Unele consecinţe substanţiale şi procedurale ale procedurilor prealabile contractuale: între aparenţă şi realitate

Studiu publicat în volumul In Honorem Flavius Antoniu Baias. Aparența în drept, tomul II, Ed. Hamangiu, București, 2021, p. 76-95.

Introducere

În contextul unei preocupări constante a părţilor în contractele complexe care se derulează într-o perioadă de timp mai lungă (precum cele de antrepriză, dar nu numai) de a reglementa cât mai bine situaţiile neprevăzute ce pot apărea pe parcursul executării unui contract, sunt foarte cunoscute clauzele prin care părţile stabilesc diversele proceduri prin intermediul cărora urmăresc, fie să creioneze dintr-un stadiu cât mai incipient al derulării raporturilor contractuale solicitările care pot conduce la anumite modificări ale elementelor contractuale (timp, preţ, etc.), fie să stabilească diverse metode alternative de soluţionare a litigiilor.

Dat fiind că ambele categorii de clauze sunt destinate a contribui la derularea continuă şi neîntreruptă a raporturilor contractuale, acestea pot fi considerate ca încadrând-se în noţiunea de mecanisme de soluţionare a litigiilor.

Unele dintre contractele care sunt printre cele mai afectate de diverse probleme imprevizibile la momentul încheierii lor sunt contractele de antrepriză, fiind aproape imposibil ca părţile să poată prevedea şi reglementa încă de la început toate situaţiile de natură a conduce la divergenţe.

Din punct de vedere practic, reducerea posibilităţii apariţiei unor situaţii de natură a da naştere unor dispute se realizează în primul rând de către beneficiar, printr-o pregătire minuţioasă a proiectului, în sens generic, (studiu de fezabilitate, caiet de sarcini, cerinţele esenţiale care trebuie îndeplinite de antreprenor, etc.), pentru care se va încheia contractul de antrepriză, iar de către antreprenor prin familiarizarea cu specificaţiile acestui proiect. În al doilea rând, părţile au la dispoziţie perioada de negociere (ori etapa achiziţiei publice, în cazul în care contractul este încheiat în urma unei astfel de proceduri) în care urmăresc fie să clarifice aspectele ce pot genera neînţelegeri, fie să stabilească mecanisme apte să conducă la rezolvarea rapidă a unor dispute, astfel încât proiectul să se deruleze fără întreruperi.

Astfel de mecanisme au fost concepute cu destul succes în contractele standardizate internaţionale, scopul lor fiind acela de a crea cadrul necesar pentru eliminarea disensiunilor apărute în timpul execuţiei lucrărilor într-o perioadă de timp cât mai scurtă şi fără a afecta modul de derulare a proiectului.

În cadrul prezentului articol vom analiza unele dintre efectele produse de anumite proceduri de soluţionare a disputelor, precum concilierea prealabilă şi mecanismele de soluţionare a disputelor reglementate de contractele de tip FIDIC şi, respectiv, H.G. nr. 1/2018.

§1. Concilierea prealabilă

Concilierea este unul dintre mecanismele cele mai simple de soluţionare a litigiilor, care prevede, de obicei, doar obligaţia părţilor de a-şi face cunoscute pretenţiile anterior iniţierii unui litigiu şi de a încerca soluţionarea amiabilă. Concilierea a fost definită ca fiind „o modalitatea convenţională de soluţionare a conflictului în care părţile, cu sau fără participarea unui terţ, doresc să ajungă la o concluzie, soluţie”^[1].

Deşi concilierea este şi o veritabilă modalitate alternativă de soluţionare a litigiilor, relevantă din perspectiva prezentei analize este stipularea ei în cadrul unui contract, ca o procedură pe care părţile ar trebui să o parcurgă înainte de a se adresa instanţei judecătoreşti ori unui tribunal arbitral.

În legislaţia naţională nu este reglementată ca atare procedura concilierii, însă există diverse acte normative care impun părţilor ca soluţionarea anumitor dispute să includă, ca etapă prealabilă, şi concilierea. În acest sens, spre exemplu, poate fi amintit Ordinul ANRE nr. 61/2013 privind aprobarea regulamentului privind soluţionarea disputelor pe piaţa angro şi cu amănuntul apărute între participanţii la piaţa de gaze naturale, care prevede la art. 6 obligaţia părţilor aflate în anumite categorii de dispute apărute în cadrul derulării relaţiilor contractuale între participanţii la piaţa de energie electrică şi gaze naturale şi energie electrică să parcurgă etapa concilierii.

Trebuie precizat că, pentru o anumită perioadă, legislaţia naţională a reglementat necesitatea parcurgerii concilierii prealabile pentru anumite tipuri de litigii. Astfel, art. 720¹ C. proc. civ. 1865^[2], introdus prin art. I, pct. 224 din O.U.G. nr. 138/2000, reglementa într-o manieră succintă procedura concilierii prealabile aplicabilă în cazul proceselor şi cererilor în materie comercială, evaluabile în bani. Noul Cod de procedură civilă^[3], ce a intrat în vigoare la data de 15.02.2013^[4], nu a mai preluat procedura concilierii prealabile, deşi a impus anumite proceduri prealabile pentru unele tipuri de acţiuni (spre exemplu, art. 1015-1016 C. proc. civ. prevăd că, anterior introducerii la instanţă a unei ordonanţe de plată, creditorul trebuie să comunice debitorului o somaţie, prin intermediul executorului judecătoresc sau prin scrisoare recomandată).

Chiar dacă procedura concilierii prealabile nu mai este reglementată în legislaţie (sau cel puţin nu la nivelul la care era reglementată în Codul de procedură civilă 1865), jurisprudenţa şi doctrina apărute în relaţie cu această procedură pot fi relevante şi pentru alte reglementări similare ori chiar pentru proceduri agreate contractual.

În acest sens, merită subliniat că art. 720¹ C. proc. civ. 1865 a generat ample dezbateri, atât în ceea de priveşte caracterul său obligatoriu sau facultativ, cât şi în ceea ce priveşte efectul procedural al neparcurgerii acestei proceduri. Astfel, din această ultimă perspectivă, s-au exprimat opţiuni atât în sensul respingerii acţiunii ca inadmisibilă cât şi în sensul respingerii acesteia ca prematură^[5].

În ceea ce priveşte caracterul acestei proceduri, opinia majoritară exprimată în practică şi doctrină a fost în sensul că este obligatorie, reclamantul trebuind să o parcurgă anterior introducerii cererii de chemare în judecată. Însă, conform opiniei minoritare (care se pare că a fost agreată inclusiv de legiuitor, care nu a mai impus această procedură), dispoziţiile art. 720¹ C. proc. civ. 1865 trebuiau interpretate în favoarea reclamantului, apreciindu-se că „dacă reclamantul comerciant, care îşi cunoaşte cel mai bine cocontractantul, apreciază că doar instanţa îl poate ajuta în realizarea cu celeritate a creditului, considerăm că ar trebui să interpretăm opţiunea reclamantului ca un semn de încredere în justiţie”^[6].

Plecând de la acelaşi raţionament, se pune problema efectelor produse de neparcurgerea procedurii concilierii prealabile reglementate contractual, respectiv dacă aceasta ar putea conduce la respingerea acţiunii ca inadmisibilă^[7]sau prematură^[8], ori dacă s-ar putea proceda în continuare la soluţionarea cererii^[9].

Apreciem că inserarea de către părţi în cadrul unui contract a obligativităţii parcurgerii unei concilieri prealabile dă naştere în sarcina părţii care doreşte să iniţieze litigiul a unei obligaţii de a face^[10]intuitu personae. Cu alte cuvinte, partea care doreşte iniţierea unui litigiu este ţinută să încerce soluţionarea disputei prin intermediul concilierii (pentru ca ulterior să poată face dovada parcurgerii procedurii), neputând fi însă obligat ca această procedură să atingă un rezultat concret.

În ceea ce priveşte obligaţiile de a face este recunoscut faptul că, în principiu, acestea nu pot fi executate silit în natură, ci doar prin intermediul anumitor remedii substitutive^[11]. Pe de altă parte, atât executarea silită în natură cât şi remediile substitutive sunt practic remedii contractuale, care au ca obiectiv fie „poziţionarea creditorului în exact acea stare pe care ar fiavut-o dacă obligaţia ar fi fost executată de bună voie” fie care „urmăresc să imite, doar sub aspect patrimonial, executarea benevolă a contractului”^[12].

Privită din această perspectivă, încălcarea obligaţiei de a parcurge procedura concilierii prealabile ar avea ca efect posibilitatea părţii adverse de a uza de astfel de remedii substitutive. Astfel spus, în lipsa îndeplinirii obligaţiei de parcurgere a obligaţiei contractuale de a realiza concilierea prealabilă, partea adversă va avea la dispoziţie remedii de drept substanţial, în vederea obţinerii acelui rezultat de natură să conducă la restabilirea echilibrului avut în vedere pentru ipoteza realizării obligaţiei.

În aceste condiţii, cu excepţia situaţiei în care părţile au prevăzut în mod expres un efect specific al neparcurgerii procedurii concilierii contractuale, concluzia care se desprinde din analiza de mai sus este că încălcarea obligaţiei de a iniţia această procedură poate avea doar eventuale consecinţe patrimoniale, în măsura în care sunt dovedite, nu şi asupra eventualei acţiunii introduse la instanţă în lipsa acestei proceduri.

Pe de altă parte, se poate pune problema existenţei anumitor efecte în ipoteza în care procedura concilierii prealabile este parcursă, dar aceasta nu se finalizează cu succes. Din această perspectivă, concilierea prealabilă poate produce unele efecte în ceea ce priveşte cursul prescripţiei extinctive. Astfel, art. 2532 pct. 6 C. civ. reglementează efectele existenţei unor negocieri purtate între părţi în scopul soluţionării pe cale amiabilă a litigiului, asupra prescripţiei. Textul legal în discuţie stabileşte suspendarea cursului prescripţiei pe întreaga durată a negocierilor purtate în scopul rezolvării pe cale amiabilă a neînţelegerilor dintre părţi, cu condiţia ca acestea să se fi purtat în ultimele şase luni anterioare împlinirii termenului de prescripţie.

În egală măsură, efectul suspensiv este produs nu doar de acele negocieri ce au fost iniţiate în ultimele 6 luni ale termenului de prescripţie, ci şi în cazul în care a fost iniţiate înainte de cele 6 luni, dar au fost continuate înăuntrul acestei perioade^[13].

Efectul produs de aceste negocieri constă, pe de o parte, în oprirea cursului prescripţiei pe întreaga durată a negocierilor, iar pe de altă parte, în prorogarea termenului de prescripţie cu până la 6 luni de la data la care suspendarea a încetat^[14].

§2. Mecanismul de soluţionare a disputelor prevăzut în contractele standardizate de tip FIDIC

După cum vom detalia în continuare, rezolvarea disputelor apărute pe parcursul derulării contractului de antrepriză de tip FIDIC presupune parcurgerea obligatorie a unor etape consecutive, care ar putea fi rezumate astfel (cu precizarea că etapizarea este una generală, unele etape putând lipsi, în funcţie de circumstanţele concrete şi pretenţiile care fac obiectul disputei):

formularea unei notificări cu privire la o pretenţie derivată din apariţia unei circumstanţe neprevăzute;

emiterea de către Inginer a unui Mod de Soluţionare^[15]a disputei în cadrul căruia este analizată pretenţia, încadrarea acesteia în prevederile contractuale, fiind indicată şi soluţia apreciată ca fiind corectă de către Inginer;

în cazul în care părţile sunt nemulţumite sau nu respectă determinarea Inginerului, disputa dintre ele va fi soluţionată de către o Comisie de Adjudecare a Disputelor;

în cazul în care decizia Comisiei de Adjudecare a Disputelor nu este considerată corectă de către părţi, ori acestea refuză fără justificare să o pună în aplicare, oricare dintre părţi se poate adresa unui tribunal arbitral care va soluţiona în mod definitiv disputa.

Cu excepţia ultimei etape – arbitrajul – toate celelalte sunt supuse respectării unor termene stricte şi relativ scurte, tocmai pentru a nu menţine o stare de incertitudine cu privire la obligaţiile părţilor şi modul de executare a acestora.

2.1. Modul de Soluţionare a disputelor stabilit de Inginer

2.1.1. Rolul Inginerului

Rolul Inginerului în cadrul unui proiect de construcţie se manifestă, în principal, în consultanţa profesională acordată beneficiarului prin intermediul investigaţiilor şi rapoartelor realizate, supervizarea activităţii de construcţie propriu-zisă, organizarea recepţiei şi/sau punerea în funcţiune a echipamentelor. Pe lângă aceste activităţi, ce ţin mai degrabă de managementul proiectului/administrarea contractului, Inginerul mai exercită o serie de atribuţii, care au făcut obiectul unor ample critici în doctrina de specialitate^[16].

Astfel, pe parcursul derulării proiectului Inginerului i se poate cere fie să emită anumite determinări cu privire la aspecte aflate în dispută între părţi, fie să emită anumite certificări de sume, cantităţi, etc. Criticile pornesc de la faptul că Inginerul este în acelaşi timp şi reprezentantul Beneficiarului în cadrul Contractului, ceea ce ar fi de natură să facă dificilă sarcina sa de a acţiona independent în momentul în care trebuie să emită determinări/certificări.

Iniţial, rolul Inginerului în contractele FIDIC era unul mai extins, acesta fiind cel care avea şi atribuţia soluţionării disputelor dintre părţi. Astfel, în conformitate cu Sub-clauza 67.1 din Condiţiile Generale FIDIC Ediţia a 4-a (1987) orice dispută apărută între părţi în legătură cu obligaţiile rezultate din Contract, inclusiv cele aflate în legătură cu opiniile, instrucţiunile sau determinările Inginerului, trebuia să fie adresată tot Inginerului.

În termen de maxim 84 de zile de la momentul primirii revendicării cu privire la dispută, Inginerul avea obligaţia de a transmite decizia sa atât către beneficiar, cât şi către Antreprenor. Iniţierea procedurii arbitrale era permisă, în conformitate cu Sub-clauzele 673 şi respectiv 67.1 era posibilă numai după obţinerea deciziei Inginerului şi încercarea subsecventă de a soluţiona amiabil disputa (în cazul în care părţile, sau cel puţin una dintre ele, erau nemulţumite de decizia Inginerului).

Trebuie remarcat că principalele obligaţii ale Inginerului în cadrul proiectului sunt cuprinse într-un contract în care acesta nu este parte, respectiv contractul dintre Beneficiar şi Antreprenor. Bineînţeles însă că toate aceste obligaţii vor trebui a fi inserate şi în cadrul contractului încheiat între Beneficiar şi Inginer, contract faţă de care Antreprenorul este terţ. Tocmai de aceea, în cadrul Condiţiilor Generale FIDIC este cuprinsă obligaţia Beneficiarului de a nu stabili în contractul de Inginerul restricţii al căror conţinut nu este agreat ori nici măcar nu este cunoscut de antreprenor.

Trebuie însă observat că aceste principii referitoare la activitatea inginerilor consultanţi nu sunt promovate doar de FIDIC, fiind întâlnite şi în documente emise de alte organizaţii interesate într-o derulare profesionistă şi eficientă a proiectelor de construcţii. În acest sens pot fi menţionate şi principiile şi recomandările cuprinse în cadrul Ghidului juridic privitor la elaborarea contractelor internaţionale pentru construcţie de lucrări industriale^[17](„Ghidul UNCITRAL”).

Însă, în cadrul Ghidului UNCITRAL se recomandă a se trata în mod diferenţiat situaţia unui Inginer care doar acordă asistenţă tehnică şi emite opinii către beneficiar faţă de cea în care Inginerul este solicitat să îşi exercite atribuţiile în mod independent faţă de părţi.

În mod evident, situaţia care ar putea crea probleme este cea de-a doua, întrucât „dacă inginerul consultant este ales, angajat şi plătit de beneficiar, antreprenorul poate pune sub semnul întrebării dacă Inginerul va putea să îşi exercite atribuţiile sale independente în mod imparţial”. În continuare se arată că „Antreprenorul poate chestiona abilitatea inginerului consultant de a se deplasa de la a proteja interesele beneficiarului în unele cazuri către o activitate imparţială şi independentă în alte cazuri”^[18].

Din acest motiv, una dintre recomandările cuprinse în Ghidul UNCITRAL este ca antreprenorul să fie şi el implicat în procedura de selecţie a inginerului, în acest fel fiind mai uşor de acceptat faptul că Inginerul va trebui ca, în anumite situaţii, să acţioneze imparţial. În acelaşi timp o astfel de obligaţie de a acţiona imparţial trebuie să fie expres menţionată, atât în contractul dintre beneficiar şi antreprenor, cât şi între contractul dintre beneficiar şi inginer.

Însă, această modalitate duală de îndeplinire de către Inginer a obligaţiilor (pe de o parte de a acţiona în interesul Beneficiarului, în calitate de agent al acestuia, iar pe de altă parte de a acţiona imparţial în vederea îndeplinirii altor obligaţii, precum cele de a emite anumite determinări sau certificări) a dat naştere la dezbateri, în special în ţările cu un sistem de drept codificat. După cum s-a remarcat în doctrină^[19], în majoritatea ţărilor cu un sistem de drept continental există o tendinţă în rândul beneficiarilor şi al inginerilor de a considera că inginerul este un agent al beneficiarului, fiind întrutotul dependent de instrucţiunile beneficiarului. În dreptul francez, spre exemplu, s-a apreciat că este nulă acea clauză prin care arhitectul însărcinat să acţioneze în numele beneficiarului este împuternicit să soluţioneze disputele dintre părţi^[20].

Pe de altă parte, în dreptul german este reglementată expres posibilitatea ca aprecierea modului de îndeplinire a obligaţiilor să fie lăsată la latitudinea unei terţe persoane specializate. În acest sens sunt dispoziţiile art. 317 C. civ. german^[21], care stabilesc faptul că dacă determinarea modului de executare a obligaţiilor este conferită unei terţe persoane, atunci se prezumă că aceasta trebuie făcută într-o manieră echitabilă. În cazul în care determinarea este „în mod evident inechitabilă”,atunci părţile nu sunt ţinute să respecte respectiva determinare^[22]. Pe cale de consecinţă, dacă respectiva determinare nu este vădit inechitabilă, va trebui respectată în mod obligatoriu de către părţi.

Dat fiind însă că din aceste texte legale nu se subînţelege că persoana care face determinarea trebuie să urmeze anumite reguli, în doctrină a fost exprimată opinia că dispoziţiile art. 317 şi 319 C. civ. german nu sunt aplicabile Inginerului din contractele de tip FIDIC^[23]. De altfel, este specific jurisdicţiilor civile ca Beneficiarul să utilizeze un consultant (arhitect sau inginer) care să ofere sfaturi cu privire la derularea întregului proiect de construcţie ori chiar să fie angajat în poziţia de supervizor sau manager de proiect, fără a avea însă şi autorităţile sporite conferite unor astfel de persoane în dreptul anglo-saxon.

Spre deosebire de poziţia consultantului clasic din cadrul dreptului continental, în cadrul contractelor de tip FIDIC părţile se angajează una faţă de cealaltă în sensul că Inginerul va avea o anumită autoritate şi obligaţii specifice identificate cu claritate în cuprinsul contractului. De asemenea, agreând o astfel de autoritate şi obligaţii ale Inginerului, în mod evident părţile convin şi să respecte determinările şi certificările emise de Inginer în exercitarea obligaţiilor sale; desigur că fără existenţa unei astfel de obligaţii a părţilor, rolul Inginerului s-ar reduce considerabil, devenind unul pur consultativ.

Trebuie remarcat că poziţia şi rolul Inginerului din contractele de tip FIDIC sunt specifice dreptului anglo-saxon, unde este denumit, în mod generic administrator de contract – contract administrator.Practic însă, administratorul de contract poate fi întâlnit în acest sistem de drept sub o varietate de denumiri şi forme precum administrator, architect, certifier, construction manager, employer’s representative, principal’s representative, engineer, owner’s representative, project manager, superintendent, superintending officer, supervising officer, surveyor^[24]etc.

2.1.2. Stabilirea Modului de Soluţionare a disputelor de către Inginer

Posibilitatea Inginerului de a emite anumite documente prin care să soluţioneze disputele dintre părţi este prevăzută în Sub-clauza 3.5^[25]din condiţiile generale FIDIC (1999). Această clauză stabileşte autoritatea Inginerului de a hotărî asupra problemelor apărute între părţi, ori de câte ori în cadrul Condiţiilor Generale se stabileşte că Inginerul va trebui să acţioneze potrivit Sub-clauzei 3.5.

În vederea emiterii unei hotărâri echitabile, Inginerul va trebui să se consulte cu părţile şi să încerce obţinerea unui acord al acestora cu privire la modul de soluţionare. Se poate observa că, în acest caz, rolul Inginerului se aseamănă întrucâtva cu cel al unui mediator, întrucât în această primă fază este esenţială doar consultarea părţilor astfel încât fiecare dintre ele să fie în cunoştinţă de cauză şi să poate ajunge la un acord. În ipoteza în care un acord nu este posibil, Inginerul va trebui să ia o hotărâre imparţială, pe baza prevederilor contractuale şi a circumstanţelor faptice relevante pentru fiecare dispută. Aşadar, această hotărâre a Inginerului^[26]va trebui să aibă în vedere nu doar aspectele tehnice şi factuale care au generat disputa, dar şi prevederile contractuale.

Cu alte cuvinte, în cadrul acestei prime etape de soluţionare a disputei apărute între părţi, Inginerul va fi primul care va oferi o încadrare a aspectelor tehnice şi faptice în instituţiile reglementate prin Contract, urmând ca soluţia oferită să aibă în vedere inclusiv interpretarea clauzelor contractuale prin prisma evenimentelor analizate. Aceasta este, de altfel, prima etapă din mecanismul de soluţionare a disputelor reglementat în contractele de tip FIDIC. În ipoteza în care părţile sunt de acord cu modul de soluţionare a disputei oferit de Inginer, disputa se sfârşeşte la acest moment, părţile având obligaţia de a se conforma cu cele stabilite în această primă etapă. În cazul în care părţile (sau cel puţin una dintre ele) sunt nemulţumite de soluţia oferită de Inginer, vor avea posibilitatea să obţină revizuirea acesteia într-una din etapele ulterioare, în conformitate cu Clauza 20, respectiv prin hotărârea emisă de Comisia de Adjudecare a Disputelor (CAD – în engleză Dispute Adjudication Board – DAB) ori prin hotărârea arbitrală ulterioară.

Trebuie observat însă că în contractele de tip FIDIC majoritatea revendicărilor posibile sunt deja stabilite prin contract, iar activarea lor, respectiv formularea revendicării de către partea îndreptăţită depinde de apariţia anumitor evenimente^[27]. Aşadar, simplist vorbind, una dintre atribuţiile Inginerului este de a consemna apariţia anumitor evenimente şi consecinţele pe care acestea le produc, în funcţie de evenimentul generator şi de atribuirea riscului aferent acelui eveniment. Din această perspectivă trebuie observat că Inginerul stabileşte dacă un anumit eveniment se încadrează în prevederile clauzelor contractuale şi dacă dă naştere unei cereri pentru timp sau costuri suplimentare. Însă, rolul Inginerului nu se reduce doar la atât, el având totodată şi posibilitatea de a da instrucţiuni sau de a iniţia anumite modificări ale contractului.

2.1.3. Procedura aferentă stabilirii Modului de Soluţionare a disputelor

După primirea înştiinţărilor cu privire la existenţa unor revendicări şi eventual transmiterea documentelor doveditoare invocate în susţinerea unei anumite revendicări, Inginerul este obligat să se consulte cu fiecare dintre părţi, pentru a încerca să găsească o rezolvare acceptată de ambele părţi. Cu alte cuvinte, în această primă etapă Inginerul acţionează similar unui mediator. Astfel, într-o modalitate oarecum asemănătoare cu cea reglementată de art. 50 din Legea nr. 192/2006 privind medierea, Inginerul va trebui să acţioneze astfel încât părţile să poată ajunge la o soluţie acceptabilă.

Asemănările cu procedura medierii se opresc însă aici, întrucât Inginerul nu este ţinut de obligaţie pe care o are un mediator de a nu impune părţilor o soluţie. Dimpotrivă, în cazul în care în urma consultării părţilor rezultă că nu se poate ajunge la un acord, Inginerul va fi obligat să stabilească un anumit mod de soluţionare a disputei. Din acest motiv, se subliniază că este recomandabil ca părţile chiar să încerce să ajungă la un consens, întrucât, în caz negativ, soluţia le va fi impusă de o terţă persoană^[28].

Trebuie observat că părţile nu au o obligaţie de a ajunge la un acord, nefiind reglementată nici măcar obligaţia lor de a participa la consultarea iniţiată de Inginer. Ceea ce este însă obligatoriu, este ca Inginerul să încerce, cel puţin, să realizeze această consultare cu părţile, ca o etapă prealabilă şi necesară înainte de a trece la emiterea determinării.

În cazul în care părţile îşi manifestă intenţia de a participa la consultări, Inginerul îşi va manifesta rolul de mediator, amintit mai sus, însă cu luarea în considerare a obligaţiei conţinută de Sub-clauza 1.3 (FIDIC 1999) în sensul ca determinarea să nu fie întârziată în mod nejustificat.

Remarcăm faptul că în cadrul Condiţiilor FIDIC 2017^[29]rolul procedurii de consultare cu părţile a fost extins în mod semnificativ, accentul fiind pus pe necesitatea ca părţile să ajungă la un acord în urma acestei proceduri şi nu să fie transformată într-o simplă formalitate. Dacă însă consultarea nu a putut avea loc, ori, deşi s-a realizat, nu s-a ajuns la un punct de vedere comun al celor două părţi, Inginerul va trebui să stabilească modul de soluţionare a disputei.

Trebuie subliniat că, potrivit Sub-clauzei 3.5, ultimul alineat din Condiţiile Generale FIDIC, atât Antreprenorul cât şi Beneficiarul au obligaţia de a respecta modul de soluţionare a disputei emis de către Inginer, indiferent dacă sunt sau nu de acord cu soluţia impusă. Astfel, obligaţia de conformare subzistă până la momentul la care intervine o eventuală revizuire a acestui mod de soluţionare, ca urmare a escaladării de către una dintre părţi a mecanismului de soluţionare a disputelor prevăzut la Clauza 20.

2.2. Deciziile emise de Comisia de Adjudecare a Disputelor (CAD/DAB/DAAB)

2.2.1. Rolul CSD

Folosirea comisiilor de soluţionare a disputelor în cadrul proiectelor de antrepriză în construcţii a fost destul de puţin întâlnită la nivel internaţional până la nivelul anilor 1950. Ulterior, această metodă alternativă de soluţionare a disputelor a început să devină din ce în ce mai folosită, ca urmare a creşterii complexităţii contractelor de antrepriză şi a proiectelor de construcţii în general. Ulterior înfiinţării în SUA a Fundaţiei pentru Soluţionarea Disputelor (Dispute Resolution Board Foundation – DRBF), în anul 1996 şi, respectiv, promovării acestei forme de soluţionare a disputelor, utilizarea ei în cadrul proiectelor de construcţii a devenit din ce în ce mai utilizată^[30]. Conform datelor colectate de DRBF din surse publice, din anul 1975 şi până în 10 aprilie 2017 folosirea Comisiilor de Soluţionare a disputelor a fost atestată în peste 2800 de contracte la nivel global^[31]. La acestea se adaugă, cu siguranţă, numeroase alte proiecte, la care DRBF nu a avut acces. Spre exemplu, în România sunt atestate numai 23 de proiecte, toate fiind derulate de Compania Naţională de Autostrăzi şi Drumuri Naţionale din România, însă, în afară de acestea au mai existat numeroase altele care au utilizat atât Condiţiile de Contract FIDIC, cât şi mecanismul de soluţionare a disputelor cuprins în acesta, inclusiv Comisia de Adjudecare a Disputelor.

Trebuie subliniat că în doctrina engleză Comisia de Adjudecare a Disputelor este definită ca fiind „acel tribunal care este creat pentru a face toate eforturile în vederea evitării ori soluţionării oricărei dispute care ar putea apărea între părţile unui anumit contract”^[32].

Însă, în acelaşi timp, în Regatul Unit al Marii Britanii, activitatea acestor comisii de soluţionare a disputelor este una reglementată, existând dispoziţii clare în the Housing Grants, Construction and Regeneration Act 1996 precum şi în the Scheme for Construction Contracts aplicabil în Anglia şi Scoţia^[33], formând ceea ce poartă denumirea de statutory adjudication.De fapt, Housing Grants, Construction and Regeneration Act 1996 prevede că toate contractele de antrepriză în construcţii trebuie să prevadă o procedură de adjudecare, care să respecte prevederile secţiunii 108 din acest act. În cazul în care o astfel de procedură lipseşte, se va aplica procedura legală, fiind avută însă în vedere posibilitatea părţilor de a include propriile prevederi cu privire la o procedură de adjudecare. De aceea, toate formele standard de contract întâlnite în UK, precum JCT, GC Works Contracts and Sub-contracts, ICE conditions, NEC Contract, includ diverse forme ale adjudecării disputelor de către o comisie de soluţionare a disputelor^[34].

În cazul în care între părţile unui contract ce are la bază Condiţiile Generale FIDIC apare o dispută generată de modul de interpretare a dispoziţiilor contractuale, inclusiv, spre exemplu, în cazul în care părţile (sau cel puţin una dintre ele) sunt nemulţumite de determinarea emisă de către Inginer, vor trebui să apeleze la următorul nivel al mecanismului de soluţionare a disputelor, respectiv la Comisia de Soluţionare a Disputelor (tradusă uneori şi ca Comisia de Adjudecare a Disputelor – Dispute Adjudication Board)^[35]. Mecanismul de soluţionare a disputelor şi, respectiv, funcţionarea Comisiei de Adjudecare a Disputelor sunt reglementate în cadrul Clauzei 20 (FIDIC1999). În cadrul condiţiilor FIDIC 2017 mecanismul de soluţionare a disputelor este uşor modificat, reglementarea similară fiind regăsită în cadrul Clauzei 21, sub denumirea Comisia de Evitare/Adjudecare a Disputelor (Dispute Avoidance/Adjudication Board).

Trebuie remarcat că în sistemul creat de condiţiile contractuale FIDIC parcurgerea etapei soluţionării disputei în faţa Comisiei de Adjudecare a Disputelor^[36]este obligatorie, lipsa acesteia putând bloca posibilitatea de a obţine soluţionarea disputei pe fond în cadrul arbitrajului. Deşi tendinţa iniţială era cea de a se respinge ca inadmisibilă orice fel de cerere arbitrală, în cazul în care procedura de soluţionare a disputei în faţa CAD nu a fost parcursă, în prezent soluţiile sunt ceva mai nuanţate, fiind posibil, în anumite condiţii, fie să se obţină suspendarea litigiului arbitral până la momentul parcurgerii etapei CAD, fie chiar de a se continua litigiul arbitral în cazul în care, spre exemplu, se face dovada că s-a încercat derularea acestei etape, dar nu a fost posibil din cauza lipsei de cooperare a celeilalte părţi.

Bineînţeles însă că, dat fiind caracterul pur contractual al acestor condiţii şi faptul că părţile pot alege să le aplice în integralitate ori parţial, în funcţie de circumstanţele şi interesele lor concrete, există şi posibilitatea de a se renunţa în integralitate la această etapă. Însă, având în vedere că efectele concrete ale unei astfel de decizii pronunţate de către Comisia de Soluţionare a Disputelor sunt cele care prezintă interes în cadrul prezentului studiu, urmează să ne referim la ipoteza în care acest mecanism este lăsat nemodificat ori este modificat doar în parte, fără a afecta posibilitatea de a parcurge această etapă prealabilă arbitrajului specifică contractelor de antrepriză.

Comisia de Adjudecare a Disputelor trebuie să soluţioneze disputa dintre părţi cu respectarea condiţiilor contractuale, a regulilor procedurale aferente, precum şi a principiilor de drept comun şi echităţii, consecinţa încălcării acestor reguli şi principii constând în imposibilitatea de a obţine punerea în executare a unei decizii astfel pronunţate^[37].

Din punctul de vedere al momentului la care Comisia de Adjudecare a Disputelor este numită, putem avea CAD permanentă, recomandată, în special în cazul Cărţii Roşii şi CAD ad-hoc, recomandată mai ales în cazul Cărţii Galbene. Însă, în cadrul contractelor de antrepriză încheiate în România, în care au fost folosite Condiţiile Generale FIDIC se remarcă o utilizare preponderentă a unei CAD ad-hoc, cu toate că avantajele unei CAD permanente nu sunt deloc de ignorat. Spre exemplu, rolul unei astfel de comisii nu este doar acela de a pronunţa o hotărâre prin care să decidă asupra disputei cu care a fost sesizată, ci şi să ajute la evitarea disputelor, prin intermediul opiniilor şi recomandărilor date într-un stadiu incipient al diferendelor apărute între părţi^[38].

De altfel, în cadrul Condiţiilor FIDIC 2017 se pune un accent deosebit pe funcţia, de evitare a disputelor, introducându-se un articol nou – Sub-clauza 21.3 intitulată „Evitarea Disputelor”. În cadrul acestui articol se prevede că părţile pot conveni să se adreseze CAD pentru a obţine asistenţă ori pentru a discuta în mod informal cu privire la posibilităţile de a rezolva în mod amiabil disputa dintre ele^[39]. De asemenea, iniţiativa unei asemenea consultări o poate avea inclusiv CAD, care va putea invita părţile să formuleze o cerere comună, în cazul în care are informaţii cu privire la existenţa unui dezacord. În mod evident, această posibilitate există exclusiv în cazul unui CAD permanent, în cazul celui ad-hoc fiind întotdeauna necesară mai întâi numirea acestei comisii, urmată de formularea unei cereri comune de către părţi.

2.2.2. Procedura aferentă deciziilor emise de CAD

Procedura în faţa Comisiei CAD este iniţiată prin cererea petentului, în care acesta prezintă disputa apărută între părţi şi remediile solicitate. În mod similar unui litigiu, cererea iniţială poate fi însoţită de probele pe care partea le apreciază utile în vederea demonstrării temeiniciei cererii. De obicei, probele utilizate sunt reprezentate de înscrisuri, dată fiind că perioada de timp în care părţile trebuie să îşi prezinte poziţiile nu este suficientă pentru a se putea realiza şi rapoarte de expertiză, sau, cel puţin nu la fel de ample precum cele prezentate în cadrul litigiilor arbitrale.

În momentul în care se află în posesia cererii petentului, CAD poate pune în discuţia părţilor stabilirea unui calendar al procedurii sau poate lăsa aceste aspecte în integralitate la latitudinea părţilor. De obicei, etapele procedurii în faţa CAD sunt similare celor din cadrul procedurii arbitrale, reprezentative fiind perioada scrisă (în cadrul căreia părţile îşi vor expune în scris poziţiile, însoţite de probele doveditoare) şi faza orală (în cadrul căreia CAD va asculta poziţiile părţilor şi va putea participa în mod activ, punând întrebări şi cerând lămuriri astfel încât să se poată edifica cu privire la aspectele deduse soluţionării).

Trebuie observat însă că perioada de derulare a procedurii în faţa CAD este una limitată, dat fiind că CAD este obligată să finalizeze şi să comunice decizia sa în termen de 84 de zile de la momentul la care a primit cererea petentului. Pe cale de consecinţă, atât stabilirea calendarului procedurii, cât şi administrarea probelor vor fi caracterizate de celeritate, fiind vorba de o procedură ce se derulează în ritm accelerat.

Din acest motiv, deşi nu există niciun fel de impediment formal, probele administrate vor fi limitate, de obicei, la înscrisuri, însă pot cuprinde şi rapoarte de expertiză şi, respectiv, declaraţii de martori. În ceea ce priveşte rapoartele de expertiză, în condiţiile în care părţile au ales o comisie formată din persoane cu experienţă în domeniul tehnic, este foarte probabil ca utilitatea prezentării unor rapoarte de expertiză să fie redusă, dat fiind că membrii CAD ar putea înţelege cu uşurinţă problemele tehnice expuse de părţi. Din această perspectivă trebuie remarcat că atât Clauza 5 din Anexa Reguli Procedurale FIDIC 1999, cât şi cea din Anexa Reguli Proceduralele FIDIC 2017 (Cartea Galbenă) prevăd posibilitatea ca CAD să folosească propriile cunoştinţe şi experienţă pentru a pronunţa o decizie. Însă, în măsura în care părţile nu au administrat proba cu expertize de specialitate, sau, deşi au depus rapoarte de expertiză, acestea nu sunt suficient de lămuritoare sau nu acoperă anumite aspecte, CAD va putea pune în discuţia părţilor numirea unui astfel de expert, fie pe parte tehnică, fie pe parte juridică.

Specific etapei derulării procedurii de soluţionare a disputei în faţa CAD este administrarea probei cu cercetarea la faţa locului, în parte date fiind cunoştinţele tehnice ale membrilor CAD, cât şi datorită faptului că, de obicei, această procedură este iniţiată destul de aproape de momentul declanşării disputei, ceea ce face posibil ca membrii comisiei să ia cunoştinţă ex propriis sensibus cu circumstanţele generatoare ale disputei.

Ulterior prezentării poziţiei scrise a părţilor şi administrării probatoriilor necesare va avea loc o şedinţă în cadrul căreia părţile îşi vor putea prezenta oral pledoariile. De asemenea, vor putea fi audiaţi martorii şi experţii propuşi de părţi. Trebuie remarcat însă că o astfel de etapă nu este obligatorie, părţile putând agrea ca decizia să fie emisă strict pe baza actelor scrise transmise către comisie. În caz de divergenţă, adică în cazul în care una dintre părţi doreşte să aibă loc o audiere, iar cealaltă parte se opune, decizia va aparţine CAD, care, de obicei, este înclinată să decidă în favoarea unei audieri, pentru a garanta respectarea dreptului la apărare al părţii solicitante.

2.3. Unele consecinţe ce rezultă din modul de reglementare a disputelor în contractele FIDIC

O primă problemă procedurală cu impact semnificativ asupra drepturilor părţilor este generată de sesizarea instanţei judecătoreşti sau arbitrale fără a parcurge etapa pre-arbitrală, respectiv fără a exista o revendicare adresată Inginerului şi/sau o dispută soluţionată de CAD.

Astfel, nerespectarea unei clauze pre-arbitrale şi neparcurgerea acestei proceduri, poate avea multiple consecinţe. Fără a le analiza în detaliu, vom evoca doar principalele posibilităţi ce decurg din nerespectarea procedurii contractuale agreate prin astfel de contracte:

a) respingerea acţiunii ca inadmisibilă sau prematură^[40], neîndeplinirea procedurii pre-arbitrale fiind considerată un veritabil fine de neprimire; o astfel de abordare poate fi întâlnită şi în alte jurisdicţii, precum în Franţa, Germania sau Elveţia^[41](în cazul Elveţiei însă, deşi iniţial practica era în sensul respingerii ca inadmisibile a unor astfel de cereri în totalitate, ulterior a suferit o schimbare, în sensul acceptării, în anumite condiţii a derulării procedurii arbitrale chiar şi în lipsa parcurgerii procedurii prealabile^[42]);

b) suspendarea procedurii arbitrale până la parcurgerea ori finalizarea parcurgerii procedurii prealabile;

c) respingerea acţiunii arbitrale pentru lipsa de competenţă a Tribunalului Arbitral, apreciindu-se că neparcurgerea procedurii prealabile nu face să devină aplicabilă clauza arbitrală încheiată între părţi.

Acestea sunt doar unele dintre cele mai întâlnite situaţii în practică şi câteva exemple de justificări, cu menţiunea că pot exista o varietate de opţiuni în funcţie de circumstanţele concrete ale cauzei, de atitudinea părţilor faţă de prevederile contractuale în întregul lor, precum şi faţă de atribuirea competenţei de soluţionare a disputei unui tribunalul arbitral sau instanţelor statale.

Dincolo de aceste efecte mai degrabă procedurale, întregul mecanism de soluţionare a disputelor poate produce şi unele efecte substanţiale, cum ar fi cele referitoare la cursul prescripţiei dreptului material la acţiune.

Astfel, în doctrină s-a exprimat opinia că parcurgerea etapelor cuprinse în mecanismul de soluţionare a litigiilor reglementat de contractele de tip FIDIC fie amână ori condiţionează naşterea dreptului la acţiune, fie suspendă sau chiar întrerupe cursul prescripţiei^[43].

Însă, disputa în ceea ce priveşte efectele procedurilor preliminare în contractele FIDIC este departe de a fi fost tranşată existând jurisprudenţă suficientă şi în sensul că aceste proceduri nu produc niciun efect asupra dreptului la acţiune, cursul prescripţiei nefiind afectat în niciun fel de aceste etape, care trebuie parcurse în interiorul perioadei de trei ani. Astfel, s-a apreciat, cu privire la procedura în faţa CAD că „dacă decizia Antreprenorului de a solicita o hotărâre a CAD ar fi relevantă în ceea ce priveşte data de început a curgerii prescripţiei, aceasta ar însemna că perioada de trei ani de prescripţie prevăzută de legea română ar fi în întregime în mâinile antreprenorului”^[44]. În mod similar, în cadrul unui alt litigiu arbitral s-a apreciat că mecanismul de soluţionare a disputelor prevăzut de Condiţiile Generale FIDIC nu poate fi calificat ca dând naştere unei condiţii care afectează exercitarea dreptului la acţiune^[45].

§3. Mecanismul de soluţionare a disputelor prevăzut în Contractul naţional de Antrepriză H.G. nr. 1/2018

La nivel naţional, în 2018 a fost aprobată de Guvernul României Hotărârea nr. 1^[46], prin care au fost reglementate condiţiile generale şi speciale pentru unele contracte de achiziţii publice încheiate pentru realizarea unor obiective finanţate din fonduri publice. La baza acestor condiţiile generale au stat reglementările PRAG emise de Uniunea Europeană^[47]şi, respectiv, contractele de tip FIDIC, cu o serie de adaptări specifice legislaţiei naţionale şi cadrului de reglementare al domeniului construcţiilor.

H.G. nr. 1/2018 stabileşte două categorii de condiţii generale şi speciale, ambele aplicabile acelor proiecte finanţate din fonduri publice, cu o valoare estimată egală sau mai mare decât pragul valoric prevăzut de art. 7 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, cu modificările şi completările ulterioare:

1) pe de o parte, pentru contractele ce au ca obiect exclusiv execuţia de lucrări^[48], respectiv acele contracte de antrepriză în care antreprenorul realizează lucrarea pe baza unui proiect realizat de beneficiar sau la solicitarea beneficiarului;

2) pe de altă parte, pentru contractele ce au ca obiect atât proiectarea, cât şi execuţia de lucrări^[49], respectiv acele contracte în cadrul cărora antreprenorul trebuie să realizeze atât proiectarea, cât şi execuţia, pe baza unei teme date ori a anumitor specificaţii tehnice puse la dispoziţie de beneficiar.

Intenţia legiuitorului, la momentul edictării acestor condiţii generale de contract, a fost de a impune forme standardizate de contract la nivelul pieţei locale, care să fie cunoscute atât de către antreprenori, cât şi de beneficiar şi care să ofere o anumită predictibilitatea în ceea ce priveşte realizarea şi derularea în special a proiectelor de infrastructura^[50]. De remarcat că specificul acestor contracte – acela de a fi destinate utilizării în cazul proiectelor finanţate din fonduri publice – şi-ar pus amprenta asupra clauzelor contractuale, acestea fiind „compatibile cu noţiunea de contract administrativ, autorităţile administrative dispunând de prerogative importante: dreptul de a supraveghea şi controla; dreptul de a modifica unilateral contractul în situaţii excepţionale (cu notificarea celeilalte părţi şi cu acordarea de despăgubiri adecvate şi efective), dreptul de a rezilia contractul, dreptul de a sancţiona”^[51].

În cadrul acestui contract rolul de supraveghetor al contractului este alocat Supervizorului (în mod oarecum similar Inginerului din contractele de tip FIDIC), cu precizarea că, în vederea asigurării respectării reglementărilor legale, din echipa acestuia vor trebui să facă parte, în mod obligatoriu, diriginţi de şantier atestaţi. Spre deosebire de Inginer, dispoziţiile H.G. nr. 1/2018 prevăd în mod expres că rolul Supervizorul va putea fi preluat şi de către o echipă din cadrul beneficiarului, nefiind necesar ca pentru acest rol să fie selectat un operator extern^[52].

Mecanismul de soluţionare a disputelor în cadrul contractelor reglementate de H.G. nr. 1/2018 este prevăzut la clauzele 69-70, prima etapă fiind, la fel ca în cadrul contractelor de tip FIDIC, formularea unei revendicări. Indiferent că este formulată de antreprenor sau beneficiar, notificarea va trebui transmisă în termen de 30 de zile de la data apariţiei evenimentului sau situaţiei care ar putea conferi unei dintre părţi dreptul la sume suplimentare sau compensaţii (ori anumite extinderi ale duratei de execuţie ori ale perioadei de garanţie).

Netransmiterea notificării de revendicare în cadrul termenului de 30 de zile ori netransmiterea unei revendicări detaliate în alte 30 de zile de la data notificării conduce la decăderea din dreptul de a primi oricare dintre remediile solicitate prin notificare. Totuşi, pentru motive temeinice, termenul pentru prezentarea unei revendicări detaliate poate fi prelungit de către supervizor.

Soluţionarea revendicărilor formulate de către părţi se face de către supervizor, prin intermediul unei decizii emise în termen de 30 de zile de la primirea detaliilor finale, prin intermediul căreia va admite sau va respinge în principiu revendicarea^[53]. Nesoluţionarea revendicării în termenul menţionat este considerată o respingere în principiu a respectivei revendicări, fiecare parte având posibilitatea de a emite notificare de dezacord (această din urmă posibilitate existând cu privire la oricare dintre soluţiile emise de supervizor) în termen de 10 zile de la expirarea termenului (sau de la momentul primirii notificării cu privire la admiterea/respingerea în principiu).

În cazul admiterii în principiu a unei revendicări, supervizorul va iniţia consultări cu părţile pentru a ajunge al un acord pe fondul revendicării. După expirarea perioadei de consultări de 15 zile şi, respectiv, trecerea unei alte perioade de 15 zile, supervizorul trebuie să emită decizia asupra elementelor cu privire la care părţile nu au ajuns la un acord în cadrul consultărilor. Nemulţumirea părţilor cu privire la decizia supervizorului va trebui exprimată în cadrul unei notificări de dezacord, ce va trebui transmisă în termen de 10 zile de la data primirii deciziei.

O reglementare specifică este prevăzută în ceea ce priveşte efectele şi punerea în aplicare a deciziei supervizorului. Astfel, se prevede expres că decizia supervizorului este obligatorie pentru părţi, acestea confirmând prin semnarea contractului că respectarea unei astfel de decizii reprezintă o obligaţie contractuală a fiecăreia dintre ele. Însă, în cazul unei decizii privind prelungirea perioadei de execuţie, în cazul în care una dintre părţi refuză să accepte decizia supervizorului, se agreează în mod expres că nu se vor aplica daune interese moratorii pentru perioada de timp stabilită de supervizor, până la emiterea unui acord sau o sentinţei finale obligatorii pentru părţi^[54].

Ulterior transmiterii unei notificări de dezacord, părţile sunt ţinute să parcurgă o etapă de încercare de soluţionare a disputei pe cale amiabilă, fie în mod direct (negociere/conciliere), fie prin intermediul unui mediator. Durata etapei de soluţionare amiabilă este de minim 90 de zile, părţile neputând recurge la arbitraj mai devreme de expirarea acestei perioade^[55].

În ceea ce priveşte efectele produse de mecanismul de soluţionare a disputelor prevăzute în modelele de contract reglementate de H.G. nr. 1/2018, apreciem că, pentru identitate de raţiune, sunt posibile aceleaşi interpretări doctrinare precum cele deja consacrate în ceea ce priveşte contractele de tip FIDIC, pe care nu le vom mai relua. Remarcăm însă faptul că, spre deosebire de FIDIC, în cadrul modelelor de contract reglementate de H.G. nr. 1/2018 procedura prealabilă este reglementată mult mai strict, orice depăşire a termenelor de formulare a notificărilor de revendicare ori a revendicărilor detaliate putând conduce la pierderea dreptului la acţiune.

În loc de concluzii

Este cert că existenţa mecanismelor de soluţionare a litigiilor prevăzute de părţi în cadrul contractelor poate produce o serie de efecte procedurale şi/sau substanţiale în cadrul litigiilor apărute ca urmare a problemelor întâlnite pe parcursul derulării unor astfel de contract.

Atât calificarea cu exactitate a efectelor unor astfel de mecanisme, cât şi efectele concrete pe care le pot avea asupra pretenţiilor părţilor este încă dezbătută în practică, fiind necesar ca interpretarea prevederilor contractuale să fie realizată cu respectarea regulilor de interpretare a contractelor cât şi cu luarea în considerare a dispoziţiilor legale aplicabile. Dincolo însă de calificarea exactă a efectelor produse, putem remarca o anumită tendinţă în sensul adoptării în practică a unor soluţii mai flexibile, care sunt de natură să conducă la o soluţionare definitivă a disputei dintre părţi şi nu doar să genereze prelungiri sau reiterări ulterioare ale aceleiaşi dispute.

Note de subsol

^[1]A.M. Cobuz-Bagnaru, Arbitrajul ad-hoc conform regulilor Comisiei Naţiunilor Unite pentru Dreptul Comercial Internaţional, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2020, p. 165.

^[2]„(1) În procesele şi cererile în materie comercială evaluabile în bani, înainte de introducerea cererii de chemare în judecată, reclamantul va încerca soluţionarea litigiului prin conciliere directă cu cealaltă parte. (2) În scopul arătat la alin. (1), reclamantul va convoca partea adversă, comunicându-i în scris pretenţiile sale şi temeiul lor legal, precum şi toate actele doveditoare pe care se sprijină acestea. Convocarea se va face prin scrisoare recomandată cu dovada de primire, prin telegramă, telex, fax sau orice alt mijloc de comunicare care asigura transmiterea textului actului şi confirmarea primirii acestuia. Convocarea se poate face şi prin înmânarea înscrisurilor sub semnătura de primire. (3) Data convocării pentru conciliere nu se va fixa mai devreme de 15 zile de la data primirii actelor comunicate potrivit alin. (2). (4) Rezultatul concilierii se va consemna într-un înscris cu arătarea pretenţiilor reciproce referitoare la obiectul litigiului şi a punctului de vedere al fiecărei părţi. (5) Înscrisul despre rezultatul concilierii ori, în cazul în care pârâtul nu a dat curs convocării prevăzute la alin. (2), dovada că de la data primirii acestei convocări au trecut 30 de zile se anexează la cererea de chemare în judecată”.

^[3]Publicat în M. Of. nr. 485 din 15 iulie 2010 (Legea nr. 134/2010) şi republicat în M. Of. nr. 247 din 10 aprilie 2015.

^[4]Conform art. I din O.G. nr. 4/2013 privind modificarea Legii nr. 76/2014 privind punerea în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă.

^[5]A.M. Puiu, Despre caracterul facultativ al procedurii concilierii directe, disponibil online la adresa https://www.juridice.ro/32409/despre-caracterul-facultativ-al-procedurii-concilierii-directe.html.

^[6]Ibidem.

^[7]I.C.C.J., s. com., dec. nr. 3239/2005, în Buletinul Casaţiei nr. 2/2006, p. 54.

^[8]C.A. Bucureşti, sent. nr. 28/23.02.2004, menţionată în Decizia nr. 3184/30.09.2004 a I.C.C.J.

^[9]I.C.C.J. Decizia nr. 3184/30.09.2004, în care se apreciază că raţiunea edictării procedurii concilierii prealabile este realizată şi atunci când încercarea de conciliere a avut loc în cadrul unei alte proceduri, precum somaţia de plată sau chiar după introducerea cererii de chemare în judecată.

^[10]„Acele obligaţii care au ca obiect îndatorirea debitorului de a îndeplini o prestaţie care implică, în principiu, persoana debitorului” – L. Pop, I.-F Popa, S.I. Vidu, Curs de drept civil. Obligaţiile,Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2015, p. 18.

^[11]L. Pop, I.-F Popa, S.I. Vidu, Curs de drept civil. Obligaţiile, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2015, pp. 198-199.

^[12]V. Diaconiţă, Executarea silită în natură a obligaţiilor contractuale în sistemul Codului civil român, Ed. Universul Juridic,Bucureşti,2017, p. 70.

^[13]M. Nicolae, Drept Civil. Teoria generală, vol. II, Ed. Solomon, Bucureşti, 2018, p. 864.

^[14]Art. 2534 alin. (2) C. civ.

^[15]Terminologia folosită este cea cuprinsă în Ordinul nr. 1405/2010, respectiv în Anexele nr. 1 şi 2 la acest Ordin, publicate în M. Of. nr. 51 bis din 20 ianuarie 2011.

^[16]Este vorba despre acele atribuţii ale Inginerului având o natură ce a fost catalogată ca fiind duală – I. Ndekugri, N. Smith, W. Hughes, The engineer under FIDIC’s conditions of contract for Construction, în Construction Management and Economics (July 2007) 25, 791-799.

^[17]UNCITRAL Legal Guide on Drawing Up International Contracts for the Construction of Industrial Works, adoptat de UNCITRAL la 14 august 1987, disponibil online la adresa http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/procurement_infrastructure/1988Guide.html, p. 119 -127.

^[18]UNCITRAL Legal Guide on Drawing Up International Contracts for the Construction of Industrial Works, p. 122.

^[19]A.V. Jaeger, G.S. Hok, FIDIC – A Guide for Practitioners, Springer, 2010, p. 100.

^[20]Cour de Cassation, chambre commerciale, 9 Mars 1965, disponibilă online la adresa https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?idTexte=JURITEXT000006967755, citată în A.V. Jaeger, G.S. Hok, op. cit., p. 223.

^[21]„317. [Determination of the performance by a third party]

(1) If the determination of the performance is left to a third party, it is to be presumed, in case of doubt, that it shall be made in an equitable manner. (2) If the determination is to be made by several third parties, the agreement of all is necessary, in case of doubt; if a sum is to be specified, and if various sums have been specified, the average is to be taken”.

^[22]„319. [Ineffectiveness of the determination; substitution]

(1) If a third party is to determine the performance in an equitable manner, the determination made is not binding upon the contracting parties if it is evidently inequitable. The determination in this case is made by court decision; the same applies if the third party cannot or will not make the determination, or if he delays it. (2) If the third party is to make the determination at his discretion, the contract is not binding if the third party cannot or will not make the determination, or if he delays it”.

^[23]A.V. Jaeger, G.S. Hok, op. cit., p. 226.

^[24]J. Bailey, Construction Law,Informa Law, 2^nd ed., 2016, pp. 344-345.

^[25]„3.5. Stabilirea Modului de Soluţionare

Ori de câte ori aceste Condiţii stipulează că Inginerul va acţiona în conformitate cu prevederile Sub-Clauzei 3.5 pentru a conveni sau a stabili modul de soluţionare a unei probleme, Inginerul se va consulta cu fiecare Parte în încercarea de a ajunge la un acord. Dacă nu se ajunge la un acord, Inginerul va stabili o soluţionare imparţială în conformitate cu prevederile Contractului, luând în considerare toate circumstanţele relevante. Inginerul va înştiinţa ambele Părţi cu privire la fiecare acord sau stabilire a modului de soluţionare, prezentând motivaţia de susţinere. Fiecare Parte se va conforma oricărui acord sau stabilire a modului de soluţionare până când intervine, dacă intervine, o revizuire prin aplicarea Clauzei 20 [Revendicări, Dispute şi Arbitraj]”.

^[26]Tradusă în Condiţiile de Contract pentru Echipamente şi Construcţii inclusiv Proiectare pentru echipamente electrice şi mecanice şi pentru clădiri şi lucrări inginereşti proiectate de către antreprenor, publicate în M. Of. nr. 51bis din 20 ianuarie 2010, prin expresia „mod de soluţionare”.

^[27]A.V. Jaeger, G.S. Hok, op. cit., p. 135.

^[28]E. Baker, B Mellors, S. Chalmers, A. Lavers, FIDIC Contracts: Law and Practice, Informa, 2009, p. 299.

^[29]Sub-clauza 3.7.1, FIDIC 2017.

^[30]G. Owen, B. Totterdil, Dispute boards: procedures and practice,Thomas Telford Publishing, 2008, pp. 1-3.

^[31]A se vedea http://www.drb.org/publications-data/drb-database/.

^[32]A dispute board is a tribunal which is established to endeavour to avoid or resolve any dispute which may arise between the parties to a particular contract – G. Owen, B. Totterdil, op. cit., p. 4.

^[33]J. Riches, C. Dancaster, Construction adjudication, 2^nd ed.,Blackwell Publishing, 2004, pp. 1-4.

^[34]P. Coulson, Coulson on Construction Adjudication, 2^nd ed., Oxford University Press, 2011, pp. 149-178.

^[35]„20.2. Numirea Comisiei de Adjudecare a Disputelor (CAD)

Disputele se vor adjudeca de către CAD (Comisia de Adjudecare a Disputelor) în conformitate cu prevederile Sub-Clauzei 20.4 [Obţinerea Deciziei Comisiei de Adjudecare a Disputelor]. În termen de 28 de zile după ce o Parte a transmis o înştiinţare celeilalte Părţi privind intenţia de a înainta o revendicare către CAD în conformitate cu prevederile Sub-Clauzei 20.4, Părţile vor numi de comun acord CAD. Conform prevederilor Anexei la Ofertă, CAD va fi formată din una sau din trei persoane, cu experienţă corespunzătoare („membrii”). Dacă nu se specifică numărul persoanelor şi dacă Părţile nu convin altfel, CAD va fi formată din trei persoane. Dacă, CAD trebuie să fie alcătuită din trei persoane, fiecare Parte va nominaliza un membru, pentru care va primi aprobarea celeilalte Părţi. Părţile vor consulta membrii nominalizaţi şi vor conveni asupra celui de-al treilea membru, care va fi numit în funcţia de preşedinte al CAD. Dacă în Contract este inclusă o listă cu membri potenţiali, membrii CAD vor fi selectaţi din cei nominalizaţi pe listă, prin eliminarea celor care nu doresc sau nu pot să accepte numirea în CAD. Acordul dintre Părţi şi adjudecători, indiferent de numărul acestora, va cuprinde, prevederile Acordului de Adjudecare a Disputelor din Anexa la aceste Condiţii Generale, cu amendamentele convenite de comun acord de către semnatari. Condiţiile în care se efectuează remunerarea adjudecătorilor vor fi convenite de comun acord de către Părţi la convenirea condiţiilor de numire în funcţie. Fiecare Parte va fi responsabilă de plata unei jumătăţi din suma stabilită pentru remunerare. De câte ori Părţile convin de comun acord, acestea pot numi o persoană sau mai multe persoane cu experienţa corespunzătoare care să înlocuiască oricare din membrii CAD. Cu excepţia cazului în care Părţile stabilesc altfel, numirea va intra în vigoare dacă unul din membri refuză sau nu mai este capabil să-şi exercite funcţia ca urmare a decesului, incapacităţii, demisiei sau încheierii perioadei de exercitare a funcţiei. Înlocuirea se va face prin aceeaşi procedură cu care persoana înlocuită a fost nominalizată sau convenită, descrisă în această Sub-Clauză. Revocarea unui membru se poate face numai cu acordul comun al ambelor Părţi, şi niciodată numai de către Beneficiar sau de către Antreprenor. Cu excepţia cazului în care Părţile convin altfel, numirea CAD (respectiv a fiecărui membru) va expira la data la care CAD a decis asupra unei dispute care i s-a prezentat în conformitate cu prevederile Sub-Clauzei 20.4 [Obţinerea Deciziei Comisiei de Adjudecare a Disputelor], în afara cazurilor în care alte dispute au fost prezentate CAD până la acea dată, în conformitate cu prevederile Sub-Clauzei 20.4, situaţie în care data de expirare luată în considerare va fi cea la care CAD va decide asupra acelor dispute”.

^[36]Pa parcursul acestei lucrări va fi folosit termenul general de Comisie de Soluţionare a Disputelor, cu referire atât la Dispute Adjudication Board, cât şi la Dispute Avoidance/Adjudication Board, cu excepţia situaţiei în care este precizat contrariul.

^[37]A.V. Jaeger, G.S. Hok, op. cit., p. 399.

^[38]A.V. Jaeger, G.S. Hok, op. cit., p. 400.

^[39]R. McCrea, The 2017 FIDIC dispute resolution procedure: part I – the new dispute resolution mechanism, disponibil online la adresa https://www.fenwickelliott.com/research-insight/articles-papers/contract-issues/2017-fidic-dispute-resolution-procedure-part-1.

^[40]M. Nicolae, Prescripţia extinctivă şi procedurile FIDIC (1999) de soluţionare a litigiilor în dreptul privat român, în Revista Română de Arbitraj nr. 1/2013, p. 8; B. Oglindă, Prematuritatea – o excepţie precoce, disponibil online la adresa https://www.oglindalawyers.ro/ro/event/prematuritatea-o-exceptie-precoce-2/.

^[41]E. Kajkowska, Enforceability of multi-tiered dispute resolution clauses, Hart Publishing, 2017, pp. 154-155.

^[42]Case 4A_628/20151, Swiss Court – în care s-a reţinut că încetarea procedurii arbitrale ca urmare a faptului că nu s-a parcurs procedura prealabilă „is certainly not the most appropriate solution, as closing the proceedings puts an end to the arbitrators’ mission so the arbitral tribunal would need to be reconstituted should the preliminary conciliation procedure fail to lead to an agreement once it is implemented or continued; then, there may be an issue in such circumstances as to whether the arbitrators initially appointed by the parties are still eligible to address the dispute between them; moreover, terminating the original process will prolong the proceedings and create additional costs to the potential detriment of both parties; finally, as a mediation request does not stop the statute of limitations, should a claim on the merits filed at the very end of the time limit be held inadmissible by the arbitral tribunal for failure to comply with the mandatory prerequisite of mediation, the claimant, which would have to remedy the omission, may not have the time to terminate the preliminary procedure before the expiry of the time limit it has to reintroduce its claim in a state court or before an arbitral tribunal”.

^[43]M. Nicolae, Prescripţia extinctivă şi procedurile FIDIC (1999) de soluţionare a litigiilor în dreptul privat român, loc. cit.

^[44]Hotărârea arbitrală pronunţată în dosarul ICC nr. 17988, nepublicată.

^[45]Hotărârea arbitrală nr. 2 pronunţată în dosarul ICC 18851, nepublicată.

^[46]H.G. nr. 1/2018 din 10 ianuarie 2018 pentru aprobarea condiţiilor generale şi specifice pentru anumite categorii de contracte de achiziţie aferente obiectivelor de investiţii finanţate din fonduri publice, publicată în M. Of. nr. 26 din 11 ianuarie 2018.

^[47]https://ec.europa.eu/europeaid/prag/document.do?isAnnexes=true.

^[48]Art. 1 din H.G. nr. 1/2018 din 10 ianuarie 2018 pentru aprobarea condiţiilor generale şi specifice pentru anumite categorii de contracte de achiziţie aferente obiectivelor de investiţii finanţate din fonduri publice.

^[49]Art. 2 din H.G. nr. 1/2018 din 10 ianuarie 2018 pentru aprobarea condiţiilor generale şi specifice pentru anumite categorii de contracte de achiziţie aferente obiectivelor de investiţii finanţate din fonduri publice.

^[50]Nota de fundamentare – H.G. nr. 1/10.01.2018, disponibilă online la adresa https://www.gov.ro/ro/guvernul/procesul-legislativ/note-de-fundamentare/nota-de-fundamentare-hg-nr-1-10-01-2018&page=1#null.

^[51]Nota de fundamentare – H.G. nr. 1/10.01.2018, disponibilă online la adresa https://www.gov.ro/ro/guvernul/procesul-legislativ/note-de-fundamentare/nota-de-fundamentare-hg-nr-1-10-01-2018&page=1#null.

^[52]Art. 1.1, lit. bbb) din Condiţiile generale şi specifice şi acordul contractual aprobate prin H.G. nr. 1/2018 – „Supervizor – operator economic sau echipă din cadrul Beneficiarului, desemnat de către Beneficiar. Supervizorul are atribuţiile tehnice, financiare şi contractuale stabilite în Condiţiile Contractuale. Supervizorul este nominalizat în Acordul Contractual sau notificat Antreprenorului potrivit prevederilor clauzei 5 [Supervizorul şi reprezentantul Supervizorului]. Supervizorul are în echipa sa diriginţi de şantier autorizaţi, potrivit prevederilor Legii, şi orice alte persoane pentru îndeplinirea rolului său”.

^[53]Art. 69.c din Condiţiile generale şi specifice şi acordul contractual aprobate prin H.G. nr. 1/2018.

^[54]Art. 69c.3 din Condiţiile generale şi specifice şi acordul contractual aprobate prin H.G. nr. 1/2018.

^[55]Art. 70.2 din Condiţiile generale şi specifice şi acordul contractual aprobate prin H.G. nr. 1/2018.

Rezumat