Concedierea

Septimiu Panainte, Dreptul individual al muncii, ed. a 2-a, Ed. Hamangiu, 2022, p. 191-223.

4.1. Interdicții la concediere

În considerarea efectelor profunde pe care le are această instituție juridică, reglementarea concedierii începe în Codul muncii prin stipularea unor norme de protecție a salariaților.

În acest sens, sunt reglementate interdicții la concediere cu caracter permanent și absolut și interdicții cu caracter temporar.

Articolul 59 C. muncii prevede că este interzisă concedierea salariaților:

a) pe criterii de rasă, cetățenie, etnie, culoare, limbă, religie, origine socială, trăsături genetice, sex, orientare sexuală, vârstă, handicap, boală cronică necontagioasă, infectare HIV, opțiune politică, situație sau responsabilitate familială, apartenență ori activitate sindicală, apartenență la o categorie defavorizată;

b) pentru exercitarea, în condițiile legii, a dreptului la grevă și a drepturilor sindicale.

În mod distinct, prin art. 60, sunt reglementate interdicțiile temporare. Astfel, concedierea nu poate fi dispusă:

– pe durata incapacității temporare de muncă, stabilită prin certificat medical, conform legii;

– pe durata suspendării activității ca urmare a instituirii carantinei;

– pe durata în care femeia salariată este gravidă, în măsura în care angajatorul a luat la cunoștință de acest fapt, anterior emiterii deciziei de concediere;

– pe durata concediului de maternitate;

– pe durata concediului pentru creșterea copilului în vârstă de până la 2 ani sau în cazul copilului cu handicap până la împlinirea vârstei de 3 ani;

– pe durata concediului pentru îngrijirea copilului bolnav în vârstă de până la 7 ani sau, în cazul copilului cu handicap, pentru afecțiuni intercurente, până la împlinirea vârstei de 18 ani;

– pe durata concediului de odihnă.

O parte din aceste interdicții sunt reluate și completate prin dispozițiile art. 21 alin. (1) coroborat cu art. 2 lit. c)-e) din O.U.G. nr. 96/2003 privind protecția maternității la locurile de muncă. Conform acestor dispoziții, este interzis angajatorului să dispună încetarea raporturilor de muncă sau de serviciu în cazul:

– salariatelor gravide^[1], care au născut recent^[2]] sau care alăptează^[3], din motive care au legătură directă cu starea lor;

– salariatei care se află în concediu de risc maternal;

– salariatei care se află în concediu de maternitate;

– salariatei care se află în concediu pentru creșterea copilului în vârsta de până la 2 ani sau, în cazul copilului cu dizabilități, în vârsta de până la 3 ani;

– salariatei care se află în concediu pentru îngrijirea copilului bolnav în vârsta de până la 7 ani sau, în cazul copilului cu dizabilități cu afecțiuni intercurente, până la împlinirea vârstei de 18 ani.

Conform art. 60 alin. (2) C. muncii și art. 21 alin. (3) din O.U.G. nr. 96/2003, aceste interdicții suportă o singură excepție, și anume, concedierea dispusă în contextul reorganizării judiciare, a falimentului (insolvenței) sau dizolvării angajatorului.

Trebuie lămurit conflictul de reglementare între art. 60 lit. c) C. muncii și art. 21 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 96/2003. Ambele ipoteze legale se referă la starea de graviditate a salariatei, aspect adus la cunoștința angajatorului. Diferența constă în aceea că reglementarea din Codul muncii este plenară și fundamentată pe o prezumție de abuz, în sensul că interzice angajatorului concedierea pentru orice motiv, inclusiv pentru cele care nu au absolut nicio legătură cu starea de graviditate a salariatei. O.U.G. nr. 96/2003 consacră interdicția concedierii exclusiv pentru motive care au legătură directă cu starea de graviditate. În sensul ordonanței, dacă salariata gravidă este arestată preventiv sau la domiciliu mai mult de 30 de zile, atunci poate totuși interveni concedierea acesteia.

Față de momentul intrării în vigoare a celor două acte normative, ambele de domeniul legii organice, apreciem că sunt aplicabile dispozițiile art. 21 din O.U.G. nr. 96/2003.

La nivel de lege ordinară, art. 10 alin. (6) din Legea nr. 202/2002 privind egalitatea de șanse și de tratament între femei și bărbați, prevede că nu poate fi dispusă concedierea pe durata în care:

„a) salariata este gravidă sau se află în concediu de maternitate;
b) salariata/salariatul se află în concediul pentru creșterea copiilor în vârstă de până la 2 ani, respectiv 3 ani în cazul copilului cu dizabilități;
c) salariatul se află în concediu paternal”.

Având în vedere și recenta interpretare a C.C.R.,^[4] art. 60 alin. (1) lit. c) nu (mai) poate fi interpretat în sensul că ar impune o interdicție absolută (și, sub nicio formă, o cauză de impunitate). Față de această concluzie, se ridică problema nivelului standardului de protecție actual, respective dacă, de lege lata, salariatele însărcinate sunt protejate în mod efectiv împotriva potențialelor abuzuri din partea angajatorilor^[5].

Trebuie să luăm în considerare, în primul rând, dificultățile practice de a proba legătura dintre măsura concedierii și starea salariatei (chiar în condițiile în care, ca regulă, sarcina probei revine angajatorului). În al doilea rând, anumite în cazuri de concediere (cum ar fi pentru necorespundere profesională sau determinate desființarea postului) depind într-o mare măsură de aprecierea pe care angajatorul o realizează, existând un risc mai ridicat de abuz.

Față de aceste vulnerabilități reale, considerăm că simpla interdicție de concediere pentru motive care țin de starea salariatei nu este e natură să atragă o protecție reală și suficientă. Prin urmare, de lege ferenda, se impune ca această interdicție să fie completată de reglementări adecvate de natură să îi confere substanță și eficacitate.

În privința soluțiilor care se pot contura, considerăm utilă o analiză sintetică a celor statuate de-a lungul timpului de către Comitetul European pentru Drepturi Sociale (ECSR). Astfel, în practica Comitetului s-a statuat că:

– licențierea unei lucrătoare gravide nu poate interveni din cauza pierderii încrederii de către angajator (chiar dacă potrivit legislației naționale, acesta constituie un motiv valabil de concediere), întrucât „un asemenea motiv se caracterizează printr-un grad ridicat de generalitate și este susceptibil să dea naștere abuzurilor din partea angajatorilor”^[6];

– art. 8 alin. (2) din Carta socială europeană se opune ca o prevedere națională să permită licențierea unei salariate gravide ca efect al reintegrării unei persoane concediate nelegal/netemeinic, acest caz neîncadrându-se în sfera excepțiilor permise de Cartă^[7].

Însă, asemenea particularizări ale motivului care ar determina concedierea, deși utile, nu sunt suficiente pentru asigurarea unei eficacități ridicate a interdicției.

Pentru alte cazuri în care este necesară o protecție specială a unor categorii de salariați aflați într-o poziție de vulnerabilitate față de angajator, din practica Comitetului se observă opțiunea predilectă a statelor membre pentru instituirea unor condiții suplimentare, prealabile emiterii deciziei de concediere, cu precădere de natură procedurală.

Spre exemplu, dacă avem în vedere situația reprezentanților salariaților (în sens larg, inclusiv liderii de sindicat), în sensul art. 28 din Carta socială europeană, aceștia nu pot fi concediați (sau suporta orice acte prejudiciabile din partea angajatorului) pe motivul statutului pe care îl au sau activităților pe care le desfășoară în această calitate. Din rapoartele naționale comunicate Comitetului se desprinde preferința statelor membre pentru instituirea în legislațiile proprii a unor condiții prealabile concedierii unei asemenea persoane:

– necesitatea consultării^[8] sau acordului prealabil^[9] al sindicatului (din care face parte persoana vizată de concediere) sau al majorității salariaților^[10];

– necesitatea ca pentru o asemenea concediere angajatorul să obțină autorizarea prealabilă motivată de la o autoritate administrativă^[11] sau chiar de la o instanță judecătorească^[12];

– amânarea efectelor actului de concediere până la momentul la care o instanță de judecată se pronunță cu privire la legalitatea și temeinicia acesteia, dacă o asemenea învestire are loc^[13];

– reglementarea unor contravenții^[14] sau chiar infracțiuni^[15] pentru nerespectarea regulilor de protecție special edictate etc.

Mutatis mutandis, aceste soluții de reglementare pot fi avute în vedere de legiuitor pentru a întări protecția de care salariatele însărcinate ar trebui să se bucure.

De altfel, nu întâmplător, și art. 10 parag. (1) din Directiva 92/85/CEE permite concedierea lucrătoarelor însărcinate în cazuri „speciale” care nu au legătură cu starea lor și pentru care, dacă este cazul, „autoritatea competentă și-a dat acordul”.

Prin urmare, apreciem că o completare a reglementărilor protective dedicate lucrătoarelor însărcinate este absolut necesară. În considerarea modelului francez, o soluție ar putea fi aceea a instituirii obligației de a obține, într-un anumit termen, autorizarea prealabilă, scrisă și motivată a Inspectoratului Teritorial de Muncă, precum și reglementarea unor contravenții care să privească în mod particular concedierea nelegală și/sau netemeinică a salariatei însărcinate.

Suplimentar, mai putem indica faptul că problema analizată pune în discuție și o situație de încălcare a principiului egalității de tratament care în practică se poate contura, cel mai adesea, în forma unei discriminări indirecte^[16]. Prin urmare, în caz de litigiu, în materia probațiunii, se poate avea în vedere și adaptarea unei reguli regăsite în mai multe directive sociale europene^[17] și consacrate generic în plan intern de art. 27 alin. (4) din O.G. nr. 137/2000 (pe care îl considerăm aplicabil), respectiv: atunci când o salariată care a fost concediată deși era însărcinată, prezintă fapte pe baza cărora se poate prezuma că măsura a fost determinată de starea acesteia, sarcina de a dovedi că prin respectiva decizie nu a fost încălcat principiul egalității de tratament să revină angajatorului.

În legătură cu interdicțiile temporare la concediere în perioada de creștere a copiilor, suplimentar față de art. 60 lit. d)-f) C. muncii, mai pot fi indicate dispozițiile art. 25 alin. (2) din O.U.G. nr. 111/2010 privind concediul și indemnizația lunară pentru creșterea copiilor^[18] care prevăd că este interzis angajatorului^[19] să dispună încetarea raporturilor de muncă sau de serviciu în cazul:

„a) salariatei/salariatului care se află, după caz, în concediu pentru creșterea copilului în vârstă de până la 2 ani, respectiv 3 ani, în cazul copilului cu handicap;
b) salariatei/salariatului care se află în plata stimulentului de inserție prevăzut la art. 7 alin. (1) și (2);
c) salariatei/salariatului care se află în concediul pentru creșterea copilului prevăzut la art. 11 alin. (1) lit. a)”^[20].

O altă interdicție expresă la concediere este reglementată de art. 173 alin. (3) C. muncii și art. 7 din Legea nr. 67/2006 privind protecția drepturilor salariaților în cazul transferului întreprinderii, al unității sau al unor părți ale acestora^[21]: transferul întreprinderii, al unității sau al unor părți ale acesteia nu poate constitui motiv de concediere individuală sau colectivă a salariaților de către cedent ori de către cesionar^[22].

4.2. Concedierea pentru motive care țin de persoana salariatului

A. concedierea (ca sancțiune disciplinară) în cazul în care salariatul a săvârșit o abatere gravă sau abateri repetate de la regulile de disciplină a muncii ori de la cele stabilite prin contractul individual de muncă, contractul colectiv de muncă aplicabil sau regulamentul intern [art. 61 lit. a) C. muncii]

Este vorba de sancțiunea disciplinară a concedierii prevăzută și de art. 248 alin. (1) lit. e) C. muncii („desfacerea disciplinară a contractului individual de muncă”). Prin urmare, angajatorul poate emite decizia de concediere numai cu respectarea dispozițiilor art. 247-252 C. muncii (privind răspunderea disciplinară).

Aplicarea acestei sancțiuni disciplinare, cea mai severă dintre toate, presupune săvârșirea măcar a unei abateri disciplinare, abatere definită de art. 247 alin. (2) C. muncii ca fiind o faptă în legătură cu munca și care constă într-o acțiune sau inacțiune săvârșită cu vinovăție de către salariat, prin care acesta a încălcat normele legale, regulamentul intern, contractul individual, contractul colectiv de muncă aplicabil sau ordinele ori dispozițiile legale (scrise sau verbale) ale șefilor ierarhici.

Codul muncii nu precizează faptele care constituie abateri disciplinare și sancțiunile aferente (în această materie nu operează un principiu similar celui al legalității incriminării). Totuși, angajatorul este obligat prin dispozițiile art. 242 să prevadă în regulamentul intern reguli concrete privind disciplina muncii în unitate, abaterile disciplinare și sancțiunile aplicabile, reguli referitoare la procedura disciplinară.

Spre deosebire de reglementarea anterioară, Codul muncii actual nu mai face, din păcate, referire expresă și la încălcarea normelor de comportare în unitate. Față de obligația fermă a angajatorului^[23] de a menționa expres în decizia de concediere prevederile din statutul de personal, regulamentul intern, contractul individual de muncă sau contractul colectiv de muncă aplicabil care au fost încălcate de salariat, nu rămâne decât ca prin contractul colectiv sau regulamentul intern să se prevadă obligația salariaților de a respecta normele de conduită. Există, însă, și salariați cărora, prin dispoziții normative, le este impusă o conduită prin care să nu știrbească reputația lor și a profesiei pe care o exercită (spre exemplu, în cazul cadrelor didactice și medicilor)^[24].

Ca regulă, concedierea disciplinară poate interveni pentru fapte săvârșite în legătură cu munca, dar nu neapărat la locul de muncă sau în timpul programului de lucru.

Angajatorul are posibilitatea aplicării acestei sancțiuni în două situații ipotetice:

– săvârșirea unei singure abateri disciplinare grave prin care activitatea angajatorului este semnificativ perturbată;

– săvârșirea mai multor abateri de același fel sau diferite, pentru care salariatul a mai fost sancționat sau, deși nesancționat, termenele de constatare a abaterii și de aplicare a sancțiunii nu au expirat.

În ambele cazuri, fapta sau faptele salariatului trebuie să ducă la concluzia că acesta nu mai poate fi menținut în funcție, că raportul juridic de muncă nu mai poate continua. La această concluzie se poate ajunge ca urmare a aplicării criteriilor de individualizare a sancțiunii disciplinare prevăzute de art. 250 C. muncii și anume: împrejurările în care fapta a fost săvârșită; gradul de vinovăție a salariatului; consecințele abaterii disciplinare; comportarea generală în serviciu a salariatului; eventualele sancțiuni disciplinare suferite anterior de acesta.

Pentru ca angajatorul să procedeze la concedierea pe motive disciplinare, se consideră că nu este necesar ca abaterea gravă sau încălcarea repetată a obligațiilor de serviciu să fie săvârșite cu intenție, fiind suficientă uneori chiar comiterea din simplă neglijență. De asemenea, crearea stării de pericol sau a riscului producerii unui prejudiciu pentru angajator ar putea fi suficiente pentru a se putea apela la concedierea disciplinară a salariatului vinovat.

Abaterile disciplinare repetate pot fi de aceeași natură sau de natură diferită. Angajatorul poate avea în vedere abaterile anterioare nesancționate (nu mai vechi de 6 luni) sau sancționate (cu condiția să nu fi intervenit reabilitarea^[25]).

Nu este important numărul abaterilor repetate, ci dimensiunea lor calitativă^[26] și concluzia de ansamblu privind conduita salariatului, refuzul de a-și îndrepta comportamentul, riscurile săvârșirii unor noi abateri, imposibilitatea, chiar subiectivă, de continuare a raportului de muncă.

Toate aceste aspecte sunt analizate în contextul efectuării cercetării disciplinare prealabile și obligatorii [conform art. 251 alin. (1) C. muncii, sub sancțiunea nulității absolute, nicio sancțiune, cu excepția avertismentului scris, nu poate fi dispusă mai înainte de efectuarea unei cercetări disciplinare prealabile^[27])].

Pentru efectuarea cercetării disciplinare, angajatorul va desemna o persoană sau va stabili o comisie ori va apela la serviciile unui consultant extern specializat în legislația muncii, pe care o/îl va împuternici în acest sens.

Cercetarea presupune convocarea în scris a salariatului pentru a da o notă explicativă (precizându-se în convocare obiectul, data, ora și locul întrevederii). Neprezentarea salariatului la convocarea făcută, fără un motiv obiectiv, dă dreptul angajatorului să dispună sancționarea.

În cursul cercetării disciplinare prealabile, salariatul are dreptul să formuleze și să susțină toate apărările în favoarea sa și să indice sau administreze toate probele pe care le consideră necesare. De asemenea, conform art. 251 alin. (4) C. muncii, modificat, are dreptul să fie asistat, la cererea sa, de către de către un consultant extern specializat în legislația muncii sau de către un reprezentant al sindicatului al cărui membru este. Considerăm că eliminarea din textul legal a mențiunii exprese în sensul că salariatul ar putea fi asistat de către un avocat pe parcursul procedurii, nu înlătură această posibilitate^[28].

Concedierea disciplinară presupune emiterea de către angajator a unei decizii scrise în termen de 30 de zile calendaristice de la data luării la cunoștință despre săvârșirea abaterii, dar nu mai târziu de 6 luni de la data săvârșirii faptei. Decizia trebuie să aibă conținutul prefigurat de dispozițiile art. 252 alin. (2) C. muncii.

Cu privire la momentul de la care începe să curgă termenul de 30 de zile pentru emiterea deciziei, I.C.C.J., în soluționarea unui recurs în interesul legii, prin Decizia nr. 16/2012^[29] a stabilit că, în interpretarea și aplicarea art. 252 alin. (1) C. muncii, momentul de la care începe să curgă termenul de 30 de zile calendaristice pentru aplicarea sancțiunii disciplinare este data înregistrării raportului final al cercetării disciplinare prealabile la registratura unității.

Observăm însă că înregistrarea raportului final la registratura unității constituie o operațiune internă a angajatorului, iar amânarea înregistrării ar fi de natură să prelungească, în defavoarea salariatului, perioada în care angajatorul trebuie să emită decizia. Pe fondul nereglementării unui registru dedicat procedurilor disciplinare, apreciem că data întocmirii raportului ar constitui un reper mai bun, de asemenea ușor de probat, mai ales că, în practică, nu întotdeauna angajatorii procedează la înregistrarea actelor interne la registratura generală.

Răspunderea disciplinară se poate cumula cu răspunderea patrimonială și chiar cu răspunderea penală, nefiind încălcat principiul non bis in idem.

B. concedierea în cazul în care salariatul este arestat preventiv sau arestat la domiciliu pentru o perioadă mai mare de 30 de zile, în condițiile Codului de procedură penală [art. 61 lit. b) C. muncii]

Măsura concedierii ar fi justificată, în acest caz, de absența îndelungată de la serviciu, pe o perioadă incertă, a salariatului în cauză, aspect de natură să afecteze buna desfășurare a activității angajatorului.

Este suficient doar ca arestarea preventivă sau la domiciliu să dureze mai mult de 30 de zile (timp în care contractul de muncă este suspendat de drept sau din inițiativa angajatorului, după caz). Nu are importanță dacă se va dovedi vinovăția sau nevinovăția salariatului în cauză și nici dacă fapta cercetată a avut sau nu legătură cu locul de muncă sau cu sarcinile de serviciu. Concedierea pe acest temei poate să implice sau nu vinovăția salariatului, în raport de soluția dată în dosarul penal.

În condițiile în care Codul de procedură penală nu prevede obligația comunicării încheierii prin care s-a dispus măsura preventivă și angajatorului, salariatului îi revine sarcina de a aduce la cunoștința acestuia situația în care se află. Această obligație a salariatului este fundamentată pe faptul că, în conformitate cu dispozițiile art. 8 C. muncii, relația de muncă trebuie să se bazeze pe buna credință a părților care trebuie să se informeze reciproc cu privire la aspectele intervenite în derularea contractului de muncă. În completare, și obligația generică a salariatului de a respecta disciplina muncii determină obligația concretă de a aduce la cunoștința angajatorului luarea măsurii preventive.

Împlinirea celor 30 de zile de arest nu duce la încetarea imediată a contractului de muncă, fiind necesar ca angajatorul să dispună expres concedierea. Dacă măsura concedierii a fost dispusă înainte de trecerea termenului legal, aceasta este nulă. S-a considerat că această nulitate este însă acoperită dacă arestarea preventivă se prelungește peste termenul de 30 de zile^[30]. Dacă însă termenul a fost depășit fără ca angajatorul să dispună concedierea, iar salariatul a fost pus în libertate și s-a prezentat la post, nu i se poate refuza colaborarea pe motiv că urma sau ar fi trebuit să fie concediat.

În funcție de circumstanțele cauzei, mai este posibil ca salariatului arestat să i se fi aprobat cererea formulată în condițiile art. art. 221 alin. (6) C. proc. pen. de a i se permite părăsirea imobilului pentru prezentarea la locul de muncă. În acest caz nu se poate dispune concedierea, nefiind împiedicată executarea contractului de muncă^[31].

Dacă, după concedierea legală pentru acest motiv, salariatul este pus în libertate, stabilindu-i-se nevinovăția, angajatorul nu va putea fi obligat la reintegrare sau la plata de despăgubiri. Persoana în cauză va putea pretinde despăgubiri de la stat, utilizând calea deschisă de art. 538-541 C. proc. pen.

Decizia de concediere pentru acest motiv trebuie emisă, conform art. 62 alin. (1) C. muncii, în termen de 30 de zile calendaristice de la data constatării cauzei concedierii.

O primă problemă privește stabilirea momentului de la care acest termen de prescripție începe să curgă. Prin data constatării cauzei concedierii nu vom înțelege data la care angajatorul a aflat de măsura preventivă dispusă, deoarece în primele 30 de zile de arest contractul nu poate înceta prin concediere. Așadar, data de la care începe să curgă termenul de 30 de zile va fi:

– ziua următoare^[32] celei de a 30-a zi de arest, în măsura în care angajatorul a aflat de măsura preventivă oricând anterior acestui moment, respectiv,

– ziua următoare aceleia în care angajatorul a aflat de măsura preventivă, dacă a aflat după împlinirea celor 30 de zile de arest.

A două problemă se referă la faptul că, având în vedere natura și specificul ipotezei normei, regăsită în art. 61 lit. b) C. muncii, suspendarea contractului ca urmare a dispunerii măsurii preventive nu suspendă termenul de prescripție pentru emiterea deciziei de concediere, în pofida dispozițiilor generale și nenuanțate al art. 49 alin. (6) C. muncii^[33].

A treia problemă privește rațiunea instituirii acestui termen. La nivel de principiu, intervenirea prescripției semnifică sancționarea lipsei de diligență și de interes a angajatorului în dispunerea concedierii pentru acest motiv. În mod indirect, pare a se realiza protecția salariatului împotriva unei aprecieri tardive și eventual subiective a perturbării activității angajatorului și, în consecință, a necesității concedierii. Există însă riscul ca un angajator să fie mai degrabă mobilizat de curgerea acestui termen, în sensul concedierii salariatului, știind că, ulterior, când eventual lipsa salariatului de la serviciu ar produce consecințe mai acute, nu mai are această posibilitate.

A patra problemă care poate fi menționată este aceea a caracterului incomplet al dispozițiilor art. 61 lit. b) C. muncii și necorelarea cu dispozițiile art. 52 alin. (1) lit. c¹) din Cod^[34].

Observăm că măsura arestului la domiciliu constituie, ca ipoteză, un numitor comun atât pentru cazul de suspendare subliniat mai sus, cât și pentru cazul de concediere reglementat de art. 61 lit. b) din Cod.

 Atunci când se referă la ipoteza arestului la domiciliu în contextul reglementării suspendării contractului de muncă legiuitorul instituie condiția ca măsura preventivă să împiedice executarea contractului de muncă. Prin urmare, s-a avut în vedere și ipoteza în care executarea ar putea continua. Spre exemplu:

– în cazul în care contractul este cu munca la domiciliu și obligațiile instituite în procesul penal nu împiedică executarea acestuia;

– în situația în care salariatului i se aprobă o cerere de părăsire a imobilului pentru prezentarea la locul de muncă, formulată în temeiul art. 221 alin. (6) C. proc. pen.^[35].

Or, revenind la dispozițiile art. 61 lit. b) C. muncii, în cazul celei de a doua ipoteze, privind concedierea determinată de arestul la domiciliu, legiuitorul nu mai distinge și nu se referă la situația în care această măsură a împiedicat executarea contractului de muncă astfel încât să se verifice ratio legis: absența îndelungată a salariatului de la serviciu, determinată de măsura preventivă.

Sigur că o concediere fundamentată pe acest temei, în cele două situații de mai sus, ar constitui un abuz de drept (în condițiile în care angajatorul ar fi informat cu privire la toate aspectele, aspect care nu este implicit). Totuși, la reglementarea unui caz de concediere ar trebui să fie avute în vedere toate situațiile, astfel încât, inclusiv prin claritate, să se asigure o protecție minimală salariaților.

O ultimă problemă pe care înțelegem să o nuanțăm este constituționalitatea art. 61 lit. b) C. muncii. Observăm că rațiunea instituirii dreptului angajatorului de a concedia salariatul în cazul intervenirii arestului preventiv a fost clar subliniată atât de către Curtea Constituțională, în cadrul mai multor decizii prin care au fost respinse excepții de neconstituționalitate^[36], cât și în literatura de specialitate.^[37] În esență, s-a apreciat că prin textul avut în vedere s-a urmărit asigurarea unei duble garanții^[38]:

– pe de o parte, a angajatului, al cărui contract de muncă nu poate fi desfăcut, prin voința angajatorului, decât dacă a lipsit de la muncă fiind arestat mai mult decât perioada minimă reglementată;

– pe de altă parte, a angajatorului, care nu poate fi obligat să țină un loc de muncă neocupat și deci să se lipsească de munca angajatului său o perioadă îndelungată și incertă, cu riscul suferirii unor prejudicii și/sau perturbării semnificative a activității sale^[39].

Prin urmare, în cazul de concediere analizat, legiuitorul, respectând prezumția de nevinovăție, a apreciat că, după (doar) 30 de zile de arest, timp de încă (doar) 30 de zile [art. 62 alin. (1) din C. muncii], angajatorul se poate considera lezat de așa manieră încât să dispună încetarea contractului de muncă, fără să fie pus în postura de a motiva perturbarea activității sale.

Totuși, Codul muncii reglementează și alte cazuri, chiar neimputabile, uneori determinate direct sau indirect de către salariat, când intervine o imposibilitate, obiectivă sau subiectivă, de executare a contractului de muncă. Așadar, un exercițiu comparativ prin prisma elementului temporal ar putea fi elocvent.

Printre cazurile în care contractul individual de muncă se suspendă de drept regăsim concediul de maternitate [art. 50 lit. a) din Cod], exercitarea unei funcții în cadrul unei autorități executive, legislative ori judecătorești, pe toată durata mandatului, dacă legea nu prevede altfel [art. 50 lit. d)], îndeplinirea unei funcții de conducere salarizate în sindicat [art. 50 lit. e)].

În mod particular înțelegem să facem referire la suspendarea de drept reglementată la art. 50 lit. h), aceasta intervenind „de la data expirării perioadei pentru care au fost emise avizele, autorizațiile ori atestările necesare pentru exercitarea profesiei”. Conform tezei finale din textul legal indicat, „dacă în termen de 6 luni salariatul nu și-a reînnoit avizele, autorizațiile ori atestările necesare pentru exercitarea profesiei, contractul individual de muncă încetează de drept”. Prin urmare, în cazul în care nu sunt  reînnoite avizele, autorizațiile ori atestările necesare pentru exercitarea profesiei, aspect care depinde în primul rând de salariat, care ar trebui să fie diligent cu aceste aspecte înainte de expirarea lor, legiuitorul impune suspendarea de drept a contractului de muncă pentru maximum 6 luni, iar ulterior poate interveni încetarea de drept a contractului. Astfel angajatorul este în postura de a fi obligat să aștepte chiar și 6 luni, fără a se prezuma că această perioadă este atât de îndelungată încât activitatea sa să fie perturbată suficient de tare încât să se impună încetarea contractului.

Dacă avem în vedere suspendările din inițiativa salariatului, angajatorul trebuie să accepte neexecutarea contractului de muncă pentru cauze destul de diferite și pe perioade uneori extinse. Spre exemplu, în cazulconcediului pentru creșterea copilului în vârstă de până la 2 ani sau, în cazul copilului cu handicap, până la împlinirea vârstei de 3 ani [art. 51 lit. a)] ori în cazul exercitării unor funcții elective în cadrul organismelor profesionale constituite la nivel central sau local, pe toată durata mandatului [art. 51 lit. e)].

De asemenea, în cazul în caresalariatul „a fost trimis în judecată pentru fapte penale incompatibile cu funcția deținută” angajatorul are posibilitatea să suspende contractul de muncă până la rămânerea definitivă a hotărârii judecătorești [art. 52 alin. (1) lit. b) teza finală C. muncii]. Acest caz de suspendare nu presupune o apreciere a vinovăției salariatului trimis în judecată și poate interveni pentru o durată sensibil mai mare de 30 de zile, fără să existe posibilitatea angajatorului de a proceda la concediere după o anumită perioadă de timp^[40].

Depășind sfera cazurilor de suspendare a contractului, pentru o ultimă comparație, mai amintim că, în conformitate cu art. 145 alin. (1) C. muncii, salariatul are dreptul la un concediu de odihnă anual cu o durată minimă de 20 de zile lucrătoare (care, adesea, în practică, este chiar mai mare de 30 de zile calendaristice).

Așadar, în ceea ce ne privește, apreciem că textul trebuie să suporte o analiză mai nuanțată din perspectivă cantitativă. Astfel, considerăm că se pot formula următoarele întrebări:

1. Pragul minimal de 30 de zile de arest poate fi socotit ca având, în sine, o anumită relevanță?

2. Soluția legislativă de reducere a pragului de la 60 de zile de arest (în reglementarea vechiului Cod al muncii) la 30 de zile (cât este în prezent) este realistă și asigură protejarea eficientă a salariatului arestat în contextul concedierii acestuia?

3. Raportat la acest prag minimal, este legiuitorul, prin soluțiile de reglementare instituite în alte cazuri, consecvent rațiunii care a stat la baza reglementării concedierii salariatului arestat, așa cum a fost relevată de literatura de specialitate?

4. Principiul constituțional al egalității în drepturi a cetățenilor și principiul asigurării egalității de șanse și de tratament pentru salariați presupun că legiuitorul poate institui reguli diferite în raport de salariați aflați în situații deosebite sau față de efectul acestor situații în planul raportului individual de muncă, respectiv față de imposibilitatea obiectivă de executare a contractului o anumită perioadă de timp?

5. Există congruență în reglementări și echidistanță în raport de salariatul arestat sau starea de arest a determinat o soluție diferită (pragul minimal de doar 30 de zile) care, prin efectele sale, pare să exprime mai degrabă o dimensiune sancționatorie?^[41.

C. concedierea în cazul în care prin decizia organelor competente de expertiză medicală se constată inaptitudinea fizică și/sau psihică a salariatului, fapt ce nu permite ca acesta să-și îndeplinească atribuțiile corespunzătoare locului de muncă ocupat [art. 61 lit. c) C. muncii]

Este un caz particular de necorespundere profesională care intervine în timpul executării contractului de muncă și care constă în pierderea capacității psihice și/sau fizice a salariatului de a-și îndeplini sarcinile concrete de serviciu^[42]. Această pierdere trebuie să fie definitivă; dacă ar fi temporară nu s-ar pune problema încetării contractului.

Pierderea în tot sau în parte a aptitudinilor salariatului este o împrejurare de natură obiectivă, care nu se confundă cu pierderea capacității de a munci. Astfel, slăbirea vederii ori a memoriei, aptitudini necesare îndeplinirii unei anumite funcții, ar putea totuși permite salariatului în cauză îndeplinirea altor funcții (spre exemplu, un conducător auto care a suferit o diminuare severă a vederii, va putea ocupa un post de mecanic, dacă are și această calificare).

Drept consecință, art. 64 alin. (1) C. muncii stipulează că angajatorul are obligația de a-i propune salariatului alte locuri de muncă vacante din unitate, compatibile cu pregătirea/calificarea salariatului și capacitatea de muncă stabilită de medicul de medicină a muncii. În situația unei astfel de oferte, salariatul are la dispoziție 3 zile lucrătoare de la comunicare pentru a-și manifesta expres consimțământul cu privire la un eventual loc de muncă oferit. Dacă angajatorul nu dispune de astfel de posturi vacante, el are obligația de a solicita sprijinul agenției teritoriale de ocupare a forței de muncă în vederea redistribuirii salariatului corespunzător capacității și pregătirii sale profesionale și pentru luarea acestuia în evidență. În cazul în care salariatul nu-și manifestă expres consimțământul sau refuză expres oferta angajatorului și după notificarea cazului către agenția teritorială de ocupare a forței de muncă, angajatorul poate dispune concedierea.

Textul legal analizat se referă la decizia organelor competente de expertiză medicală. Prin Decizia nr. 7/2016^[43], I.C.C.J., completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept, a pronunțat o hotărâre prealabilă în sensul că:

„În interpretarea dispozițiilor art. 61 lit. c) din Legea nr. 53/2003 privind Codul muncii, republicată, cu modificările și completările ulterioare, prin decizie a organelor de expertiză medicală (prin care se constată inaptitudinea fizică și/sau psihică a salariatului), se înțelege rezultatul evaluării medicului specialist de medicina muncii privind aptitudinea în muncă, constând în fișa de aptitudine, necontestată sau devenită definitivă după contestare, prin emiterea deciziei de către entitatea cu atribuții legale în acest sens”.

Acest caz de concediere nu presupune culpa salariatului; conform art. 64 alin. (5) C. muncii, acesta va putea beneficia, la încetarea contractului, de o sumă compensatorie în condițiile stabilite de contractul colectiv aplicabil sau prin contractul individual de muncă. De asemenea, salariatul beneficiază de termenul de preaviz stabilit prin contract (care nu poate fi mai mic de 20 de zile lucrătoare) și drepturile derivând din calitatea de asigurat în sistemul asigurărilor de șomaj.

Angajatorul are obligația de a emite decizia de concediere în termen de 30 de zile calendaristice de la data constatării cauzei de concediere.

Ca și la concedierea în baza art. 61 lit. b) C. muncii, ne preocupă rațiunea instituirii acestui termen. Observăm că, independent de eventuala lipsă de diligență și de interes a angajatorului în dispunerea concedierii, inaptitudinea definitivă fizică și/sau psihică a salariatului nu permite, în mod obiectiv, realizarea obiectului contractului de muncă, nici pe perioada cât curge termenul analizat, nici ulterior, când angajatorul nu ar mai avea posibilitatea concedierii pentru acest motiv.

Considerăm că, în acest caz, nu se pune problema riscului ca angajatorul să realizeze o apreciere subiectivă asupra perspectivelor continuării executării contractului de muncă. Dimpotrivă, inaptitudinea salariatului, constatată în plan medical, impune de urgență oprirea executării contractului pentru protecția salariatului respectiv. De altfel, potrivit art. 52 lit. b) din H.G. nr. 857/2011 privind stabilirea și sancționarea contravențiilor la normele din domeniul sănătății publice, constituie contravenție menținerea unei persoane într-un loc de muncă pentru care organele sanitare au stabilit o contraindicație medicală temporară sau permanentă potrivit instrucțiunilor Ministerului Sănătății.

Așadar, se ridică întrebarea ce se întâmplă cu contractul de muncă dacă angajatorul nu dispune concedierea pentru acest motiv în termenul de 30 de zile defipt pentru emiterea deciziei și nici nu poate oferi un alt loc de muncă compatibil cu pregătirea/calificarea salariatului și capacitatea de muncă stabilită de medicul de medicină a muncii? Reglementarea actuală nu oferă o soluție. Considerăm că, de lege ferenda, se impune eliminarea acestui termen.

Față de toate aceste aspecte, mai menționăm că în doctrină^[44] s-a opinat în sensul că acest caz de concediere ar trebui să se regăsească printre situațiile care determină încetarea de drept a contractului.

D. concedierea în cazul în care salariatul nu corespunde profesional locului de muncă în care este încadrat [art. 61 lit. d) C. muncii]

Necorespunderea profesională a fost definită ca fiind acea împrejurare de natură obiectivă sau subiectivă care conduce la obținerea unor performanțe profesionale mai scăzute decât cele pe care, în mod rezonabil, angajatorul este îndrituit a le aștepta de la un salariat^[45].

În doctrină s-a mai apreciat că necorespunderea profesională constă în necunoașterea sau insuficienta stăpânire a regulilor specifice unei meserii, profesii sau activități^[46].

Necorespunderea profesională intervine ulterior încheierii valabile a contractului de muncă și nu implică vinovăția salariatului. Trebuie făcută distincția între concedierea pentru necorespunderea profesională și concedierea disciplinară care presupune, sine qua non, culpa salariatului. În același timp, necorespunderea profesională denotă o stare a salariatului, are caracter de continuitate sau repetabilitate, și nu se raportează la o greșeală accidentală a acestuia^[47]. Spre exemplu, o lipsă în gestiune poate fi apreciată, în raport de cauzele concrete care au determinat-o, ca fiind fie urmarea lipsei de experiență a gestionarului, fie urmarea săvârșirii cu vinovăție a unor abateri disciplinare.

Este posibil ca, după încheierea unui contract individual de muncă, în mod valabil, cu respectarea tuturor condițiilor impuse de lege, pentru ocuparea sau menținerea unui post, tot prin acte normative, să se instituie noi condiții pe care salariatul nu le îndeplinește într-un termen prestabilit (spre exemplu, impunerea unor condiții de studii superioare celor pe care le deține salariatul). La expirarea termenului stabilit prin acte normative, dacă salariatul nu îndeplinește condițiile prevăzute de lege și în lipsa unui post vacant pe care să-l poată ocupa, se va dispune concedierea pentru necorespundere profesională^[48].

Alteori, necorespunderea profesională este cauzată de nivelul scăzut al cunoștințelor profesionale, de lipsa de preocupare pentru a fi la curent cu noile cunoștințe din domeniul de specialitate sau de scăderea biologică a capacității de a munci și de a atinge anumite standarde.

Necorespunderea profesională trebuie să fie determinată pe baza unor criterii și aspecte concrete care să excludă subiectivismul în apreciere. Totodată însă, aprecierea se face în raport de cerințele actuale ale postului efectiv ocupat și nu în general sau raportat la exigențele inițiale ale postului, existente la încheierea contractului individual de muncă.

Concedierea salariatului pentru necorespundere profesională poate fi dispusă numai după evaluarea prealabilă a salariatului, conform procedurii de evaluare stabilite prin contractul colectiv de muncă aplicabil sau, în lipsa acestuia, prin regulamentul intern [art. 63 alin. (2) C. muncii]. Observăm că se dă prioritate procedurii prevăzute în contractul colectiv de muncă aplicabil în considerarea faptului că acesta are natură convențională și salariații ar putea fi mai puțin expuși decât în cazul celei stabilite prin regulamentul intern, care este un act unilateral al angajatorului. Lipsa unei asemenea proceduri împiedică încetarea contractului prin concediere pentru motivul analizat^[49].

Examinarea trebuie să aibă ca obiect activitățile prevăzute în fișa postului salariatului în cauză și trebuie raportată la obiectivele de performanță profesională individuală a salariatului respectiv. Criteriile de evaluare a activității profesionale a salariatului sunt precizate în contractul individual de muncă și pot fi modificate, în temeiul dispozițiilor art. 40 alin. (1) lit. f) C. muncii, prin act unilateral al angajatorului^[50] emis în scris și comunicat salariatului.

În concret, necorespunderea profesională poate să rezulte din probe privind îndeplinirea necorespunzătoare a sarcinilor profesionale, din rezultatele probelor scrise, orale sau practice la care a fost supus salariatul etc.

Prin diverse reglementări speciale sunt stabilite reguli proprii privind necorespunderea profesională a anumitor categorii de salariați^[51].

Ca și în cazul prevăzut de art. 61 lit. c), trebuie respectată obligația oferirii a unui alt loc de muncă corespunzător pregătirii profesionale și, după caz, obligația de a solicita sprijinul agenției teritoriale de ocupare a forței de muncă.

Conform art. 75 alin. (1) C. muncii, persoanele concediate în temeiul art. 61 lit. c) și d) beneficiază de un drept la un preaviz ce nu poate fi mai mic de 20 zile lucrătoare. Trebuie avute însă în vedere eventualele prevederi obligatorii mai favorabile pentru salariați din contractele individuale de muncă sau din contractele colective aplicabile.

În principiu, în situația în care în perioada de preaviz contractul individual de muncă este suspendat, termenul de preaviz va fi suspendat corespunzător, cu excepția cazului absențelor nemotivate [art. 75 alin. (3) C. muncii].

Ca și în celelalte cazuri de concediere pentru motive care țin de persoana salariatului, decizia de concediere trebuie emisă în termen de 30 de zile calendaristice de la data constatării cauzei concedierii. Apreciem că acest termen curge de la data întocmirii raportului final al procedurii de evaluare prealabilă prin care se constată necorespunderea profesională. În acest fel s-ar putea evita, pe cât posibil, prelungirea, în defavoarea salariatului, a termenului de emitere a deciziei.

4.3. Concedierea pentru motive care nu țin de persoana salariatului

Din punct de vedere al numărului de persoane ce sunt avute în vedere și din punct de vedere al efectelor pe care le produce, concedierea pentru motive ce nu țin de persoana salariatului poate fi individuală sau colectivă.

În ambele cazuri, fundamentul îl reprezintă desființarea locurilor de muncă. Diferența este dată de numărul salariaților concediați pentru motive care nu țin de persoana lor și de procedura aplicabilă, care este mult mai complexă în cazul concedierii colective.

4.3.1. Concedierea individuală

Conform art. 65 C. muncii, acest tip de concediere reprezintă încetarea contractului de muncă determinată de desființarea locului de muncă ocupat de salariat din unul sau mai multe motive, fără legătură cu persoana acestuia.

Desființarea locului de muncă poate interveni pentru motive diverse care privesc activitatea angajatorului: dificultăți economice, transformări tehnologice, schimbarea obiectului de activitate, reorganizarea activității etc. Este vorba de o decizie de management a angajatorului, care are prerogativa stabilirii modului de organizare și funcționare. Această decizie nu exprimă în mod necesar o situație dificilă. Spre exemplu, tehnologizarea și automatizarea procesului productiv nu exprimă o situație de criză în care s-ar afla angajatorul și pot determina desființarea unor locuri de muncă și concedierea unor salariați.

Eliminarea postului din structura angajatorului trebuie să fie efectivă și să aibă o cauză reală și serioasă.

Caracterul efectiv al desființării se verifică în practică, de regulă, prin compararea statelor de funcții și/sau organigramei angajatorului anterioare și ulterioare pretinsei desființări a postului. Desființarea nu are caracter efectiv dacă se constată o redenumire a postului, dacă desființarea este dublată de înființarea unui alt post care presupune, în principal, atribuții asemănătoare cu cele ale postului desființat (și pe care le-ar fi putut îndeplini salariatul concediat) sau dacă postul a fost reînființat la scurt timp după concediere.

Cauza desființării este reală dacă există și are caracter obiectiv^[52]. Cauza nu trebuie să fie fictivă, declarativă. Desființarea postului nu trebuie să depindă de voința exclusivă și subiectivă a angajatorului. Decizia de desființare trebuie să fie determinată de rațiuni de natură economică sau administrativă.

Cauza este serioasă atunci când exprimă necesitatea desființării postului, înscriindu-se într-o strategie de salvare, îmbunătățire sau repoziționare a activității angajatorului. Prin urmare, cauza trebuie să aibă o anumită gravitate sau importanță, care să impună în mod rațional efectul desființării postului^[53]. Însă, nu este necesar ca măsura desființării postului să fie singura posibilă pentru atingerea de către angajator a obiectivelor de reabilitare sau performanță economică. Alegerea și a acestei căi, dintre altele posibile, este atributul angajatorului.

Suprimarea efectivă și definitivă a posturilor trebuie să fie hotărâtă de organul competent, în acest sens, conform dispozițiilor legale sau actelor constitutive^[54].

Deși art. 76 lit. c) C. muncii prevede că decizia de concediere trebuie să conțină, în mod obligatoriu, criteriile de stabilire a ordinii de priorități numai în cazul concedierilor colective, totuși necesitatea selecției persoanelor care vor fi concediate pentru desființarea posturilor poate interveni și în cazul concedierii individuale. Când nu este vorba de posturi unice, desființarea posturilor este o operațiune impersonală (spre exemplu, se desființează un post de contabil din cele 3, de același fel, existente la nivelul angajatorului).

În acest context intervine necesitatea unei selecții a persoanelor care vor fi concediate și respectiv a acelor care vor fi menținute. Deși această operațiune este atributul exclusiv al angajatorului, totuși nu trebuie realizată pe criterii subiective sau în mod abuziv ori arbitrar. Selecția trebuie efectuată având în vedere criteriul principal al competenței profesionale. Dacă nu este folosit acest criteriu, în sensul că toate persoanele care ocupă posturi de același fel sunt considerate egale din punct de vedere al aptitudinilor profesionale și personale, trebuie avute în vedere criterii subsidiare, de regulă prevăzute în contractele colective aplicabile și, eventual, consultate sindicatele^[55].

În doctrină s-a considerat că externalizarea unei anumite activități, dacă se realizează fără transfer de personal, poate constitui o cauză de concediere întemeiată pe dispozițiile art. 65 C. muncii^[56].

I.C.C.J., completul competent să judece recursul în interesul legii, prin Decizia nr. 6/2011^[57], a stabilit că dispozițiile art. 74 alin. (1) lit. d) C. muncii [actualmente art. 76 alin. (1) lit. d)] privind obligativitatea menționării în decizia de concediere a listei tuturor locurilor de muncă disponibile în unitate și termenul în care salariații urmează să opteze pentru a ocupa un loc de muncă vacant, în condițiile art. 64, nu se aplică în situația în care concedierea s-a dispus pentru motive ce nu țin de persoana salariatului, în temeiul art. 65 C. muncii.

Dincolo de obligația formală de a menționa în decizie aceste locuri de muncă, apreciem că obligația de a le oferi, dacă există și sunt compatibile cu pregătirea profesională a salariaților, trebuie luată în considerare în condițiile în care relațiile de muncă sunt guvernate de principiul bunei-credințe, iar salariații trebuie protejați împotriva abuzului și a subiectivismului angajatorului. Astfel, spre exemplu, mutarea, în tot sau în parte, a activității angajatorului în altă localitate determină reorganizarea acestuia în sensul desființării locurilor de muncă inițiale și înființării de posturi în noua localitate. Aceste noi posturi, mai ales dacă sunt într-o localitate învecinată, trebuie oferite salariaților vizați de concediere și, după cum sunt acceptate sau nu, intervine fie salvarea contractului prin modificarea locului de muncă, fie concedierea.

În sfârșit, acest tip de concediere nu implică vinovăția salariatului după cum nu implică nici vinovăția angajatorului. Prin urmare, salariatul beneficiază, pe lângă termenul de preaviz, de măsuri speciale de protecție socială (în sistemul asigurărilor pentru șomaj), de compensații conform contractelor colective de muncă sau, în anumite situații, conform actelor normative incidente.

Totodată, măsura concedierii nefiind imputabilă salariatului, în cazul în care acesta a urmat o formă de calificare sau de perfecționare a pregătirii profesionale și a încheiat un act adițional la contractul de muncă, prin care s-a obligat să presteze activitate într-o anumită perioadă de timp, angajatorul nu-i va putea pretinde acestuia despăgubiri pentru perioada rămasă nelucrată până la împlinirea termenului.

4.3.2. Concedierea colectivă

A. Noțiune și reglementare

Sediul materiei îl constituie, în principal, dispozițiile art. 68-74 C. muncii și cele ale O.U.G. nr. 98/1999 privind protecția socială a persoanelor ale căror contracte individuale de muncă vor fi desfăcute ca urmare a concedierilor colective^[58].

Prin concedierea colectivă, în sensul art. 68 alin. (1) C. muncii, se înțelege concedierea, într-o perioadă de 30 de zile calendaristice, din unul sau mai multe motive care nu țin de persoana salariatului, a unui număr de:
– cel puțin 10 salariați, dacă angajatorul care disponibilizează are încadrați mai mult de 20 și mai puțin de 100 de salariați;
– cel puțin 10% din salariați, dacă angajatorul care disponibilizează are încadrați cel puțin 100 de salariați, dar mai puțin de 300 de salariați;
– cel puțin 30 de salariați, dacă angajatorul are cel puțin 300 de salariați.

Conform alin. (2) al art. 68, la stabilirea numărului efectiv de salariați concediați colectiv se iau în calcul și acei salariați cărora le-au încetat contractele individuale de muncă din inițiativa angajatorului, din unul sau mai multe motive, fără legătură cu persoana salariatului, cu condiția existenței a cel puțin 5 concedieri^[59].

Astfel, dispozițiile alin. (2) stabilesc un prag minimal necesar de 5 concedieri propriu-zise, prag peste care însă, orice încetare a oricărui contract de muncă, determinată de angajator fără legătură cu persoana salariatului, va fi asimilată noțiunii de concediere pentru calcularea numărului minim de salariați disponibilizați în perioada de referință, prevăzut la alin. (1). Pentru atingerea scopului protectiv al concedierii colective, s-a impus a se avea în vedere și cazurile de încetare care, formal, nu constituie concedieri, dar care sunt, în esența lor, veritabile concedieri^[60].

B. Procedura concedierii colective^[61]

1. Etapa informării și consultării cu privire la intenția de concediere colectivă

Articolul 69 C. muncii prevede obligațiile inițiale care îi revin angajatorului în cazul concedierilor colective:
 – să inițieze, în timp util și în scopul ajungerii la o înțelegere, consultări cu sindicatul sau, după caz, cu reprezentanții salariaților, referitoare la metodele și mijloacele de evitare a concedierilor colective sau de reducere a numărului de salariați afectați și de atenuare a consecințelor prin recurgerea la măsuri sociale ce vizează în special sprijinul pentru recalificarea sau reconversia profesională a salariaților concediați;
– să pună la dispoziția sindicatului care are membri în unitate sau, după caz, reprezentanților salariaților, în scris, toate informațiile relevante în legătură cu intenția de concediere colectivă, în vederea formulării de propuneri din partea acestora.

 Așadar, angajatorul are obligația de a transmite o notificare scrisă privind intenția de concediere colectivă. Această notificare trebuie să cuprindă obligatoriu cel puțin următoarele elemente:
– numărul total și categoriile de salariați ai angajatorului;
– numărul și categoriile de salariați care ar putea fi afectați de concediere;
– motivele care determină concedierea preconizată;
– măsurile avute în vedere pentru limitarea numărului concedierilor;
– măsurile luate pentru atenuarea consecințelor concedierii;
– criteriile avute în vedere pentru stabilirea ordinii de prioritate la concediere (criterii care se aplică pentru departajarea salariaților după evaluarea realizării obiectivelor de performanță^[62]);
– compensațiile ce urmează să fie acordate salariaților concediați conform dispozițiilor legale și/sau contractului colectiv de muncă aplicabil;
– data sau perioada în care vor avea loc concedierile;
– termenul în care salariații pot face propuneri pentru evitarea concedierii sau diminuarea numărului celor care ar putea fi concediați.

Această notificare trebuie comunicată și inspectoratului teritorial de muncă și agenției teritoriale de ocupare a forței de muncă (la aceeași dată la care se comunică salariaților).

În termen de 10 de zile calendaristice de la data primirii notificării, salariații pot propune angajatorului măsuri pentru evitarea concedierilor sau pentru diminuarea efectelor acestora. Angajatorul are obligația de a răspunde în scris și motivat la aceste propuneri în termen de 5 zile calendaristice de la primirea lor.

2. Etapa concedierii colective propriu-zise

În situația în care, ulterior consultărilor cu sindicatul sau reprezentanții salariaților, angajatorul decide aplicarea măsurii de concediere colectivă, acesta are obligația de a notifica, în scris, inspectoratul teritorial de muncă și agenția teritorială de ocupare a forței de muncă, cu cel puțin 30 de zile calendaristice anterior datei emiterii deciziilor de concediere.

Această nouă notificare trebuie să cuprindă toate informațiile relevante cu privire la intenția de concediere colectivă, precum și rezultatele consultărilor cu sindicatul sau reprezentanții salariaților, și în special motivele concedierilor, numărul total al salariaților, numărul salariaților afectați de concediere și data la care sau perioada în care vor avea loc aceste concedieri.

Angajatorul are obligația să comunice o copie a acestei notificări sindicatului sau reprezentanților salariaților, la aceeași dată la care a comunicat-o inspectoratului teritorial de muncă și agenției teritoriale de ocupare a forței de muncă. Sindicatul sau reprezentanții salariaților pot transmite eventuale puncte de vedere direct inspectoratului teritorial de muncă.

La solicitarea motivată a oricăreia dintre părți, inspectoratul teritorial de muncă, cu avizul agenției teritoriale de ocupare a forței de muncă, poate dispune reducerea perioadei de 30 de zile calendaristice impusă până la emiterea deciziilor de concediere, fără a aduce atingere drepturilor individuale cu privire la perioada de preaviz.

Totodată, la solicitarea motivată a oricăreia dintre părți, inspectoratul teritorial de muncă, cu consultarea agenției teritoriale de ocupare a forței de muncă, poate dispune amânarea momentului emiterii deciziilor de concediere cu maximum 10 zile calendaristice, în cazul în care aspectele legate de concedierea colectivă avută în vedere nu pot fi soluționate până la data stabilită în notificarea de concediere colectivă ca fiind data emiterii deciziilor de concediere.

Cu privire la criteriile de selecție a salariaților, în principal, se are în vedere competența profesională a salariaților. În subsidiar, prin contracte colective de muncă se poate prevedea ca, după reducerea posturilor vacante de natura celor desființate, să se aplice o serie de reguli cum ar fi:

– să fie avute în vedere cu prioritate contractele individuale de muncă ale salariaților care cumulează două sau mai multe funcții, precum și ale celor care cumulează pensia cu salariul;

– dacă măsura ar putea afecta doi soți care lucrează la același angajator, să fie concediat soțul care are venitul cel mai mic, fără ca prin aceasta să se poată desface contractul de muncă al unei persoane care ocupă un post nevizat de reducere;

– măsura să afecteze, mai întâi, persoanele care nu au copii în întreținere;

– măsura să afecteze numai în ultimul rând persoanele care au în îngrijire copii, întreținătorii unici de familie, salariații care mai au puțin până la pensionare etc.

C. Efectele concedierii colective

La expirarea perioadei de preaviz se produce efectul încetării contractului de muncă. În măsura în care se impune prin contracte colective de muncă sau acte normative, angajatorii trebuie să îi acorde salariatului, în afara drepturilor cuvenite la zi, și o compensație financiară^[63].

Conform art. 74 alin. (1)-(4) C. muncii, în termen de 45 de zile calendaristice de la data concedierii, salariatul concediat prin concediere colectivă are dreptul de a fi reangajat cu prioritate pe postul reînființat în aceeași activitate, fără examen, concurs sau perioadă de probă. Angajatorul trebuie să comunice, în scris, foștilor salariați reluarea activității, iar aceștia au la dispoziție un termen de maximum 5 zile calendaristice pentru a-și manifesta în scris consimțământul cu privire la locul de muncă oferit. În situația în care salariații care au dreptul de a fi astfel reangajați nu își manifestă expres consimțământul în acest termen sau refuză locul de muncă oferit, angajatorul poate face noi angajări pe locurile de muncă rămase vacante.

O situație destul de des întâlnită în practică este cea în care angajatorul, în aplicarea unui plan de reorganizare a activității, pe de o parte, desființează unele posturi, și, pe de altă parte, la scurt timp, înființează alte posturi.

Chiar dacă nu există o identitate perfectă între atribuțiile posturilor desființate și, respectiv, nou create, acest aspect nu prezintă relevanță în raport de prevederile art. 74 alin. (1) C. muncii, care nu impun reînființarea unui post „cu aceleași atribuții” (aceluiași post), ci „în aceeași activitate”. Diferența dintre noțiunea de „activitate” și cea de „atribuții” rezultă din chiar definiția lexicală a termenilor, prima fiind circumscrisă atingerii unui anumit rezultat/scop, pe când cea de a doua se raportează la mijloacele concrete prin care respectivul scop este atins (sarcinile sau atribuțiile stabilite în fișa postului).

Desființarea unor posturi și înființarea, la scurt timp, a unor posturilor noi apar ca etape cumulative ale unui proces singular de reorganizare. Astfel, dacă nu s-a procedat la asigurarea continuității raporturilor de muncă, prin modificarea atribuțiilor postului inițial, sunt incidente dispozițiile imperative ale art. 74 C. muncii.

În acest context, apreciem ca nelegală condiționarea accederii fostului salariat la noile posturi înființate de reușita sa la concursul organizat de angajator (care presupune inclusiv participarea și evaluarea aptitudinilor profesionale și personale ale unor terți). Dreptul salariatului, în sensul art. 74 C. muncii, de a fi reangajat cu prioritate este total desprins de orice formă de examinare sau evaluare. Angajatorul nu poate folosi procedura concedierii colective pentru a repoziționa personalul în unitate, pentru a-și înlocui o parte din salariați încheind noi contracte de muncă, în alte condiții decât cele inițiale, pe care nu le putea modifica în mod unilateral.

4.4. Decizia de concediere

Decizia de concediere reprezintă actul unilateral de dreptul muncii prin care angajatorul dispune, în condițiile și în forma prevăzută de lege, încetarea contractului de muncă.

Decizia trebuie să fie emisă în scris, în cel puțin 2 exemplare, din care unul trebuie comunicat salariatului. Condiția formei scrise a deciziei este considerată o condiție de validitate.

4.4.1. Termene de emitere și de comunicare a deciziei de concediere

În cazurile prevăzute de art. 61 C. muncii, decizia de concediere trebuie emisă în 30 de zile calendaristice de la data constatării cauzei de concediere [art. 62 alin. (1) și art. 252 alin. (1) C. muncii], respectiv data luării la cunoștință de către cel în drept să emită decizia despre această cauză.

Emiterea deciziei de concediere disciplinară nu se poate face mai târziu de 6 luni de la data săvârșirii faptei care constituie abatere disciplinară gravă sau de la data săvârșirii ultimei abateri dintre cele avute în vedere de către angajator la dispunerea măsurii.

Ambele termene (30 de zile și 6 luni) sunt termene de prescripție și nu de decădere^[64].

Termenul de 30 de zile se calculează fără a se lua în considerare prima și ultima zi a termenului [art. 2553 alin. (1) C. civ.].

Termenul de 6 luni se împlinește în ziua corespunzătoare din ultima săptămână ori lună sau din ultimul an. Dacă ultima lună nu are o zi corespunzătoare celei în care termenul a început să curgă, termenul se împlinește în ultima zi a acestei luni [art. 2552 alin. (1) și (2) C. civ.].

Dacă ultima zi a termenului este o zi nelucrătoare, termenul se consideră împlinit la sfârșitul primei zile lucrătoare care îi urmează (art. 2554 C. civ.).

Actele de orice fel se socotesc făcute în termen, dacă înscrisurile care le constată au fost predate oficiului poștal sau telegrafic cel mai târziu în ultima zi a termenului, până la ora când încetează, în mod obișnuit, activitatea la acel oficiu (art. 2556 C. civ.).

Orice decizie de concediere își poate produce efectele numai de la data comunicării ei salariatului. Pentru decizia de sancționare este stipulat un termen de recomandare cu privire la comunicare de cel mult 5 zile calendaristice de la emitere. Comunicarea deciziei se poate realiza în una din următoarele modalități: prin predare directă, personal salariatului, iar în caz de absență a acestuia sau în caz de refuz de primire, prin scrisoare recomandată la reședința sau domiciliul comunicate de către salariat.

În această materie, I.C.C.J., completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept, prin Decizia nr. 34/2016 a stabilit că:

„În interpretarea și aplicarea dispozițiilor art. 77 C. muncii, cu referire la dispozițiile art. 278 alin. (1) C. muncii și la dispozițiile art. 1326 C. civ., decizia de concediere individuală emisă potrivit dispozițiilor art. 76 C. muncii se poate comunica prin poșta electronică, aceasta reprezentând o modalitate de comunicare aptă din punct de vedere procesual să declanșeze curgerea termenului de contestare jurisdicțională a deciziei, potrivit dispozițiilor art. 211 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 62/2011 raportat la dispozițiile art. 216 din același act normativ, cu referire la dispozițiile art. 184 alin. (1) C. proc. civ., în condițiile în care salariatul a comunicat angajatorului aceste date de contact și există o uzanță a acestei forme de comunicare între părți.

Decizia astfel comunicată prin poșta electronică, în format PDF accesibil electronic, trebuie să respecte doar cerințele formale impuse de dispozițiile art. 76 C. muncii, nu și pe cele impuse de Legea nr. 455/2001, referitor la înscrisul în formă electronică”.

4.4.2. Conținutul deciziei de concediere

Sub sancțiunea nulității absolute, decizia trebuie să fie motivată în fapt și în drept și să cuprindă precizări cu privire la termenul în care poate fi contestată și la instanța judecătorească la care se contestă [art. 62 alin. (3) C. muncii].

De asemenea, art. 76 C. muncii prevede că decizia de concediere trebuie să conțină obligatoriu următoarele:
– motivele care determină concedierea (motive de fapt și de drept);
– durata preavizului (dacă legea impune acordarea acestuia);
– criteriile de stabilire a ordinii de priorități (numai în cazul concedierii colective);
– lista tuturor locurilor de muncă disponibile în unitate și termenele în care salariații urmează să opteze pentru a ocupa un loc de muncă vacant [obligație valabilă în cazurile prevăzute de art. 61 lit. c) și d) și în cazul încetării de drept conform art. 56 lit. e) – când instanța de judecată a admis cererea de reintegrare a salariatului concediat nelegal].

Textul art. 76, deși consacră caracterul obligatoriu al acestor elemente, nu precizează expres (ca în alte cazuri) că lipsa unui element este de natură să atragă sancțiunea nulității absolute a deciziei de concediere. În acest context, poate fi considerată utilă distincția între nulitatea concedierii (ca act juridic în sensul de operațiune juridică) și nulitatea deciziei de concediere (ca act formal, înscris care exprimă și concretizează operațiunea juridică a concedierii). Considerăm că lipsa din decizia de concediere a mențiunilor privind elementele prevăzute în art. 76 lit. b)-d) C. muncii nu atrage nulitatea deciziei. Dar, nulitatea concedierii trebuie apreciată prin prisma îndeplinirii sau neîndeplinirii obligațiilor de acordare a termenului de preaviz, de aplicare a criteriilor privind ordinea de prioritate la concedierea colectivă sau de a oferi locurile de muncă vacante disponibile.

În acest sens, cu privire la menționarea în cuprinsul deciziei de concediere a duratei preavizului, prin Decizia nr. 8/2014^[65], I.C.C.J., completul competent să judece recursul în interesul legii, a stabilit că:

„În interpretarea și aplicarea dispozițiilor art. 78 C. muncii cu referire la art. 75 alin. (1) din acelașicod, neacordarea preavizului cu durata minimă prevăzută de art. 75 alin. (1) C. muncii, republicat, respectiv cu durata cuprinsă în contractele colective sau individuale de muncă, dacă aceasta este mai favorabilă angajatului, atrage nulitatea absolută a măsurii de concediere și a deciziei de concediere.

În interpretarea și aplicarea dispozițiilor art. 76 lit. b) C. muncii, raportat la dispozițiile art. 78 din același cod, lipsa din cuprinsul deciziei de concediere a mențiunii privind durata preavizului acordat salariatului nu este sancționată cu nulitatea deciziei și a măsurii concedierii atunci când angajatorul face dovada că i-a acordat salariatului preavizul cu durata minimă prevăzută de art. 75 alin. (1) C. muncii sau cu durata prevăzută în contractele colective sau individuale de muncă, în ipoteza în care aceasta este mai favorabilă angajatului”.

În situațiile în care concedierea se dispune în baza art. 61 lit. a) și 248 lit. e) C. muncii, decizia de concediere este în același timp și o decizie de sancționare și trebuie să cuprindă, conform art. 252 alin. (2) C. muncii, sub sancțiunea nulității absolute, următoarele:
– descrierea faptei care constituie abatere disciplinară;
– precizarea prevederilor din statutul de personal, regulamentul intern sau din contractul colectiv de muncă aplicabil care au fost încălcate de salariat;
– motivele pentru care au fost înlăturate apărările formulate de salariat în timpul cercetării disciplinare prealabile, eventual motivele pentru care nu a fost efectuată cercetarea;
– temeiul de drept în baza căruia se aplică sancțiunea disciplinară;
– termenul în care sancțiunea poate fi contestată;
– instanța competentă să soluționeze conflictul de drepturi.

Indicarea motivelor pe care se întemeiază decizia în formulări cu totul generale sau neverificabile atrage nulitatea absolută a deciziei.

Stabilirea, sub sancțiunea nulității absolute, a obligației de a se menționa, în decizie, termenul în care aceasta poate fi contestată și instanța competentă să soluționeze cauza (aspecte stabilite pe cale normativă) a fost criticată în literatura de specialitate. Utilitatea acestei reglementări este, în mod cert, discutabilă. Deși sancțiunea nulității absolute este expresă, interpretarea și aplicarea acestei norme a fost nuanțată în considerarea scopului urmărit de legiuitor și a existenței sau inexistenței unei vătămări a salariatului^[66].

Mai menționăm că este dezirabil ca în decizia de concediere disciplinară angajatorul să facă referire la modul în care a aplicat criteriile de individualizare a sancțiunii prevăzute de art. 250 C. muncii. În caz contrar, salariatul contestator ar putea invoca, uneori cu succes, regula instituită de art. 79 C. muncii (nu se pot invoca în fața instanței alte motive de fapt sau de drept decât cele precizate în decizia de concediere) și faptul că hotărârea de a se adresa instanței a fost luată fără a cunoaște modul în care au fost aplicate aceste criterii aflate în legătură directă cu temeinicia deciziei contestate.

4.4.3. Ineficacitatea deciziei de concediere

Prin Decizia nr. 18 din 13 iunie 2016^[67], pronunțată în dosarul nr. 1362/1/2016, I.C.C.J., completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept, a admis sesizarea formulată de Curtea de Apel Iași – Secția litigii de muncă și asigurări sociale, privind pronunțarea unei hotărâri prealabile, și a stabilit următoarele:

„În interpretarea și aplicarea dispozițiilor art. 278 alin. (1) din Legea nr. 53/2003 – Codul muncii, republicată, cu modificările și completările ulterioare, dispozițiile art. 1324, art. 1325 și art. 1326 C. civ., republicat, pot fi aplicate în întregirea dispozițiilor Codului muncii, fiind compatibile cu specificul raporturilor de muncă.

În interpretarea art. 55 lit. c) și art. 77 C. muncii, decizia de concediere poate fi revocată până la data comunicării acesteia către salariat, actul de revocare fiind supus exigențelor de comunicare corespunzătoare actului pe care îl revocă (decizia de concediere)”.

In abstracto, dincolo de cadrul reglementar, operațiunea de revocare a deciziei de concediere apare, teoretic, a fi de natură să îl favorizeze pe salariatul concediat, repunându-l în situația de a-și câștiga existența prin muncă în cadrul unui raport a cărui încetare nu a dorit-o și nu a determinat-o. Pe cale de consecință, principiul protecției salariaților, care dă conținut specificului raporturilor juridice individuale de muncă, s-ar opune aplicării, ca atare, a dispozițiilor dreptului comun în materie de revocare a actelor juridice unilaterale.

Însă, acest efect pozitiv pentru salariat nu se produce în mod necesar, iar practica a relevat situații în care salariații ajungeau să trăiască o experiență traumatizantă ca urmare a pretinselor revocări ale deciziilor de concediere, acte adoptate pro causa de către angajatori. Printre efectele acestei „revocări”: concedierea disciplinară a concediatului, obligarea salariatului la restituirea indemnizației de șomaj primită legal, în condițiile în care angajatorul nu își asumă explicit nelegalitatea deciziei de concediere și invocă o pretinsă revocare pe considerente de oportunitate, complicațiile procesuale etc.

Totodată, revocarea deciziei de concediere pe considerente de oportunitate este dificil de admis prin prisma exigențelor privind asigurarea certitudinii raporturilor juridice de muncă, fie în sensul că acestea există, fie că nu mai există. A admite revocarea pe considerente de oportunitate semnifică, practic, a accepta că o condiție potestativă simplă sau mixtă poate opera sine die în raport de un contract de muncă formal încetat.

Teoretic, această revocare are ca efect reluarea raporturilor contractuale de muncă. Totuși, caracterul unilateral al revocării intră în contradicție cu caracterul consensual al contractului de muncă; astfel, pentru reluarea raporturilor de muncă ar fi necesar, mutatis mutandis, acordul de voință al ambelor părți.

A da eficiență actului unilateral de revocare emis de angajator înseamnă, în plan procesual, a constata că acțiunea a rămas fără obiect. Pe acest fond, observăm că voința salariatului este, mai întâi, ignorată de către angajatorul emitent al actului unilateral de revocare; ulterior, același (fost) salariat, în calitatea sa de reclamant, nu se poate opune eficient ca instanța să constate acțiunea ca lipsită de obiect (decât prin formularea unei noi acțiuni împotriva actului de revocare).

În opinia noastră, pretinsul act de revocare eludează dispozițiile protective din materia nulităților de dreptul muncii și libertatea de voință la stabilirea raportului juridic de muncă. Prin urmare, actul revocator nu poate avea ca efect reluarea imperativă a raportului de muncă de către salariat și lipsirea acțiunii de obiect. Instanța nu va putea da efecte juridice pretinsei revocări (prezumat dispusă pentru rațiuni de oportunitate) și pentru că dispozițiile completatoare ale dreptului comun în materie se opun (revocarea nu este posibilă după comunicarea actului unilateral, moment care semnifică, în această situație, producerea efectelor, executarea acestuia).

Angajatorul are la dispoziție o cale procedurală mult mai simplă și mai directă prin care se obține același efect asupra raportului de muncă: recunoașterea pretențiilor reclamantului conform dispozițiilor art. 436 C. proc. civ.

Prin urmare, în condițiile în care angajatorul constată că actul său de concediere este nelegal și/sau netemeinic, dacă nu este posibilă constatarea convențională a nulității, calea pe care trebuie să o urmeze în fața instanței de judecată este aceea a asumării răspunderii (inclusiv în privința cheltuielilor de judecată determinate de contestarea deciziei de concediere) și recunoașterii pretențiilor salariatului. Numai în această modalitate se asigură și efectul deplin al normelor protective incidente.

În ceea ce ne privește, cu privire la actele unilaterale în materia dreptului muncii, considerăm că pot interveni:

– actul de revocare propriu-zisă a actului unilateral cu executare uno ictu sau succesivă în timp. Acest act de revocare este emis pe considerente de oportunitate, până la momentul în care actul revocat începe să își producă efectele proprii; acest moment poate fi momentul comunicării actului revocat, cum este cazul deciziei de concediere, sau un moment ulterior, dacă executarea presupune un termen suspensiv^[68]; actul de revocare trebuie comunicat până la momentul începerii executării actului revocat.

– actul de încetare a efectelor actului unilateral cu executare succesivă. Acest act este emis pe considerente de oportunitate, în baza prerogativei de direcție, după momentul în care actul inițial a început să își producă efectele proprii și până la momentul în care executarea este finalizată^[69]. Decizia de concediere fiind un act cu executare uno ictu, nu poate fi lipsită de efecte prin acest tip de act.

– actul de constatare a nulității actului unilateral. Acesta are la bază motive de nelegalitate sau netemeinicie și intervine ca urmare a exprimării voinței de către emitentul actului vizat, angajatorul, cât și a consimțământului celui afectat – salariatul de bună-credință; trebuie să stabilească efectele nulității^[70].

În sfârșit, apreciem că trebuie evitată orice generalizare, atât în sensul irevocabilității tuturor actelor unilaterale de dreptul muncii, cât și în sensul revocabilității acestora. Analiza trebuie realizată în funcție de natura și efectele actului unilateral, având în vedere specificul raportului individual de muncă așa cum acesta este configurat atât de prerogativa de direcție a angajatorului, cât și de normele care consacră protecția salariaților. Strict în ceea ce privește revocarea deciziei de concediere, soluția pronunțată de I.C.C.J. este nu numai obligatorie, dar și în acord cu specificul raporturilor de muncă.

5. Controlul și sancționarea concedierilor nelegale prin intermediul instanțelor judecătorești

Din interpretarea coroborată a dispozițiilor art. 268 lit. a) C. muncii și art. 211 lit. a) din Legea dialogului social, rezultă regula generală a contestării deciziei de concediere în termen de 45 de zile calendaristice de la data comunicării.

În ceea ce privește decizia de concediere disciplinară, aceasta urmează regulile de contestare specifice deciziilor de sancționare disciplinară. Astfel, din dispozițiile art. 252 alin. (2) și art. 268 lit. b) C. muncii rezultă că termenul de contestare este de 30 de zile calendaristice de la data comunicării^[71].

Contestația se introduce la tribunalul în raza căruia reclamantul (fostul salariat) își are domiciliul (în sens larg, de loc în care locuiește efectiv) sau locul de muncă.

Nulitatea deciziei de concediere^[72] intervine pentru motivele de nelegalitate expres reglementate în Codul muncii sau pentru netemeinicie.

Decizia de concediere este nelegală, și deci nulă absolut, în următoarele situații:
– în caz de încălcare a interdicțiilor la concediere, atât a celor permanente, cât și a celor temporare (art. 59 și art. 60 C. muncii);
– în caz de nerespectare întocmai a procedurii prealabile prevăzute de lege (art. 78 C. muncii). Regăsim reglementată necesitatea parcurgerii procedurii prealabile în cazul concedierii disciplinare, concedierii pentru necorespundere profesională și în cazul concedierii colective pentru motive care nu țin de persoana salariatului;
– în cazul nerespectării termenelor reglementate pentru emiterea deciziei de concediere [art. 62 alin. (1) și art. 252 alin. (1) C. muncii];
– în caz de nerespectare a condiției formei scrise a deciziei (condiție ad validitatem);
– în caz de nerespectare a conținutului prescris normativ pentru decizia de concediere sub sancțiunea nulității absolute [art. 62 alin. (3) și art. 252 alin. (2) C. muncii].

În cazul unui conflict individual de muncă angajatorul nu poate invoca în fața instanței alte motive de fapt sau de drept decât cele precizate în decizia de concediere (art. 79 C. muncii). Această regulă are în vedere, pe de o parte, faptul că hotărârea de a contesta o decizie de concediere se ia având în vedere cuprinsul acesteia, motivele expres arătate în conținutul deciziei. Pe de altă parte, reglementarea este de natură să responsabilizeze angajatorul, să inducă rigoare, dar și să inhibe preconstituirea de acte pro causa de către acesta, după ce i-a fost comunicată contestația.

Așadar, decizia de concediere trebuie să fie completă și clară. Nu poate fi astfel caracterizată o decizie în conținutul căreia se face trimitere la diferite acte despre care salariatul nu are cunoștință (spre exemplu, la referatul/raportul de finalizare a cercetării disciplinare) fără reluarea, fie și în sinteză, a principalelor aspecte relevante. Considerăm, la nivel de principiu, că asemenea trimiteri nu sunt de natură să permită angajatorului utilizarea documentelor referite în decizie ca probe în fața instanței judecătorești.

Dacă instanța judecătorească apreciază că o concediere a fost efectuată în mod nelegal și/sau netemeinic va dispune anularea deciziei și va obliga angajatorul la plata unei despăgubiri egale cu salariile indexate, majorate și reactualizate și cu celelalte drepturi de care ar fi beneficiat salariatul [art. 80 alin. (1) C. muncii].

La solicitarea expresă a salariatului, instanța care a dispus anularea concedierii va repune părțile în situația anterioară emiterii actului de concediere (în sensul că va dispune și reintegrarea efectivă pe postul deținut anterior)^[73]. În cazul în care salariatul nu solicită repunerea în situația anterioară emiterii actului de concediere, contractul individual de muncă încetează de drept la data rămânerii definitive a hotărârii judecătorești [art. 80 alin. (2) și (3) C. muncii]^[74].

Cererea de reintegrare pe post poate fi formulată prin acțiune și ulterior, atât timp cât conform dispozițiilor Codului de procedură civilă aceasta poate fi modificată și completată. Renunțarea la acest capăt de cerere poate interveni până la finalizarea cercetării judecătorești.

În privința despăgubirilor care pot fi acordate în caz de anulare a deciziei de concediere, art. 80 alin. (1) C. muncii nu trebuie interpretat în sens restrictiv, că despăgubirile sunt doar materiale și limitate la prejudiciul generat exclusiv și direct din neexecutarea contractului de muncă. De altfel, în practica judiciară se constată că se solicită și se acordă adeseori și daune morale.

Articolul 80 alin. (1) trebuie interpretat în sensul mai larg al antrenării răspunderii patrimoniale a angajatorului, coroborat cu art. 253 alin. (1) C. muncii. Așadar, considerăm că textul legal analizat trebuie interpretat în sensul că despăgubirile calculate prin raportare la drepturile derivate exclusiv din raportul de muncă – salariile și celelalte drepturi de care a fost lipsit, inclusiv contribuțiile și impozitele aferente^[75] – sunt minimale. Totodată, din formularea textului legal rezultă și că acestea se acordă chiar din oficiu, independent de existența unui capăt de cerere în acest sens. În principiu, acordarea acestor despăgubiri nu presupune administrarea unui probatoriu sub aspectul cuantumului care s-ar cuveni salariatului în caz de anulare a deciziei de concediere^[76].

Prin urmare, nimic nu împiedică reclamantul să solicite și alte daune materiale, suplimentar celor minimale, sau daune morale. Acestea trebuie însă probate în mod corespunzător.

Este evidentă intenția legiuitorului de a asigura protecția eficientă a salariatului nedreptățit, lipsit de veniturile necesare, ca urmare a unei concedieri anulate de către instanță.

Această protecție are în vedere și faza ulterioară pronunțării hotărârii de anulare a deciziei de concediere. Această hotărâre a primei instanțe este executorie de drept (art. 274 C. muncii). Protecția este asigurată chiar și prin norme penale, art. 287 alin. (1) lit. d) și e) C. pen. prevăzând că este infracțiune nerespectarea unei hotărâri judecătorești săvârșită prin:

„d) neexecutarea hotărârii judecătorești prin care s-a dispus reintegrarea în muncă a unui salariat;

e) neexecutarea hotărârii judecătorești privind plata salariilor în termen de 15 zile de la data cererii de executare adresate angajatorului de către partea interesată”.

Articolul 287 alin. (1) lit. e) C. pen. se referă expres la hotărârea care prevede plata salariilor, or art. 80 alin. (1) reglementează despăgubirile cuvenite salariatului, despăgubiri care, este drept, se calculează prin raportare la salariile de care acesta a fost lipsit. Norma penală fiind de strictă interpretare, se impune modificarea acesteia pentru a nu exista dubii privind aplicarea acesteia în cazul cel mai acut pentru salariat, când a fost concediat nelegal și a fost în totalitate lipsit de venituri pentru o perioadă de timp.

În cazul în care instanța de judecată este chemată să evalueze temeinicia unei decizii de concediere disciplinară, aceasta va trebui să aprecieze asupra proporționalității dintre gravitatea abaterii/abaterilor și severitatea sancțiunii aplicate, asupra imposibilității de continuare a raportului de muncă. Această evaluare nu poate fi una abstractă, teoretică, ci trebuie realizată raportat la specificul speței, circumstanțele cauzale și personale.

În condițiile în care rezultatul acestei evaluări este în sensul existenței unei disproporții în defavoarea salariatului sancționat cu concedierea disciplinară, I.C.C.J., în soluționarea unui recurs în interesul legii, prin Decizia nr. 11/2013^[77] a stabilit că, în interpretarea și aplicarea dispozițiilor art. 252 alin. (5) raportat la art. 250 C. muncii, instanța competentă să soluționeze contestația salariatului împotriva sancțiunii disciplinare aplicate de către angajator, constatând că aceasta este greșit individualizată, o poate înlocui cu o altă sancțiune disciplinară.

Note de subsol

^[1] Prin „salariată gravidă” se înțelege femeia care anunță în scris angajatorul asupra stării sale fiziologice de graviditate și anexează un document medical eliberat de medicul de familie sau de medicul specialist care sa îi ateste aceasta stare – art. 2 lit. c) din O.U.G. nr. 96/2003.

^[2] Salariata care a născut recent este femeia care și-a reluat activitatea după efectuarea concediului de lăuzie și solicită angajatorului, în scris, măsurile de protecție prevăzute de lege, anexând un document medical eliberat de medicul de familie, dar nu mai târziu de 6 luni de la data la care a născut – art. 2 lit. d) din O.U.G. nr. 96/2003.

^[3] Salariata care alăptează este femeia care, la reluarea activității după efectuarea concediului de lăuzie, își alăptează copilul și anunță angajatorul, în scris, cu privire la începutul și sfârșitul prezumat al perioadei de alăptare, anexând documente medicale eliberate de medicul de familie în acest sens – art. 2 lit. e) din O.U.G. nr. 96/2003.

^[4] Prin Decizia C.C.R. nr. 1/2020, publicată în M. Of. nr. 232 din 21 martie 2020, a fost respinsă excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 60 alin. (1) lit. c) C. muncii. Este discutabilă alegerea C.C.R. de a nu pronunța o soluție interpretativă. În orice caz, în considerentele decisive și obligatorii ale deciziei se reține, printre altele: „Diferența de tratament juridic instituită prin dispozițiile criticate, ce trebuie interpretate și aplicate în coroborare cu întreg ansamblul legislativ care reglementează aspecte legate de protecția salariaților, respectiv a femeii salariate gravide, ce nu poate fi concediată din motive care au legătură directă cu starea sa, cu condiția ca angajatorul să fi luat cunoștință de acest fapt anterior emiterii deciziei de concediere, este justificată în mod obiectiv și rezonabilă tocmai de necesitatea protecției aferente unei persoane aflate într-o asemenea stare, care este prevăzută atât la nivel internațional și european, cât și la nivel național prin acte normative adoptate în acest sens și antereferite mai sus. Pe de altă parte, astfel cum s-a precizat deja mai sus, această protecție în ceea ce privește interdicția concedierii femeii salariate gravide este circumscrisă la motive care au legătură directă cu starea sa, iar în ceea ce privește celelalte motive care conduc la desfacerea disciplinară a contractului individual de muncă, persoana în discuție nu se află într-o situație diferită de ceilalți angajați, fiindu-i aplicabil același tratament juridic” – parag. 30. Această soluție este fundamentată pe o direcție de interpretare care poate fi regăsită în unele studii detaliate: A. Athanasiu, A.-M. Vlăsceanu, Interdicția de concediere a lucrătoarelor gravide, în R.R.D.P. nr. 01/2015, pp. 58-85; S. Panainte, Interdicția de concediere a salariatelor însărcinate între (cvasi) absolut și relativ, în C.-A. Moarcăș, L. Dima (coord.), Hic et nunc: A. Athanasiu, Ed. C.H. Beck, București, 2020, pp. 574-594.

^[5] A se vedea S. Panainte, Interdicția de concediere…, cit. supra, concluzii, pp. 589-594.

^[6] ECSR, Concluzii 2011, Armenia [art. 8 alin. (2) din Cartă], ECSR, Concluzii 2011, Cipru, [art. 8 alin. (2) din Cartă], apud Al. Athanasiu et al., op. cit., pp. 73-74.

^[7] ECSR, Concluzii 2011, Bulgaria [art. 8 alin. (2) din Cartă], apud Al. Athanasiu et al., op. cit., pp. 73-74.

^[8] ECSR, Concluzii 2010, Estonia (art. 28 din Cartă).

^[9] ECSR, Concluzii 2003, Slovenia (art. 28 din Cartă).

^[10] ECSR, Concluzii 2007, Finlanda (art. 28 din Cartă).

^[11] ECSR, Concluzii 2003, Franța (art. 28 din Cartă).

^[12] ECSR, Concluzii 2010, Olanda (art. 28 din Cartă).

^[13] ECSR, Concluzii 2010, Norvegia (art. 28 din Cartă).

^[14] ECSR, Concluzii 2003, Franța (art. 28 din Cartă).

^[15] ECSR, Concluzii 2007, Finlanda (art. 28 din Cartă).

^[16] Potrivit art. 10 alin. (1) și (2) din Legea nr. 202/2002 privind egalitatea de șanse și de tratament între femei și bărbați, maternitatea nu poate constitui un motiv de discriminare, iar orice tratament mai puțin favorabil aplicat unei femei legat de sarcină sau de concediul de maternitate constituie discriminare în sensul acestei legi.

^[17] A se vedea infra Capitolul IX. Jurisdicția muncii, Secțiunea a 8-a. Reguli speciale de procedură, §2. Sarcina probei.

^[18] Publicată în M. Of. nr. 830 din 10 decembrie 2010, aprobată prin Legea nr. 132/2011.

^[19] Și această interdicție suportă excepția reorganizării judiciare sau a falimentului angajatorului [art. 25 alin. (3) din O.U.G. nr. 111/2010].

^[20] Conform art. 11 alin.(1) lit. a) din O.U.G. nr. 111/2010, dreptul la concediul pentru creșterea copilului se acordă în situația în care ambele persoane din familia respectivă îndeplinesc condițiile de acordare a acestuia, după cum urmează: „a) cel puțin o lună din perioada totală a concediului de creștere a copilului este alocată uneia dintre persoanele care nu a solicitat acest drept”.

^[21] Publicată în M. Of. nr. 276 din 28 martie 2006.

^[22] Conform art. 8 din Legea nr. 67/2006, în cazul în care transferul implică o modificare substanțială a condițiilor de muncă în detrimentul salariatului, angajatorul este responsabil pentru încetarea contractului individual de muncă.

^[23] Exigență prevăzută de art. 252 alin. (2) lit. b) C. muncii sub sancțiunea nulității absolute a deciziei de sancționare disciplinară.

^[24] M. Gheorghe, Drept individual al muncii, op. cit., p. 254.

^[25] Cu privire la situația abaterilor anterioare sancționate, trebuie avute în vedere și dispozițiile art. 248 alin. (3) C. muncii, respectiv: Sancțiunea disciplinară se radiază de drept în termen de 12 luni de la aplicare, dacă salariatului nu i se aplică o nouă sancțiune disciplinară în acest termen. Radierea sancțiunilor disciplinare se constată prin decizie a angajatorului emisă în formă scrisă. Această radiere a sancțiunii semnifică o reabilitare a salariatului, efectul preventiv, inhibitor al sancțiunii fiind realizat.

^[26] I.T. Ștefănescu, Tratat …, op. cit., p. 437.

^[27] În realitate, după cum vom arăta în cadrul capitolului dedicat răspunderii disciplinare, cercetarea se realizează și în cazul avertismentului; doar convocarea salariatului pentru a da notă explicativă nu este obligatorie.

^[28] A se vedea infra, Capitolul VII. Răspunderea juridică, Secțiunea 1. Răspunderea disciplinară, §7. Acțiunea disciplinară, 7.2. Procedura disciplinară.

^[29] Publicată în M. Of. nr. 817 din 5 decembrie 2012.

^[30] A se vedea și M. Gheorghe, Drept individual al muncii, op. cit., p. 254.

^[31] Idem, pp. 255-256.

^[32] Conform dispozițiilor art. 2.553 alin. (1) C. civ. privind termenul de prescripție stabilit pe zile, nu se ia în calcul prima zi a termenului.

^[33] Textul legal prevede că, în cazul suspendării contractului individual de muncă, se suspendă toate termenele care au legătură cu încheierea, modificarea, executarea sau încetarea contractului individual de muncă, cu excepția situațiilor în care contractul individual de muncă încetează de drept.

^[34] Art. 52 alin. (1) lit. c¹) C. muncii prevede facultatea suspendării contractului de muncă din inițiativa angajatorului: „în cazul în care împotriva salariatului s-a luat, în condițiile Codului de procedură penală, măsura controlului judiciar ori a controlului judiciar pe cauțiune, dacă în sarcina acestuia au fost stabilite obligații care împiedică executarea contractului de muncă, precum și în cazul în care salariatul este arestat la domiciliu, iar conținutul măsurii împiedică executarea contractului de muncă”.

^[35] Dispozițiile art. 221 alin. (6) C. proc. pen. prevăd că, „la cererea scrisă și motivată a inculpatului arestat la domiciliu, judecătorul de drepturi și libertăți, judecătorul de cameră preliminară sau instanța de judecată, prin încheiere, îi poate permite acestuia părăsirea imobilului pentru prezentarea la locul de muncă, la cursuri de învățământ sau de pregătire profesională ori la alte activități similare sau pentru procurarea mijloacelor esențiale de existență, precum și în alte situații temeinic justificate, pentru o perioadă determinată de timp, dacă acest lucru este necesar pentru realizarea unor drepturi ori interese legitime ale inculpatului”.

^[36] Avem în vedere deciziile de respingere a excepțiilor de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 130 alin. (1) lit. j) din vechiul Cod al muncii (Decizia nr. 63/1996, publicată în M. Of. nr. 286 din 13 noiembrie 1996; Decizia nr. 115/1996, publicată în M. Of. nr. 286 din 13/11/1996; Decizia nr. 256/2002, publicată în M. Of. nr. 746 din 11 octombrie 2002; Decizia nr. 5/2003, publicată în M. Of. nr. 79 din 7 februarie 2003) și deciziile de respingere a excepțiilor de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 61 lit. b) din Legea nr. 53/2003 – Codul muncii (Decizia nr. 153/2016, publicată în M.Of. nr. 388 din 20 mai 2016, Decizia nr. 662/2019, publicată în M. Of. nr. 43 din 22 ianuarie 2020). Este de remarcat însă și faptul că, deși soluțiile Curții Constituționale au fost, în permanență, în sensul constituționalității textului, instanțele judecătorești, în aproape toate cazurile, și-au exprimat punctul de vedere în sens contrar (cu excepția poziției recent exprimate de Curtea de Apel București, reținută în cadrul Deciziei nr. 662/2019, pe fondul unei critici de neconstituționalitate care viza potențiala discriminare în raport cu alte categorii profesionale din sectorul bugetar, opinie oricum exprimată pe fondul unei jurisprudențe constituționale constante).

^[37] A se vedea, spre exemplu, I.T. Ștefănescu, Tratat teoretic și practic de drept al muncii, ed. a IV-a, revăzută și adăugită, Ed. Universul Juridic, București, 2017, pp. 475-476; A. Athanasiu, L. Dima, Dreptul muncii, Ed. All Beck, București, 2005, pp. 131-132.

^[38] C.C.R. a reținut, în Decizia nr. 256/2002, concluziile Avocatului Poporului care a apreciat că dispozițiile art. 130 alin. (1) lit. j) C. muncii erau constituționale, arătând ca prin acestea „s-a urmărit asigurarea unei duble garanții: pe de o parte, a angajatului, al cărui contract de muncă nu poate fi desfăcut, prin voința angajatorului, decât dacă a lipsit de la locul de muncă, fiind arestat mai mult de 60 de zile, iar pe de altă parte, a angajatorului, care nu este obligat să țină un loc de muncă neocupat și, deci, să se lipsească de muncă angajatului sau o perioadă nedeterminată, cu prejudicii serioase pentru activitatea sa”. Aceste argumente se regăsesc și în Decizia nr. 153/2016, parag. 19, precum și în Decizia nr. 662/2019, parag. 15, ambele privind respingerea excepțiilor de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 61 lit. b) C. muncii.

^[39] Și Curtea de la Strasbourg a apreciat că dreptul unui angajator de a concedia un angajat cu privire la care s-a luat măsura arestului preventiv pe o durata mai mare de 60 de zile, în conformitate cu art. 130 alin. (1) lit. j) din vechiul Cod al muncii, a avut ca temei un element obiectiv, respectiv absența prelungită a angajatului de la locul de muncă, iar nu alte considerente legate de vinovăția sa pentru faptele pentru care a fost arestat preventiv (a se vedea Decizia de inadmisibilitate din 7 februarie 2012 pronunțată în cauza Teodor Octavian Tripon împotriva României (cererea nr. 27062/04), parag. 7, disponibilă la http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-139785, și, mutatis mutandis, cu privire la suspendarea raporturilor de serviciu ale funcționarilor publici, Decizia de inadmisibilitate din 22 noiembrie 2011 pronunțată în cauza Țehanciuc împotriva României (cererea nr. 20286/08), parag. 19, disponibilă la http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-123760).

^[40] Totodată, pe fondul nereglementării concursului între cauze de suspendare, arătăm că este posibil ca, ulterior trimiterii în judecată și suspendării intervenite în baza art. 52 alin. (1) lit. b) teza a doua C. muncii, să se dispună, spre exemplu, măsura arestului preventiv. În acest context există posibilitatea ca, dacă măsura durează cel puțin 30 de zile, angajatorul să încerce să „valorifice” posibilitatea concedierii în baza art. 61 lit. b) nu pentru că ar fi perturbată activitatea sa prin neexecutarea contractului (oricum deja suspendat), ci pentru a evita, în cazul unei hotărâri penale favorabile salariatului, riscul angajării răspunderii sale patrimoniale în baza art. 52 alin. (2) din Cod.

^[41] La aceste întrebări, care ar putea fi considerate retorice, am încercat să răspundem prin intermediul unui studiu mai amplu, în curs de publicare.

^[42] A se vedea R. Dimitriu, Reflecții privind concedierea pentru inaptitudine fizică și/sau psihică a salariatului, în R.R.D.M. nr. 4/2002, pp. 36-41.

^[43] Publicată în M. Of. nr. 399 din 26 mai 2016.

^[44] A. Țiclea (coord.), Codul muncii, vol. I, art. 1-170, p. 424; R. Dimitriu, Contractul individual de muncă: prezent și perspective, Ed. Tribuna Economică, București, 2005, pp. 349-350; I.T. Ștefănescu, Tratat …, op. cit., p. 441.

^[45] A se vedea R. Dimitriu, Concedierea salariaților, drept românesc și comparat, Ed. Omnia UNI-S.A.S.T., Brașov, 1999, p. 192.

^[46] A. Athanasiu, L. Dima, Dreptul muncii, op. cit., p. 133.

^[47] A. Țiclea, Tratat …, op. cit., p. 768; I.T. Ștefănescu, Tratat …, op. cit., p. 444.

^[48] Este posibil ca actele normative să prevadă expres că la împlinirea termenului contractul de muncă încetează de drept. Un exemplu în acest sens este art. 362 alin. (1)-(3) din Legea educației naționale nr. 1/2011: „(1) Personalul didactic care ocupă, la momentul intrării în vigoare a prezentei legi, funcția de preparator universitar și care obține diploma de doctor în termen de 4 ani de la intrarea în vigoare a prezentei legi ocupă de drept funcția de asistent universitar. (2) La împlinirea termenului de 4 ani de la intrarea în vigoare a prezentei legi, contractele de muncă ale persoanelor care ocupă funcția de preparator universitar încetează de drept. (3) La împlinirea termenului de 4 ani de la intrarea în vigoare a prezentei legi, contractele de muncă ale persoanelor care ocupă funcția de asistent universitar sau asistent de cercetare și nu sunt studenți-doctoranzi sau nu au obținut diploma de doctor încetează de drept”.

^[49] Ca urmare a modificării art. 241 C. muncii, nu se mai impune întocmirea regulamentului intern în cazul microîntreprinderilor.

^[50] Deși în literatura de specialitate au fost enunțate mai multe opinii, îmbrățișăm acest punct de vedere care se găsește exprimat în I.T. Ștefănescu, Tratat …, op. cit., p. 321. A se vedea, în același sens, și M. Gheorghe, Drept individual al muncii, op. cit., pp. 260-261.

^[51] Cu titlu de exemplu, menționăm că, în conformitate cu dispozițiile art. 143¹ alin. (4) din Legea societăților nr. 31/1990, directorii pot fi revocați oricând de către consiliul de administrație. Directorii executivi ai unei societăți comerciale (dacă sunt numiți din afara consiliului de administrație) își pot desfășura activitatea pe bază de contract individual de muncă. În condițiile în care aceștia, ca urmare a performanțelor profesionale slabe, pierd încrederea consiliului de administrație, acest lucru poate determina încetarea contractului de muncă prin concediere pentru necorespundere profesională.

^[52] I.T. Ștefănescu, Tratat …, op. cit., p. 449; D. Moțiu, Dreptul individual al muncii, op. cit., p. 184.

^[53] În cadrul Deciziei C.C.R. nr. 23/2013, publicată în M. Of. nr. 122 din 5 martie 2013, privind respingerea excepției de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 65 alin. (2) din Codul muncii, s-a reținut: „(…) prevederile de lege criticate stabilesc condițiile în care angajatorul poate dispune concedierea salariatului din motive ce nu îi sunt imputabile acestuia. Aceste condiții urmăresc să stabilească un echilibru între cele două părți contractului de muncă, respectiv între necesitatea de a asigura angajatorului libertatea de a dispune cu privire la desființarea unor locuri de muncă atunci când considerente obiective o impun – dificultăți economice, transformări tehnologice, reorganizarea activității, decesul angajatorului persoană fizică, rămânerea irevocabilă a hotărâri judecătorești de declarare a morții sau a punerii sub interdicție a angajatorului persoană fizică, dizolvarea angajatorului persoana juridică, ori mutarea unității în altă localitate –, pe de o parte și nevoia de a proteja salariatul de o eventuală atitudine abuzivă a angajatorului, de cealaltă parte. Pentru aceste rațiuni, legea prevede nu doar cerința ca desființarea locului de muncă să fie efectivă, ci și pe aceea de a fi justificată de o cauză reală și serioasă sau, altfel spus, da a fi determinată de o cauza obiectivă, de o anumită gravitate care să impună, cu adevărat, aceasta măsură. Toate aceste garanții ar rămâne lipsite de efect dacă nu ar putea fi supuse controlului instanțelor de judecată, care pot cere administrarea de probe în vederea evidențierii existenței cauzei reale și serioase ce a determinat desființarea locului de muncă”.

^[54] În sectorul privat, de regulă, consiliul de administrație hotărăște asupra statelor de funcții și asupra fondului destinat salarizării.

^[55] Prin Decizia I.C.C.J. nr. 30/2020, publicată în M. Of. nr. 68 din 21 ianuarie 2021, s-a respins ca inadmisibil recursul în interesul legii cu privire la: „interpretarea și aplicarea unitară a dispozițiilor art. 65 alin. (2) din Legea nr. 53/2003, republicată, referitor la sintagma «cauză reală și serioasă» în sensul de a se stabili «dacă un caracter serios al concedierii presupune ca, în situația reducerii numărului de posturi identice din cadrul unității, angajatorul trebuie să aplice unele criterii de departajare/selecție, pentru a justifica alegerea salariatului/salariaților care urmează să fie concediat/concediați dintr-un număr de salariați care desfășoară activități identice sau similare”. În considerente s-a reținut: „toate instanțele au în vedere analiza condițiilor impuse de art. 65 alin. (2) C. muncii, respectiv efectivitatea desființării postului/posturilor, precum și cauza reală și serioasă care se află la baza acestei măsuri. Divergența apare, în realitate, la momentul determinării caracterului real și serios al cauzei desființării postului/posturilor, etapă de argumentație în care unele instanțe simt nevoia existenței și indicării unor criterii de departajare în decizia de concediere, iar alte instanțe apreciază că angajatorul este suveran, deci exonerat de obligația de aplicare și de indicare a unor astfel de criterii, ceea ce exclude și obligația instanței de judecată de a le examina. Acest aspect însă nu ține de interpretarea art. 65 C. muncii, ci de modul în care condiția referitoare la „cauza reală și serioasă“, prevăzută în alineatul secund al acestui articol, este și trebuie evaluată în concret, raportat la specificul speței, ceea ce relevă o problemă de aplicare a textului legal la circumstanțele cauzei, nu o problemă de interpretare a textului legal în discuție. Or, aplicarea dispozițiilor legale la particularitățile cauzei deduse judecății reprezintă atributul exclusiv al instanțelor de judecată, chemate să aplice legea la situația de fapt care caracterizează fiecare speță, ceea ce excedează rigorilor și scopului mecanismului recursului în interesul legii”.

^[56] Pentru o analiză mai detaliată, a se vedea M. Gheorghe, Drept individual…, op. cit., p. 269.

^[57] Publicată în M. Of. nr. 444 din 24 iunie 2011.

^[58] Publicată în M. Of. nr. 303 din 29 iunie 1999, aprobată prin Legea nr. 312/2001, publicată în M. Of. nr. 365 din 6 iulie 2001.

^[59] Art. 1 parag. 1 alin. (2) din Directiva 98/59/CE privind apropierea legislațiilor statelor membre cu privire la concedierile colective (JO L 225 din 12 august 1998) prevede că: În scopul calculării numărului de concedieri prevăzut la lit. a) primul paragraf, încetarea contractului de muncă care se produce la inițiativa angajatorului dintr-unul sau mai multe motive, fără legătură cu persoana lucrătorului, este asimilată concedierilor, cu condiția existenței a cel puțin cinci concedieri.

^[60] A se vedea Hotărârea C.J.U.E. din 11 noiembrie 2015, pronunțată în cauza C-422/14, Cristian Pujante Rivera/Gestora Clubs Dir, SL și Fondo de Garantía Salaria.

^[61] Procedura concedierii colective (art. 68-73 din Cod) nu se aplică salariaților din instituțiile publice și autoritățile publice.

^[62] Aceste criterii de departajare sunt, de regulă, subsidiare criteriului principal al competenței profesionale, dar pot fi și combinate.

^[63] A se vedea, spre exemplu, art. 28 și urm. din O.U.G. nr. 98/1999 privind protecția socială a persoanelor ale căror contracte individuale de muncă vor fi desfăcute ca urmare a concedierilor colective, publicată în M. Of. nr. 303 din 29 iunie 1999.

^[64] I.T. Ștefănescu, Tratat …, op. cit., p. 479.

^[65] Publicată în M. Of. nr. 138 din 24 februarie 2015.

^[66] A se vedea Ș. Beligrădeanu, Aspecte esențiale referitoare la forma, conținutul și nulitatea deciziei de concediere în lumina Codului muncii, în Dreptul nr. 6/2004, p. 41; M. Volonciu, Nulitatea absolută și relativă în dreptul muncii, în R.R.D.M. nr. 2/2005, p. 60.

^[67] Publicată în M. Of. nr. 767 din 30 septembrie 2016. Pentru dezvoltări, a se vedea S. Panainte, Revocarea deciziei de concediere în lumina deciziei I.C.C.J. nr. 18/2016 (completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept),  Analele UAIC, Științe Juridice, Tomul LXII, nr. II/2016, pp. 23-43; C.C. Nenu, Aspecte teoretice și normative privind limitele compatibilității regimului juridic al actelor unilaterale, reglementat de legislația civilă, cu specificul raporturilor de muncă, în R.R.D.P. nr. 4/2019, cit. supra, pp. 200-210.

^[68] Cum este cazul deciziei de detașare care urmează a fi executată într-un anumit termen de la data emiterii și comunicării dispoziției.

^[69] Spre exemplu, actul prin care angajatorul dispune încetarea detașării înainte de termenul prevăzut în dispoziția de detașare și încetarea acesteia în alt mod.

^[70] În cazul deciziei de concediere atât efectele ex tunc – despăgubirile –, cât și cele ex nunc – reintegrarea.

^[71] A se vedea, pentru detalii privind această opțiune de interpretare, M. Gheorghe, Considerații privind termenele de sesizare a instanței judecătorești în materia conflictelor individuale de muncă, în R.R.D.M. nr. 5/2011, p. 71 și urm.; M. Gheorghe, Dreptul individual al muncii, op. cit., pp. 486-487.

^[72] În practica judiciară s-a generalizat utilizarea termenului de anulare a deciziei, inclusiv pentru situațiile în care sancțiunea reglementată este nulitatea absolută. Aceasta deoarece art. 80 alin. (1) C. muncii prevede că, în cazul în care concedierea a fost efectuată în mod netemeinic sau nelegal, instanța va dispune anularea ei (…).

^[73] Pentru detalii din jurisprudență, a se vedea R. Anghel, Executarea silită în relațiile de muncă. Repunerea salariatului în situația anterioară concedierii nelegale, Ed. C.H. Beck, București, 2020.

^[74] Prin Decizia C.C.R. nr. 3/2019, publicată în M. Of nr. 360 din 9 mai 2019, referitoare la respingerea excepției de neconstituționalitate a prevederilor art. 80 alin. (3) C. muncii, s-a reținut: „Dispozițiile de lege reprezintă o concretizare a principiului repunerii părților în situația anterioară deciziei de concediere, aceasta fiind o consecință firească a lipsirii de efecte a deciziei de concediere. Obligația angajatorului de a plăti despăgubirile operează în toate cazurile în care s-a constatat netemeinicia sau nelegalitatea actului de concediere, ope legis. Spre deosebire de aceasta, reintegrarea în funcția deținută anterior poate avea loc numai dacă cel concediat solicită expres acest lucru instanței judecătorești (…).

19. De asemenea, prin Decizia nr. 1.267 din 27 septembrie 2011, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 885 din 14 decembrie 2011, Curtea a observat că «angajatorul nu suferă o pierdere patrimonială, ci își execută obligațiile bănești la care angajatul era îndrituit în lipsa actului nelegal/netemeinic al angajatorului. Obligarea la executarea contractului încălcat și obligațiile pecuniare care decurg din acest lucru (…) constituie expresia protecției principiului securității raporturilor juridice civile, principiu inerent unui stat de drept».

20. Cât privește invocarea principiului egalității, consacrat de art. 16 din Constituție, prin aceeași decizie antemenționată, Curtea a arătat că angajatul nu se află în aceeași situație cu angajatorul; în condițiile în care, de regulă, între părțile contractului de muncă – angajator și salariat – există o discrepanță vădită din punctul de vedere al potențialului economic și financiar în favoarea celui dintâi, de natură să îi permită să își impună punctul de vedere la negocierea clauzelor contractului, statul – și anume statul de drept, democratic și social, așa cum este definită România în termenii art. 1 alin. (3) din Constituție – este ținut să intervină legal în sprijinul celui aflat într-o poziție de inferioritate economică. Obligația statului, în sensul arătat, decurge nemijlocit din prevederile art. 41 alin. (2) din Constituție. Prin urmare, nu se poate reține nici încălcarea art. 16 din Constituție, părțile contractante nefiind în aceeași situație, ceea ce, după cum s-a arătat, justifică acordarea unei mai mari atenții din partea statului în raport cu partea mai vulnerabilă economic (a se vedea și Decizia nr. 150 din 25 februarie 2010, publicată în M. Of. nr. 164 din 15 martie 2010, sau Decizia nr. 356 din 5 iulie 2005, publicată în M. Of. nr. 825 din 13 septembrie 2005)”.

^[75] Cu privire la contribuții și impozit angajatorul va trebui să întocmească declarații rectificative conform legislației fiscale.

^[76] Există și situații, atipice, în care analiza trebuie nuanțată. Spre exemplu, cazul în care contractul de muncă, încetat prin concediere, ar fi încetat de drept pentru expirarea duratei pentru care a fost încheiat la o dată anterioară pronunțării hotărârii de anulare a deciziei de concediere.

^[77] Publicată în M. Of. nr. 460 din 25 iulie 2013.