrine generali del diritto civile, nona edizione, Ristampa, Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, Napoli, 2012, p. 102.

^[13] Potrivit teoriei legitimării formale, simplul fapt al posesiei unit cu simpla afirmare a titularităţii unui drept subiectiv erau suficiente pentru legitimarea exercitării dreptului, indiferent de cine era sau se pretindea titularul dreptului. A se vedea N. Imarisio, op. cit., p. 5.

^[14] N. Imarisio, op. cit., p. 4.

^[15] Ibidem.

^[16] Civ. 3^e, 30 mars 2017, citată în Code civil annoté, 118^e édition, Dalloz, Paris, 2018, p. 775.

^[17] B. Starck, H. Roland, L. Boyer, Introduction au droit, 5ème édition, Éditions Litec, 2000, p. 59.

^[18] N. Imarisio, op. cit., p. 9-10.

^[19] I. Reghini, Ş. Diaconescu, P. Vasilescu, Introducere în dreptul civil, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2013, p. 18.

^[20] Idem, p. 19.

^[21] E. Lupan, S. Sztranyiczki, E. Veress, R.-A. Pantilimon, Drept civil. Partea generală conform Noului Cod civil, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2012, p. 30.

^[22] C.T. Ungureanu, I.-A. Toader, Drept civil. Partea generală. Persoanele, ed. a 4-a, revizuită şi adăugită, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2019, p. 11.

^[23] E. Lupan, S. Sztranyiczki, E. Veress, R.-A. Pantilimon, op. cit., p. 34.

^[24] N. Imarisio, op. cit., p. 4.

^[25] Mandatul aparent este tratat distinct în R. Popescu, Contractul de mandat, în F. Deak, L. Mihai, R. Popescu, Tratat de drept civil. Contracte speciale, vol. II, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2021, p. 249.

^[26] N. Imarisio, op. cit., p. 79.

^[27] R. Guastini, La sintassi del diritto, Seconda edizione, G. Giappichelli Editore, Torino, 2014, p. 68 şi urm.

^[28] Ibidem.

^[29] E. Chelaru, Drept civil. Persoanele, ed. a 5-a, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2020, p. 151.

^[30] G. Boroi, C.A. Anghelescu, op. cit., p. 6.

^[31] Pe cale de analogie a legii, instituţia eredelui aparent a constituit platforma prin care s-a extins aparenţa de drept dincolo de dreptul succesoriu. A se vedea N. Imarisio, op. cit., p. 8 şi 11.

^[32] D. Basillaro, Della dichiarazione di morte presunta, în Commentario del Codice Civile, a cura di A. Scialoja e G. Branca, Libro Primo Delle persone e della famiglia, art. 43-78, Bologna-Roma, 1970, retipărită 1981, p. 321.

^[33] Legiuitorul italian a consacrat în C. civ. de la 1942 instituţiile absenţei (art. 48-57) şi ale declaraţiei de moarte prezumată (art. 58-68), un al treilea capitol (art. 69-73) referindu-se la motivele eventuale care privesc persoana a cărei existenţă este ignorată ori asupra căreia a fost declarată o moarte prezumată.

^[34] O. de Carvalho, Teoria Geral do Direito Civil, 3.a Edição, Coimbra Editora, 2012, p. 187.

^[35] L. Carraro, Frammento inedito di Dottrine Generali: Il rapporto giuridico, Presentazione di Francesco Donato Busnelli e Paolo Zatti, Rivista di diritto civile no. 1/2016, Wolters Kluwer&CEDAM, Padova, 2016, p. 11-12.

^[36] I. Reghini, Ş. Diaconescu, P. Vasilescu, op. cit., p. 128-129.

^[37] E. Romagnoli, Assenza, în Commentario del Codice Civile, a cura di A. Scialoja e G. Branca, Libro Primo Delle persone e della famiglia, Art. 43-78, Bologna-Roma, 1970, retipărită 1981, p. 95.

^[38] Idem, p. 70.

^[39] Ibidem.

^[40] Prezumţiile care funcţionează în cazul dispariţiei persoanei nu au legătură cu stabilirea clară a unor fapte juridice, ci cu efortul util şi oportun de a răspunde unor nevoi practice. Există şi o perioadă de timp golită de prezumţii, anume aceea cuprinsă între data stabilită ca fiind cea a morţii şi data la care hotărârea de declarare rămâne definitivă. A se vedea E. Romagnoli, op. cit., p. 79.

^[41] L. Ferri, Successioni in generale. Art. 456-511, Seconda edizione, Commentario del Codice Civile, a cura di A. Scialoja e G. Branca, Roma-Bologna, 1980, p. 75.

^[42] Voltaire, Dictionnaire Philosophique, édition Touquet, vol. V, Paris, 1821, p. 480, apud J. de Faria Costa, Linhos de Direito Penal e de Filosofia: Alguns Cruzamentos Reflexivos, Coimbra Editora, 2005, p. 107, nota 5.

^[43] D. Basillaro, op. cit., p. 322 şi urm.

^[44] Disponibilă on line la adresa http://rolii.ro/hotarari/58983299e490099437000669, site consultat pe 28.08.2021.

^[45] Pe motivul decesului suspectului sau al inculpatului persoană fizică, potrivit art. 16 alin. (1) lit. f) teza a doua C. proc. pen., poate exista în opinia noastră un interes cert al procurorului de a nu aştepta prescripţia răspunderii penale (cu atât mai mult cu cât pot fi şi fapte imprescriptibile din punct de vedere al dreptului penale), ci de a adopta, dimpotrivă, o soluţie procesuală mai rapidă a dosarului penal respectiv.

^[46] D. Basillaro, op. cit., p. 335, nota 18.

^[47] Desigur, contradictoriul aparent nu are legătură cu principiul sau teoria aparenţei care implică întotdeauna aspectul substanţial de dobândire de drepturi, iar nu chestiuni procesuale.

^[48] Potrivit Codului de procedură civilă italian, declararea morţii prezumate se judecă în camera de consiliu.

^[49] D. Basillaro, op. cit., p. 343.

^[50] Potrivit art. 729 C. proc. civ. it., un extras (dispozitivul) al hotărârii declarative de moarte se publică în Gazeta Oficială a statului şi pe site-ul de internet al Ministerului Justiţiei, ceea ce arată că, într-o atare procedură, există un interes public incontestabil în a se confirma indirect, pe cale judiciară, faptele juridice de moarte a persoanei. A se vedea M. di Pirro, Schemi & Schede di Diritto Processuale Civile, XVI edizione, Edizioni Giuridiche Simone, Napoli, 2020, p. 306.

^[51] D. Basillaro, op. cit., p. 407-408.

^[52] D. Basillaro, op. cit., p. 409.