Buna-credință – principiu/standard al relațiilor internaționale de drept privat

Studiu publicat în volumul In Honorem Corneliu Bîrsan, tomul II, Ed. Hamangiu, 2023, p. 104-163.

Argument

Am avut ocazia, prin toată munca profundă și neobosită de legiferare a Tatălui meu, domnul Ion Predescu, să văd ce înseamnă buna-credință. Uneori, în viață ai ocazia de a-ți arăta valoarea, iar dacă Dumnezeu ți-a dat harul de a înțelege menirea omului pe Pământ, de a crea binele și de a-l da societății, semenilor și Țării, atunci chiar ți-ai îndeplinit misiunea de Om ales de a clădi Binele și Dreptatea, tot ce poate fi mai mult în viață. În cei 15 ani de legiuitor a gândit și a scris legile adoptate până în iunie 2004, începând cu Constituția României și continuând cu ansamblul reglementării primare ce a pus bazele noii societăți create din 1990, iar în cei 9 ani de judecător constituțional a dat justa măsură în raportul dintre autoritățile Statului și a asigurat permanent respectarea spiritului și textului Constituției prin toată legislația națională. Astfel, am înțeles esența reușitei luptei mistuitoare de a da Binele și Dreptatea: în primul rând, cunoașterea profundă a dreptului, în complexitatea sa, cât și a societății, cu dezvoltarea sa istorică, pentru a înțelege cine suntem și de ce avem nevoie. Legea prinde viață prin gândirea cu bună-credință a normei juridice, ținând cont de toate interesele în prezență, iar orice deviere face legea strâmbă și efemeră. Pentru a reuși să-i convingi pe cei din jur îți trebuie determinare și forța argumentelor, multă cultură, spirit ascuțit și previziunea oricărei măsuri, cu care-i convingi pe cei care s-au alăturat, prin votul democratic. Astfel, unii oameni ajung de neînlocuit, avem nevoie de ei să ne spună calea cea dreaptă, dobândesc o aură de înțelepți, de titani. Sunt 34 de ani în care am înțeles ce înseamnă buna-credință, criteriu ce face diferența între bonorum și malorum: pe unii îi lasă Demiurgi și pe alții efemeri. De aceea, ideea de a scrie despre buna-credință, pentru mine, are altă dimensiune. Numai că eu sunt un om ca ceilalți și în iureșul stârnit de omagierea Profesorului Corneliu Bîrsan, mentorul meu de Civil, Drepturi reale și Obligații, ulterior reprezentantul nostru la CEDO, care ne-a deschis un frumos drum în conclavul minților ce dau substanță dreptului comun european, aflu că este un om urmărit de ideea de bună-credință, posibil far al carierei sale profesionale, ceea ce mi-a dat de gândit. Cu sufletul deschis și pentru a păstra măsura lucrurilor, mă alătur celor care au înțeles să omagieze Profesorul cu modesta lor contribuție, iar ca temă m-am gândit la una din domeniul meu academic de referință – dreptul internațional privat. Misiune grea, dar intenția nobilă ne angajează pe toți.

§1. Sorgintea conceptului de bună-credință

Buna-credință, ca instituție juridică, este o creație a dreptului pretorian^[1], ce a avut menirea de a oferi încredere în raporturile juridice și astfel a dat siguranță circuitului juridic civil. Ideea de bună-credință este contemporană întemeierii Romei^[2], fiind legată de Fides^[3] și apoi de bona fides^[4], devenind în timp o instituție cunoscută de toate sistemele juridice, în dreptul public și privat^[5], în dreptul intern și internațional^[6] ceea ce evidențiază rolul său de precept moral și juridic, cu multiple valențe.

Marcus Tulius Cicero, în De Officiis^[7], la anul 44 î.Hr. tratând, în trei cărți, I/despre cel mai bun mod de a trăi – de honestis rebus (τὰ καλά), II/ de a se comporta – de utilibus (τὰ χρηστά) și III/ de a respecta obligațiile morale – de amborum officiorum inter se conflictione agitur, în prima Carte a definit buna-credință ca sinceritate în cuvinte – veritas și fidelitate în angajamente – constantia^[8], ceea ce evidențiază o conformitate între gândirea omului și afirmațiile sale, cât și conformitatea afirmațiilor făcute cu acțiunile sale.

Definiția dată ce Cicero are ca fundament moral onestitatea. Ulterior, romanii au făcut distincția între drept și morală și au demarcat buna-credință – concept juridic, de onestitate – concept moral. Oricum, conceptul juridic pornește de la cel moral, iar conduita onestă a rămas un precept de bază al lumii romane, triada (ce străjuiește Facultatea de Drept din București) lui Ulpian: Juris praecepta sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere rămânând un precept de viață pe care ni l-am asumat și care trebuie să guverneze legiferarea și justiția.

Treptat, buna-credință depășește sfera contractelor imperfecte cu res mancipi și primește aplicare cu privire la posesia bunurilor și transmiterea proprietății, dobândirea proprietății bunurilor, revendicarea proprietății materialelor din construcția pe terenul altuia ori plata cheltuielilor făcute cu realizarea unei lucrări^[9], a accesiunii imobiliare^[10], dobândirea proprietății fructelor^[11], uzucapiunea bunurilor imobile și mobile^[12]. Majoritatea soluțiilor de drept privat create atunci s-au regăsit în sistemele de drept ale diferitelor state, grăitor fiind exemplul Codului Civil de la 1864 și al Noului Cod Civil, situație cunoscută de alte sisteme juridice^[13].

Cele arătate ne permit să apreciem că buna-credință este o creație a dreptului roman, opusă noțiunii de drept strict, care a stat la baza reținerii sale ca regulă de interpretare a legii în spiritul acesteia, dincolo de textul normei, iar pe de altă parte este un concept juridic ce a primit aplicare în materia posesiei și a efectelor sale^[14], fără să fi avut însă rolul de regulă a organizării societății. S-a pornit de la Fides (credință) cu sensul de respectare a cuvântului dat.

Evul Mediu ridică ideea de respectare a cuvântului dat la rangul de regulă, una eclezială^[15] și în același timp social-politică, căci vasalul datorează supunere suveranului, întreaga societate are o organizare piramidală, iar cel care trădează jurământul dat superiorului este în afara legii, fiind pedepsit de Biserică și de stăpânul teritoriului. Acum s-a valorizat reglementarea moștenită de la romani^[16], fiind adaptată la nevoile și interesele societății, bazată pe supunere și ordine ierarhică. Buna-credință a primit o conotație atât religioasă^[17], cât și politico-juridică, ceea ce a dus la aplicarea ei și în alte materii decât cele evidențiate de romani, cu precădere în raporturile contractuale, fără însă a părăsi materia posesiei și a proprietății.

Societatea modernă nu mai este construită pe credință, ci pe interese. Epoca modernă a adus triumful burgheziei asupra nobilimii și creșterea importanței bunurilor mobile, a titlurilor de valoare, a contractelor civile și comerciale^[18], în detrimentul ordinii stricte dată de proprietatea imobiliară. Legea este cea care arată caracterul obligatoriu al convențiilor și ea pornește de la interesele în prezență. Observăm că diferitele sisteme de drept fac aplicarea bunei-credințe urmărind obținerea unei finalități: dinamizarea schimburilor economice, stabilitatea proprietății etc., astfel încât buna-credință va avea un rol și o importanță diferite.

Spre exemplu, după cel de-al Doilea Război Mondial considerentele de ordin moral au devenit mai prezente în dreptul pozitiv, legiuitorul dând o mare putere judecătorului de a aprecia în raport cu respectarea principiului bunei-credințe, adică de a judeca în echitate și nu în drept strict^[19], situație specifică dreptului român, francez, italian, elvețian, grec^[20], fără să aibă în dreptul german aceeași deschidere^[21], după cum dreptul de common law nu cunoaște nici astăzi noțiunea de bună-credință, ci doar de equity.

Considerăm că rațiunea de a păstra echilibrul intereselor în prezență și dezvoltarea unei societăți în care toți oamenii sunt egali în fața legii este cea care a stat la baza reglementării. Cel mai bun exemplu pe care îl putem da este din dreptul românesc, în materie de legi reparatorii privind proprietatea adoptate după 1990, când legiuitorul a fost obligat să țină cont de evoluția complexă timp de peste o jumătate de secol, în care noi generații s-au format și au constituit forța activă a societății, în care importanța proprietății și a dreptului de proprietate nu s-a pierdut și chiar a fost conservată prin reglementarea ulterioară anului 1945, perioadă în care o multitudine de măsuri și acte juridice au fost adoptate cu privire la proprietate^[22], când restitutio in integrum trebuia să țină seama și de tot ceea ce se construise peste proprietatea imobiliară existentă în momentul deposedării de către Stat/regimul politic instituit după 1945 și condițiile edificării noilor bunuri, precum și asigurarea unei păci sociale între toți cei care ar putea invoca, cu titlu, dreptul de proprietate asupra imobilelor existente și care fac obiectul noii reglementări. Avem în vedere situația locuințelor cumpărate de foștii chiriași ai acestora în condițiile Legii nr. 112/1995^[23] și dispozițiile Legii nr. 10/2001^[24] care a prevăzut restituirea imobilelor preluate abuziv în perioada 8 martie 1945 – 22 decembrie 1989 foștilor proprietari, prin art. 45 fiind ocrotită buna-credință a cumpărătorilor de la Stat, în condițiile Legii nr. 112/1995, judecătorul având un rol esențial în lămurirea limitelor bunei și relei-credințe^[25], de la caz la caz, în fiecare cauză dedusă judecății. Este cert că judecătorul român a apreciat în echitate, dând naștere unei bogate jurisprudențe^[26].

Situația juridică evidențiată de noi exempli gratia pune în lumină mai multe aspecte ce susțin complexitatea conceptului de bună-credință: în primul rând, relevă buna-credință în legiferare, când legiuitorul trebuie să aibă în vedere un context faptic-istoric și juridic complex, să țină cont de tot fondul relațiilor sociale și juridice asupra căruia intervine prin norma juridică instituită, iar în același timp trebuie să aibă reprezentarea a ceea ce construiește economic, politic, social, moral, permițând dezvoltarea și asigurând pacea socială. În al doilea rând, exemplul dat susține rolul instanțelor în aplicarea legii, puterea creatoare a dreptului și judecata în echitate pe care o presupune aprecierea bunei-credințe în raporturile de proprietate nou constituite. În ultim rând, exemplul arată valoarea simultană a bunei-credințe de a fi un principiu general de drept, conex cu cele de securitate juridică^[27] și legitime așteptări,cât și un standard de conduită, ce ordonează moral-juridic relațiile sociale.

§2. Buna-credință – concept greu de definit

Buna-credință este un concept cunoscut de toate sistemele de drept, cu o importanță diferită dată de acestea și cu un înțeles parțial diferit, în funcție de teoria preponderent împărtășită, ceea ce face ca, pe de o parte, să fie exprimată opinia că nu este necesară definirea, ci doar conturarea noțiunii și arătarea complexității sale^[28], iar pe de altă parte, definițiile date să varieze în funcție de contextul juridic preponderent din perspectiva căruia s-a preocupat gândirea teoretică să-i dea o formulare generală, cu caracterul de definiție.

Astfel, în funcție de contextul în care este folosită de către sistemele de drept ce îi dau o largă recunoaștere și aplicare, buna-credință primește trei sensuri^[29]. În primul rând, este un criteriu de interpretare, în sensul că interpretarea unei legi, a unui contract, a unui tratat nu se face după textul strict, ci după spiritul legii. Buna-credință se opune formalismului^[30] și dreptului strict, are în vedere spiritul legii și scopul urmărit de părți prin actul juridic încheiat.  

Codul civil a prevăzut în trecut și reglementează și în prezent buna-credință cu sensul mai sus arătat, ca fiind o regulă generală de conduită, atât a legiuitorului, cât și a părților, în înțelesul și redactarea art. 14: „(1) Orice persoană fizică sau persoană juridică trebuie să îşi exercite drepturile şi să îşi execute obligațiile civile cu bună-credinţă, în acord cu ordinea publică şi bunele moravuri. (2) Buna-credință se prezumă până la proba contrară” și se opune abuzului de drept, art. 15 C. civ.: „Niciun drept nu poate fi exercitat în scopul de a vătăma sau păgubi pe altul ori într-un mod excesiv și nerezonabil, contrar bunei-credințe”. Cuprinderea acestor dispoziții în partea introductivă (Capitolul III – Interpretarea și efectele legii civile) ne arată că buna-credință are valoarea de principiu general de interpretare și aplicare a legii în timp, spațiu și cu privire la persoane, în întreaga reglementare de drept privat român, atât în raporturile de drept intern, cât și cele cu element de extraneitate, ca în raporturi de drept civil propriu-zis, raporturi de familie și raporturi comerciale, dintre profesioniști.

Un al doilea sens are în vedere împrejurarea că buna-credință este o calitate morală, de a face dovada unui spirit loial, sincer, onest, de a respecta cuvântul dat, de a-ți ține promisiunile. În acest sens, ea se opune dolului^[31], fraudei^[32], relei-credințe^[33]. Privită cu acest înțeles, lipsa bunei-credințe este sancționată, fiind de regulă o cauză de nevaliditate a consimțământului la încheierea actului juridic (dol, violență, eroare^[34]) și atrage nulitatea.

În funcție de valoarea socială ocrotită, lipsa bunei-credințe poate fi sancționată și de legea penală, ca în cazul abuzului de încredere și a tuturor infracțiunilor contra înfăptuirii justiției reglementate de Titlul IV, art. 266-288 C. pen., al căror obiect juridic constă în relațiile sociale legate de realizarea justiției și desfășurarea normală a activității organelor judiciare. Intră în această categorie: art. 266 – Nedenunțarea; art. 267 – Omisiunea sesizării; art. 268 – Inducerea în eroare a organelor judiciare; art. 269 – Favorizarea făptuitorului; art. 270 – Tăinuirea; art. 271 – Obstrucționarea justiției; art. 272 – Influențarea declarațiilor; art. 273 – Mărturia mincinoasă; art. 274 – Răzbunarea pentru ajutorul dat justiției; art. 275 – Sustragerea sau distrugerea de probe ori de înscrisuri; art. 277 – Compromiterea intereselor justiției; art. 278 – Încălcarea solemnității ședinței; art. 279 – Ultrajul judiciar; art. 280 – Cercetarea abuzivă; art. 281 – Supunerea la rele tratamente; art. 282 – Tortura; art. 283 – Represiunea nedreaptă; art. 284 – Asistența și reprezentarea neloială; art. 285 – Evadarea; art. 286 – Înlesnirea evadării; art. 287 –Nerespectarea hotărârilor judecătorești; art. 288 – Neexecutarea sancțiunilor penale.  

Primele două sensuri ale bunei-credințe sunt privite de unii autori ca fiind o bună-credință obiectivă^[35], sinonimă cu loialitatea și apreciată obiectiv, prin raportare la conduita omului loial, sincer, diligent, iar interpretarea actelor juridice și a tratatelor în acest spirit are rolul de a salva actul în privința dispozițiilor neclare și de a-l face aplicabil situațiilor nou apărute.

În al treilea rând, buna-credință privește credința eronată cu privire la existența unei situații de drept. Este o bună-credință obiectivă și prezumată, ca în situația culegerii fructelor de către posesorul de bună-credință care se consideră proprietar, exercitând o posesie continuă, publică, neîntreruptă, utilă. Lui îi lipsește reaua-credință, ce poate fi considerat și un abuz de drept. Privită astfel, buna-credință este opusul erorii, de esența sa fiind „convingerea eronată în care se află o persoană, datorită unui defect al dreptului subiectiv sau unei reguli obiective de drept”^[36]. Cel mai bun exemplu ni-l oferă noul Cod civil în privința dobândirii proprietății mobiliare prin posesia de bună-credință. Ipoteza aplicării unei reguli de drept obiective o regăsim în art. 935 – prezumția de titlu de proprietate: „Oricine se află la un moment dat în posesia unui bun mobil este prezumat că are un titlu de dobândire a dreptului de proprietate asupra bunului” și art. 937 – dobândirea proprietății mobiliare prin posesia de bună-credință: „(1) Persoana care, cu bună-credință, încheie cu un neproprietar un act translativ de proprietate cu titlu oneros având ca obiect un bun mobil devine proprietarul acelui bun din momentul luării sale în posesie efectivă”. Ele sunt ipoteza doctrinară a convingerii eronate în care se află persoana, datorită unui defect al dreptului subiectiv.

Acest al treilea sens al conceptului de bună-credință este cel avut în vedere întotdeauna de legiuitor în materie de posesie și efectele sale^[37], culegerea fructelor^[38], dobândirea proprietății bunurilor mobile^[39], primirea plății nedatorate^[40], transmiterea succesivă a unui bun mobil^[41], cumpărarea de la un non dominus, căsătoria putativă^[42], ș.a.

Cele expuse ne arată că buna-credință nu este o noțiune univocă, dimpotrivă, are mai multe funcții și de aceea este greu de definit, iar plurivalența sa printr-o generalizare excesivă fie ne face să pierdem din vedere una dintre funcții, fie, dacă le cuprindem pe toate, să devină neunitară, ceea ce este de esența unei definiții.

În dreptul internațional, în accepțiunea doctrinară a relațiilor internaționale și a dreptului tratatelor, buna-credință primește, de asemenea, trei înțelesuri, în raport de circumstanțe. În primul rând, ea este privită în sens subiectiv ca un element psihologic, de credință eronată cu privire la un fapt ce primește considerare juridică, iar subiectul ce se află într-o astfel de situație uneori poate fi protejat, aidoma situațiilor din dreptul intern în materie de proprietate^[43]. Un alt sens, semi-obiectiv este acela de rezonabil, loial, conduita socială acceptată oamenilor și altor subiecte de drept în situația dată. În acest sens, buna-credință este privită ca un standard de conduită și se întâlnește în momentele precontractuale, scrisori de intenție, tratative, etc.

Cel de-al treilea sens și cel mai des folosit este cel obiectiv, când buna-credință este privită ca un principiu general de drept ce are în vedere finalitatea actului, scopul urmărit de părți și în acest sens se învecinează cu legitimele așteptări (încrederea legitimă), referindu-se la conduita juridică considerată de subiectele de drept că le va fi prevăzută/aplicabilă. În acest sens, buna-credință se opune comportamentului neloial, care infirmă egalitatea de tratament și reciprocitatea (doctrina nemo commodum capere potest ex propria turpitudine)^[44].

Indiferent de sens, buna-credință stă la baza multor creații juridice: teoria obligațiilor precontractuale; salvarea actului juridic; interdicția de a-l priva de obiectul și scopul său (avută în vedere la negocieri); întâietatea spiritului tratatului în raport cu litera lui; interzicerea abuzului de drept; teoria aparenței în drept; nimeni nu poate să profite de vinovăția sa; doctrina preavizului rezonabil; interzicerea perfidiei în dreptul războiului^[45]. Toate acestea privesc buna-credință ca un standard juridic, testul legitimelor așteptări și al abuzului de drept presupunând o evaluare făcută de judecător (tribunal), fără să existe o noțiune predeterminată.

Considerentele de ordin moral ce stau la baza bunei-credințe au dus la distingerea a două curente sau școli de drept de interpretare: cea a voinței interne, reale, care se bazează tocmai pe buna-credință a părților, ca în dreptul român, francez, ș.a., și cea a voinței declarate, care se bazează pe textul legii, ca în dreptul german. De aici și importanța diferită dată bunei-credințe. În dreptul german (de drept strict), buna-credință are un rol de mai mică însemnătate (art. 242 C. civ. German – BGB^[46]). În dreptul englez importanța este și mai redusă, contractele bazându-se pe contraprestațiile reciproce. Buna-credință are o importanță ceva mai mare în dreptul american, care are la bază principiul libertății contractuale.

Dreptul german a fundamentat teoria guter Glauben (bună-credință), care a pornit de la ideea Treu und Glauben^[47] (loialitate și încredere) a dreptului prusac, anterior adoptării Codului civil german^[48] de la 1900 (în vigoare), și are ca temei legal, în materie de obligații, dispozițiile art. 242 BGB și în materie de bunuri dispozițiile art. 932 BGB. Teoria literaturii germane expune o concepție subiectivă, etico-juridică și a fost fundamentată de Carl Georg von Wächter în lucrarea Die Bona Fides: Insbesondere bei der Ersitzung des Eigenthums (1871)^[49] și de Carl Georg Bruns în lucrarea Das Wesen der Bona Fides. Bei der Ersitzung (1872)^[50]. Ea se bazează pe ideile de loialitate și onestitate care trebuie să fie prezente în intenția exprimată și în conduita indivizilor în raporturile juridice. Buna-credință în dreptul german nu a avut niciodată valoarea de principiu de drept. Teoria Treu und Glauben este împărtășită de dreptul austriac, fiind prezentă în Codul civil – Allgemeine bürgerliche Gesetzbuch (ABGB) din 1812.

Cu o mai largă aplicație de standard juridic și fără a fi un principiu general de drept, teoria guter Glauben o regăsim și în Codul civil elvețian – Schweizerische Zivilgesetzbuch, în următoarele dispoziții: art. 714 ZGB – dobândirea de bună-credință a proprietății, art. 884 ZGB – dobândirea cu bună-credință a unei garanții, art. 895 ZGB – dobândirea cu bună-credință a dreptului de retenție, art. 933 ZGB – dobândirea cu bună-credință a bunurilor încredințate, art. 935 ZGB – dobândirea cu bună-credință a banilor și titlurilor la purtător^[51].  

În dreptul englez, good faith nu este un principiu de drept și nici nu se face în mod uzual aplicarea lui, pentru relațiile internaționale fiind un termen adoptat ca parte la tratate și convenții de drept public și privat ce folosesc acest concept, iar în dreptul intern jurisprudența face aplicarea lui doar în raporturile comerciale, cu privire la interpretarea contractului și executarea obligațiilor contractuale, ca în Mark Faulkner & Ors v. Vollin Holdings Limited & Ors^[52] și are înțelesul de standard minim contractual, conform căruia părțile trebuie să aibă un comportament onest; conduita să nu fie inacceptabilă comercial și neonestă; elementele noi care apar în derularea contractului să fie interpretate în sensul executării lui; în același sens fiind interpretați și termenii contractului^[53].

În SUA, conceptul de bună-credință a fost împărtășit începând cu secolul al XIX-lea, până atunci interpretarea contractului făcându-se strict în raport de textul său, doar textul scris legând părțile. După elaborarea Codului comun comercial (SUA și Canada) regăsim îndatorirea părților de a negocia cu bună-credință și de a executa contractul cu onestitate, arătându-se că tribunalul canadian judecă în echitate cu privire la raporturile comerciale^[54].

Este posibil ca profesorul Lo Monaco să fi dat cea mai sintetică definiție, totuși parțială, în termenii: „Buna-credință este conștiința sigură a observării tuturor condițiilor cerute pentru perfecționarea unui raport juridic determinat”^[55].

În literatura română de specialitate, într-o opinie, s-a susținut că buna-credință reprezintă „convingerea greșită pe care o persoană o are cu privire la temeinicia dreptului pe care îl invocă sau îl exercită și de care legea ține seama, pentru a-i recunoaște fie dreptul însuși, fie numai alte efecte juridice”^[56]. Observăm că definiția este parțială în sensul că are în vedere doar situația efectelor posesiei în materie de proprietate și fructe, fără să se preocupe de materia obligațiilor, încheierea și executarea contractului sau situația dreptului internațional.

Dimitrie Gherasim ajunge la concluzia că pot fi doar puse în lumină laturile conceptului de bună-credință: „a) un grup de fapte psihologice determinate care alcătuiesc onestitatea (loialitatea, prudența, ordinea și temperanța) și având un caracter etic; b) un grup de elemente intrate în sfera dreptului ca o consecință a faptelor psihologice amintite: intenția dreaptă, diligența, liceitatea și abținerea de la producerea prejudiciului; c) două forme de manifestare în raporturile juridice: – activitatea onestă, loială și de totală încredere reciprocă la încheierea și executarea actelor juridice, a obligațiilor, în general și a contractelor în special (…); – credința eronată și scuzabilă protejată ca atare de lege, echivalând prin aceasta cu un drept (…)”^[57].

Nici autori cu lucrări recente nu au considerat necesară definirea bunei-credințe, ci doar analiza acestui concept complex^[58], cu particularitățile sale de ordin etic, juridic și social, încât observăm că este temerar demersul teoretic al definirii noțiunii, tocmai datorită complexității sale, ce a fost pe deplin expusă în secțiunile parcurse în prezentul studiu.

§3. Buna-credință – principiu general de drept ori standard juridic

Din perspectiva doctrinei contemporane cu privire la noțiunea de bună-credință se pune întrebarea dacă ea este un principiu de drept sau un standard juridic. Complexitatea conceptului studiat a evidențiat că este inevitabilă considerarea lui ca principiu, numai că în multe situații are precumpănitor caracterele de standard de conduită, lămurire ce ne-a stârnit un viu interes.

Teoria dreptului face distincția între standard și principiu juridic și definește termenii, cu atât mai mult cu cât acordarea atributului de principiu unei noțiuni juridice ce are calitatea de standard creează confuzii^[59] între cele două noțiuni, al căror conținut juridic trebuie lămurit.

Standardul ne arată conduita vizată și situația avută în vedere în termeni de normalitate. El este un etalon al realității din viața socială, raportându-se la fapte curente, cotidiene, fără să fie o regulă de drept, ci doar un criteriu tehnic de evaluare juridică. Standardul nu prescrie o conduită, ci urmărește doar măsura unui comportament în situații normale. El nu ne arătată drumul de urmat și nu leagă judecătorul în soluția pe care o va da, ci doar îi dă posibilitatea de a evalua situația avută în vedere.

Diametral opus, principiul de drept este o regulă edictată de legiuitor, are caracter general și este o normă juridică obligatorie. Principiul leagă instanța în soluția ce o va pronunța și nerespectarea lui este temei al controlului judiciar.

Diferența dintre cele două noțiuni de drept face ca principiul să fie rigid, aplicabil ca atare, în timp ce standardul are o mare flexibilitate. Putem considera că standardele sunt un element de mobilitate a dreptului, în timp ce principiile sunt un element de stabilitate^[60]. Standardele dau o largă posibilitate de apreciere asupra stării de fapt, ceea ce permite judecătorului fondului să tranșeze problema dedusă judecății de o manieră ce poate scăpa controlului judiciar, în timp ce principiul nu conferă această posibilitate, caracterul său obligatoriu impunând aplicarea ca atare, fără alte interpretări, iar greșita aplicare și neaplicarea sa sunt temei al exercitării căilor de atac.

Principiul privește întotdeauna o problemă de drept. Standardul nu prescrie o conduită, ci urmărește doar măsura unui comportament în situații normale. El nu ne arătată drumul de urmat așa cum face principiul, ci doar evaluează conduita părților în raport de criteriul dat de lege.

Ca reglementare, întotdeauna standardul privește norme juridice care permit o evaluare cantitativă și calitativă, de aceea standardul poate fi considerat din punct de vedere tehnic un instrument juridic, în timp ce principiul este o regulă obligatorie ce guvernează un domeniu mare al dreptului (interpretarea actului juridic, a tratatelor, etc.).  

Așadar, standardul este o problemă de tehnică juridică, o metodă sau un element de politică juridică, chiar un mijloc de aplicare a unui principiu de drept, în timp ce principiul ține chiar de fondul dreptului subiectiv analizat și are caracterul unei norme de ordine publică.

Diferența dintre principiu de drept și standard juridic a condus la aprecierea că acesta din urmă poate fi privit ca un „mediator între o realitate socială complexă care trebuie așezată de o manieră instituțională într-o regulă de drept”^[61]. Standardul se aplică situațiilor de drept ce nu sunt guvernate de principii, în timp ce niciodată un principiu nu va guverna norme facultative ce lasă posibilitate părților să-și aleagă conduita. Dacă privim după acest criteriu, un standard se distinge în mod clar de un principiu^[62]. Doctrina a evidențiat că un standard poate să cuprindă mai multe probleme supuse aprecierii, cum sunt legitimele așteptări^[63].

În reglementarea modernă, buna-credință a fost considerată ca un principiu de drept, chiar dacă jurisprudența o privește mai curând ca un standard. Este în principal opera doctrinei de a o considera un „principiu general de drept” mai ales în raport de sfera de aplicare tot mai lărgită în dreptul intern, în dreptul internațional public și privat, chiar dacă în raționamentele sale juridice instanța o privește în principal ca un standard de conduită.

Paradoxal, deși doctrina privește buna-credință de multe ori ca fiind un principiu, ea nu a dat o definiție acestui principiu, știut fiind faptul că toate principiile de drept sunt clar definite. Mai mult, întotdeauna se face apel la norme juridice în care drepturile și obligațiile părților sunt prescrise a fi exercitate cu bună-credință, adică la situații în care avem un standard juridic.

Nici în comerțul internațional, unde buna-credință este o regulă a relațiilor comerciale, nu găsim o definiție explicită a acestui principiu. Putem observa că în toate situațiile de drept intern și internațional buna-credință este privită drept un criteriu prin care se analizează conduita, conformitatea cu norma juridică prescrisă, demers logico-juridic ce induce ideea de standard.

Mai mult decât atât, în dreptul intern, reaua-credință nu este definită cu caracter general și nici nu primește o sancțiune unică, ceea ce ne conduce la concluzia că suntem în prezența unui standard. O situație asemănătoare cunoaște noțiunea de „interes” care de sine stătător rămâne un standard chiar dacă noțiunea este folosită într-o regulă sau un principiu, cum sunt situațiile: „interesul superior al minorului” sau „interes general”.

În dreptul internațional s-a arătat că standardul reprezintă „comportamentul căii de mijloc al statelor civilizate prin raportare la care se apreciază (corecția) comportamentul unui Stat în materia avută în vedere”^[64], fără ca el să tindă să delimiteze ceea ce este permis de ceea ce este interzis, așa cum fac principiile de drept internațional. Ideea de model mediu de conduită juridică este cerută subiectelor de drept în situații diverse, toate greu de definit și privite ca standarde: rezonabil, moral, bune moravuri, pater familias, diligență, prudență, urgență, greșeală, grav, pericol, proporționalitate, interes public, imprevizibil, notoriu, ordinar, abuziv, reprezentativ^[65].

Termenul de standard juridic este creația epocii contemporane, un concept juridic de ordin politic, ca răspuns dat epocii codificării legilor care a impus textul normei juridice, adică o legalitate strictă care poate asigura puterea publică și stabilitatea, garantându-se astfel și respectarea drepturilor individuale fundamentale. Școlii germane de drept, care se bazează pe textul legii și interpretarea pur gramaticală, i s-a opus cea franceză, având la bază criteriul intereselor și al utilității social-politice a normei de drept. Ea a dat întâietate finalității textului legii, valorilor vieții sociale, lăsând judecătorul să aplice norma într-un context dat social-politic, strâns legat de interesele societății prezente. Tot în această epocă, dreptul englez aflat în plin proces de armonizare a common law cu equity, în mod firesc a dat un rol mai mare judecătorului în aprecierea conduitei sociale responsabile, postulând ideea juridică de standard.

În acest mediu social, politic și juridic se cristalizează ideea unui mijloc prin care se adaptează textul legii la realitățile prezentului, iar mecanismul standardului juridic a oferit soluția prin care valorile și comportamentul mediu al societății au răspuns cerințelor momentului. Astfel, standardul juridic deschide norma de drept factorilor sociologici ai prezentului. Cu înțelesul dat, el este în același timp normativ, nu doar o chestiune de cutumă, de jurisprudență și se ajunge la o împăcare a concepțiilor exprimate în cele trei sisteme de drept amintite.

Standardul juridic îndeplinește funcția de a completa norma de drept. Funcția sa o putem privi într-un sens vertical, de a face aplicabilă norma de drept în societate, indiferent de modificările social-politice survenite, iar în sens orizontal de adaptare a normei de drept la noile realități sociale, astfel încât standardul asigură validitatea în timp a normei de drept^[66].

§4. Buna-credință în reglementare – securitate juridică, legitime așteptări

Cele expuse cu privire la noțiunile de principiu și standard juridic ne impun o analiză cu privire la conceptul de bună-credință și caracterul său în situații concrete de drept intern și internațional. Vom începe cu dreptul internațional. Dacă ne referim la dispozițiile articolului 26 al Convenției de la Viena din 1969 privind dreptul tratatelor, ce stipulează că: „orice tratat în vigoare leagă părțile și trebuie să fie executat de ele cu bună-credință”, cu evidență suntem în prezența unui principiu general ce privește interpretarea și executarea tratatelor, a convențiilor, pactelor și altor acte internaționale, principiu ce a guvernat dintotdeauna această materie. În schimb, dacă avem în vedere conduita medie, loială, de abținere de la disimulări, de fidelitate, intenția de a executa convenția, lipsa intenției dolosive în relațiile cu altul^[67], de onestitate, care se cer la încheierea convențiilor internaționale, inclusiv în comerțul internațional, atunci suntem în prezența unui standard de conduită.

Dreptul european^[68] în ultimele decenii a folosit noțiunea juridică de legitime așteptări/încredere legitimă^[69] – confiance légitime/légitimes attentes, legitimate expectation^[70], Vertraunensschutz – cuvaloare de principiu de drept căruia înțelege să-i facă aplicare și să-i acorde protecție.În relațiile internaționale, ideea de încredere și credință, substrat subiectiv al bunei-credințe și legitimelor așteptări, a fost din ce în ce mai des folosită, avându-se în vedere că un Stat sau alt subiect de drept internațional este îndreptățit să considere că „în anumite condiții și un alt subiect de drept se va purta cu o anumită constanță și previzibilitate acolo unde actele sale aduc atingere intereselor altui Stat. Numai conduita calificată de drept ca fiind legitimă va fi protejată”^[71]. Principiul încrederii legitime presupune întotdeauna o evaluare a comportamentului unui Stat în raport de incidența socială a acestuia în relațiile internaționale, cât și luarea în considerare că va răspunde în cazul încălcării regulilor de conduită^[72].

Practica arbitrală evidențiază cauze în care a fost invocat de părți principiul legitimelor așteptări și tribunalul a dat o soluție în raport de acesta^[73].

Principiul legitimelor așteptări și cel al securității juridice au fost împărtășite de sistemul român de drept și sunt o chestiune de drept intern, în raport de care se pronunță judecătorul național^[74]. Între securitatea juridică, legitimele așteptări și buna-credință este o strânsă legătură ce ține de calitatea actului de legiferare, drepturile și libertățile fundamentale ale omului și conformitatea cu norma constituțională. „Preocuparea pentru asigurarea securității juridice este de actualitate în România, în condițiile creșterii cantitative a legislației, determinată de creșterea complexității dreptului, ca urmare a dezvoltării noilor surse de drept, mai ales a celor comunitare și internaționale, precum și a evoluției societății, a apariției unor noi domenii de reglementare”^[75]. În acest sens, buna-credință privește activitatea legiuitorului național, de drept primar și delegat, opera de legiferare trebuind să răspundă exigențelor bunei-credințe a inițiatorului legislativ și a celui ce adoptă norma, căci numai așa sunt respectate legitimele așteptări ale individului în raport cu autoritatea publică și principiul securității juridice, ce domină statul de drept.

Acestor exigențe trebuie să răspundă și reglementarea europeană, arătându-se că: „Securitatea juridică și încrederea legitimă au fost consacrate de Curtea de Justiție ca principii generale de drept al Uniunii. Ele se impun instituțiilor și organelor Uniunii, cât și autorităților și jurisdicțiilor naționale atunci când ele aplică dreptul Uniunii. Ele sunt inerente unui sistem juridic organizat după modelul Uniunii și se traduc prin exigența de a respecta dreptul Uniunii în edictarea și aplicarea lui”^[76]. În acest context, principiile enunțate sunt strâns legate de principiul efectivității normei juridice, procedurile naționale neputând să aibă norme care ar face imposibilă aplicarea dreptului european (efectivitatea dreptului Uniunii)^[77]. Or, acest aspect este o ipostază esențială a bunei-credințe, căci reglementarea juridică privește un interes general și are forța unui principiu general de drept – buna-credință în elaborarea normei juridice.

În dreptul intern, expunerea reglementării din noul Cod civil începe în mod firesc cu dispozițiile art. 14 „(1) Orice persoană fizică sau persoană juridică trebuie să îşi exercite drepturile şi să îşi execute obligațiile civile cu bună-credinţă, în acord cu ordinea publică şi bunele moravuri”. Cu evidență avem un principiu general de drept, o normă de conduită ce ghidează întregul drept privat român, indiferent că ne referim la raporturile strict de drept intern sau și la cele cu element de extraneitate.  

Conceptul de bună-credință are valoarea de principiu și în situația respectului vieții private și al demnității persoanei. Arătând limitele ce pot fi aduse acestor drepturi absolute, art. 75 dispune: „exercitarea drepturilor și libertăților constituționale cu bună-credință și cu respectarea pactelor și convențiilor internaționale la care România este parte nu constituie o încălcare a drepturilor prevăzute în prezenta secțiune”. Suntem în prezența unei norme general obligatorii, a unui principiu de drept, ce exclude o evaluare cantitativă și calitativă a conduitei persoanei, ca în ipoteza standardului juridic, ci dimpotrivă prescrie o regulă generală de drept substanțial.

La limitele dreptului de proprietate din art. 628: „(3) În cazul bunurilor mobile, sunt aplicabile, în mod corespunzător, regulile prevăzute pentru dobândirea proprietății prin posesia de bună-credință” avem un principiu, întrucât de această dată legiuitorul are în vedere ipoteza normativă a dobândirii proprietății prin posesia de bună-credință, ca mod de dobândire a dreptului de proprietate, și nu un standard de conduită într-o situație dată.

Forța obligatorie a contractului, ca regulă a efectelor sale, prevăzută de art. 1.270 este enunțul unui principiu general de drept ce se regăsește în dispozițiile art. 14 C. civ. și în plan internațional se completează cu principiul general al interpretării și executării convențiilor cu bună-credință. Forța obligatorie a contractului este regula de drept intern care în dreptul internațional se exprimă prin pacta sunt servanda și avem un principiu general de drept, admis ca atare de toate sistemele juridice.

Dacă privim cantitativ, în cuprinsul noului Cod civil, în partea de reglementare de drept intern, observăm că doar în patru situații buna-credință are valoarea de principiu de drept, în rest primind funcțiunea de standard juridic, ceea ce este firesc, principiile neavând un rol cazuistic precum standardele de conduită, ci fiind reguli obligatorii ce guvernează ramuri juridice, chiar întreaga conduită a părților în relațiile sociale, gradul mare de generalizare atrăgând numărul redus al acestora. Altfel, viața ar fi dominată de norme imperative și legea ar fi de nesuportat, anulând finalitatea de a satisface nevoile oamenilor într-o societate dată.

Cât privește standardul juridic al bunei-credințe, prin care legiuitorul român dă putere instanței să aprecieze de la caz la caz îndeplinirea cerințelor legale, textele Codului civil sunt numeroase, amintind: art. 20 privind efectele publicității actelor și faptelor juridice, printre excepții fiind situația efectului achizitiv al terțului dobânditor de bună-credință; art. 142 – tutorele are îndatorirea de a administra cu bună-credință bunurile minorului; art. 193 alin. (2) –nimeni nu poate invoca împotriva unei persoane de bună-credință calitatea de subiect de drept a unei persoane juridice, dacă prin aceasta se urmărește ascunderea unei fraude, a unui abuz de drept sau a unei atingeri aduse ordinii publice; art. 293 alin. (2) – dacă soțul celui declarat mort a fost de bună-credință, noua căsătorie rămâne valabilă; art. 304 alin. (1) – căsătoria putativă; art. 313 – efectele căsătoriei, neîndeplinirea formalităților publicității, terților de bună-credință le este aplicabil regimul comunității legale; art. 331 – situația terțului de bună-credință la simulația convenției matrimoniale; art. 338 – ocrotirea drepturilor terților de bună-credință în cazul nulității convenției matrimoniale; art. 345 alin. (4) – ocrotirea drepturilor terților de bună-credință în cazul actelor de conservare și administrare; art. 503 alin. (2) care ocrotește terții de bună-credință cu privire la exercitarea autorității părintești; art. 557 – dobândirea dreptului de proprietate privată prin posesia de bună-credință; art. 563 – ocrotirea dreptului de proprietate dobândit cu bună-credință și în condițiile legii; art. 581 – lucrarea autonomă cu caracter durabil; art. 584 – situația autorului lucrării utile de bună-credință; art. 585 – situația autorului lucrărilor voluptuare; art. 586 – buna-credință a autorului lucrării, repetitiv, este mereu un standard; art. 587 și art. 591 – idem; art. 594 – lucrarea cu materialele altuia; art. 689 – situația menținerii actului la cocontractantul de bună-credință; art. 817 – situația administratorului aparent, continuată cu art. 849; art. 887 – situația dobânditorului de bună-credință al unui bun neînscris în cartea funciară; art. 901 – repetitiv, situația dobânditorului de bună-credință a unui drept tabular; art. 908-909 – rectificarea intabulării sau a înscrierii provizorii; art. 920 – repetitiv, la intervertirea precarității în posesie; art. 931 – uzucapiunea tabulară; art. 935 la 938 – dobândirea proprietății bunurilor mobile prin posesia de bună-credință, repetitiv, este standard; art. 948 –dobândirea fructelor prin posesia de bună-credință, repetitiv; art. 960 – la efectele nedemnității; art. 1.026 – efecte speciale ale revocării pentru ingratitudine; art. 1.058 – cu privire la fructele bunului ce constituie obiectul legatului; art. 1.170 – de la libertatea de a contracta la contractele nenumite, buna-credință a părților cerută este tot un standard de conduită; art. 1.183 – buna-credință în negocieri; art. 1.212 – invocarea erorii cu bună-credință în ciuda formulării este tot un standard^[78]; art. 1.265 – conservarea drepturilor dobândite de terții de bună-credință la confirmarea actului; art. 1.275 – în cazul transmiterii succesive a unui bun mobil, bună-credință, repetitiv, standard; art. 1.290-1.291 – la simulație, repetitiv, tot standard; art. 1.300 și urm. – în materie de vicii de consimțământ; art. 1.342 – plata nedatorată primită de creditor cu bună-credință; art. 1.478 și art. 1.491; art. 1.582 – efectele cesiunii; art. 1.591 – punerea în circulație a unui titlu la purtător; art. 1604 – ineficacitatea preluării datoriei; art. 1.641-1.649 – la restituirea prestațiilor și efectele față de terți; art. 1.733 – la dreptul de preempțiune; art. 1.819 – la desființarea titlului locatorului; art. 1.907 – la cheltuielile făcute pentru societate; idem art. 1.913-1.914 și tot ce ține de societate ulterior; art. 2.041 – bunurile dobândite de mandatar; la contractul de agenție, la obligațiile agentului, buna-credință este întărită de loialitate, ambele standarde de conduită; idem la art. 2.079 C. civ.^[79]; standard și la contractul de depozit; art. 2.512 – la prescripție, invocarea este supusă standardului bunei-credințe.

Din succesiunea textelor normative enunțate observăm că avem o multitudine de situații de drept prin care se instituie standardul de conduită al bunei-credințe, reglementare cunoscută și sub imperiul Codului civil de la 1864, cu precizările jurisprudențiale de peste două secole ce au întărit validitatea gândirii juridice a perioadei moderne în dreptul românesc.

Reglementarea națională a fost în deplin acord cu cea mai înaintată soluție juridică a epocii, căci s-a urmat Codul civil francez 1804 (în vigoare), model pentru majoritatea codurilor europene, inclusiv italian^[80]. Legiuitorul român din 2011, sub influența proiectului de cod civil european (etern proiect!) și a gândirii complexe a acestuia^[81], a preluat folosirea standardului de comportament ca instrument de tehnică juridică, de măsurare cantitativă și calitativă a conduitei subiectelor de drept în circuitul civil. Acesta este motivul de tehnică și politică juridică ce explică abundența bunei-credințe ca standard de conduită în noul Cod civil.

Concluzia cu privire la reglementarea bunei-credințe în Codul civil este aceea de a fi privită ca un principiu de drept cu privire la conduita generală a oamenilor în raporturile juridice, cu privire la efectele posesiei, forța obligatorie a contractelor și interpretarea lor, ceea ce reprezintă un element de constanță în dreptul românesc, iar ca standard de conduită este reglementată în varii ipoteze juridice, dând astfel siguranță circuitului juridic civil, ocrotind drepturile celor loiali care s-au bazat pe aparența în drept, fiind un remediu cazuistic de salvare a actului juridic și de ocrotire a terților social inocenți.

Un amplu examen al soluțiilor Înaltei Curți de Casație și Justiție, realizat de un judecător al acestei instanțe, arată că, lămurind înțelesul dispozițiilor Codului civil de la 1864, instanța supremă a făcut aplicarea bunei-credințe ca standard de conduită în multe probleme de drept: – accesiunea imobiliară și situația constructorului de bună-credință^[82] și alte domenii: acțiune pauliană, acțiune redhibitorie, acțiune în rectificare și în prestație tabulară, acțiune în revendicare imobiliară, autoritate de lucru judecat, contract de vânzare cumpărare, contract de concesiune, contract de garanție imobiliară, contract de închiriere, contract cu titlu gratuit, contract de vânzare-cumpărare cu clauză de întreținere, drepturi și obligații civile, executare silită, fructe civile, posesie, prescripție achizitivă, preluarea imobilului de stat pentru neplata impozitelor, răspundere pentru evicțiune, acte juridice încheiate de societăți comerciale, dreptul familiei, dreptul muncii, acte și fapte de comerț, dreptul de proprietate intelectuală și foarte multe chestiuni de procedură civilă, etc. Un total de 175 decizii adoptate în perioada 2003-2006 pun în evidență variile materii de drept privat în care buna-credință a fost un standard de conduită ce a fixat norma juridică^[83].

Cum dreptul intern este parte a dreptului european, iar acesta din urmă este parte a dreptului intern al fiecărui Stat membru, jurisprudența Curții de Europene a Drepturilor Omului a oferit un model judecătorului național prin validitatea argumentelor sale și fundamentarea pe Convenție, considerând că se impune continuarea analizei cu jurisprudența CEDO.

În cauzele deduse Curții de la Strasbourg: Albina c. României (2005)^[84], Străin ș.a. c. României (2006)^[85], Păduraru c. României (2005)^[86], Linder și Hammermayer c. României (2006)^[87], Jujescu c. României (2006)^[88], Togănel și Grădinaru c. României (2006)^[89], Weissman și alții c. României (2006)^[90], Tovaru c. României (2006)^[91], Sebastian Taub c. României (2006)^[92], Ruxandra Ionescu c. României (2006)^[93], Davidescu c. României (2006)^[94], Dimitrie Dan Popescu c. României (2006)^[95], cauze enunțate de noi exempli gratia^[96], toate privind dreptul de proprietate și legile reparatorii, cu precădere Legea nr. 10/2001, în concurs cu Legea nr. 112/1995 și Codul civil de la 1864. În toate situațiile este analizată buna-credință a cumpărătorilor de la Stat a imobilelor cu destinația de locuință de către foștii chiriași ai acestora, buna-credință fiind doar un standard de conduită, văzut astfel atât de legiuitorul român, cât și de cel european.

Examenul jurisprudenței CEDO ne arată că, în majoritatea situațiilor, ea se pronunță asupra conceptului privit ca standard juridic, întărind criteriile de apreciere a bunei-credințe și pentru judecătorul național, în materia cercetată. Curtea a privit buna-credință ca standard juridic în multe cauze: posesia unui bun, activitatea unui jurnalist, confiscarea unui bun ce a făcut obiectul unui delict, administrarea justiției^[97], ș.a.

Cât privește actele obligatorii și legislative adoptate de Parlamentul European și Consiliu, dată fiind întinderea acțiunii Uniunii ca subiect de drept intern și internațional, în jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene, buna-credință este uneori folosită cu rolul de principiu general de drept, mai ales când sunt avute în vedere probleme de drept internațional și se face trimitere de dreptul comun dat de Convenția de la Viena privind dreptul tratatelor (1969), iar altfel, de cele mai multe ori este un standard de conduită, în funcțiunea sa efectivă, deși impropriu se folosește și sintagma de principiu de drept. Concluziile formulate de avocatul general în fața CJUE într-un recurs pentru lipsuri ne oferă un bun exemplu în sensul afirmat^[98].

§5. Buna-credință în dreptul internațional public

În dreptul internațional^[99], conceptul de bună-credință a fost folosit la început în relațiile stabilite de Roma cu alte state, prin jus gentium. Chiar dacă în decursul celor două milenii, noțiunile de drept intern și drept internațional au primit noi precizări, romanii sunt cei care au făcut pentru prima dată marea distincție: jus civile și jus gentium. Gaius arăta: „Toate popoarele care sunt conduse prin legi și după obiceiuri se folosesc pe de o parte de un drept al lor propriu, pe de altă parte de un drept comun tuturor oamenilor; în adevăr dreptul pe care și l-a statornicit fiecare popor sieși, îi este propriu lui și se cheamă jus civile, ca drept specific al statului/cetate; iar cel pe care rațiunea naturală l-a rânduit între toți oamenii, acela este păzit deopotrivă la toate popoarele și se cheamă jus gentium, întrucât de el se folosesc toate popoarele”^[100].

Drumul parcurs în dreptul intern pe cale pretoriană a fost cunoscut și de jus gentium. El începe să părăsească formalismul excesiv și înțelegerea bazată pe rațiune, că angajamentele luate trebuie respectate conform scopului lor, va sta la baza relațiilor internaționale stabilite de Roma. Aceasta face ca buna-credință să fie de la început nucleul principiului pacta sunt servanda, cronologic el fiind o consecință firească a bunei-credințe în relațiile internaționale^[101].  

Principiul pacta sunt servanda își are sorgintea în adagiul formulat de Cicero: Pacta et promissa semperne servanda sint, quae nec vi nec dolo malo, ut praetores solent, facta sint^[102]. Regula de drept fusese deja enunțată ca un principiu al justiției: Fundamentum autem est iustitiae fides, id est dictorum conventorumque constantia et veritas^[103]. Totîn perioada Republicii apar conceptele de fides publica romanorum, fides publica inter populos^[104], buna-credință devenind un concept comun dreptului intern și internațional, moștenit până în zilele noastre. Originea comună a conceptelor pacta sunt servanda și de bună-credință, cât și conținutul lor de idei ne permit să considerăm că buna-credință este o parte integrantă a principiului pacta sunt servanda, iar în esență ambele privesc respectarea tratatelor, executarea acestora și interpretarea lor.

„Părinții fondatori” ai dreptului internațional, Hugo Grotius^[105] și Alberico Gentili^[106], arătau că „a respecta cu strictețe credința dată este fundamentul statelor și al marii societăți a națiunilor” (Grotius, De iure belli ac pacis, liber III, cap. XXV, § 1.), conceptul lor având subînțeleasă buna-credință ca o cerință intrinsecă a relațiilor internaționale.

În pofida unei arii comune de acoperire juridică, între conceptul de bună-credință și pacta sunt servanda sunt diferențe evidente. În primul rând că buna-credință este un concept cu o arie mai mare de cuprindere, mai ales în dreptul privat, domeniu în care are mai multe înțelesuri juridice, în timp ce pacta sunt servanda este o noțiune specifică dreptului internațional public, consacrată ca principiu de bază al dreptului tratatelor și relațiilor internaționale.

Pe de altă parte, în dreptul internațional, buna-credință poate uneori da naștere unor excepții de la aplicarea principiului pacta sunt servanda, cum este clauza rebus sic stantibus^[107], de aceea putem considera că, în domeniul convențional, buna-credință are un rol mai mare, în timp ce pacta sunt servanda este doar un mecanism al executării convențiilor. Cronologic privind, buna-credinţă poate da naștere unor obligații inter partes și ea precedă invocarea regulii pacta sunt servanda.

Buna-credință, ca standard de conduită în relațiile internaționale, poate fi o chestiune prealabilă încheierii unei convenții și atunci nici nu se mai pune problema existenței obligației pacta sunt servanda.Curtea Supremă Federală a Germaniei – Bundesgerichtshof, a statuat că: „în dreptul internațional există principiul conform căruia tăcerea opusă unei oferte convenționale valorează acceptare când buna-credință făcea legitimă așteptarea unui refuz explicit de a nu fi legat convențional”^[108].

Practica ne arată că pot apărea situații în care buna-credință este de natură să înlăture un viciu formal și neesențial într-o convenție internațională, astfel încât actul își va produce efecte între părți, principiul pacta sunt servanda fiind aplicabil^[109]. De asemenea, Curtea Internațională de Justiție a arătat că buna-credință poate extinde înțelesul termenului de pactum. În cauzele reunite Essais nucléaires (1974) CIJ a statuat că: „unul dintre principiile de bază care guvernează crearea și executarea obligațiilor, indiferent care ar fi izvorul formal al acestora, este buna-credință”^[110].

În dreptul internațional public buna-credinţă este privită în mod unanim ca fiind un principiu^[111] inerent oricărui sistem de drept, considerându-se că „cu greu ne putem imagina o ordine juridică fundamentată de o manieră inversă, adică pe rea-credinţă”^[112]. Chiar dacă este o noțiune greu de definit, doctrina este unanimă în a considera că buna-credință domină dreptul internațional și fără îndoială domină executarea tratatelor și actelor juridice de drept intern ce privesc executarea acestora, ceea ce este de esența principiului pacta sunt servanda.  

Articolul 11 alin. (1) din Constituție, cu denumirea marginală „Dreptul internațional și dreptul intern”, statuează: „Statul român se obligă să îndeplinească întocmai și cu bună-credință obligațiile ce-i revin din tratatele la care este parte”. Prevederea ca principiu constituțional îi întărește forța juridică și se conjugă cu dispozițiile articolul 10: „România întreține și dezvoltă relații pașnice cu toate statele și, în acest cadru, relații de bună vecinătate, întemeiate pe principiile și pe celelalte norme general admise ale dreptului internațional”. Cuprinderea în Titlul I – Principii generale din Constituție a principiului respectării cu bună-credință a obligațiilor ce-i revin României din tratatele la care este parte arată importanța principiului în sistemul nostru de drept și caracterul general obligatoriu pentru relațiile internaționale derulate de țara noastră.

În dreptul internațional public, efectul principal și normal al tratatelor este acela de a avea forță obligatorie între statele părți. În acest sens, în Convenția de la Viena din 1969 privind dreptul tratatelor se stipulează la articolul 26 că „orice tratat în vigoare leagă părțile și trebuie să fie executat de ele cu bună-credință”^[113], încorporând astfel vinculum iuris și bona fide, într-un singur principiu^[114]. Prevederea o regăsim și în Convenția de la Viena din 1986 privind dreptul tratatelor între state și organizații internaționale sau între organizații internaționale, textul precitat dând substanță articolului 26 al Convenției^[115].

Poziționarea reglementării în partea introductivă a tratatului susține calificarea sa ca fiind un principiu de bază al dreptului internațional, reținut ca atare spre codificare, astfel cum îl regăsim cuprins și în Declarația asupra principiilor de drept internațional referitoare la relațiile prietenești și de cooperare dintre state, adoptată de Adunarea Generală a Națiunilor Unite, în 1970^[116]. Unul dintre cele cinci principii de drept internațional a cărui codificare se propune este „Principiul potrivit căruia statele trebuie să îndeplinească cu bună-credință obligațiile pe care și le-au asumat conform Cartei”^[117]. Propunerea statelor membre ne îndreptățește să considerăm că buna-credință, privită conjunct cu Pacta sunt servanda, este un principiu general de drept, cât și un principiu fundamental al dreptului internaţional contemporan.

Curtea Internațională de Justiție de la Haga a făcut deseori apel la principiul bunei-credințe în relațiile internaționale, arătând că el privește executarea tratatelor ca parte integrantă a caracterului lor obligatoriu pentru statele părți. Curtea de la Haga a arătat că principiul bunei-credințe implică atât executarea tratatelor în litera textului acestora, cât și în spiritul dispozițiilor cuprinse în tratate, astfel încât, spre exemplu, nediscriminarea înseamnă toate practicile care, prin efectul lor, duc la acest fapt^[118]. Curtea Internațională de Justiție a precizat că unul dintre principiile de bază care guvernează executarea obligațiilor asumate, indiferent de izvorul acestora, este principiul bunei-credințe, încrederea reciprocă fiind o condiție inerentă a cooperării internaționale, mai ales într-o epocă în care în foarte multe domenii această cooperare a devenit indispensabilă^[119].  

Pornind de la ideea că dreptul internațional este unul neformalist, dominat de spiritul tratatului, și nu de textul strict al acestuia, Curtea Penală Internațională de Justiție (CPIJ) a arătat că „nu este ținută să dea aceeași importanță consideraților de formă pe care acestea le-ar avea în dreptul intern”^[120], ea judecând în raport de finalitatea actului normativ, inclusiv a tratatelor, și nu după textul strict, așa cum s-ar considera în unele sisteme de drept.

Practica arbitrală reține aplicarea principiului bunei-credințe, arătându-se că în relațiile internaționale „obligațiile convenționale trebuie executate cu o bună-credință perfectă”^[121], nerespectarea principiului bunei-credințe în dreptul internaţional putând să atragă sancțiuni, în sensul angajării răspunderii internaționale a statului/părții contractante în culpă^[122].

În dreptul internațional, de regulă în relațiile inter partes, cea mai cunoscută derogare de la respectarea principiului aplicării cu bună-credință a tratatelor este jus cogens, pe considerentul că respectarea tratatului ar aduce consecințe mult mai grave, cum este situația în care dispozițiile tratatului contravin unui principiu general recunoscut în dreptul internațional. Jus cogens este reglementat de art. 53 din Convenția de la Viena privind dreptul tratatelor în termenii: „este nul orice tratat care, în momentul încheierii sale, este în conflict cu normele imperative ale dreptului internațional general. În spiritul prezentei Convenții, o normă imperativă de drept internațional general este o normă acceptată și recunoscută de comunitatea internațională a Statelor, în ansamblul său, ca normă de la care nicio derogare nu este permisă și care nu poate fi modificată decât de o normă de drept internațional general, având același caracter”^[123]. Derogarea jus cogens susține și întărește acțiunea principiului analizat.

Importanța principiului bunei-credințe trebuie văzută și în corelație cu evoluția raporturilor de cooperare stabilite de State după cel de-al Doilea Război Mondial, când relațiile internaționale s-au intensificat și au stat la baza adoptării unui număr mare de acte internaționale, de tratate și convenții, ce au dus și la constituirea multor organizații internaționale, cu vocație universală ori regională, în domeniul politic, de securitate și economic, ceea ce înseamnă o creștere sporită a rolului principiului bunei-credințe ce guvernează și raporturile dintre organizațiile internaționale, dintre acestea și particulari, ori State și autoritățile statale. Această evoluție a dat un rol sporit judecătorului și arbitrului să interpreteze de o manieră rezonabilă textul actului internațional, respectând atât regulile de drept, cât și voința părților contractante.

Expunerea prezentă a evidențiat rolul și locul bunei-credințe în dreptul internațional, dar și deosebirile față de dreptul intern. Din cuprinsul art. 26 al Convenției de la Viena din 1969 se observă că nu se face nicio referire la momentul încheierii tratatelor. După cum am văzut, în dreptul intern buna-credință este cerută și se analizează în momentul încheierii actului juridic, al dobândirii unui drept subiectiv, fiind o condiție de validitate a intenției. În dreptul internațional nu apare această cerință pentru că Statele acționează ca puteri politice, suverane, după interese. Singura cerință este cea a loialității negocierilor, adică faza precontractuală în care părțile își expun punctele de vedere și intențiile. Neprevederea bunei-credințe în momentul încheierii tratatului nu este o imperfecțiune, ci răspunde particularităților relațiilor internaționale, ce se deosebesc net de cele din dreptul intern.

Totodată, dacă în dreptul intern posesia de bună-credință produce efecte, în dreptul internațional nu are nicio relevanță, singurul principiu fiind cel al dreptului la autodeterminare al popoarelor, care se opune cuceririlor teritoriale. Oricum, problema cuceririlor teritoriale se rezolvă, dincolo de forța armată (cu caracter temporar), doar prin voința popoarelor de a-și declara independența, unirea cu alte State și la tratativele internaționale de stabilire a granițelor țării, în condițiile încheierii păcii. Pentru State nu se discută problema posesiei, ci comunitatea de limbă, istorie, credință și aspirații ale unui popor care dorește să facă parte dintr-o națiune constituită în Stat.

Mai mult, deși buna-credință este un principiu al interpretării tratatelor, cum acesta se face după înțelesul dat în fiecare sistem de drept, tot astfel și înțelesul și întinderea noțiunii vor fi diferite, încât nu există de fapt nicio unitate în interpretarea tratatului, ci doar în înțelesul dat de o majoritate de sisteme naționale de drept. Așadar, chiar efectul principiului este iluzoriu, sau este atins doar în parte, și nu în finalitatea urmărită de a da unitate de interpretare și aplicare.

Singura asemănare pertinentă este aceea dintre pacta sunt servanda și res inter alios acta alios nec nocere prodese potest, întrucât la încheierea actului juridic și a tratatului părțile prevăd drepturile și obligațiile pe care le consideră necesare în raport de ceea ce urmăresc să obțină și aceste efecte unesc părțile în executarea actului/tratatului cu bună-credință, tocmai pentru atingerea scopului urmărit la încheierea actului/tratatului.

În concluzie, în dreptul internațional public buna-credință este consacrată ca un principiu de drept ce guvernează interpretarea și executarea tratatelor, având un înțeles extins și unele aplicații date de jurisprudență, în limita voințelor Statelor, „actorii” imbatabili ai relațiilor internaționale. Nu poate fi exagerat rolul acestui principiu, cele expuse evidențiind că rolul, importanța și aplicațiile bunei-credințe, atât ca principiu general de drept, cât și ca standard juridic sunt mult mai mari în dreptul intern.  

§6. Buna-credință în reglementarea soluțiilor de drept internațional privat

Pentru satisfacerea nevoilor materiale și spirituale ale existenței, indivizii intră în raporturi ce depășesc granițele statelor, stabilind relații internaționale^[124]. În cadrul procesului de reglementare juridică s-a observat că aparte de relațiile dintre indivizi în interiorul statului și de relațiile dintre State există o a treia categorie, cea a raporturilor dintre indivizii ce aparțin unor popoare și formațiuni statale diferite. Gândirea juridică a secolului al XIX-lea a făcut distincția între dreptul internațional public și dreptul internațional privat și a pus în lumină obiectul de reglementare juridică, metoda specifică și domeniul propriu al celui din urmă. Expresia „drept internațional privat” folosită în zilele noastre cu un caracter universal își are sorgintea în opera marilor juriști ai secolului al XIX-lea^[125].

Privită ca ramură de drept de sine-stătătoare, ce a primit o definiție clară în sistemul român de drept: „Dreptul internațional privat ca ramură a dreptului intern a fiecărui stat reprezintă ansamblul regulilor aplicabile persoanelor fizice și persoanelor juridice ca subiecte de drept privat în relațiile internaționale”^[126], ea ridică în mod cert problema determinării legii aplicabile, adică soluționarea conflictului de legi, care, alături de condiția juridică a străinului și conflictul de jurisdicții, ultimele reglementate prin norme de aplicare imediată, iar prima prin norme conflictuale, dau o rezolvare corectă și complexă raportului juridic cu element de extraneitate. Determinarea legii aplicabile și posibilitatea aplicării de către for și a legii străine sunt axul central al regimentarilor specifice și impun găsirea justei soluții în toate situațiile.

De la acest dat obiectiv, de a formula în toate cazurile o soluție corectă de rezolvare a raportului juridic cu element străin, apare prima problemă pe care o punem în discuție: buna-credință în reglementarea conflictualistă, și în ansamblul său, în dreptul internațional privat. Cu alte cuvinte, respectarea principiului securității juridice în acest domeniu al dreptului.

După absolvirea Facultății de Drept din București, cu gândirea construită de mama mea, doamna Marcela Carmen Victoria și tatăl meu, domnul Ion Predescu^[127] și de profesorii care mi-au marcat gândirea juridică: Ioan V. Totu, Ion Neagu, Ion P. Filipescu și Dragoș Alexandru Sitaru, Fr. Deak, Gheorghe Beleiu, Constantin Stătescu și Corneliu Bîrsan, Mariana Drăghici și Gheorghe Moca, Emilian Stancu și Savelly Zilberstein, devenind un profesionist al dreptului – avocat din 1985, iar din 1990 și cadru universitar, în demersul neobosit de a înțelege fenomenul dreptului în esența sa și cu tot ceea ce-l distinge în lumea ideilor și organizarea socială, ca în orice știință mi-am pus întrebarea: de ce lucrurile stau astfel și nu altfel, de ce reglementarea juridică este cea pe care o avem și nu alta? Asta a făcut ca teza mea de doctorat să fie consacrată unei idei profunde și nedezbătute în dreptul nostru până atunci: Fundamentele juridice civile ale punctelor de legătură în dreptul internațional privat, Universitatea din Craiova, 1997, iar prima carte scrisă la disciplina de bază ca profesor să fie o reluare a tezei, sub titlul Fundamentele normelor conflictuale, Editura R.A. Monitorul Oficial, București, 2001.

Aceste preocupări constante îmi permit să afirm, în primul rând, că toate rezolvările de drept internațional privat, începând cu secolul al XII-lea^[128], au pornit de la realități sociale, politice și economice cu caracter legic, de netăgăduit, ceea ce a permis ca, pe de o parte, conflictul de jurisdicții să fie doar o soluție de normă de procedură a forului, fiind o chestiune de autoritate, iar în partea de drept substanțial, de fond al dreptului dedus soluționării, să avem fie o normă conflictuală, fie o normă de aplicare imediată, după interesul superior al societății la un moment dat, soluțiile conflictualiste bazându-se pe o realitate de necontestat în viața materială, sub aspect economic, politic, social și etic/moral. Ele au răspuns cerințelor dezvoltării societății și și-au dovedit validitatea în timp, fiind soluții quasi-perfecte juridic.

Toate acestea înseamnă bună-credință în legiferare, bună-credință în gândirea normelor lex patriae, lex domicilii, lex rei sitae, locus regit actum, lex contractus, lex voluntatis, lex causae, lex locci delicti commissi, lex mercatoria, lex fori, bună-credință ce a dat valoare de adevăr juridic soluțiilor conflictualiste și a arătat calea dreaptă în momente controversate, tocmai datorită caracterului peren, legic. Aceste norme au permis dezvoltarea societății, indiferent de epoca istorică și au fost un fundament al ocrotirii drepturilor și intereselor legitime ale indivizilor, un factor de echilibru între om și Stat, un element de progres, de pace socială și de potențare a valorilor. Gândirea impusă de secole este un model perpetuu, valorizat de fiecare perioadă istorică, în funcție de necesități.

Cel mai bun exemplu actual de analiză a bunei-credințe în legiferare este cel al noului punct de legătură pentru dreptul privat european – reședința obișnuită a persoanei fizice, ce a dat naștere unei varietăți specifice a legii naționale – legea reședinței obișnuite a persoanei fizice, soluție conflictualistă ce este o expresie a libertății factorilor de producție ce stau la baza spațiului unic european, iar în conținutul său a susținut libera circulație a persoanelor, libertatea de stabilire în spațiul Uniunii, egalitatea de tratament a cetățenilor europeni, adică a dat viață dispozițiilor Tratatelor Uniunii Europene (TUE, TFUE), care, în lipsa sa ar fi rămas simple texte descriptive avute în vedere de Tratate, fără viață juridică.

Pentru dreptul european această reglementare satisface, în primul rând exigențele bunei-credințe sub forma respectării legitimelor așteptări și valoarea sa de principiu fundamental de drept european. Cu privire la conformitatea cu dispozițiile TUE și TFUE arătăm că actele de drept derivat adoptate de Parlamentul European și Consiliu, cât și legile și alte acte normative adoptate de autoritățile naționale, în care se folosește termenul de reședință obișnuită a persoanei se întemeiază și sunt în deplin acord cu dispozițiile din tratate privind: – Cetățenia europeană^[129], – Libera circulație a persoanelor^[130], – Piața internă^[131], – Libera circulație a lucrătorilor^[132], – Dreptul de stabilire^[133], – Libera circulație a serviciilor^[134], – Spațiul de libertate, securitate și justiție^[135], – Cooperarea judiciară în materie civilă^[136], care la rândul lor conțin explicit sintagma analizată. Așadar, reglementări de bază ale funcționării pieței unice și interne a Uniunii, principii de ordin economic și politic-social ce dau viață democrației participative pe care se sprijină Uniunea Europeană folosesc constant termenul de reședință obișnuită a persoanei, tocmai pentru a fi în acord cu libertățile instituite.

Analizând reglementarea din perspectiva principiului securității juridice, consacrat cu caracter tradițional în dreptul românesc^[137] și referindu-ne la respectarea lui de către legiuitorul român în momentul reglementării reședinței obișnuite a persoanei fizice prin dispozițiile Cărții a VII-a din noul Cod civil, observăm că așteptările legitime ale naționalilor și altor resortisanți rezidenți pe teritoriul României sunt pe deplin asigurate, folosindu-se cu generozitate noul punct de legătură în determinarea legii aplicabile, chiar și în materii ce nu au fost acoperite de un text european, asta pentru a se da o reglementare unitară, conceptual și sistematic, raporturilor cu element de extraneitate. Totodată, o astfel de soluție normativă asigură stabilitatea legii.

Pe de altă parte, în Cartea a VII-a din noul Cod de procedură civilă, despre Procesul civil internațional^[138], legea română folosește noțiunea de domiciliu, în acord cu Regulamentul Bruxelles I, conflictul de jurisdicții utilizând acest termen întrucât se bucură de stabilitatea și opozabilitatea stărilor de drept, ce asigură previziunea și certitudinea determinării jurisdicției competente. Cu alte cuvinte, în ambele situații au fost respectate principiul securității juridice și al legitimelor așteptări, reglementarea întrunind cerințele bunei-credințe legislative.

Noțiunea de reședință obișnuită a persoanei fizice are ca bază juridică și principiul efectivității, întrucât actele obligatorii de drept derivat și legile care o reglementează direct dau substanță dreptului Uniunii, făcându-l efectiv în aplicarea lui în raport cu resortisanții și Statele membre. Exigența principiului efectivității, ca „o procedură sau măsură internă să nu facă imposibilă exercitarea dreptului Uniunii sau excesiv de dificilă”^[139] este pe deplin îndeplinită. Mai mult decât atât, prevederea în dreptul intern, cum este cazul dispozițiilor din Cartea a VII-a a Codului civil, care indică în mod direct reședința obișnuită a persoanei fizice ca punct de legătură în privința statutului personal și în materii conexe, fără a-i limita sfera de aplicare la un spațiu determinat, ne arată că legătura primește considerare în raporturile cu element de extraneitate în general. Așadar, avem o aplicație neechivocă a principiului protecției jurisdicționale efective a drepturilor conferite justițiabililor, astfel cum a fost consacrat în dreptul comunitar^[140].

Sistemul român de drept îndeplinește pe deplin condițiile protecției jurisdicționale efective, întrucât în ordinea juridică internă există acțiune de sine stătătoare, prin care, pe cale principală sau incidentă, persoana interesată își poate valorifica drepturile subiective ce decurg din stabilirea, cu caracter îndelungat și cu intenția fixării centrului vieții sale profesionale pe teritoriul unui Stat, chiar și fără întocmirea unor formalități administrative. Cum reședința obișnuită a persoanei fizice este expres prevăzută de lege, în aceste condiții se poate examina conformitatea prevederilor interne cu dreptul Uniunii, iar justițiabilul are la îndemână căi de drept efective în exercitarea drepturilor subiective, ce pot fi valorificate, atât prin măsuri provizorii, cât mai ales prin judecarea fondului cauzei. Astfel, valorificarea dreptului la reședință obișnuită conferit de legea română este în deplin acord cu dreptul Uniunii Europene^[141].  

Înalta Curte de Casație și Justiție a reținut că principiile echivalenței și efectivității sunt principii generale de drept ce se aplică cu înțelesul pretorian dat de CJUE de a fi norme de ordine publică, atât pentru dreptul european, cât și pentru dreptul intern al Statelor membre. Înalta Curte de Casație și Justiție reamintește că: „Definind principiile echivalenței și efectivității, CJUE arată că modalitățile procedurale aplicabile acțiunilor destinate să asigure protecția drepturilor conferite contribuabililor de dreptul Uniunii nu trebuie să fie mai puțin favorabile decât cele aplicabile acțiunilor similare de drept intern (principiul echivalenței) și nici să fie concepute astfel încât să facă imposibilă în practică sau excesiv de dificilă exercitarea drepturilor conferite de ordinea juridică a Uniunii (principiul efectivității) (a se vedea în acest sens, printre altele, Hotărârea Rewe-Zentralfinanz și Rewe-Zentral, C-33/76, pct. 5, Hotărârea Transportes Urbanos y Servicios Generales, C-118/08, pct. 31, precum și Hotărârea Test Claimants in the Franked Investment Income Group Litigation,C-362/12, pct. 32)”^[142]. Așadar, prevederile din dreptul român fac efectivă noțiunea juridică analizată, atât sub aspect substanțial, cât și jurisdicțional, cu raportare la dispozițiile Tratatelor Uniunii și actelor de drept derivat ce le dezvoltă, ceea ce ne susține opinia că principiul efectivității este un fundament juridic de drept european al acestei noțiuni.

Toată dezvoltarea teoretică ce a însoțit reședința obișnuită a persoanei fizice, ca nou punct de legătură în materia statutului personal și materii conexe, cum sunt moștenirea și actul juridic sunt perfect valabile și în ceea ce privește normele conflictuale tradiționale ante evocate lex patriae, lex domicilii, lex rei sitae, locus regit actum, lex contractus, lex voluntatis, lex causae, lex locci delicti commissi, lex mercatoria, lex fori și dau valoare de adevăr afirmației noastre că buna-credință a însoțit dintotdeauna formularea și edictarea normelor conflictuale, din rațiuni de tehnică juridică și politică legislativă de la care nu s-a făcut rabat, fundamentate economic, politic și social, răspunzându-se întotdeauna nevoilor vieții materiale și spirituale ale oamenilor.

§7. Frauda la lege – excepție ce sancționează buna-credință în relațiile cu element străin

În prezenta secțiune vom evidenția rolul mecanismului logico-juridic al fraudei la lege în dreptul internațional privat, pe care îl considerăm cel mai important mijloc de ocrotire a bunei-credințe în relațiile internaționale stabilite de particulari, ce are atât funcția de a înlătura aplicarea legii devenită competentă prin fraudă, cât și de a arăta participanților la raporturile juridice cu element străin că buna-credință este un principiu general de drept ce guvernează și aceste relații, iar nesocotirea lui este susceptibilă de sancțiune. Mecanismul fraudei la lege privește scopul ilicit urmărit de părți – aplicarea unei legi mai favorabile prin înlăturarea legii materiale obligatorii normal competentă, într-un mediu juridic în care mobilitatea factorilor de conflict este esențială.

În societate, raporturile juridice se desfășoară într-un mediu sănătos, oamenii bucurându-se de protecția legii doar dacă se folosesc de dispozițiile ei cu bună-credință, în scopul în care a fost edictată norma și nu contrar, orice ramură de drept având mecanisme create pentru a apăra acest principiu, iar cel specific dreptului internațional privat este frauda la lege, ca excepție de la aplicarea legii străine normal competentă, după norma conflictuală a forului.

Fără să fie postulat principiul bunei-credințe, în dreptul internațional privat se dă această valoare regulii că toate subiectele de drept trebuie să urmeze o conduită onestă în relațiile cu element străin, construind un mediu juridic sănătos. De esența raportului juridic cu element de extraneitate fiind posibilitatea atragerii aplicării legii străine, ca lege desemnată de for că are interesul de a cârmui raportul juridic, această finalitate este paralizată prin invocarea fraudei la lege, ca excepție ce ordonează derularea cu onestitate și bună-credință a raporturilor juridice dacă aplicarea legii a fost atrasă de părți cu rea-credință și scop ilicit. De aceea, considerăm că frauda la lege în dreptul internațional privat este cel mai important și evident mijloc tehnico-juridic de ocrotire și sancționare a bunei-credințe cu valoarea de principiu de drept.

Vechiul adagiu fraus omnia corrumpit este comun mai multor discipline juridice, inclusiv dreptului internațional privat, jurisprudența și doctrina punându-și întrebarea dacă frauda la lege poate fi și trebuie să fie sancționată, care este consecința substituirii ilicite de către părți a legii normal competente cu una mai permisivă, care neagă aplicarea legii normal competente, dispusă de norma conflictuală a forului.

În raporturile internaționale stabilite de particulari, voința lor fiind producătoare de efecte juridice, apare în mod firesc tendința indivizilor de a folosi regulile de conflict pentru a obține anumite rezultate, chiar în pofida normelor imperative. În acest context, legiuitorul și organele chemate să aplice legea sunt obligate să găsească un mecanism de intervenție în cazul în care particularii folosesc în mod abuziv normele conflictuale, inclusiv prin procedee tehnico-juridice specifice, cum ar fi conflictul mobil, retrimiterea ș.a.

Frauda la lege, indiferent dacă ne raportăm la dreptul intern sau la dreptul internațional, privește utilizarea, manipularea reglementărilor legale. Dezvoltarea relațiilor internaționale, a mijloacelor tehnice și tehnologice, importanța valorilor aflate în circuitul civil deschid tentația individului de a se plasa sub imperiul unei legi care îi oferă mai multe avantaje, cât timp libera circulație a persoanelor este un principiu fundamental ce primește tot mai puține îngrădiri.

În dreptul internațional utilizarea regulilor de conflict de către indivizi este evidentă, iar imaginația omului nu poate fi reprimată^[143]. Granița dintre conduita firească și cea frauduloasă este greu de apreciat, cu atât mai mult cu cât de multe ori manoperele par inocente. Manipularea reglementărilor din dreptul intern și a regulilor de conflict în dreptul internațional privat este o problemă ce ține de chiar sensul desfășurării relațiilor dintre indivizi și pune în evidență buna-credință, în sens etic, de onestitate, sinceritate, loialitate în planul dreptului.

Reglementarea din dreptul intern ne arată că frauda la lege este o situație de excepție aflată la granița dintre încălcarea legii și conformarea cu dispozițiile sale, motiv pentru care practica judiciară și apoi legea au prevăzut-o printre cauzele de nulitate, întrucât se eludează scopul general al legilor folosindu-se în contra lor tot reglementări legale^[144]. Cu alte cuvinte, dintre două conduite prescrise de legiuitor, una imperativă și alta dispozitivă, individul își creează condițiile pentru a i se aplica reglementarea dispozitivă, reușind astfel să împiedice față de sine efectele normei imperative care ocrotesc un interes general^[145].

Noțiunea de fraudă la lege în dreptul internațional privat s-a conturat prin raportare la cea din dreptul intern. În sistemele naționale juridice, frauda la lege este o cauză de nulitate absolută/relativă, care intervine în momentul în care părțile, în mod voit, au eludat dispozițiile imperative, făcând aplicabilă o normă mai favorabilă. De esența fraudei la lege rămâne operația juridică prin care părțile, întrebuințând mijloace legale, determină înlăturarea aplicării unor norme imperative și își creează condițiile pentru a fi incidentă o altă dispoziție legală ce le satisface interesele.

De regulă, frauda la lege este sancționată cu nulitatea actului, urmărindu-se ocrotirea unui interes general dat de respectarea legilor, iar sancțiunea asigură respectarea ordinii de drept. De esența fraudei la lege este un comportament contrar bunei-credințe și atrage sancțiunea nulității sau inopozabilitatea actului încheiat. Indiferent de sancțiunea prevăzută de fiecare sistem juridic, esențială este conduita părților, contrară onestității, loialității, sincerității juridice.

Pornind de la noțiunea din dreptul intern, în dreptul internațional privat frauda la lege este un mijloc tehnico-juridic de înlăturare a legii aplicabile prin fraudarea legii normal competente. În dreptul intern și internațional, frauda la lege are la bază voința părților, întrucât pornește de la posibilitatea pe care o au oamenii de a folosi reglementările legale, inclusiv regulile de conflict. Voința părților este ilicită, ele urmăresc să eludeze aplicarea legii materiale normal competente, conform normei conflictuale a forului și se folosesc de mobilitatea factorilor de conflict pentru a obține un scop ilicit, aplicarea unei legi mai permisive, exclusă de norma imperativă normal competentă. Ca manevre logico-juridice specifice, părțile modifică conținutul faptic al raportului juridic, fie transformându-l din raport de drept intern într-unul de drept internațional, fie în cazul acestuia din urmă, schimbând elementele de legătură, astfel încât devine aplicabilă o altă lege. Specificul fraudei la lege în dreptul internațional privat constă în crearea de către părți în mod artificial a condițiilor prin care devine aplicabilă o altă lege în locul celei normal competente.

Doctrina arată că prin fraudarea legii se înțelege „comportarea părților destinată să supună raportul lor juridic, artificial, unei legi care nu le este aplicabilă în mod normal”^[146] sau „există fraudă la lege când părțile unui raport juridic, folosind în scop fraudulos (ilicit) un mijloc de drept internațional privat, au făcut aplicabil acelui raport juridic un alt sistem de drept decât cel normal competent să se aplice”^[147].

Înțelegem prin frauda la lege în dreptul internațional privat situația în care părțile, în mod voit schimbă conținutul faptic conflictual, pentru a-și crea condițiile aplicării unei legi mai favorabile în locul celei normal competente^[148]. Esența sa rezidă în fraudarea normei conflictuale, fie norma proprie, fie cea străină, înlăturând de la aplicare legea materială normal competentă și se atrage aplicarea altei legi materiale. Modificându-se conținutul faptic conflictual se fraudează norma conflictuală și se ajunge la fraudarea legii materiale aplicabile, drepturile subiective fiind supuse altei legi decât cea normal competentă.

Doctrina contemporană^[149] reține patru condiții cerute pentru a interveni frauda la lege:

a) Să existe un act de voință al părților în folosirea ori aplicarea normei conflictuale, ceea ce presupune că părțile au posibilitatea de a modifica conținutul faptic conflictual al raportului juridic prin schimbarea punctului de legătură ori prin introducerea/eliminarea unui element de extraneitate. Astfel, devine competentă o altă lege, fie pentru că raportul juridic a primit sau a pierdut caracter internațional^[150], fie datorită faptului că punctele de legătură au fost schimbate.

Cu privire la această primă condiție reținem trei aspecte. În primul rând, frauda la lege implică o activitate volitivă a părților ce exclude buna-credință. Părțile știu că nu ar trebui să procedeze de această manieră, dar pentru a obține aplicarea altei legi materiale fondului dreptului subiectiv își vor crea condițiile aplicării acesteia, deși înainte să apară voința frauduloasă era competentă o lege prohibitivă și ele au vrut atragerea aplicării altei legi, după scopul urmărit. În al doilea rând, apare un element obiectiv dat de schimbarea materială a punctului de legătură.

În al treilea rând, trebuie avute în vedere domeniile în care poate interveni. Frauda este limitată la domeniile ce au puncte de legătură variabile. Poate fi fraudat statutul personal prin schimbarea cetățeniei/domiciliului; statutul persoanei juridice prin schimbarea legii naționale; statutul real mobiliar prin schimbarea locului situării bunului; regimul navelor și aeronavelor prin schimbarea legii pavilionului; în materia actelor juridice prin schimbarea locului încheierii/ executării actului; drepturile creditorului asupra patrimoniului debitorului prin schimbarea domiciliului; în materia succesiunilor și a testamentului olograf prin schimbarea legii personale a autorului; în materie delictuală prin schimbarea legii personale a victimei sau făptuitorului, ș.a.

b) Mijloacele folosite de părți sunt licite (permise), realizându-se prin operațiuni juridice prevăzute de lege. Prin aceasta frauda la lege se deosebește de încălcarea legii, situație în care suntem în prezența unui act ilicit, sancționat ca atare de legiuitor.

c) Scopul urmărit de părți este ilicit, voința lor având forma unei intenții frauduloase. Ele, în mod voit, și-au creat condițiile pentru încălcarea legii normal competente și aplicarea altei legi mai favorabile, care are dispoziții ce satisfac într-o măsură mai mare sau pe deplin interesele părților, finalitate ce nu putea fi obținută cu aplicarea legii normal competente.

Dovada intenției frauduloase a părților se face prin orice mijloc de probă și trebuie să fie determinantă pentru situația juridică obținută urmare schimbării conținutului faptic conflictual. Intenția frauduloasă privește elementul subiectiv al fraudei la lege, scopul urmărit de părți fiind tocmai înlăturarea sistemului de drept normal competent și atragerea aplicării altei legi. Avem o încălcare indirectă a normei conflictuale a forului prin deturnarea scopului ei firesc. În acest moment avem o rea-credință a părților în raportul juridic cu element străin și ea este sancționată prin mijlocul tehnico-juridic creat de jurisprudență și apoi prevăzut legal – frauda la lege în dreptul internațional privat, care este o operă juridică strălucită și complexă prin care este ocrotită buna-credință în relațiile internaționale stabilite de particulari.

d) Rezultatul ilicit obținut prin operația săvârșită de părți ce constă în înlăturarea legii normal competente și crearea condițiilor aplicării unei legi mai favorabile. Caracterul ilicit al rezultatului urmărit de părți este strâns legat de intenția frauduloasă, această ultimă condiție determinând-o pe precedenta. Rezultatul ilicit reprezintă chiar finalitatea operației săvârșită de părți. În cazul fraudei la lege în dreptul internațional privat rezultatul ilicit constă în încălcarea unei norme materiale imperative^[151] care era competentă să soluționeze fondul raportului juridic dacă părțile nu și-ar fi creat condițiile pentru aplicarea altei legi, mai favorabile.

Totodată, aplicarea excepției fraudei la lege în dreptul internațional privat se cercetează numai cu privire la normele conflictuale imperative, în timp ce normele conflictuale dispozitive nu sunt de natură să atragă invocarea fraudei pentru că nu prevăd competența obligatorie a legii forului sau a legii străine. Complexitatea vieții sociale ne mai arată că excepția fraudei la lege poate fi invocată numai pe cale judiciară și implică întotdeauna cercetarea situației de către o autoritate administrativă sau jurisdicțională, altfel ea trecând neobservată^[152]. Numai în aceste condiții se poate constata utilizarea legii contra ei însăși^[153].

Cele expuse evidențiază faptul că frauda la lege în dreptul intern și internațional este un mijloc de ocrotire a bunei-credințe în raporturile juridice civile. Unele asemănări și deosebiri se observă. Asemănările sunt date de condițiile de admisibilitate a fraudei la lege: să existe un act de voință al părților de a determina aplicarea altor norme decât cele competente; intenția cu rea-credință și rezultatul ilicit obținut de părți prin operația săvârșită. În ambele situații se folosesc mijloace legale, licite pentru a se ajunge la un rezultat ilicit. În ambele situații frauda la lege este o încălcare indirectă a reglementărilor legale.

Ca deosebiri, în dreptul internațional privat raportul faptic conflictual este întotdeauna modificat pentru a se ajunge la rezultatul fraudulos. Modificarea implică introducerea/eliminarea unui element de extraneitate pe care raportul juridic nu îl avea în mod normal ori schimbarea punctelor de legătură pentru a determina aplicarea altei legi. Cu privire la sfera de acțiune, în dreptul internațional se trece în sfera de acțiune a altui sistem de drept și se fraudează în mod direct norma conflictuală pentru a se ajunge la fraudarea indirectă a normelor materiale din sistemul de drept normal competent. În dreptul internațional privat nu există unanimitate de soluții în privința sancțiunii, unele state adoptând nulitatea (inclusiv sistemul român de drept), altele inopozabilitatea actului, ca și cauză de ineficacitate a sa.

În dreptul internațional privat, frauda la lege se compară întotdeauna cu conflictul mobil de legi, pentru că ambele situații se bazează pe mobilitatea factorilor de conflict, numai că intenția licită, respectiv ilicită le face să se deosebească substanțial. Putem spune că frauda la lege s-a clădit pe modelul tehnic și logico-juridic al conflictului mobil de legi, întrucât s-a pornit de la ideea mobilității factorilor de conflict, de la starea de fapt de necontestat că oamenii, pentru a-și satisface nevoi inerente vieții, se deplasează în spațiu, fiindu-le aplicabilă altă lege, în afara legii proprii, care se aplica dacă raportul juridic nu primea un element străin forului.

Conflictul mobil de legi este expresia dreptului internațional privat, întrucât pornește și presupune recunoașterea libertății omului de a se deplasa în spațiu, depășind granițele unui Stat și posibilitatea incidenței unei legi străine, apariția conflictului de legi și determinarea legii ce are interesul cel mai mare de a se aplica. Lucrurile stând astfel, mult timp nici nu a fost reglementată frauda la lege, considerându-se că ar fi contrar finalității dreptului internațional privat. Pentru prima dată, la sfârșitul secolului al XIX-lea, această excepție de la aplicarea legii străine a fost invocată de către instanța franceză, într-o speță, devenită „pilot”, ce a presupus analiza incidenței dreptului român, în concurs cu cel german și opozabilitatea acestor legi față de forul francez^[154]. Frauda la lege în dreptul internațional privat a fost reglementată în toate sistemele de drept.

În ipoteza conflictului mobil de legi, părțile, pentru a da curs nevoilor inerente ale vieții, în una și aceeași materie de drept, în timp, se supun unei legi noi, devenită competentă după schimbarea punctului de legătură, lege care va cârmui efectele viitoare ale raportului juridic născut sub imperiul legii aplicabile anterior schimbării punctului de legătură.

Comparând frauda la lege cu conflictul mobil de legi, observăm elemente comune și deosebiri. Ca asemănări, atât frauda la lege, cât și conflictul mobil presupun: – un act de voință al părților; – operația materială de schimbare a punctelor de legătură; – urmare schimbării punctului de legătură se trece în sfera de competență a unui nou sistem de drept.

Cele două situații se deosebesc prin aceea că la conflictul mobil schimbarea punctelor de legătură se face fără intenție frauduloasă sau ilicită, iar la frauda la lege aceasta este o condiție esențială ce determină invocarea ei. Cele două situații se deosebesc prin rezultatul obținut. Dacă la conflictul mobil rezultatul este licit, schimbarea punctului de legătură neimplicând intenția părților de a se sustrage unor norme imperative, în cazul fraudei la lege rezultatul este ilicit și el constă în chiar operația săvârșită de părți de a se plasa sub imperiul unei legi mai favorabile, care le satisface scopul urmărit, irealizabil dacă s-ar fi aplicat legea normal competentă.

Distincția dintre conflictul mobil de legi și frauda la lege în cadrul aceleiași materii este o problemă deosebit de sensibilă, iar aprecierea în concret a încadrării unei situații de fapt într-una din cele două chestiuni juridice impune o delicată apreciere a fondului litigiului. Întotdeauna partea interesată, pentru a evita sancțiunea fraudei la lege, va invoca soluționarea situației juridice după regulile conflictului mobil de legi^[155].

Comparația dintre frauda la lege și conflictul mobil de legi a evidențiat cât de fragilă este distincția dintre licit și ilicit în relațiile internaționale stabilite de particulari și cât de importantă este conduita părților, de a fi de bună-credință în derularea raporturilor juridice cu element străin. Buna-credință are valoarea de principiu general de drept, deși în analiza deosebirii dintre frauda la lege și conflictul mobil de legi, ea este utilizată ca un standard de conduită.

Pentru a concluziona, ținem să evidențiem câteva idei. În primul rând că relațiile de drept privat cu element de extraneitate se supun regulilor din dreptul intern din fiecare sistem de drept. Forul analizează și rezolvă după propriile norme conflictuale și de aplicare imediată toate problemele. Pentru sistemul român de drept sunt aplicabile dispozițiile art. 14 C. civ. buna-credință fiind principiu general de drept, ce guvernează atât raporturile de drept intern, cât și pe cele cu element de extraneitate, subiectele de drept fiind ținute să acționeze cu loialitate, sinceritate, onestitate, intenție licită, adică să fie de bună-credință în raporturile juridice.

Principiul privește conduita părților în general și ea se analizează în privința nașterii raportului juridic și efectelor produse, după scopul urmărit. Prezumția de bună-credință instituită de legiuitor susține caracterul de principiu general de drept privat și ne indică faptul că, în caz contrar, lipsa bunei-credințe duce la evaluarea conduitei părților în fiecare raport juridic. Dovada bunei-credințe implică aplicarea unui standard de conduită, apreciat de for după conduita omului onest, calea de mijloc, cu o reprezentare medie a vieții sociale, o aurea mediocritas.

Așadar, în dreptul internațional privat, ca ramură a dreptului intern, principiul prevăzut de art. 14 C. civ. este aplicabil, persoanele fizice și juridice fiind ținute să acționeze cu bună-credință în relațiile internaționale stabilite de ele, în caz contrar operând corectivul fraudei la lege, o cauză generală de înlăturare a aplicării legii străine dacă a fost atrasă competența prin sustragerea de la aplicarea legii imperative normal aplicabile, conform normei conflictuale a forului.

Așadar, putem vorbi despre principiul bunei-credințe în relațiile internaționale stabilite de particulari, ca principiu general de drept. Numai că, în egală măsură, buna-credință este și un standard de conduită, forul sesizat asupra întrunirii cerințelor existenței fraudei la lege în dreptul internațional privat operând cu mecanismele logico și tehnico-juridice proprii, în fiecare caz în parte stabilind existența sau nu a fraudei la lege, buna-credință a părților fiind de această dată un mijloc cantitativ și calitativ de apreciere a conduitei, adică un standard juridic. Aceasta face ca soluția să poată fi diferită în raport de forul sesizat, iar pe de altă parte arată că măsura respectării principiului bunei-credințe a implicat folosirea conceptului ca standard de conduită.

Referindu-ne la reședința obișnuită a persoanei fizice ca nou punct de legătură european, jurisprudența a arătat tentația folosirii sale cu rea-credinţă, CJUE pronunțându-se asupra alegerii reședinței fiscale și abuzul de drept^[156]. Asocierea fraudei și abuzului de drept ține de împrejurarea că acțiunea concretă a resortisanților este cea de a folosi abuziv dispozițiile dreptului primar și derivat al Uniunii, cum sunt libertatea de stabilire și alegerea reședinței, reglementări ce pot fi utilizate în contra scopului lor, pentru a se obține un avantaj material, inclusiv de ordin fiscal^[157].

Folosirea termenilor de fraudă și abuz de drept, sinonimi cu nerespectarea bunei-credințe, a sincerității, loialității și onestității în raporturile juridice, de folosire a reglementărilor în contra finalității lor, indică mecanismul fraudei la lege. Pentru dreptul european, dominat de libertatea alegerii legii aplicabile în acord cu libertatea factorilor de producție (libera circulație a bunurilor, persoanelor, serviciilor și capitalurilor), frauda/abuzul de drept se pronunță în situația în care aceste libertăți vin în coliziune cu normele obligatorii ale dreptului Uniunii sau cu cele de drept intern ale Statelor membre^[158], în acord cu finalitatea Tratatelor. Cu aceste precizări putem vorbi despre frauda la lege în dreptul european și în prezent.

Finalizând secțiunea fraudei la lege în dreptul internațional privat, vom concluziona că ea este un mijloc tehnico-juridic de ocrotire a bunei-credințe în relațiile cu element străin forului, inclusiv în dreptul european, asimilată abuzului de drept și primește atât valoarea de principiu general de drept, cât și de standard de conduită, de evaluare cantitativă și calitativă a scopului urmărit de subiectele de drept în raporturile cu element de extraneitate, rolul fiind însemnat.

§8. Buna-credință în reglementarea Cărții a VII-a a noului Cod civil

Odată cu intrarea în vigoare a oului Cod civil, raporturile de drept internațional privat sunt reglementate în Cartea a VII-a, legiuitorul român păstrând, pe de o parte, soluțiile devenite tradiționale în diferitele materii, iar pe de altă parte, fiind în acord cu soluțiile de conflict statuate în dreptul european, ceea ce asigură stabilitate în timp și eliminarea paralelismului normativ, prin izvoare de drept intern și altele de drept european, pentru aceleași relații sociale reglementate juridic. Actualul Cod civil are deja un deceniu de aplicare, profesioniștii fiind familiarizați cu noile texte legale cât și cu noua filosofie și tehnică normativă abordată prin legea de sinteză.

Lectura Cărții a VII-a a Codului civil evidențiază în primul rând că nu avem nicio normă de principiu în partea generală a reglementării cu privire la buna-credință, ceea ce înseamnă că se păstrează regula de reglementare în dreptul internațional privat observată în precedent, Legea nr. 105/1992 (abrogată) neavând nicio normă generală care să consacre principiul bunei-credințe. Așadar, dispozițiile generale ale Codului civil, cu privire la interpretarea și efectele legii civile, sunt pe deplin aplicabile, buna-credință având valoarea de principiu general al dreptului privat, în ansamblul său – raporturi de drept intern și cu element de extraneitate, textul normativ al art. 14 C. civ. fiind aplicabil. În înțelegerea legiuitorului român, ocrotirea bunei-credințe este legată de sancționarea abuzului de drept, cele două concepte juridice fiind strâns legate între ele.

De aceea, chiar dacă textul normativ nu se regăsește în Cartea a VII-a, considerăm că, cu valoare de regulă generală de drept, raporturile cu element străin se supun dispozițiilor art. 14 C. civ. – „(1) Orice persoană fizică sau persoană juridică trebuie să îşi exercite drepturile şi să îşi execute obligațiile civile cu bună-credinţă, în acord cu ordinea publică şi bunele moravuri. (2) Buna-credință se prezumă până la proba contrară” și dispozițiilor art. 15 privitoare la abuzul de drept: „Niciun drept nu poate fi exercitat în scopul de a vătăma sau păgubi pe altul ori într-un mod excesiv și nerezonabil, contrar bunei-credințe”. Prevederea prezumției de bună-credință, trimiterile făcute la ordinea publică și bunele moravuri unite cu sancționarea abuzului de drept instituie un principiu general de drept, ce are valoarea juridică de normă obligatorie, de ordine publică^[159], prin sine însăși.

Cu trimiterea înțeleasă la dispozițiile generale ale noului Cod civil din art. 14, buna-credință este un principiu de drept ce guvernează raporturile de drept privat, în ansamblul lor, fără nicio distincție, fiind și un principiu al raporturilor juridice cu element de extraneitate. În restul reglementării cuprinse în Cartea a VII-a, întâlnim buna-credință reglementată doar în două ipoteze legale, în ambele cazuri fiind un standard de conduită.

O primă situație este ocrotirea terților – art. 2.579 „(1) Persoana care, potrivit legii naţionale, este lipsită de capacitate sau are capacitate de exerciţiu restrânsă nu poate să opună această cauză de nevaliditate celui care, de bună-credinţă la momentul încheierii actului şi conform legii locului unde actul a fost încheiat, a considerat-o ca fiind deplin capabilă. Această regulă nu se aplică actelor juridice referitoare la familie, moştenire şi la drepturi reale asupra imobilelor situate în alt stat decât cel al locului încheierii actului. (2) De asemenea, lipsa calității de reprezentant, stabilită potrivit legii aplicabile ocrotirii persoanei fizice, nu poate fi opusă terțului care cu bună-credință s-a încrezut în această calitate, potrivit legii locului unde actul a fost întocmit, dacă actul a fost încheiat între prezenți și pe teritoriul aceluiași stat”. Norma a fost cunoscută și în precedent, prin art. 17 din Legea nr. 105/1992 (abrogată)^[160]. Observăm că în ipoteza legală analizată buna-credință este un standard de conduită, situația terțului dobânditor fiind supusă unui examen de evaluare a reprezentării sale despre starea de a fi capabil a celui cu care a contractat, după legea locului unde s-a încheiat actul a cărui nulitate ar putea fi cerută pentru lipsa capacității de a contracta. În această ipoteză de drept legea aplicabilă este cea a locului încheierii actului, și nu legea națională a celui ocrotit, pentru că aparența în drept a capacității de a contracta a fost creată la momentul și în locul încheierii actului juridic.

O a doua situație în care avem prevăzută buna-credință ca standard de conduită este cea privind legea aplicabilă revendicării bunurilor mobile – art. 2.615 „(1) Revendicarea unui bun furat sau exportat ilegal este supusă, la alegerea proprietarului originar, fie legii statului pe teritoriul căruia se afla bunul la momentul furtului sau exportului, fie legii statului pe teritoriul căruia se află bunul la momentul revendicării. (2) Cu toate acestea, dacă legea statului pe teritoriul căruia bunul se afla la momentul furtului sau exportului nu cuprinde dispoziții privind protecția terțului posesor de bună-credință, acesta poate invoca protecția pe care i-o conferă legea statului pe teritoriul căruia bunul se află la momentul revendicării”.

Este o dispoziție în materie de posesie bunuri mobile (conținutul normei conflictuale) care, în diferitele sisteme, consacră protecția juridică acordată posesorului de bună-credință și, de aceea, el va putea invoca legea mai favorabilă, care prevede această protecție, în ipoteza în care legea teritorială de unde bunul a fost furat/exportat nu ar avea dispoziții de ocrotire a bunei-credințe. În textul normativ interesează evaluarea conduitei posesorului bunului mobil revendicat, de a fi de bună-credință în privința posesiei exercitate cu privire la bun, relevantă fiind valoarea și funcția de standard de conduită dată bunei-credințe în ipoteza legală.

Acestea sunt singurele texte normative din Cartea a VII-a cu privire la raporturile de drept internațional privat. Este absolut firesc numărul redus al cazurilor de reglementare a bunei-credințe ca standard de conduită, întrucât de esența dreptului internațional privat este soluționarea conflictului de legi, determinarea legii aplicabile cu ajutorul normelor conflictuale, de a alege dintre legea proprie și cea străină pe cea care prezintă cel mai mare interes în reglementarea fondului dreptului subiectiv. Determinarea legii aplicabile înseamnă localizarea raportului juridic cu element de extraneitate și apoi determinarea legii aplicabile prin calificare, retrimitere, lămurirea conflictului de a fi unul în spațiu, în timp și spațiu sau mobil de legi, adică folosirea unor procedee tehnico-juridice ce exclud prescrierea conduitei subiectelor de drept, ci doar lămuresc din perspectiva sistemului de drept al forului care este legea aplicabilă.

Cum de esență este opțiunea de a alege cu ajutorul normei conflictuale într-o problemă de drept (conținut) sistemul de drept aplicabil (legătură), judecata de valoare exclude prescrierea și analiza fondului dreptului subiectiv, care doar ea poate să privească conduita părților, ceea ce face ca trimiterea la bună-credință ca standard juridic să fie lipsită de rațiune, aflându-ne într-o etapă prejudicială, de determinare a legii aplicabile, și nu de arătare a dreptului subiectiv și a conduitei părților. De aceea, numărul textelor legale în care este folosit conceptul bunei-credințe este redus și sintagma bună-credință este folosită doar în cadrul conținutului normei conflictuale, pentru situația de drept avută în vedere, respectiv cea a terțului de bună-credință în ipoteza art. 2.579 C. civ. și cea a posesiei de bună-credință în art. 2.615 C. civ. În ambele situații, standardul privește exclusiv conținutul normei conflictuale într-o materie de drept în care era necesară precizarea conduitei, pentru a o delimita de situațiile de gen din aceeași materie.

Concluzii

Studiul prezent ne-a permis să evidențiem că buna-credință este un concept complex, cu origini romane, prezent în toate timpurile și sistemele de drept, în dreptul intern și internațional, în dreptul public și privat, valoarea/funcția bunei-credințe fiind atât de principiu general de drept, cât și de standard de conduită. Interesează în primul rând buna-credință a legiuitorului, căci el ordonează relațiile sociale la un moment dat. Interesează și buna-credință a subiectelor de drept, căci ele dau sănătatea vieții sociale, în orice domeniu. De aceea bona fides superveniens!

Note de subsol

^[1] Conform romanistului V. Hanga, Drept privat roman, Ed. Didactică și Pedagogică, București, 1978, p. 247-248, buna-credință a apărut la sfârșitul Republicii, odată cu proprietatea pretoriană și dezvoltarea comerțului cu sclavi – res mancipi, având rolul de a proteja situația juridică a cumpărătorului de bună-credință al cărui contract nu erau perfect (nu îndeplinea formalitățile și solemnitățile legale), ce putea invoca exceptio rei venditae et traditae în fața pretorului, pe considerentul că restituirea sclavului nu este conformă regulilor echității.

^[2] Titus Livius în Ab Urbe condita relatează despre ritualul sacrificiului și al jurământului, atât în contracte, cât și în viața cetății Fides Publica, respectarea cuvântului dat fit quod dicitur (Plaut) fiind o regulă a societăți romane. A se vedea C. Pop, Aspecte privind evoluția și aplicabilitatea bunei-credințe în dreptul roman, https://law.ubbcluj.ro/ojs/index.php/iurisprudentia/article/download/35/56?inline=.

^[3] Termenul de Fides are multe derivate de ordin moral și juridic: fidus (sigur, de încredere), fidelis (credincios), fiducia (încredere, siguranță), confidere (încredere), fiducia, fideicommisium, fideipromissio, fideiussio (instituții de drept roman ce implică supunere). Termenii sunt prezenți și în reglementarea dată de Noul Cod Civil – Cartea a III-a Despre bunuri, Titlul IV Fiducia, Art. 773–791 și Cartea a IV-a Despre moștenire și liberalități, Liberalitățile, Secțiunea a 3-a Substituțiile fideicomisare, Art. 993-1.000.

^[4] Începând cu secolul al II-lea î.Hr. termenul de fides va fi înlocuit de bona fides, astfel cum îl regăsim în raporturile contractuale de jus gentium, diferența făcută de romani între contractele de bună-credință și cele de drept strict fiind punctul de plecare al conceptului juridic de bună-credință. În De Officiis, Cicero definește buna-credință drept „sinceritatea în cuvinte” și „fidelitatea în angajamente” (Cicero, De Officiis, Institutul de Filosofie al Academiei R. P. Române, Biblioteca filosofică, Marcus Tullius Cicero, Despre Îndatoriri) Semper autem in fide quid seseris, non quid dixeris, cogitamdum https://ro.scribd.com/document/532052736/Marcus-Tullius-Cicero-De-officiis.

^[5] Ulpian, în Instituții, arăta că dreptul roman cuprinde două ramuri: dreptul public – jus publicum și dreptul privat – jus privatum, deosebirea dintre cele două ramuri fiind dată de natura intereselor ocrotite. Dreptul public ocrotește interese obștești, publice – ad statum rei Romanae spectat, în timp ce dreptul privat ocrotește interesele private, interesele cetățenilor priviți în mod izolat – ad singulorum utilitatem (V. HANGA, Drept privat roman, Ed. Didactică și Pedagogică, București, 1978, p. 21). Papinian afirma că dreptul public nu poate fi schimbat prin convenții încheiate între particulari: Publicum jus privatorum pactis mutari non potest (V. HANGA, op. cit., p. 22).

^[6] Gaius arăta că poporul roman și toate popoarele care sunt conduse prin legi și după obiceiuri se folosesc, pe de o parte, de un drept al lor propriu – jus civile, iar pe de altă parte, de un drept comun tuturor oamenilor – jus gentium. Gaius, Instituțiunile, Ed. Academiei R.S.R., București, 1982, p. 64.

^[7] Manuscrisul, în limba latină, cu cea mai mare vechime și care se consideră că redă forma originară a lucrării este păstrat în Biblioteca Apostolică Vatican/ Biblioteca Palatină, datat 1533, și are titlul: „Marcii Tullii Ciceronis, ad M. filium liber primus incipit. Lege foeliciter” https://digi.ub.uni-heidelberg.de/diglit/fohlen1982/0213/image,info.

^[8] Cicero, De Officiis, L I, § 7.

^[9] F.S. Cotea, Buna-credință. Implicații privind dreptul de proprietate, Ed. Hamangiu, București, 2007, p. 2. Alte exemple date de autor: specificațiunea, când cel care picta o pânză putea să ceară spesele picturii de la proprietarul pânzei, doar dacă era de bună-credință.

^[10] Constructorul de bună-credință avea dreptul de a revendica materialele folosite după dărâmarea clădirii. Gaius, Instituțiunile. Traducere, studiu introductiv, note și adnotări Aurel N. Popescu, Ed. Academiei RSR, București, 1982, Comentariul II.76, p. 141-142.

^[11] Ulpian definește buna-credință în termenii: „Posesorul de bună-credință este persoana care crezând, contrar realității, că este proprietarul lucrului frugifer, se consideră îndreptățită să dobândească fructele produse de acel lucru”. T. Sâmbrian, Drept Roman, p. 166. https://www.academia.edu/29664567/Drept_roman_Sambrian.

^[12] Gaius, Instituțiunile…, Comentariul II.43, p. 142.

^[13] În doctrină se pune în lumină actualitatea reglementării în dreptul francez, belgian, elvețian, italian. D. Alland, S. Rials, Dictionnaire de la culture juridique, Quadrige/Lamy PUF, Paris, 2003, p. 143.

^[14] Prima definire sistematică o regăsim în această materie: Posesorul de bună-credință este persoana care crezând, contrar realității, că este proprietarul lucrului frugifer, se consideră îndreptățită să dobândească fructele produse de acel lucru – Ulpian.

^[15] Asocierea Fides – Deus vine din timpul Republicii Romane și tot Cicero ne dă cea mai scurtă și cuprinzătoare definiție a religiei în lumea romană: „religione, id est cultu deorum”. Deus Fidius – zeul jurămintelor date în respectarea cuvântului era Jupiter – Juppiter Optimus Maximus/ Juppiter Capitolinus, după cum în Grecia Antică zeița dreptății era Themis, imaginea sa simbolică însemnând în același timp imparțialitate (este legată la ochi), justiție (are într-o mână balanța, împarte dreptatea) și autoritate (are în altă mână spada, semnul puterii).

^[16] Un exemplu strălucit: Marea glosă a lui Accursius de la 1228 scrisă pe marginea unei constituții din anul 380 – Codul Justinian,Titlul I, Carte I, sub titlul De summa Trinitate et de fide catolica – începe astfel: Cunctos populos quos nostrae clementiae regit imperium in tali volumus regioneversari quam divinum Petrum apostulum tradidisse romanis – „voim ca toate popoarele, care se află sub blânda noastră ocrotire, să se afle în credința pe care Sf. Apostol Petru a dat-o Romanilor”. Reprezentant de marcă al celei mai vechi școli de drept internațional privat din lume, de la Bologna și Perugia (glosatorii italieni, sec. XII-XIII) Accursius a arătat că legea romană se aplică tuturor persoanelor pentru care ea a fost edictată, fondul religios catolic al textului fiind vădit.

^[17] În Evul Mediu credința și justificarea acțiunii Bisericii Catolice în acțiunile interne și internaționale este certă. Un bun exemplu ni-l oferă opera marelui filosof și jurist flamand Hugo Grotius – „părintele” dreptului internațional, prin opera De iure belli ac pacis (1625): „a respecta cu strictețe credința dată este fundamentul statelor și al marii societăți a națiunilor” – De iure belli ac pacis, lib. III, cap. XXV, § 1.

^[18] În noul Cod civil, buna-credință este o componentă a libertății de a contracta: Art. 1.170 „Părțile trebuie să acționeze cu bună-credință, atât la negocierea și încheierea contractului, cât și pe tot timpul executării sale. Ele nu pot înlătura sau limita această obligație”; este o condiție a inițierii negocierilor: Art. 1.183 „(2) Partea care se angajează într-o negociere este ținută să respecte exigențele bunei-credințe. Părțile nu pot conveni limitarea sau excluderea acestei obligații”; este o condiție a invocării erorii ca viciu de consimțământ: Art. 1.212 „Partea care este victima unei erori nu se poate prevala de aceasta contrar exigențelor bunei-credințe”; ocrotește terții în cazul confirmării contractului (Art. 1.265); dă esența forței obligatorii a contractului (Art. 1.270); ocrotește dobânditorul de bună-credință în contractele translative de proprietate (Art. 1.275). Aceste reglementări sunt și în dreptul italian și francez, conform: F. Gambino, Changement de circonstances, bonne foi et modification du rapport obligatoire : Éléments de comparaison entre le Droit Italien et le Droit Français, Jurisprudence – Revue critique, Université de Savoie, L´extenso Éditions, 2011, p. 299-316.

^[19] D. Alland, S. Rials, op. cit., p. 144, citându-l pe René David (personalitate a dreptului comparat n.a.).

^[20] Art. 14 C. civ.: „(1) Orice persoană fizică sau persoană juridică trebuie să își exercite drepturile și să își execute obligațiile civile cu bună-credință, în acord cu ordinea publică și bunele moravuri. (2) Buna-credință se prezumă până la proba contrară”; art. 2 alin. (1). C civ. elvețian: „fiecare este ținut să își exercite drepturile și execute obligațiile în conformitate cu regulile bunei-credințe”; art. 52 C. proc. civ. elvețian: „oricine participă la procedură trebuie să se conformeze regulilor de bună-credință”; art. 281 C. civ grec: „exercitarea unui drept nu poate să depășească limitele impuse de buna-credință”; art. 1898 C. civ. 1864: „(1) Buna-credință este credința posesorului că, cel de la care a dobândit imobilul, avea toate însușirile cerute de lege spre a-i putea transmite proprietatea. (2) Este destul ca buna-credință sa fi existat în momentul câștigării imobilului”; art. 1104 C. civ. fr.: „(1) Contractele trebuie negociate, încheiate și executate cu bună credință. (2) Această dispoziție este de ordine publică”; art. 2274 C. civ. fr.: „Buna-credință este întotdeauna prezumată, cel care invocă reaua-credință trebuie să o dovedească”; art. 3 B C. civ. it.: „(1) Când legea face să depindă un efect juridic de buna-credință a unei persoane, buna-credință se prezumă. (2) Nimeni nu poate invoca propria bună credință când aceasta este incompatibil cu atenționarea că circumstanțele nu îi permit să o invoce (să se folosească de ea)”.

^[21] În dreptul german, în materie civilă, buna-credință este întâlnită în privința dolului (F. Ranieri, Bonne foi et exercice du droit dans la tradition du civil Law, în Revue Internationale de Droit Comparée, nr. 4/1998, p. 1056-1057, https://www.persee.fr/doc/ridc_0035-3337_1998_num_50_4_1044), posesia de bună-credință a bunurilor mobile nu valorează proprietate, nici posesia îndelungată asupra imobilelor nu produce efecte juridice, dolul fiind materia necontestată în dreptul pozitiv. Doctrina prusacă a privit reglementarea de drept stric din dreptul roman ca fiind justă și a criticat dreptul pretorian conform căruia se judeca în echitate (F.v. Zeiller, Kommentar über das allgemaine bürgerliche Gesetzbuch, Vienne-Trieste, 1811, I, p. 72, în F. Ranieri, op. cit., p. 1062). Jurisprudența actuală se remarcă prin recunoașterea interpretării contractelor după criteriul teleologic și al normelor morale (F. Ranieri, op. cit., p. 1070-1072), condiții în care bona fide este recunoscută ca o soluție modernă de interpretare a contractelor civile, de raliere la jurisprudența europeană, adică o creștere a rolului bunei-credințe în materie civilă. În concluzie, considerăm că buna-credință, în dreptul german, produce efecte juridice limitate în raport cu sistemele de drept latin, cum sunt cel francez, român, italian, ș.a.

^[22] Ne referim la Legea nr. 58 din 1 noiembrie 1974 privind sistematizarea teritoriului și localităților urbane și rurale (B. O. nr. 135 din 1 noiembrie 1974), prin care, în mediul urban, se atribuie în folosință o suprafață limitată de teren clădirilor nou construite, iar în mediul rural se limitează locul de casă la 250 mp, care împreună cu lotul în folosință de 1.000 mp constituie curtea și grădina gospodăriei, restul fiind proprietate cooperatistă. Totodată, prin art. 30 al acestei legi, dreptul de proprietate asupra terenului putea fi dobândit numai prin moștenire legală [alin. (1)], înstrăinarea, prin orice formă, ducând la trecerea terenului în proprietatea statului, dobânditorul imobilului construcție și teren având doar un drept de folosință asupra terenului [alin. (2) și (3)]. Regimul proprietății se completa cu dispozițiile Legii nr. 59 din 29 octombrie 1974 cu privire la fondul funciar (B.Of. nr. 138 din 5 noiembrie 1974).

^[23] Publicată în M. Of. nr. 279 din 29 noiembrie 1995.

^[24] Republicată în M. Of. nr. 798 din 2 septembrie 2005.

^[25] Art. 45 „(1) Actele juridice de înstrăinare, inclusiv cele făcute în cadrul procesului de privatizare, având ca obiect imobile care cad sub incidența prevederilor prezentei legi, sunt valabile dacă au fost încheiate cu respectarea legilor în vigoare la data înstrăinării…. (3) Actele juridice de înstrăinare, inclusiv cele făcute în cadrul procesului de privatizare, având ca obiect imobile preluate fără titlu valabil (…), sunt lovite de nulitate absolută, în afară de cazul în care actul a fost încheiat cu bună-credință. (4) Actele juridice de înstrăinare, inclusiv cele întocmite în cadrul procesului de privatizare, având ca obiect imobile preluate cu titlu valabil, sunt lovite de nulitate absolută dacă au fost încheiate cu încălcarea dispozițiilor imperative ale legilor în vigoare la data înstrăinării”.

^[26] I.C.C.J., compl. DCD, Decizia nr. 22/2019, Dosar nr. 129/1/2019, https://www.iccj.ro/2019/05/20/decizia-nr-22-din-20-mai-2019/; I.C.C.J., compl. RIL, Decizia nr. 29/2020 din 09/11/2020, Dosar nr. 2095/1/2020, https://www.iccj.ro/2020/11/09/decizia-nr-29-din-9-noiembrie-2020/; extras de jurisprudență https://legeaz.net/spete-civil-3/nulitate-absoluta-contract-vanzare-dy7.

^[27] I. Predescu, M. Safta, Principiul securității juridice, fundament al statului de drept, în Buletinul Curții Constituționale, Semestrul I, 2009, www.ccr.ro/wp-content/uploads/2021/01/predescu.pdf.

^[28] Lord Hobhouse, membru al Camerei Lorzilor și High Court judge (Înalta Curte de Justiție, secțiune jurisdicțională a Camerei Lorzilor), cu spiritul său critic („recunoscut pentru lipsa sa de empatie umană” – Lord Justice Bean) https://en.wikipedia.org/wiki/John_Hobhouse,_Baron_Hobhouse_of_Woodborough, pronunțându-se în mai multe cauze maritime și comerciale, aprecia la un moment dat că „buna-credință poate fi ilustrată, dar nu definită”, cf. R. Kolb, La bonne foi en droit international public, Graduate Institute Publications, Genève, 2000, § 67.

^[29] D. Alland, S. Rials, Dictionnaire de la culture juridique, Quadrige/Lamy PUF, Paris, 2003.

^[30] Este un criteriu de interpretare întâlnit în dreptul român, francez, italian, ș.a.

^[31] Dolul: I. Art. 1.214 C. civ.: „(1) Consimțământul este viciat prin dol atunci când partea s-a aflat într-o eroare provocată de manoperele frauduloase ale celeilalte părți ori când aceasta din urmă a omis, în mod fraudulos, să îl informeze pe contractant asupra unor împrejurări pe care se cuvenea să i le dezvăluie. (2) Partea al cărei consimțământ a fost viciat prin dol poate cere anularea contractului, chiar dacă eroarea în care s-a aflat nu a fost esențială. (…) (4) Dolul nu se presupune; II. Art. 301 C. civ. – anularea căsătoriei pentru vicii de consimțământ: dolul, eroarea ori lipsa vremelnică a discernământului; III. Art. 1038 C. civ. „(2) Dolul poate atrage anularea testamentului chiar dacă manoperele dolosive nu au fost săvârșite de beneficiarul dispozițiilor testamentare și nici nu au fost cunoscute de către acesta”.

^[32] Frauda la lege – Art. 1.237. – „Cauza este ilicită și atunci când contractul este doar mijlocul pentru a eluda aplicarea unei norme legale imperative”.

^[33] Acceptarea forțată a succesiunii: Art. 1.119. – „(1) Succesibilul care, cu rea-credință, a sustras ori a ascuns bunuri din patrimoniul succesoral sau a ascuns o donație supusă raportului ori reducțiunii este considerat că a acceptat moștenirea, chiar dacă anterior renunțase la ea”. Reaua-credință în cazul reprezentării convenționale: Art. 1.300. „(1) Afară de cazul în care sunt relevante pentru elementele stabilite de reprezentat, buna sau reaua-credință, cunoașterea sau necunoașterea unei anumite împrejurări se apreciază în persoana reprezentantului. (2) Reprezentatul de rea-credință nu poate invoca niciodată buna-credință a reprezentantului”. La condițiile restituirii în cazul îmbogățirii fără justă cauză: Art. 1.347. „(2) Cel care s-a îmbogățit este obligat la restituire, în condițiile prevăzute la art. 1.639 și următoarele”; Determinarea îndeplinirii sau neîndeplinirii condiției – Art. 1.405 alin. (2) C. civ.

^[34] Noul Cod civil vede eroarea și adaptarea contractului ca o problemă ce ține de bună-credință în sensul analizat acum, reglementând „Invocarea erorii cu bună-credință” – art. 1.212. „Partea care este victima unei erori nu se poate prevala de aceasta contrar exigențelor bunei-credințe”.

^[35] D. Gherasim, Buna-credință în raporturile juridice civile, Ed. Academiei R.S.R., București, 1981, p. 24.

^[36] Ibidem, p. 23.

^[37] Uzucapiunea tabulară – art. 931 „(1) Drepturile celui care a fost înscris, fără cauză legitimă, în cartea funciară, ca proprietar al unui imobil sau titular al unui alt drept real, nu mai pot fi contestate când cel înscris cu bună-credință a posedat imobilul timp de 5 ani după momentul înregistrării cererii de înscriere, dacă posesia sa a fost neviciată. (2) Este suficient ca buna-credință să existe în momentul înregistrării cererii de înscriere și în momentul intrării în posesie”; Intervertirea precarității în posesie – art. 920. „(1) Intervertirea detenției precare în posesie nu se poate face decât în următoarele cazuri: a) dacă detentorul precar încheie cu bună-credință un act translativ de proprietate cu titlu particular cu altă persoană decât cu proprietarul bunului; (…) c) dacă detentorul precar înstrăinează bunul, printr-un act translativ de proprietate cu titlu particular, cu condiția ca dobânditorul să fie de bună-credință. (2) În cazul imobilelor înscrise în cartea funciară, dobânditorul este de bună-credință dacă înscrie dreptul în folosul său întemeindu-se pe cuprinsul cărții funciare. În celelalte cazuri, este de bună-credință dobânditorul care nu cunoștea și nici nu trebuia, după împrejurări, să cunoască lipsa calității de proprietar a celui de la care a dobândit bunul”.

^[38] Art. 948 C. civ.: „(1) Posesorul de bună-credință dobândește dreptul de proprietate asupra fructelor bunului posedat”.

^[39] Art. 935-937 C. civ. redate în text.

^[40] Plata primită cu bună-credință de creditor – art. 1.342 C. civ.: „(1) Restituirea nu poate fi dispusă atunci când, în urma plății, cel care a primit-o cu bună-credință a lăsat să se împlinească termenul de prescripție ori s-a lipsit, în orice mod, de titlul său de creanță sau a renunțat la garanțiile creanței”.

^[41] Art. 1.275 C. civ.: „(1) Dacă cineva a transmis succesiv către mai multe persoane proprietatea unui bun mobil corporal, cel care a dobândit cu bună-credință posesia efectivă a bunului este titular al dreptului, chiar dacă titlul său are dată ulterioară. (2) Este de bună-credință dobânditorul care, la data intrării în posesie, nu a cunoscut și nici nu putea să cunoască obligația asumată anterior de înstrăinător”.

^[42] Art. 304 C. civ.: „(1) Soțul de bună-credință la încheierea unei căsătorii nule sau anulate păstrează, până la data când hotărârea judecătorească rămâne definitivă, situația unui soț dintr-o căsătorie valabilă”.

^[43] R. Kolb, La bonne foi en droit international public, Graduate Institute Publications, Genève, 2000, § 69, https://books.openedition.org/iheid/2281.

^[44] Ibidem, § 71.

^[45] R. Kolb, op. cit., § 72.

^[46] BGB înseamnă Bürgerliche Gesetzbuch – Codul civil german.

^[47] Dacă cercetăm semantic sintagma Treu und Glauben, observăm că ambele cuvinte au sensul semantic de credință. Concepția germană a pornit de la cea romană, iar ulterior a adoptat expresia bons fides prin guter Glauben. Treu und Glauben a stat la baza Codului civil austriac (ABGB), formulă juridică întâlnită și în prezent.

^[48] Bürgerliche Gesetzbuch – Codul civil german a fost adoptat la 1896 și a intrat în vigoare la 1 ianuarie 1900, urmându-se opera de codificare deschisă de Codul civil francez 1804 și Codul civil austriac (Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuches – ABGB) 1812, toate trei coduri civile fiind în vigoare și astăzi.

^[49] D. Gherasim, în Buna-credință în raporturile juridice, Ed. Academiei RSR, București, 1981, p. 26-27, are o largă prezentare a teoriei germane, cu referire în special la Wächter, autor citat constant de actuala literatură juridică. Cartea, în versiunea reeditată https://www.amazon.de/-/en/Carl-Georg-Von-Wachter/dp/1161073132.

^[50] https://books.google.com.py/books?id=NQ3KCiN0USgC&printsec=frontcover&dq=related:STANFORD36105112247684&output=html_text&source=gbs_book_other_versions_r&cad=5.

^[51] https://de.wikipedia.org/wiki/Guter_Glaube.

^[52] www.blackstonechambers.com.

^[53] https://www.latham.london/2022/11/meaning-of-good-faith-under-english-law-latest-clarification/.

^[54] https://en.wikipedia.org/wiki/Good_faith_(law).

^[55] L. Monaco, Encyclopedia giuridica, vol. V, p. 3, citat de D. Gherasim, op. cit., p. 34.

^[56] P. Anca, M.-I. Eremia, Efectele juridice ale bunei-credințe în dreptul civil, în Justiția nouă, nr. 12/1963, p. 31.

^[57] D. Gherasim, op. cit., p. 34-35.

^[58] F.S. Cotea, op. cit., p. 2-23.

^[59] „Principiile dreptului trebuie distinse de standardele juridice pentru că în doctrină foarte multe standarde sunt denumite principii”. P. Morvan, Le principe de droit privé, LGDJ, Panthéon – Assas, Paris 1999, p. 60.

^[60] Ibidem, p. 62.

^[61] V. Petev, Standards et principes généraux du droit, în Revue de la Recherche Juridique (RRJ), 1988, p. 825, apud P. Morvan, op. cit., p. 63.

^[62] P. Morvan, op. cit., p. 64.

^[63] Principiul legitimelor așteptări este o creație a jurisprudenței Curții de Justiție a Uniunii Europene, care a considerat, chiar anterior Actului Unic European, că orice autoritate națională abilitată să aplice dreptul comunitar are îndatorirea să îl aplice, resortisantul comunitar având încrederea legitimă că va beneficia de o astfel de normă în dreptul intern, în materia avută în vedere (CJCE, cauza 316/86, Hauptzollamt Hamburg-Jonas c. Krücken, Hotărârea din 26 aprilie 1988, pct. 22-25 și CJCE, cauza 289/81, Mavridis c. Parlament, Hotărârea din 19 mai 1983, pct. 21). Noțiunea s-a dezvoltat în privința raporturilor dintre individ și o administrație publică, Curtea arătând că „dreptul de a pretinde respectarea principiului încrederii legitime constituie unul din principiile fundamentale ale Comunității, ce este recunoscut oricărui particular care se află în situația ca o administrație comunitară să-i fi dat asigurări precise, care nasc în sinea lui speranțe legitim fondate” (Tribunal CE, cauza T-243/99, Buisson c. Comisia, Hotărârea din 20 iunie 2001, pct. 45). Curtea a arătat care sunt condițiile pentru ca persoana să se bucure de respectarea principiului legitimelor așteptări: „Asigurări precise, necondiționate și concordante ce au fost date de o administrație comunitară; aceste asigurări trebuie să nască o așteptare legitimă celui căruia i se adresează; asigurările date trebuie să fie conforme normelor aplicabile”(Tribunal UE, cauza T-334/07, Denka International c. Comisiei, Hotărârea din 19 nov. 2009, pct. 48; TCE, cauza T-381/00, Wasmeier c. Comisia, Hotărârea din 11 iulie 2002, pct. 106, 108). Conceptul modern al legitimelor așteptări a primit considerarea de principiu de drept, mai ales prin protecția juridică ce o conferă individului în raport cu Statul, deși în sine este un standard, des folosit de CJUE, CEDO și de curțile constituționale ale Statelor membre. CJUE apreciase că „sfera de aplicare a principiului protecției încrederii legitime nu se întinde atât de mult, încât să de opună, de o manieră generală, unei noi reglementări, care să se aplice doar situațiilor viitoare și fără să aducă atingere reglementării anterioare” (Tribunal UE, cauza T-334/07, Denka International c. Comisiei, Hotărârea din 19 noiembrie 2009, pct. 48).

^[64] Dictionnaire de la terminologie du droit international, Sirey, Paris, 1960, p. 581.

^[65] S. Rials, Le juge administratif français et la technique du standard,LGDJ, Paris, 1980, p. 17, în R. Kolb, op. cit.,§ 115.

^[66] R. Kolb, op. cit.,paragraf 122.

^[67] Dictionnaire de la terminologie du droit international, p. 91, în R. Kolb, op. cit., §126.

^[68] CJUE, Marea Cameră, cauzele reunite: C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P, C-208/02 P și C-213/02 P, Hotărârea din 28 iunie 2005, https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=59846&doclang. Curtea arată că principiile protecției legitimelor așteptări și neretroactivității sunt recunoscute de Tratate și sunt linii directoare ale acțiunii autorităților în raport cu cetățenii, măsurile luate de acestea neputând să aducă atingere drepturilor fundamentale dobândite de resortisanți, acțiunea autorităților trebuind să fie previzibilă și nearbitrară.

^[69] În sistemul român de drept și jurisprudența Curții Constituționale, încrederea legitimă, în substanța sa, este asimilată principiului securității juridice, principiu tradițional al dreptului românesc, a cărui aplicare o face Curtea în întreaga sa jurisprudență. I. Predescu, M. Safta, Principiul securității juridice, fundament al statului de drept, în Buletinul Curții Constituționale, Semestrul I, 2009, www.ccr.ro/wp-content/uploads/2021/01/predescu.pdf.

^[70] Doctrina încrederii legitime a fost dezvoltată pentru prima dată în dreptul englez, ca motiv de cercetare în justiție, în dreptul administrativ, nerespectarea unui interes procedural sau de fond al unei persoane/individ în raporturile cu o autoritate publică, care se consideră că nu i-a respectat un interes legitim. Ulterior, doctrina a fost asimilată și dezvoltată de dreptul Uniunii Europene, care îl ridică la rangul de principiu general de drept ce guvernează raporturile dintre Uniune și resortisanții săi.

^[71] R. Kolb, op. cit., § 129.

^[72] „Încrederea legitimă vizează (…) menținerea unei situații existente care, prin definiție, s-a născut înaintea actului generator de încredere în menținerea sa”. Tribunal UE, cauza T-207/10, Hotărârea din 15 noiembrie 2018, parag. 98, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/RO/TXT/PDF/?uri=CELEX:62010TJ0207.

^[73] Cauza portul Portendick (1843) între Guvernul francez, ministrul Marinei și Coloniilor și Ambasada Regatului Unit la Paris – partea franceză a dispus închiderea portului și apărarea britanică s-a axat pe principiul legitimelor așteptări; Cauza Aboilard (1905) între Guvernul haitian și un cetățean francez; Cauza David J. Adams (1921) ce a privit taxa impusă de Guvernul britanic navelor care intrau în porturile canadiene, taxă contestată de o navă aparținând SUA; Cauza Shuffeldt (1930) Guatemala a contestat validitatea unui contract de concesiune al unui străin. Toate cauzele sunt analizate în R. Kolb, op. cit., § 151-155.

^[74] C.C.R.: „În ceea ce privește încălcarea principiului protecției așteptărilor legitime, Curtea constată că acest principiu nu are o consacrare constituțională, dar transpare însă din jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului ca un element în aprecierea respectării drepturilor fundamentale. Acest principiu impune existența unei legislații predictibile, unitare și coerente. De asemenea, impune limitarea posibilităților de modificare a normelor juridice, stabilitatea regulilor instituite prin acestea, ceea ce presupune obligații deopotrivă opozabile atât legiuitorului primar, cât și celui delegat. Curtea apreciază însă că acest principiu nu poate dobândi semnificația unei interdicții pentru legiuitor de a interveni în sensul modificării condițiilor de acordare a unor drepturi pentru viitor, cu atât mai mult cu cât nu sunt afectate drepturi câștigate în trecut”: Decizia nr. 765 15 iunie 2011, publicată în M. Of. nr. 476 din 6 iulie 2011.

^[75] I. Predescu, op. cit., p. 2.

^[76] F. Martucci, Les principes de sécurité juridique et de confiance légitime dans la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne, Phanteon Assas II, Paris, nr. 5/octombrie 2020, p. 1.

^[77] Ibidem, p. 5.

^[78] „Partea care este victima unei erori nu se poate prevala de aceasta contrar exigențelor bunei-credințe”.

^[79] Art. 2.079. „(1) Agentul trebuie să îndeplinească, personal sau prin prepușii săi, obligațiile ce decurg din împuternicirea care îi este dată, cu bună-credință și loialitate”.

^[80] Comisia de redactare a Codului civil dispusă de Napoleon, având un timp scurt la dispoziție și văzând validitatea textelor juriștilor italieni, le-a preluat întrutotul și le-a sistematizat, dând o soluție perenă țărilor europene.

^[81] Dreptul englez era parte a gândirii juridice a CJUE și a venit cu modelul cazuistic al precedentul judiciar, ca și cel al legitimelor așteptări, asimilate de Europa continentală.  

^[82] C.S.J, s. civ., dec. nr. 4228/23.10.2003 și I.C.C.J., s. civ. și de propr. int., dec. nr. 5666/18.10.2004; construcția pe terenul altuia, hotărâre anterioară privind dreptul de proprietate – art. 480, 483 și 487 C. civ.: C.S.J., s. civ., dec. nr. 621 din 18.02.2003; servitute de trecere și constructor de bună-credință – art. 576 C .civ.: I.C.C.J., s. civ. și de propr. int., dec. nr. 4739/2.06.2005; dovedirea calității de constructor anterior cercetării bună-credință – art. 1169 C. civ.: C.S.J., s. civ., dec. nr. 2227/27.05.2003; data aprecierii bunei-credințe – art. 494 C. civ.: I.C.C.J., s. civ. și de propr. int., nr. 4270/23.05.2005.

^[83] N.E. Grigoraș, Buna-credință. Practică judiciară, Ed. Hamangiu, București, 2007.

^[84] https://legislatie.just.ro/Public/DetaliiDocumentAfis/66186.

^[85] https://legeaz.net/hotarari-cedo/strain-si-altii-impotriva-26y.

^[86] https://www.hotararicedo.ro/index.php/article_access/view_article/195.

^[87] https://www.juridice.ro/30517/cedo-lindner-si-hammermayer-vs-romania-solutionare-amiabila.html.

^[88] https://www.juridice.ro/35212/cedo-jujescu-proprietate-privare-inteles.html.

^[89] https://lege5.ro/gratuit/gezdenzrhe/hotararea-in-cauza-toganel-si-gradinaru-impotriva-romaniei-din-29062006.

^[90] http://ier.gov.ro/wp-content/uploads/cedo/Weissman-si-altii-impotriva-Romaniei-rez..pdf.

^[91] https://legeaz.net/hotarari-cedo/tovaru-contra-romaniei-olw.

^[92] https://lege5.ro/gratuit/geydsmrzgu/hotararea-in-cauza-sebastian-taub-impotriva-romaniei-din-12102006.

^[93] https://legeaz.net/hotarari-cedo/ruxandra-ionescu-contra-romaniei-b94.

^[94] https://legeaz.net/hotarari-cedo/davidescu-contra-romaniei-n5y.

^[95] http://ier.gov.ro/wp-content/uploads/2020/12/Dimitrie-Dan-Popescu-si-altii-impotriva-Romaniei.pdf.

^[96] Din mulțimea cauzelor deduse Curții în această materie, cele enunțate sunt printre primele și le-am reținut pe considerentul că CEDO a dezvoltat o largă argumentație cu privire la conceptul bunei-credințe.

^[97] Chronique Conseil constitutionnel et jurisprudence de la CEDH, 2021 https://www.conseil-constitutionnel.fr.

^[98] Concluziile Avocatului general Eleanor Sharpston, 1 iulie 2010, Cauza C-508/8, Comisia europeană c. Republica Malta: „Comisia a subliniat obligația unui Stat de a respecta cu bună-credință termenii unui tratat înainte de intrarea în vigoare și de a deveni Stat membru al Uniunii, să se abțină de la actele contrare obiectului și scopului Uniunii, principiu de drept internațional consacrat de articolele 18 și 26 din Convenția de la Viena privind dreptul tratatelor” parag. 3; „Curtea a invitat Statele, ca în privința aplicării în timp a tratatelor, înainte de a intra în vigoare tratatul de aderare la Uniune, Statul să acționeze cu bună-credință” parag. 53; „Comisia aduse la cunoștință Republicii Malta că înainte de intrarea în vigoare a tratatului de aderare, ca viitor Stat membru, Maltei îi revine obligația de a acționa cu bună-credință, începând cu 26 oct. 2001”, § 56.

^[99] Profesorul Grigore Geamănu arată că dreptul internațional se deosebește de dreptul intern prin lipsa unei autorități legiuitoare unice, condiții în care ordinea juridică internațională este un sistem orizontal, iar jurisdicția internațională are un rol limitat, neexistând o jurisdicție proprie, aplicarea dreptului internațional revenind statelor, prin aceste particularități deosebindu-se în mod fundamental de orice ramură a dreptului intern. G. Geamănu, Drept internațional public, vol. I, Tratat, Ed. Didactică și Pedagogică, București, 1981, p. 51.

^[100] Gaius, Instituțiunile, Ed. Academiei R.S.R., București, 1982, p. 64.

^[101] R. Kolb, op. cit., p. 510.

^[102] Marcus Tullius Cicero, De Officiis, Liber III, § 92. https://la.wikisource.org/wiki/De_officiis/Liber_III.

^[103] Cicero, De Officiis, Liber I, § 23.

^[104] R. Kolb, op. cit., p. 503.

^[105] Hugonis Grotii, De iure belli ac pacis libri tres. In quibus ius naturæ et gentium: item iuris publici præcipua explicantur, Paris, apud Nicolaum Buon, in via Jacobæa, 1625 (MDCXXV).

^[106] Alberico Gentili, jurist italian, considerat că prin opera sa De iure belli (Despre dreptul războiului), scrisă în 1598, a inspirat mult lucrarea juristului flamand Hugo Grotius.

^[107] Rebus sic stantibus este o clauză specifică dreptului internațional, ce se invocă în materia obligațiilor și arată că dispozițiile unui tratat/convenții nu sunt aplicabile atât timp cât circumstanțele care au dus la încheierea tratatului/convenției sunt vizibil alterate. Rebus sic stantibus dă astfel flexibilitate principiului pacta sunt servanda și este o clauză de salvgardare cuprinsă în art. 62 al Convenției de la Viena privind dreptul tratatelor (1969).

^[108] BGH, hotărârea din 7 febr. 1968, în V. Bruns, Fontes Iuris Gentium, serie. A, sect. II, tom VI, p. 19, citat de R. Kolb, op. cit., § 37.

^[109] Tribunalul arbitral germano-belgian instituit în cauza Banque de Bruxelles c. Discount Company et Banque de Dresde (1929), Annual Digest of Public International Law Cases, vol. 5, p. 428, în R. Kolb, op. cit., § 38.

^[110] CIJ, Rec., 1974, p. 268, în R. Kolb, op. cit., § 36.

^[111] I.M. Anghel, Dreptul tratatelor, vol. II, ed a 2-a, Ed. Lumina Lex, București, 2000, p. 705.

^[112] D. Carreau, Droit international, 6^e éd., Pedone, Paris, 1999 p. 147.

^[113] Vienna Convention on the Law of Treaties, Vienna, at 23 May 1969. România nu este parte la Convenție.

^[114] I.M. Anghel, op. cit., p. 706.

^[115] Organizația Națiunilor Unite. Vienna Convention on the Law of Treaties between States and International Organizations or between International Organizations Vienna, 21 March 1986.

^[116] Declarația asupra principiilor dreptului internațional privind relațiile prietenești și de cooperare dintre state, conform Cartei Națiunilor Unite din 24.10.1970, Parte integrantă din Rezoluția 2656/1970, Preambul, § 4: „Dându-și seama, de asemenea, de importanța esențială a Cartei Națiunilor Unite pentru promovarea primatului dreptului între națiuni, Considerând că respectarea riguroasă a principiilor dreptului internațional privind relațiile prietenești și cooperarea între state și îndeplinirea cu bună-credință a obligațiilor asumate de state, în conformitate cu Carta, este de cea mai mare importanță pentru menținerea păcii și securității internaționale și pentru realizarea celorlalte obiective ale Națiunilor Unite”.

^[117] Paragraful 16 lit. g), Declarația asupra principiilor dreptului internațional privind relațiile prietenești și de cooperare dintre state, conform Cartei Națiunilor Unite din 24.10.1970.

^[118] D. Carreau, op. cit., p. 149.

^[119] CIJ, Arrêt du 5 octobre 2016, Obligations relatives à des négociations concernant la cessation de la course aux armes nucléaires et le désarmement nucléaire (Iles Marshall c. Inde), https://www.icj-cij.org/fr/decisions?type=1& from=2007&to=2023&sort_bef_combine=order_DESC.

^[120] Cauza Mavrommatis, 1924, CPJI, sér. A, no. 2, p. 34. Affaire du Temple de Préah Vihéar (Exception préliminaire), CIJ, Rec., 1, în R. Kolb, op. cit.,§ 214.

^[121] D. Carreau, op. cit., p. 150.

^[122] Ibidem.

^[123] Textul original: Article 53 Traités en conflit avec une norme impérative du droit international général (jus cogens) „Est nul tout traité qui, au moment de sa conclusion, est en conflit avec une norme impérative du droit international général. Aux fins de la présente Convention, une norme impérative du droit international général est une norme acceptée et reconnue par la communauté internationale des Etats dans son ensemble en tant que norme à laquelle aucune dérogation n’est permise et qui ne peut être modifiée que par une nouvelle norme du droit international général ayant le même caractère”. Convention de Vienne sur le droit des traités, 1969.

^[124] Soluțiile juridice date raporturilor internaționale dintre particulari, din secolul al XIII-lea au fost considerate ca fiind aspecte particulare ale raporturilor de drept civil, iar din secolul al XVIII-lea ca parte a relațiilor internaționale care au primit o rezolvare de drept civil, deși intrau în raporturile de drept internațional public. Concepția actuală de drept internațional privat își are sorgintea în opera marilor profesori: Dimitrie Alexandresco, Nicolae Bazilescu, Valerian Urseanu, Iorgu Radu, Alfred Djuvara, Edwin Antonescu, Mihail Eliescu,Friedrich Karl von Savigny, Pasquale Fiore, F. Laurent, T.M.C. Asser, Alphonse Rivier, Armand Lainé, André Weiss, Albéric Rolin, F. Surville, F. Arthuys, René Demogue, Antoine Pillet, J. P. Niboyet. A se vedea: B.M.C. Predescu, Drept internațional privat. Partea generală, Ed. Wolters Kluwer, București, 2010, p. 13-14.

^[125] Y. Loussouarn, P. Bourel, Droit international privé, Dalloz, Paris, 1988, p. 1, arată că expresia „drept internațional privat” a fost introdusă și a devenit comună în Franța prin Tratatul de drept internațional privat al lui Foelix, din 1843. B. Audit, Droit international privé, Ed. Economica, Paris, 2000, p. 1, consideră că expresia „drept internațional privat” a fost fundamentată în secolul al XIX-lea, chiar dacă era asociată celei de drept internațional public ce desemna relațiile dintre state.

^[126] B.M.C. Predescu, op. cit., p. 52.

^[127] „Ca legiuitor constituant a răspuns de redactarea Titlului III – Autoritățile publice din Constituția adoptată în 1991 și a avut 24 de amendamente admise la Constituția României, revizuită, din 2003. Printre inițiativele legislative ale sale menționăm: Legea Consiliului Legislativ; Legea avocatului (1995); Legea consilierului juridic; Legea Curții Constituționale (1992); Legea Avocatului Poporului; – pachetul de legi privind siguranța națională (4), ordinea și liniștea publică (6) și apărarea națională (8); Regulamentul Senatului; Regulamentul ședințelor comune ale Camerelor Parlamentului; Statutul deputatului și al senatorului; Codul penal (1993-1996); Codul de procedură penală (1993-1996); Legea de organizare judecătorească nr. 92/1992; Legea notarilor publici (1996); legile electorale – Legea alegerilor locale, Legea alegerilor parlamentare, Legea alegerilor prezidențiale. Totodată, a elaborat un număr mare de amendamente la toate proiectele de lege ce au fost dezbătute pe fond la Comisia juridică a Senatului și intervenții la majoritatea problemelor controversate de drept și constituționalitate”. https://ro.wikipedia.org/wiki/Ion_Predescu.

^[128] Teoria statutarilor italieni – glosatorii din secolele XII-XIII, Școala franceză din secolul XIV, Doctrina olandeză din secolul XVII, Școala franceză din secolele XVII-XIX, Școala germană din secolul XIX, Școala italiană a personalității legilor din secolul al XIX-lea, Doctrina anglo-americană sunt mari școli juridice ce au fundamentat toate concepte cu care operăm azi, au fundamentat teoria conflictului de legi și cauzele de înlăturare a aplicării legii străine, adică au creat toate instrumentele juridice specifice dreptului internațional privat cu care operăm și azi.

^[129] TFUE, articolul 20 (ex-articolul 17 TCE) „(1) Se instituie cetățenia Uniunii. Este cetățean al Uniunii orice persoană care are cetățenia unui stat membru. Cetățenia Uniunii nu înlocuiește cetățenia națională, ci se adaugă acesteia. (2) Cetățenii Uniunii au drepturile și obligațiile prevăzute în tratate. Aceștia se bucură, printre altele, de: (a) dreptul de liberă circulație și de ședere pe teritoriul statelor membre; (b) dreptul de a alege și de a fi aleși în Parlamentul European, precum și la alegerile locale în statul membru unde își au reședința, în aceleași condiții ca și resortisanții acestui stat; (c) dreptul de a se bucura, pe teritoriul unei țări terțe în care statul membru ai cărui resortisanți sunt nu este reprezentat, de protecție din partea autorităților diplomatice și consulare ale oricărui stat membru, în aceleași condiții ca și resortisanții acestui stat; (…)” și dezvoltările sale prin art. 22-24 TFUE.

^[130] TFUE, articolul 21 (ex-articolul 18 TCE) „(1) Orice cetățean al Uniunii are dreptul de liberă circulație și ședere pe teritoriul statelor membre, sub rezerva limitărilor și condițiilor prevăzute de tratate și de dispozițiile adoptate în vederea aplicării acestora”.

^[131] TFUE, articolul 26 (ex-articolul 14 TCE) „(1) Uniunea adoptă măsurile pentru instituirea sau asigurarea funcționării pieței interne, în conformitate cu dispozițiile incidente ale tratatelor. (2) Piața internă cuprinde un spațiu fără frontiere interne, în care libera circulație a mărfurilor, a persoanelor, a serviciilor și a capitalurilor este asigurată în conformitate cu dispozițiile tratatelor”.

^[132] TFUE, articolul 45 (ex-articolul 39 TCE) „(1) Libera circulație a lucrătorilor este garantată în cadrul Uniunii. (2) Libera circulație implică eliminarea oricărei discriminări pe motiv de cetățenie între lucrătorii statelor membre, în ceea ce privește încadrarea în muncă, remunerarea și celelalte condiții de muncă. (3) Sub rezerva restricțiilor justificate de motive de ordine publică, siguranță publică și sănătate publică, libera circulație a lucrătorilor implică dreptul: (a) de a accepta ofertele reale de încadrare în muncă; (b) de a circula liber în acest scop pe teritoriul statelor membre; (c) de ședere într-un stat membru pentru a desfășura o activitate salarizată în conformitate cu actele cu putere de lege și actele administrative care reglementează încadrarea în muncă a lucrătorilor statului respectiv; (d) de a rămâne pe teritoriul unui stat membru după ce a fost încadrat în muncă în acest stat (…)”.

^[133] TFUE, articolul 49 (ex-Art. 43 TCE) „(1) În conformitate cu dispozițiile care urmează, sunt interzise restricțiile privind libertatea de stabilire a resortisanților unui stat membru pe teritoriul altui stat membru. Această interdicție vizează și restricțiile privind înființarea de agenții, sucursale sau filiale de către resortisanții unui stat membru stabiliți pe teritoriul altui stat membru. (2) Libertatea de stabilire presupune accesul la activități independente și exercitarea acestora, precum și constituirea și administrarea întreprinderilor și, în special, a societăților în înțelesul articolului 54 al doilea paragraf, în condițiile definite pentru resortisanții proprii de legislația țării de stabilire, sub rezerva dispozițiilor capitolului privind capitalurile”.

^[134] TFUE, articolul 56 (ex-Art. 49 TCE) „În conformitate cu dispozițiile ce urmează, sunt interzise restricțiile privind libera prestare a serviciilor în cadrul Uniunii cu privire la resortisanții statelor membre stabiliți într-un alt stat membru decât cel al beneficiarului serviciilor”.

^[135] TFUE, articolul 67(ex-Art. 61 TCE și ex-Art. 29 TUE) „(1) Uniunea constituie un spațiu de libertate, securitate și justiție, cu respectarea drepturilor fundamentale și a diferitelor sisteme de drept și tradiții juridice ale statelor membre.(…) (4) Uniunea facilitează accesul la justiție, în special pe baza principiului recunoașterii reciproce a deciziilor judiciare și extrajudiciare în materie civilă”.

^[136] TFUE, articolul 81 (ex-Art. 65 TCE) „(1) Uniunea dezvoltă o cooperare judiciară în materie civilă cu incidență transfrontalieră, întemeiată pe principiul recunoașterii reciproce a deciziilor judiciare și extrajudiciare. Această cooperare poate include adoptarea unor măsuri de apropiere a actelor cu putere de lege și a normelor administrative ale statelor membre. (2) În înțelesul alineatului (1), Parlamentul European și Consiliul, hotărând în conformitate cu procedura legislativă ordinară, adoptă măsuri, în special atunci când acestea sunt necesare pentru buna funcționare a pieței interne, care urmăresc să asigure: (a) recunoașterea reciprocă între statele membre a deciziilor judiciare și extrajudiciare și executarea acestora; (b) comunicarea și notificarea transfrontalieră a actelor judiciare și extra judiciare; (c) compatibilitatea normelor aplicabile în statele membre în materie de conflict de legi și de competență; (d) cooperarea în materie de obținere a probelor; (e) accesul efectiv la justiție; (f) eliminarea obstacolelor din calea bunei desfășurări a procedurilor civile (…)”.

^[137] „În sistemul român de drept, supremația Constituției și a legilor a fost ridicată la rang de principiu constituțional, consacrat de art. 1 alin. (5) din Legea fundamentală, potrivit căruia «în România, respectarea Constituției, a supremației sale și a legilor este obligatorie». S-a instituit astfel o obligație generală, impusă tuturor subiectelor de drept, inclusiv autorității legiuitoare, care trebuie să se asigure că activitatea de legiferare se realizează în limitele și în concordanță cu Legea fundamentală a țării și, totodată, să asigure calitatea legislației”. I. Predescu, op. cit., p. 1.

^[138] A se vedea Codul de procedură civilă, art. 1.065-art. 1.133.

^[139] CJUE a statuat că: „În ce privește principiul efectivității, acesta se opune instituirii unor modalități procedurale care ar face excesiv de dificilă sau imposibilă în practică exercitarea drepturilor întemeiate pe ordinea juridică a Uniunii. Acest ultim principiu implică de asemenea, ca normele interne reparatorii (…) să nu aibă ca efect privarea persoanei de o despăgubire adecvată pentru prejudiciul suferit”. CJUE, cauzele C-200/14, Câmpean,și C-288/14, Ciup, cereri de decizie preliminară formulate de Tribunalul Sibiu și de Tribunalul Timiș,Hotărârea din 30 iunie 2016.

^[140] C.J.C.E., cauza 432/05, Unibet (London) Ltd, Concluzii Avocat general E. Sharpston, § 38-44, 54 și Hotărâre https://eur-lex.europa.eu/legal-content/RO/TXT/PDF/?uri=CELEX:62005CJ0432.

^[141] B.M.C. Predescu, Fundamentele juridice de drept privat ale noțiunilor de domiciliu și reședință obișnuită a persoanei fizice „The future of the judicial system of the European Union”, Ed. Universității „Alexandru Ioan Cuza”, Iași, 2021, p. 245-277, la p. 109-143 Civil law fundamentals for the notions of domicile and habitual residence of the natural person (versiunea în limba engleză a aceleiași lucrări).

^[142] I.C.C.J., compl. DCD, Decizia nr. 45 din 12 decembrie 2016 referitoare la interpretarea și aplicarea dispozițiilor art. 21 alin. (2) teza I din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, publicată în M. Of. nr. 386 din 23 mai 2017.

^[143] Conceptul de fraudă la lege și mecanismul său de drept intern și internațional ne reamintesc o replică memorabilă dinopera Walkiria scrisă de compozitorul Richard Wagner: Inteligența am transformat-o în perfidie.

^[144] Noul Cod civil, cu denumirea marginală frauda la lege, dispune: art. 1.237. „Cauza este ilicită și atunci când contractul este doar mijlocul pentru a eluda aplicarea unei norme legale imperative”. art. 1.238. „(1) Lipsa cauzei atrage anulabilitatea contractului, cu excepția cazului în care contractul a fost greșit calificat și poate produce alte efecte juridice. (2) Cauza ilicită sau imorală atrage nulitatea absolută a contractului dacă este comună ori, în caz contrar, dacă cealaltă parte a cunoscut-o sau, după împrejurări, trebuia s-o cunoască”.

^[145] B.M.C. Predescu, Drept internațional privat…, op. cit., p. 378.

^[146] I.P. Filipescu, Drept internațional privat, Ed. Actami, București, 1999, p. 151.

^[147] D.-A. Sitaru, Drept internațional privat, Ed. Actami, București, 1997, p. 101.

^[148] B.M.C. Predescu, op. cit., p. 379.

^[149] I.P. Filipescu, op. cit., p. 155-157; D.-A. Sitaru, op. cit., p. 102-103.

^[150] Într-o cauză soluționată de Curtea de Apel Craiova s-a constatat nulitatea absolută a actului prin invocarea fraudei la lege. În speță, un cetățean sirian rezident în România cumpărase un imobil compus din casă și teren situat în municipiul Craiova. Parchetul de pe lângă Judecătoria Craiova a introdus acțiunea în constatarea nulității contractului de vânzare-cumpărare, acțiunea fiind însușită și de vânzător. În judecarea fondului cauzei acțiunea a fost admisă. În judecarea apelului acțiunea a fost respinsă, întrucât în perioada scursă de la judecarea fondului și până la soluționarea apelului, cetățeanul sirian a finalizat demersurile pentru obținerea cetățeniei române, instanța de apel considerând că nu mai subzistă cauza de nulitate prevăzută de art. 47 alin. (1) din Legea nr. 18/1991. Soluționând recursul, Curtea de Apel Craiova a constatat nulitatea absolută a contractului de vânzare-cumpărare în temeiul fraudei la lege. În primul rând cauzele de nulitate sunt contemporane actului, iar nulitatea absolută nu este susceptibilă de asanare. În al doilea rând, pârâtul a fraudat legea română, în speță norma imperativă cuprinsă în art. 47 alin. (1) din Legea nr. 18/1991, scopul obținerii cetățeniei române fiind acela de a păstra proprietatea imobilului și nicidecum cel avut în vedere de Legea nr. 21/1991. B.M.C. Predescu, op. cit., p. 389.

^[151] Această situație este conexă cu teoria abuzului de drept. Posibilitatea de a obține o cetățenie străină pentru a eluda legea națională are în vedere eludarea normelor imperative ce privesc căsătoria sau filiația, în acest sens existând un abuz din partea părților în privința folosirii dispozițiilor legale. Pentru a exista fraudă la lege elementul intențional este indispensabil. El aduce atingere autorității forului sau a legii străine, în sensul că părțile urmăresc în mod voit evingerea normelor imperative ale legii materiale normal competentă. Intenția de fraudă rămâne întotdeauna la aprecierea instanței, fiind deosebit rolul judecătorului în a stabili caracterului licit sau ilicit al scopului urmărit de părți și a rezultatului obținut. Y. Loussouarn, P. Bourel, op. cit., p. 425-426.

^[152] Se distinge între frauda la competență și frauda la judecată după cum autoritatea administrativă/jurisdicțională a constatat fraudarea legii proprii sau a legii străine normal competentă. B. Audit, op. cit., p. 204.

^[153] Folosind acest sens al noțiunii de fraudă la lege în dreptul internațional privat, cercetarea sa se face în cadrul factorilor de ordin temporal. D. Holleaux, J. Foyer, G. de Geouffre de La Pradelle, Droit international privé, Masson, Paris, 1987, p. 231.

^[154] Speța care a deschis elaborarea întregii teorii în privința fraudei la lege în dreptul internațional privat este legată de sistemul nostru juridic. Această speță „pilot” poartă numele „cazul Bauffremont” și a fost pronunțată de Curtea de Casație franceză la 18 martie 1878. Prințesa Bauffremont, de cetățenie franceză, dorea să divorțeze pentru a se căsători cu prințul Bibescu. Divorțul, parte a statutului personal, era guvernat de legea națională și făcea competentă legea franceză care interzicea, la acea dată, desfacerea căsătoriei prin divorț. Prințesa Bauffremont s-a stabilit în Ducatul german Saxa-Altembourg, dobândind cetățenia germană. Apoi, invocând legea germană, prințesa a divorțat. După divorț s-a căsătorit la Berlin cu prințul Bibescu. Tribunalul francez fiind sesizat cu judecarea acestui litigiu a considerat că naturalizarea a intervenit prin fraudarea legii franceze și este fără efecte în Franța. Astfel, divorțul era lipsit de efecte, ca de altfel și a doua căsătorie încheiată la Berlin, instanța franceză invalidând acest act. Așa cum arată autorii Y. Loussouarn, P. Bourel, op. cit., p. 422, una dintre cele mai explicite prezentări a speței pilot pentru frauda la lege o găsim în opera lui F. Laurent, care pune în evidență complexitatea și dificultatea soluțiilor conflictualiste, iar pe de altă parte, lipsa caracterului universal al acestora, soluția depinzând după instanța națională sesizată. Speța este analizată în toate tratatele de drept internațional privat din lume.

^[155] Un exemplu clasic este speța Mihăescu – litigiu soluționat de instanțele franceze în anul 1921 și care privește soluționarea acțiunii în stabilirea paternității introdusă de mama copilului, pe nume Mihăescu, care a avut în Franța un copil din afara căsătoriei, pretinsul tată fiind francez. Forul admitea cercetarea paternității din afara căsătoriei, dar legea română la acea dată o interzicea. Legea națională aplicabilă fiind cea română, ca lege de cetățenie a copilului și a mamei, instanța franceză a făcut aplicarea legii române ca lege națională a copilului și a respins acțiunea, cercetarea paternității din afara căsătoriei fiind interzisă după legea română. În timpul scurs de la judecata în fond până la recurs mama copilului a obținut cetățenia franceză atât pentru sine, cât și pentru copil. În aceste condiții, în recurs s-a admis cererea, întrucât a devenit aplicabilă legea forului, dreptul francez permițând cercetarea paternității din afara căsătoriei. Observăm că s-a fraudat mai întâi norma conflictuală română care desemna legea competentă, pentru a se obține fraudarea legii materiale române privind stabilirea paternității. B.M.C. Predescu, op. cit., p. 379.

^[156] Concluziile Avocatului General Melchior Wathelet prezentate la 16 septembrie 2015, Cauza C-419/14, WebMindLicenses (cerere de decizie preliminară formulată de Tribunalul Administrativ și de Muncă din Budapesta) https://curia.europa.eu/juris/document/document, Ordonanța Curții (Camera a patra) din 23 aprilie 2008 [cerere de pronunțare a unei hotărâri preliminare formulată de High Court of Justice (Chancery Division) – Regatul Unit] – The Test Claimants in the CFC and Divident Group Litigation/Commissioners of Inland Revenue (Cauza C-201/05) https://curia.europa.eu/juris/document/document_print.jsf;jsessionid=C24C817BECD669E3D3CACDCC8719F2DC?docid=68362&text=&dir=&doclang=RO, de asemenea poate fi studiat: CJUE, Raport anual 2015 Activitatea judiciară https://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/2016.

^[157] CJUE, Hotărârea din 20 decembrie 2017, „Trimitere preliminară – Fiscalitate directă – Libertatea de stabilire – Directiva 90/435/CEE – Societate-mamă – Holding – Reținere la sursă a impozitelor pentru profiturile distribuite unei societăți-mamă holding nerezidente – Fraudă, evaziune și abuz în materie fiscală”. Parag. 62: „Pentru a verifica dacă o operațiune urmărește un obiectiv de fraudă și de abuz, autoritățile naționale competente nu se pot limita să aplice criterii generale predeterminate, ci trebuie să efectueze o analiză individuală globală a operațiunii în cauză. Instituirea unei măsuri fiscale cu aplicabilitate generală, care exclude automat anumite categorii de contribuabili de la avantajul fiscal, fără ca administrația fiscală să fie obligată să prezinte cel puțin un început de probă sau indicii de fraudă și de abuz, ar depăși ceea ce este necesar pentru evitarea fraudelor și a abuzurilor” https://curia.europa.eu/. Concluziile Avocatului General Juliane Kokott, 1 martie 2018, Cauza C-118/16, X Denmark A/S c. Skatteministeriet, „Cerere de decizie preliminară – Directiva 2003/49/CE privind sistemul comun de impozitare, aplicabil plăților de dobânzi și de redevențe efectuate între societăți asociate din state membre diferite (…) – Abuz privind posibilitățile de structurare fiscală – Criterii pentru existența unui abuz în cazul evitării impozitului cu reținere la sursă – Abuz prin profitarea de lipsa unor sisteme de schimb de informații între state (…) – Interpretare conformă cu dreptul Uniunii a principiilor naționale privind evitarea abuzurilor” A se vedea în: https://curia.europa.eu/.

^[158] I^.C.C.J., compl. DCD, Decizia nr. 33/2023, Dosar nr. 332/1/2023, publicată în M. Of. nr. 577 din 26 iunie 2023.

^[159] Chiar dacă legiuitorul român nu este atât de ferm ca cel francez, juridic el are aceeași forță cu cea a art. 1.104 C. civ. fr. „(1) Contractele trebuie să fie negociate, încheiate și executate cu bună-credință. (2) Această dispoziție este de ordine publică”. Art. 1.104 versiune în vigoare din 01.10.2016, Ordonanța nr. 2016-131 din 10.02.2016.

^[160] „(1) Persoana care, potrivit legii naționale sau legii domiciliului său, este lipsită de capacitate sau are capacitate de exercițiu restrânsă, nu poate să opună această cauză de nevaliditate celui care l-a socotit, cu bună-credință, ca fiind deplin capabil în conformitate cu legea locului unde actul a fost întocmit. (2) Această regulă nu se aplică actelor juridice referitoare la familie, moștenire și transmiterea imobilelor”.