Bună-credință și confidențialitate la negocierea contractului individual de muncă

Studiu publicat în volumul In Honorem Corneliu Bîrsan, tomul II, Ed. Hamangiu, 2023, p. 628-648.

Introducere

Buna-credinţă este un concept complex, care a preocupat în mod constant specialiștii de drept civil. Între aceștia, în mod strălucit, el a fost analizat și pus în lumină de către Profesorul Corneliu Bîrsan. Cu sufletul plin de emoție și recunoștință, îi aducem Profesorului, prin prezentul volum, un profund omagiu și o adâncă reverență, nu numai pentru excelența sa academică și profesională, dar și pentru pasiunea sa neobosită în îndrumarea noastră pe drumul cunoașterii, pentru generozitatea cu care a știut să sădească în noi, în fiecare dintre studenții săi, germenii viitoarei noastre deveniri profesionale.

Prezentul studiu nu va fi unul de drept civil. Vom cerceta în cele ce urmează impactul conceptului de bună-credință în ceea ce privește negocierea și încheierea contractului individual de muncă, încercând să identificăm resorturile acestui concept în dreptul muncii, ca și direcțiile de emancipare a acestuia de semnificațiile de drept comun inițiale. Dar o vom face raportându-ne, de fiecare dată, la sursele de drept civil ale conceptului și la modul în care acestea au fost preluate și oglindite în sfera dreptului muncii.

În Codul civil, conceptul de bună-credință este consacrat încă din art. 14, care prevede la alin. (1) că „orice persoană fizică sau persoană juridică trebuie să îşi exercite drepturile şi să îşi execute obligaţiile civile cu bună-credinţă, în acord cu ordinea publică şi bunele moravuri”. În concret, cu privire la contracte, art. 1170 prevede că „părţile trebuie să acţioneze cu bună-credinţă atât la negocierea şi încheierea contractului, cât şi pe tot timpul executării sale. Ele nu pot înlătura sau limita aceasta obligaţie”. Absența bunei-credințe este în general asociată abuzului de drept. Profesorul Corneliu Bîrsan afirma de altfel că abuzul de drept intervine „atunci când dreptul nu este utilizat în vederea realizării finalității sale, ci cu intenția de a păgubi o altă persoană”^[1].

Articolul 1183 reia în mod specific aceste norme, detaliind conceptul de bună-credinţă pentru perioada de negociere precontractuală^[2].

Într-adevăr, perioada precontractuală este definitorie pentru stabilirea auspiciilor viitorului contract; în negocierea contractului, părțile vor trebui să respecte dezideratele bunei-credințe. Aceasta presupune o negociere mânată de intenția reală de încheiere a contractului, și care să nu subîntindă oculte intenții șicanatorii sau prejudiciabile. Din obligația generală de bună-credință în negocierile contractuale decurg o serie de alte obligații: obligația de confidențialitate, obligația de informare precontractuală, obligația de consiliere, obligația de prudență, obligația de exclusivitate, obligația de cooperare, obligația de loialitate etc.^[3]. Dintre acestea, obligația de confidențialitate este expres consacrată în art. 1184 C. civ.

Etapa precontractuală constituie un interval special în relaţia dintre părţi. Pe de o parte, acestea nu sunt legate prin contract, nu au obligaţii contractuale şi nu sunt supuse comandamentelor de onestitate reciprocă, ce caracterizează raporturile dintre partenerii contractuali. De aceea, posibilitatea legii de a interveni regulatoriu în raporturile dintre părţi este mai redusă decât va fi după ce contractul se va fi încheiat. Pe de altă parte, cei doi nu sunt nici doi străini, ei se găsesc în desfăşurarea unei activităţi de negociere, activitate menită – cel puţin ca ipoteză – să conducă spre încheierea unui contract.

De aceea, reglementarea conduitei părţilor în etapa precontractuală a fost necesar să se facă deosebit de atent: pe de o parte, cât mai puţin invaziv, spre a menţine deplină libertatea părţilor de a încheia sau nu, finalmente, contractul, pe de altă parte, suficient de serios încât să poată întemeia, la nevoie, o acţiune în daune-interese^[4].

Pe acest background al dreptului comun s-a construit conceptul specific de bună-credință în negocierea contractului individual de muncă. Aici problema bunei-credințe se pune chiar înainte ca astfel de negocieri să fi început deja; înseși politicile de recrutare și instrumentele de implementare ale acestora pot genera comportamente ce vor fi analizate în cheia bunei ori relei credințe.

În plus, dreptul muncii cuprinde o particularitate notabilă față de dreptul civil. Legislația muncii restricționează libertatea contractuală și consacră extrem de detaliat obligațiile părților (cu deosebire ale angajatorului). Nerespectarea acestora nu va constitui un abuz de drept, ci propriu-zis o nelegalitate. Ca urmare, sfera principiului bunei-credințe este astfel restrânsă, prin comparație cu dreptul comun, deoarece nu putem vorbi despre abuz de drept sau despre rea-credință atunci când avem în vedere nerespectarea unei obligații expres reglementate prin lege.

În Codul muncii, principiul bunei-credințe este consacrat în art. 8 alin. (1), pentru ca la alin. (2) să se prevadă o aplicație a acestuia: „Pentru buna desfășurare a relațiilor de muncă, participanții la raporturile de muncă se vor informa și se vor consulta reciproc, în condițiile legii și ale contractelor colective de muncă”. Obligația de informare reciprocă vizează, așadar, salariatul și angajatorul, dar ea poate chiar premerge încheierii contractului, vizând conduita acestora în perioada de negociere precontractuală.

În cuprinsul unor astfel de negocieri, punctul de plecare îl constituie libertatea muncii, o aplicație a libertății contractuale care, în ceea ce îl privește pe salariat, presupune libertatea de „alegere a locului de muncă și a profesiei, meseriei sau activității pe care urmează să o presteze” [art. 3 alin. (2) C. muncii]. Acestei libertăți îi corespunde dreptul angajatorului de a-și alege viitorii salariați, un drept ce este însă susceptibil de abuz. Astfel, selecția trebuie realizată cu scopul identificării celui mai potrivit candidat, fără o „agendă ascunsă”; altfel spus, trebuie realizată cu bună-credință. Iar tot mai frecventa utilizare a inteligenței artificiale în această etapă, mai cu seamă sub forma algoritmilor de recrutare, la care ne vom referi mai jos, complică indiscutabil tabloul conduitei bunei-credințe în faza de selecție a candidaților.

O chestiune care cred că merită punctată o constituie motivul pentru care titularul unui drept l-ar putea exercita abuziv. Dacă motivul este, prin el însuşi, nelegal, atunci nu am mai fi în perimetrul unui abuz de drept, ci al unei nelegalităţi. Scopul şicanatoriu generează abuzul, dar dacă şicana are conotaţii discriminatorii, abuzul se transformă în nelegalitate.

Odată identificat candidatul sau candidații cu privire la care se vor desfășura negocierile, angajatorul va trebui să manifeste bună-credință în toate interacțiunile sale cu candidatul, și îndeosebi în desfășurarea interviului de angajare. Spre exemplu, angajatorul nu ar putea simula negocierea unui contract individual de muncă doar cu scopul de a-l determina pe un anume candidat să demisioneze din actualul loc al muncii, fără a avea de fapt intenția de a-l angaja. Aceasta constituie, de altfel, o aplicație a dispozițiilor art. 1183 alin. (3) C. civ., potrivit cărora „este contrară exigențelor bunei-credinţe, între altele, conduita părţii care iniţiază sau continuă negocieri fără intenţia de a încheia contractul”. Tot astfel, negocierile precontractuale nu pot fi desfășurate doar cu scopul de a obține informații privind sistemul de salarizare și condițiile de muncă de la actualul angajator.

Cât priveşte ipoteza ruperii negocierilor, aici reaua-credinţă nu priveşte însuşi demersul de încetare a acestora [căci neîncheierea contractului este oricât posibilă, potrivit art. 1183 alin. (1)], ci de fapt tot continuarea acestora, după momentul în care partea luase deja decizia de a nu încheia contractul. Cu alte cuvinte, încetarea negocierilor nu ar putea fi în sine de rea-credinţă, ci tot conduita părţii, anterioară acestei încetări. Nimeni nu poate fi ţinut să răspundă pentru decizia sa de a nu încheia un contract; se pot însă pretinde despăgubiri dacă negocierile au continuat în pofida faptului că decizia fusese deja luată, informaţie neîmpărtăşită partenerului de negocieri.

Putem afirma că partea care nu (mai) doreşte sau nu (mai) poate să încheie contractul are o obligaţie pozitivă de a informa neîntârziat cealaltă parte cu privire la aceasta. Articolul 1183 este încălcat prin neîndeplinirea acestei obligaţii, şi nu prin ruperea ulterioară a negocierilor.

Alături de aplicarea acestor norme de drept comun pentru cazul specific al contractului individual de muncă, vom întâlni în dreptul muncii o serie de norme legale specifice, care circumstanțiază obligația de informare – componentă a bunei-credințe – indicând, concret, informațiile pe care părțile trebuie să și le comunice reciproc.

§1. Obligația de informare, la încheierea contractului de muncă

În Codul civil nu există un text expres care să consacre obligația precontractuală de informare. O anume referire la aceasta întâlnim în art. 1.214 alin. (1) din Codul civil^[5]: textul consacră astfel existența acestei obligații, pentru ipoteza în care contractul s-a încheiat, când dolul se va putea invoca numai dacă omisiunea de informare a avut loc ”în mod fraudulos”. Dar dincolo de această normă, obligația de informare este dedusă din construcția principiului bunei-credințe, fără a fi menționată expres și cu atât mai puțin fără a fi precizate informațiile concrete pe care părțile trebuie să și le comunice reciproc. Deși, după cum s-a arătat, existența obligației de informare nu poate fi contestată, fiind o emanație a obligației de bună-credință ale cărei exigențe trebuie să fie respectate de către partenerii de negociere în vederea încheierii unui anumit contract^[6], legea tace cu privire la conținutul concret al obligației de informare.

Lucrurile stau cum nu se poate mai diferit în dreptul muncii. Aici:

– obligația de informare este consacrată expres^[7];

– informațiile pe care angajatorul se cuvine să i le dezvăluie candidatului la angajare sunt la rândul lor expres enumerate de lege^[8];

– măsura în care candidatul la angajare ar fi putut avea acces la aceste informații și pe o altă cale este nerelevantă^[9]. În dreptul muncii, dezechilibrul informațional la încheierea contractului este prezumat;

– nerespectarea obligației de informare atrage dreptul celeilalte părți la despăgubiri chiar și dacă contractul nu s-a încheiat^[10];

– iar candidatul la angajare va putea sesiza chiar autoritățile de control (inspecția muncii) în cazul omisiunii de informare.

Cele de mai sus trebuie privite ca derogări de la dreptul comun; acesta din urmă se aplică însă în completare. Pe de o parte, dolul se va putea invoca și în contractul de muncă, prin aplicarea dispozițiilor art. 1214 C. civ. Iar obligația de informare nu va privi numai aspectele enumerate la art. 17 și art. 18, ci, ca element al bunei-credințe, și eventuale alte informații. De altfel, enumerarea are caracter exemplificativ („Persoana selectată în vederea angajării ori salariatul, după caz, va fi informată cu privire la cel puţin următoarele elemente…”). Spre exemplu, manifestă rea-credință angajatorul care nu îl informează pe viitorul salariat că societatea urmează să fie dizolvată în viitorul apropiat. O astfel de informație l-ar fi putut face pe salariat să nu încheie contractul de muncă; dacă a făcut-o totuși, el va putea pretinde despăgubiri (de exemplu, în ipoteza în care a renunțat la un alt loc de muncă pentru a se angaja aici, în condițiile în care angajatorul cunoștea caracterul vremelnic al raportului de muncă nou încheiat).

Așadar, obligația de informare își găsește în primul rând temeiul în lege, Codul muncii reglementând-o în mod expres și amănunțit. În acest caz, nu este necesară invocarea relei-credințe a angajatorului, atitudinea sa subiectivă fiind practic nerelevantă: este suficient să se constate că nu și-a îndeplinit o obligație legală, ceea ce i-a pricinuit celeilalte părți un prejudiciu. Abia în completare obligația de informare va fi interpretată în cheia dreptului comun, anume ca element al bunei-credințe în negocierile precontractuale.

Cât privește conținutul obligației de informare, potrivit art. 17 alin. (1) C. muncii, anterior încheierii sau modificării contractului individual de muncă, angajatorul are obligaţia de a informa persoana selectată în vederea angajării ori, după caz, salariatul cu privire la clauzele esenţiale pe care intenţionează să le înscrie în contract sau să le modifice. Obligaţia de informare constituie o concretizare în dreptul românesc a prevederilor Directivei 2019/1152 a Parlamentului European și a Consiliului privind transparența și previzibilitatea condițiilor de muncă în Uniunea Europeană^[11].

Concret, potrivit art. 17 alin. (3) C. muncii, angajatorul are obligația de a informa persoana selectată pentru ocuparea unui post cel puţin cu privire la următoarele elemente:

a) identitatea părților;

b) locul de muncă sau, în lipsa unui loc de muncă fix, posibilitatea ca salariatul să îşi desfăşoare activitatea în locuri de muncă diferite, precum şi dacă deplasarea între acestea este asigurată sau decontată de către angajator, după caz;

c) sediul sau, după caz, domiciliul angajatorului;

d) funcţia/ocupaţia conform specificaţiei Clasificării ocupaţiilor din România sau altor acte normative, precum şi fişa postului, cu specificarea atribuţiilor postului;

e) criteriile de evaluare a activităţii profesionale a salariatului aplicabile la nivelul angajatorului;

f) riscurile specifice postului;

g) data de la care contractul urmează să își producă efectele;

h) în cazul unui contract de muncă pe durată determinată sau al unui contract de muncă temporară, durata acestora;

i) durata concediului de odihnă la care salariatul are dreptul;

j) condițiile de acordare a preavizului de către părţile contractante şi durata acestuia;

k) salariul de bază, alte elemente constitutive ale veniturilor salariale, evidenţiate separat, periodicitatea plăţii salariului la care salariatul are dreptul şi metoda de plată;

l) durata normală a muncii, exprimată în ore/zi şi/sau ore/săptămână, condiţiile de efectuare şi de compensare sau de plată a orelor suplimentare, precum şi, dacă este cazul, modalităţile de organizare a muncii în schimburi;

m) indicarea contractului colectiv de muncă ce reglementează condiţiile de muncă ale salariatului;

n) durata și condițiile perioadei de probă, dacă există.

o) procedurile privind utilizarea semnăturii electronice, semnăturii electronice avansate şi semnăturii electronice calificate.

p) dreptul și condițiile privind formarea profesională oferită de angajator;

q) suportarea de către angajator a asigurării medicale private, a contribuţiilor suplimentare la pensia facultativă sau la pensia ocupaţională a salariatului, în condiţiile legii, precum şi acordarea, din iniţiativa angajatorului, a oricăror alte drepturi, atunci când acestea constituie avantaje în bani acordate sau plătite de angajator salariatului ca urmare a activităţii profesionale a acestuia, după caz.

Articolul 17 alin. (4) prevede că elementele acestei informări vor trebui să se regăsească și în conținutul contractului individual de muncă, cu excepţia informaţiilor prevăzute la lit. m), o) şi p).

Interpretarea art. 17 nu este lipsită de probleme.

În primul rând pentru că, dintre informații precontractuale, aspectele enumerate la alin. (3) sunt automat transformate de alin. (4) în clauze contractuale. Ca urmare, ele devin subiect de negociere, iar orice ulterioară modificare a acestora va trebui încuviințată de ambele părți^[12]. Cu alte cuvinte, aceste informații trec din perimetru voinței unilaterale a angajatorul în cel al aspectelor negociate, ce depind de acordul salariatului. Legiuitorul a exclus obligațiile prevăzute la art m), o) și p), simțind caracterul lor nenegociabil, totuși nu a exceptat și alte elemente, care, la încheierea contractului, se vor transforma din informații prealabile în clauze contractuale. Spre exemplu, este firesc ca angajatorul să îl informeze pe candidat cu privire la criteriile de evaluare pe care le va avea în vedere pe parcursul contractului de muncă, dar din pricina alin. (4) acestea intră în conținutul efectiv al contractului, și nu vor mai putea fi modificate fără acordul salariatului. Angajatorul nu își va putea modifica nici politica de bonusare, de vreme ce a inclus toate elemente constitutive ale veniturilor salariale între informațiile prealabile.

Credem de aceea că ar fi fost mai firesc ca alin. (4) să fie decuplat de alin. (3), astfel încât nu toate informațiile furnizate de către angajator să se transforme automat în clauze contractuale. De altfel, unele dintre informațiile cuprinse la alin. (3) nu pot forma oricum obiect de negociere, prin natura lor, cum ar fi identitatea părților, sediul/domiciliul angajatorului, contractul colectiv de muncă aplicabil, sau chiar riscurile specifice postului. Altele vor putea suferi modificări între momentul informării și cel al încheierii contractului, ca rezultat al negocierii intervenite între părți.

De aceea, de lege ferenda, ar fi util să se prevadă o listă a informațiilor obligatorii ce trebuie furnizate de către angajator în etapa precontractuală și, distinct, o listă de clauze contractuale obligatorii. Numai modificarea acestora din urmă, pe parcursul contractului individual de muncă, ar urma să depindă de acordul salariatului. Negocierea clauzelor contractuale ar urma să se întemeieze firește pe informațiile funizate de către angajator, păstrându-se însă distincția dintre caracterul unilateral al informării și caracterul bilateral al clauzelor contractuale.

În al doilea rând, unele dintre elementele informării, enumerate la art. 17 alin. (3), nu se regăsesc în cazul tuturor contractelor de muncă. De exemplu, dacă contractul se încheie pe durată nedeterminată, nu se va putea comunica durata acestuia. Dacă părțile nu au convenit asupra unei perioade de probă, nici informațiile pe acest subiect nu au cum să facă obiect al obligației de informare.

După cum arătam, lista informațiilor trebuie considerată doar exemplificativă. Vor trebui comunicate salariatului și ale informații, esențiale pentru viitorul contract, după cum s-a pronunțat CJUE în cauza C-350/99, Wolfgang Lange^[13]. De altfel, și în exprimarea legiuitorului român informarea vizează „cel puțin” elementele enumerate.

Dacă salariatul urmează să îşi desfăşoare activitatea în străinătate, trebuie să îi fie comunicate o serie de informaţii suplimentare faţă de cele obișnuite, și anume:

a) durata perioadei de muncă ce urmează să fie prestată în străinătate;

b) moneda în care îi vor fi plătite drepturile salariale, precum și modalităţile de plată;

c) prestațiile în bani şi/sau în natură aferente desfășurării activității în străinătate;

d) condițiile de climă din țara respectivă;

e) reglementările principale din legislația muncii din țara respectivă;

f) obiceiurile locului a căror nerespectare i-ar pune în pericol viaţa, libertatea sau siguranța personală;

g) condițiile de repatriere a lucrătorului, după caz.

La negocierea contractului individual de muncă, oricare dintre părţi poate fi asistată de către un consultant extern specializat în legislația muncii sau de către un reprezentant al sindicatului al cărui membru este, conform propriei opțiuni. Potrivit Legii nr. 213/2020^[14], care a completat Codul muncii, consultanții externi pot fi avocați, experți în legislația muncii sau mediatori specializați în legislația muncii. În această etapă precontractuală, candidatul nu este încă salariat, așadar (de regulă) nici membru de sindicat; ca urmare posibilitatea de asistență este în general redusă în cazul lui la consultanții specializați în dreptul muncii.

Din formularea art. 8 alin. (2) C. muncii rezultă caracterul reciproc al dreptului la informare şi consultare, acesta nefiind consacrat ca un drept exclusiv al salariaţilor faţă de angajator, ci ca un drept, respectiv obligaţie, mutuale. Într-adevăr, după cum s-a arătat^[15], obligația de informare are caracter biunivoc; și viitorul salariat este deopotrivă debitor al unei astfel de obligații de informare a angajatorului cu privire la competențele și aptitudinile sale în perspectiva desfășurării activității. Firește, aplicarea principiului bunei-credințe nu va fi întru totul simetrică. Bunăoară, nu este de rea-credință salariata care nu îi comunică angajatorului faptul că este gravidă, și deci contractul său de muncă urmează a fi suspendat. Dimpotrivă, angajatorul nu va putea adresa cu prilejul interviului, întrebări privind eventuala stare de graviditate a acesteia, iar, în virtutea art. 27 alin. (4) C. muncii, testele de graviditate la angajare sunt interzise.

Odată încheiat contractul de muncă, faptul că persoana candidată la angajare și-a exercitat dreptul la informare nu va putea atrage represalii din partea angajatorului; de exemplu, art. 59 lit. c) C. muncii prevede că este interzisă concedierea salariaților pentru un astfel de motiv. Dacă salariatul suspectează că motivul real al concedierii îl constituie exercițiul dreptului la informare, el va putea solicita angajatorului să prezinte, în scris, suplimentar față de prevederile generale privind conținutul deciziei de concediere, motivele pe care s-a fundamentat aceasta [art. 62 alin. (4) C. muncii].

Dincolo de textele citate, buna-credință l-ar obliga pe angajator la comunicarea și a altor informații, poate chiar mai relevante decât unele dintre cele listate în lege. Astfel, una dintre informațiile foarte importante, trecută încă adesea cu vederea, la angajarea în muncă, privește modalitatea în care angajatorul urmează să utilizeze inteligența artificială în derularea raportului de muncă. Managementul prin algoritmi, o realitate a sistemului actual de organizare a muncii, poate produce un impact formidabil asupra salariatului și a modului în care acesta își va exercita efectiv drepturile, după ce contractul se va fi încheiat. Monitorizarea salariatului prin utilizarea inteligenței artificiale, gradul de intensitate a muncii (care, prin implementarea modalităților automatizate de monitorizare, a ajuns astăzi la cote fără precedent), urmărirea activității online a acestuia, metodele, adesea intrusive, de supervizare a activității sale sau luarea de decizii automate, fără consacrarea unui drept de recurs, contestare sau apărare în raport de aceste decizii – îngrijorează intens analiștii pieței muncii actuale. Iar una dintre primele probleme identificate în practică este lipsa de informare a candidatului și, mai apoi, a salariatului, cu privire la modul în care inteligența artificială va fi utilizată în supervizarea activității sale. Cum, de altfel, candidatului îi sunt necunoscuți și algoritmii folosiți în selecția și recrutarea sa. Aceștia rămân o „cutie neagră”, inaccesibilă ca sistem, și de care salariatul va lua notă abia atunci când va resimți efectele utilizării lor.

Consecințele digitalizării au fost studiate mai cu seamă în ceea ce privește munca pe platformele digitale. Iar preocupările manifestate în literatura juridică și de către practicieni s-au tradus, în cele din urmă, într-un proiect de directivă europeană^[16] care ar urma să „umanizeze” tipul de interacțiune al lucrătorilor din acest segment al pieței muncii și să introducă unele salutare prezumții privind natura contractului încheiat de către aceștia. Dar realitatea este că și salariații „standard” sunt afectați, de explozia utilizării inteligenței artificiale la locul de muncă. Și aceasta, aș insista, mai cu seamă pe fondul lipsei de informare cu privire la modul în care este aceasta folosită. În acest context, cred că obligația generală de informare – strâns legată de principiul bunei-credințe la încheierea contractului de muncă – ar trebui să includă date concrete privind modul în care se va realiza direcția, controlul, monitorizarea și supravegherea salariaților, în cazul (foarte probabil) în care aceasta va presupune utilizarea inteligenței artificiale.

Iată de ce găsim util să ne referim puțin mai îndeaproape la problema utilizării algoritmilor și la modul în care aceasta impactează însăși manifestarea bunei-credințe la încheierea contractului individual de muncă.

§2. Utilizarea algoritmilor de recrutare

Există deja o vastă literatură juridică privind modul în care algoritmii de recrutare, departe de a înlătura eventualele comportamente subiective și discriminatorii ale recrutorului – ființă umană, ajung să perpetueze conduite discriminatorii și să elimine candidații provenind din rândul persoanelor cu dizabilități sau al minorităților etnice, rasiale și sexuale, care nu corespund profilului deja consacrat în firma angajatoare al „candidatului ideal”. Chiar dacă sistemele de inteligență artificială sunt programate să ignore genul sau originea etnică a candidatului, acestea vor putea identifica femeile în funcție de anumite întreruperi în carieră (corespunzătoare concediilor de maternitate) sau membrii minorităților etnice și rasiale – de exemplu, în funcție de adresă și nume. Acest risc este amplificat în cazul inteligenței artificiale cu învățare automată, cu software-ul capabil să-și reprogrameze propriile criterii și metrici pentru a atinge un rezultat predefinit foarte general, cum ar fi îmbunătățirea productivității în muncă^[17].

Cum se corelează aceste sisteme de recrutare cu comandamentele bunei-credințe? Și cine este, în concret, debitorul obligației de bună-credință, atunci când recrutorul însuși nu e o persoană, ci un algoritm^[18]? Firește, cerințele inițiale sunt introduse în aplicație de către angajator, dar acesta de multe ori nici nu cunoaște cum anume sunt ele procesate; angajatorul utilizează doar rezultatul selecției operate de inteligența artificială. Cu atât mai puțin este procesul cunoscut de către candidat sau de către un organism de audit extern.

Într-adevăr, una dintre problemele principale o constituie dificultatea nu numai de probă, dar chiar de cunoaștere a criteriilor utilizate prin aplicarea algoritmilor de recrutare, cel mai adesea complet lipsiți de transparență^[19]. Concluzia că ei se pot dovedi discriminatorii decurge dintr-o serie de analize statistice prin care rezultatul recrutărilor automatizate a fost comparat cu al recrutărilor cel puțin parțial derulate de ființe umane, dar este aproape imposibil pentru un anume caz dat să se identifice modul de selecție a candidaților, astfel cum a fost aceasta operată de către inteligența artificială.

În plus, odată încheiat contractul de muncă, inteligența artificială va fi folosită intens, mai ales în ceea ce privește monitorizarea salariaților și a activității desfășurate de către aceștia. Desigur, supravegherea lucrătorilor este una dintre cele mai vechi elemente ale prerogativei manageriale (de pildă, aceștia lucrau în spații comune încă cu mult înainte de industrializare, tocmai cu scopul unei monitorizări stricte). Dar astăzi, într-un realm în care inteligența artificială este plenar utilizată în raporturile de muncă, supravegherea lucrătorilor a depășit cu mult standardele anterioare; aceștia sunt supravegheați minut de minut^[20], sub aspectul timpului de muncă și al pauzelor dintre activități, al vitezei și eficienței în îndeplinirea sarcinilor, al traseului urmat în cazul deplasării (prin sistemele GPS), al perioadelor de logare, în cazul lucrătorilor digitali, al gradului de interacțiune cu colegii și, chiar sub aspectul stării de sănătate și al stării de spirit. Lipsei de transparență a mijloacelor digitale de monitorizare a salariaților – îi corespunde deplina transparență a întregii vieți a acestora din urmă, tocmai ca efect al monitorizării digitale.

În acest context, Propunerea de Regulament UE de stabilire a unor norme armonizate privind inteligența artificială^[21] califică drept „sisteme cu grad ridicat de risc”, a căror implementare ar urma să urmeze o procedură specială, reprezentantul autorizat urmând să înregistreze sistemul respectiv într-o bază de date specializată a Uniunii Europene:

(a) sistemele destinate a fi utilizate pentru recrutarea sau selectarea persoanelor fizice, în special pentru anunțarea posturilor vacante, examinarea sau filtrarea candidaturilor, evaluarea candidaților în cursul interviurilor sau al testelor;

(b) inteligența artificială destinată a fi utilizată pentru luarea deciziilor privind promovarea și încetarea relațiilor contractuale legate de muncă, pentru alocarea sarcinilor și pentru monitorizarea și evaluarea performanței și a comportamentului persoanelor aflate în astfel de relații.

§3. Confidențialitatea, în etapa precontractuală

Obligaţia de confidenţialitate în negocierile precontractuale, consacrată în art. 1184 C. civ., constituie parțial tot o aplicaţie a principiului bunei-credinţe în etapa precontractuală. Potrivit acestui text, „când o informaţie confidenţială este comunicată de către o parte în cursul negocierilor, cealaltă parte este ţinută să nu o divulge şi să nu o folosească în interes propriu, indiferent dacă se încheie sau nu contractul. Încălcarea acestei obligaţii atrage răspunderea părţii în culpă”. Aşa cum premisa art. 1183 o constituia dreptul părţii de a iniţia, desfăşura sau rupe în mod liber negocierile contractuale, faţă de care legiuitorul impune unele limitări, aşa şi aici, premisa o constituie dreptul unei persoane de a utiliza după bunul plac informaţiile pe care le deţine. Limitarea intervine prin raportare la situaţia specială în care se găsesc părţile cu prilejul negocierii contractului: adesea, negocierea însăşi nu este posibilă fără furnizarea unui set de informaţii cu caracter confidenţial. A proteja aceste informaţii înseamnă de fapt a încuraja negocierea şi încheierea de contracte, căci altminteri părţile ar manifesta o reticenţă excesivă.

Etapa anterioară încheierii contractului de muncă este „precontractuală” în raport cu acesta, dar poate include încheierea de contracte, distincte de cel de muncă, așa cum este contractul de confidențialitate^[22].

Și potrivit Codului muncii, cu privire la informațiile furnizate, prealabil încheierii contractului individual de muncă sau pe parcursul executării acestuia, inclusiv pe durata concilierii, între părți poate interveni un contract de confidențialitate. Obligația de confidențialitate stipulată într-un astfel de contract scoate din sfera delictualului răspunderea pentru divulgarea informațiilor confidențiale furnizate. Divulgarea de informații confidențiale, dobândite de către oricare dintre părți (cel mai frecvent fiind însă vizat candidatul la angajare) va atrage răspunderea contractuală a debitorului acestei obligații, nu în baza contractului de muncă, ci în temeiul acestui contract autonom de confidențialitate.

Astfel, art. 17 alin. (7) C. muncii prevede posibilitatea încheierii unui contract de confidențialitate cu privire la informaţiile furnizate, prealabil încheierii contractului individual de muncă. Un astfel de contract are natură civilă^[23], de vreme ce contractul individual de muncă nu a intervenit încă între părți. Dar chiar dacă un astfel de contract nu s-a încheiat, obligația de confidențialitate decurge din prevederile de drept comun cuprinse în art. 1184 C. civ.

Pentru aplicarea art. 1184 trebuie îndeplinite simultan următoarele condiții:

– Informația să aibă caracter de confidențialitate. Informaţiile deja publice sau care prezintă un anume grad de publicitate nu sunt susceptibile de protecție. În plus, confidenţialitatea informaţiilor ia sfârşit în momentul în care interesul celeilalte părţi şi-a pierdut legitimitatea. Astfel, spre exemplu, dacă una dintre părţi ia act cu prilejul negocierii contractului de o încălcare a legii săvârşită de către cealaltă parte, divulgarea acestei informaţii nu va da drept la despăgubiri. Ne vom referi de altfel mai jos la categoria specială a avertizorilor de integritate;

– Informația trebuie să fie comunicată cu prilejul negocierii cu menţiunea expresă sau implicită a caracterului ei confidenţial. În măsura în care caracterul confidenţial al informaţiei nu a fost comunicat expres de către cealaltă parte, este necesară proba faptului că pentru o persoană rezonabilă un atare caracter va fi apărut ca evident. El trebuie să decurgă fie din natura însăşi a informaţiei (spre exemplu, salariul propus), fie din circumstanţele comunicării acesteia. Totuşi, faţă de dificultatea probării confidenţialităţii în absenţa unei menţiuni exprese, s-a arătat că deţinătorul informaţiei confidenţiale ar trebui să fie diligent şi să atenueze această dificultate prin comunicarea informaţiei în forme uşor de probat, cum ar fi înscrisuri cu menţiunea „confidențial” sau avertismente echivalente^[24];

– Utilizarea informațiilor astfel dobândite trebuie să se facă într-un scop exterior încheierii contractului (în folosul unui terţ sau în interes propriu). Este însă în general legitimă utilizarea lor cu însuşi prilejul negocierii contractuale.

După cum s-a arătat^[25], norma cuprinsă în art. 1184 C. civ. nu este – spre deosebire de cea din art. 1183 – de ordine publică; altfel spus, părţile vor putea să circumstanţieze şi chiar să înlăture conţinutul obligaţiei de confidenţialitate, prin această înţelegere precontractuală.

Cu privire la despăgubirile datorate în cazul divulgării informaţiilor primite cu titlu confidenţial de la cealaltă parte cu prilejul negocierii contractului, observăm că textul românesc din legea civilă nu include aici şi beneficiul realizat prin divulgarea informaţiilor^[26], limitându-se la acoperirea pagubelor astfel produse.

Anterior, art. 19 C. muncii prevedea că persoana selectată în vederea angajării ori salariatul, după caz, are dreptul să sesizeze, în termen de 30 de zile de la data neîndeplinirii acestei obligaţii, instanţa judecătorească competentă şi să solicite despăgubiri corespunzătoare prejudiciului pe care l-a suferit ca urmare a neexecutării de către angajator a obligaţiei de informare. Textul a fost criticat în literatura juridică, arătându-se că termenul este nerezonabil de scurt și în plus nu curge, cum ar fi fost firesc, de la data la care candidatul/salariatul a cunoscut prejudiciul produs prin necomunicarea informațiilor^[27]. După modificarea Codului muncii prin Legea nr. 283/2022^[28], textul [devenit art. 19 alin. (3)], a eliminat orice termen expres, astfel încât a redevenit aplicabil dreptul comun.

§4. Cazul special al avertizorilor de integritate

Legea nr. 361/2022 privind protecţia avertizorilor în interes public^[29] a adus cu sine o importantă excepție în ceea ce privește confidențialitatea informațiilor primite cu prilejul negocierilor precontractuale și, mai apoi, pe parcursul derulării raportului de muncă. Legea cuprinde norme de protecție a avertizorilor, adică a persoanelor care efectuează raportări şi care au obţinut informaţiile referitoare la încălcări ale legii, într-un context profesional.

Dar, în mod notabil, noul act normativ protejează și persoanele ale căror raporturi de muncă nu au început încă şi care efectuează raportări prin intermediul canalelor de raportare interne sau externe sau divulgă public informaţii privind încălcări ale legii obţinute în timpul procesului de recrutare sau al altor negocieri precontractuale. Cu alte cuvinte, chiar dacă s-a încheiat, cu prilejul negocierilor precontractuale, un contract de confidențialitate, avertizorul va fi protejat în ipoteza în care raportează informații privind încălcări ale legii, inclusiv suspiciuni rezonabile, cu privire la încălcări efective sau potenţiale ale legii, care s-au produs sau care sunt susceptibile să se producă în cadrul instituțiilor publice sau al firmelor private cu care avertizorul este în contact în vederea angajării, precum şi informaţiile cu privire la încercarea de a ascunde astfel de încălcări.

Raportarea se face în scris, pe suport de hârtie sau în format electronic, prin comunicare la liniile telefonice sau prin alte sisteme de mesagerie vocală, ori prin întâlnire faţă în faţă, la cererea avertizorului în interes public. Ea cuprinde cel puţin următoarele: numele şi prenumele, datele de contact ale avertizorului în interes public, contextul profesional în care au fost obţinute informaţiile, persoana vizată, dacă este cunoscută, descrierea faptei susceptibile să constituie încălcare a legii, precum şi, după caz, probele în susţinerea raportării, data şi semnătura, după caz. Raportarea poate fi și anonimă, dar atunci se examinează şi se soluţionează numai în măsura în care conţine indicii temeinice referitoare la încălcări ale legii. Raportările se păstrează 5 ani. După expirarea perioadei de păstrare de 5 ani, acestea se distrug, indiferent de suportul pe care sunt păstrate.

Împiedicarea, prin orice mijloace, a raportării de către persoana desemnată să primească şi să înregistreze raportările sau de către persoana care face parte din compartimentul desemnat în acest sens se sancționează cu amendă de la 2.000 de lei la 20.000 de lei.

Persoana desemnată să soluţioneze raportarea are obligaţia de a nu dezvălui identitatea avertizorului în interes public şi nici informaţiile care ar permite identificarea directă sau indirectă a acestuia. Încălcarea obligaţiei de a menţine confidenţialitatea privind identitatea avertizorilor se sancționează cu amendă de la 4.000 de lei la 40.000 de lei. Fac excepție situațiile în care avertizorul fie și-a dat consimţământul în mod expres, fie a dezvăluit în mod intenţionat identitatea sa în contextul unei divulgări publice.

Pentru a beneficia de măsurile de protecţie, avertizorul în interes public trebuie să întrunească cumulativ următoarele condiții:

a) să fi obținut informații referitoare la încălcări ale legii într-un context profesional;

b) să fi avut motive întemeiate să creadă că informaţiile referitoare la încălcările raportate erau adevărate la momentul raportării;

c) să fi efectuat o raportare internă, o raportare externă sau o divulgare publică.

Avertizorul în interes public care efectuează o raportare sau divulgare publică a unor informaţii privind încălcări ale legii nu încalcă dispoziţiile legale sau clauzele contractuale privind divulgarea de informaţii şi nu răspunde pentru raportarea sau divulgarea publică a unor astfel de informații.

Într-adevăr, este interzisă orice formă de represalii împotriva avertizorilor în interes public, ameninţări cu represalii sau tentative de represalii, inclusiv cauzarea de prejudicii, inclusiv la adresa reputaţiei persoanei în cauză, în special pe platformele de comunicare socială, sau pierderi financiare, inclusiv sub forma pierderii oportunităţilor de afaceri şi a pierderii de venituri ori includerea pe o listă sau într-o bază de date negativă, pe baza unui acord sectorial sau la nivel de industrie, formal sau informal, care poate presupune că persoana în cauză nu îşi va găsi, în viitor, un loc de muncă în respectivul sector sau în respectiva ramură de activitate.

Potrivit art. 23 alin. (5) din Legea nr. 361/2022, dacă instanţa constată că măsura a fost dispusă ca represalii în considerarea raportării sau a divulgării publice, aceasta poate dispune, după caz, desfiinţarea măsurii, repunerea părţilor în situaţia anterioară, repararea prejudiciului, încetarea măsurii şi interzicerea ei pe viitor, precum şi orice alte măsuri pentru încetarea formelor de represalii. În cazul în care raportările s-au realizat cu privire la perioada precontractuală, instanța va putea dispune despăgubiri, dar nu îl va putea obliga pe angajator la încheierea contractului individual de muncă.

Concluzii

Legislația muncii cuprinde o aplicare și o circumstanțiere a regulilor de drept comun în ceea ce privește buna-credință în cuprinsul negocierilor precontractuale. Dar, în plus, ea cuprinde o serie de norme speciale care detaliază în special conținutul obligației de informare. Față de dreptul civil, etapa precontractuală este mult mai amănunțit reglementată în dreptul muncii; aici părțile (și cu deosebire angajatorul) au de îndeplinit obligații ritos consacrate legal și care nu se mărginesc la simpla interdicție a ruperii cu rea-credință a negocierilor, ci merg până la cele mai mici detalii în ce privește politicile de recrutare și selecție. Altfel spus, dreptul muncii reglementează contractul individual de muncă, dar își extinde competența și, anterior definitivării acestuia, pășește îndărăt, până la prima idee de inițiere a contractului, mai înainte ca oferta să se fi întâlnit încă cu acceptarea.

Sunt astfel enumerate obligațiile pe care angajatorul are obligația de a i le pune candidatului la dispoziție. Legiuitorul plusează: toate aceste informații devin clauze ale viitorului contract individual de muncă. În esență, informațiile pot fi protejate prin clauze de confidențialitate, dar categoria avertizorilor de integritate este exceptată de la obligația de nedivulgare, atât timp cât aceștia au dreptul de raportare a informațiilor privind încălcări ale legii, inclusiv suspiciuni rezonabile, cu privire la încălcări efective sau potenţiale ale legii, care s-au produs sau care sunt susceptibile să se producă în cadrul instituțiilor publice sau al firmelor private.

O problemă specială o prezintă ipoteza – tot mai larg întâlnită – în care recrutarea este realizată de către unele sisteme de inteligență artificială. Buna-credință ar presupune în acest caz, informarea candidatului cu privire la faptul că recrutarea este realizată prin utilizarea de algoritmi și că „negocierea contractuală” nu presupune de fapt o comunicare cu o altă ființă umană, ci tot cu un sistem de inteligență artificială. La nivel european a fost deja formulată propunerea de adoptare a unei legislații mai stricte sub acest aspect, care să integreze în sfera sistemelor de risc ridicat aplicațiile vizând selecția și recrutarea de personal.

Note de subsol

^[1] C. Bîrsan, Drept civil. Teoria generală a obligațiilor, ed. a IX-a revizuită și adăugită, Ed. Hamangiu, București, 2008, p. 181.

^[2] Pentru analiza principiului bunei-credinţe și a modului de aplicare a acestuia în noul Cod civil, a se vedea M. Uliescu (coord.), Noul Cod civil. Studii și comentarii, vol. I, Ed. Universul Juridic, București, 2012, p. 90-102.

^[3] L. Pop, Despre deontologia negocierilor libere pentru formarea contractelor, în Dreptul nr. 12/2021, p. 29. „De desfășurarea și finalizarea etapei precontractuale depinde adeseori realizarea echilibrului contractual, precum și calitatea conținutului final al contractului în cauză, în conformitate cu interesele și voința reală ale părților contractante”, arată, mai departe, autorul (p. 16).

^[4] R. Dimitriu, Conduita părților pe parcursul negocierii precontractuale, în Noul Cod Civil. Studii și Comentarii (coord. M. Uliescu), vol. III. Partea I, Ed. Universul Juridic, 2014, p. 136. Ideea că părţile se găsesc într-un anume raport juridic, precontractual, odată ce au iniţiat negocierea unui contract nu este nouă; ea a apărut sub forma răspunderii celui ce se face vinovat de ruperea cu rea-credinţă a negocierilor, pe baza teoriei lui Rudolf von Ihering privind „culpa in contrahendo”. Punctul de pornire aici îl constituie ideea că două persoane ce iau contact în vederea încheierii unui contract viitor intră în sfera dreptului, chiar dacă contractul nu este format. Părţile trebuie să aibă o încredere mutuală, această încredere reprezentând ideea de bază a relaţiei speciale precontractuale. A se vedea și S. Radu, Formarea contractelor în dreptul european – dreptul german, în R.D.C. nr. 7-8/2010, p. 128.

^[5] „Consimțământul este viciat prin dol atunci când partea s-a aflat într-o eroare provocată de manoperele frauduloase ale celeilalte părţi ori când aceasta din urmă a omis, în mod fraudulos, să îl informeze pe contractant asupra unor împrejurări pe care se cuvenea să i le dezvăluie”.

^[6] L. Pop, op. cit., p. 30.

^[7] Art. 17-19 C. muncii. Pentru o analiză a obligației de informare, a se vedea Al. Athanasiu, A.-M. Vlăsceanu, Dreptul muncii, Ed. CH Beck, București, 2017, p. 56-57.

^[8] Art. 17 alin. (3) și art. 18 alin. (1) C. muncii.

^[9] De exemplu, potrivit art. 18 lit. d) C. muncii, angajatorul are obligația de a comunica persoanei care urmează să își desfășoare activitatea în străinătate condiţiile de climă din acea țară, cu toate că de cele mai multe aceasta constituie o informație ce poate fi ușor accesată de către candidatul însuși, fără ajutorul angajatorului. Dimpotrivă, în dreptul civil se reține că „este necesar ca cel care trebuie să fie beneficiarul respectivelor informații să nu le cunoască, în alți termeni să le ignore”. A se vedea, L. Pop, op. cit, p. 32.

^[10] Art. 19 alin. (3) C. muncii prevede: „În situaţia în care angajatorul nu își îndeplinește obligaţia de informare (…), persoana selectată în vederea angajării ori salariatul, după caz, are dreptul să sesizeze instanţa de judecată competentă și să solicite despăgubiri corespunzătoare prejudiciului pe care l-a suferit ca urmare a neîndeplinirii de către angajator a obligaţiei de informare”.

^[11] J.O. L 186/105 din 11 iulie 2019.

^[12] Art. 41 alin. (1): „Contractul individual de muncă poate fi modificat numai prin acordul părţilor”.

^[13] EU:C:2001:84. În speță, angajatorul nu îi comunicase salariatului că acesta urma să fie obligat să presteze ore suplimentar de câte ori i s-ar solicita (fiind vorba despre un sistem de drept în care orele suplimentare pot fi impuse în mod unilateral de către angajator). Pentru o analiză a consecințelor acestei soluții jurisprudențiale, a se vedea S. Panainte, Dreptul individual al muncii, Ed. Hamangiu, București, 2021, p. 82-83.

^[14] Publicată în M. Of. nr. 893 din 30 septembrie 2020.

^[15] Al Țiclea, Buna credință – principiu al dreptului muncii, în R.R.D.M. nr. 11/2013, p. 20.

^[16] Propunere de Directivă a Parlamentului European și a Consiliului privind îmbunătățirea condițiilor de muncă pentru lucrul pe platform, COM(2021) 762 final.

^[17] V. De Stefano, Negotiating the algorithm: Automation, artificial intelligence, and labor protection, în Comparative Labor Law & Policy Journal 41(1), (2019), p. 15.

^[18] J. Adams-Prassl, What if your Boss was an Algorithm? Economic Incentives, Legal Challenges, and the Rise of Artificial Intelligence at Work, în Comparative Labour Law and Policy Journal, 41, 1, 2019, p. 123-146.

^[19] Cu privire la lipsa de transparență a algoritmilor în recrutarea și monitorizarea salariaților, a se vedea și E. Klengel, J. Wenckebach, Artificial intelligence, work, power imbalance and democracy – why co-determination is essential, în Italian Labour Law E-Journal, 14(2), 2021, p. 157-171.

^[20] Unii autori vorbesc despre un control „distopic și paternalist”. Ibidem, p. 16.

^[21] COM(2021) 206 final.

^[22] A se vedea, cu referire la dreptul civil, M. Floare, Buna și reaua-credință în negocierea și executarea contractelor de drept comun, Ed. Universul Juridic, București, 2015, p. 165.

^[23] F. Roșioru, Dreptul individual al muncii, Ed. Universul Juridic, București, 2017, p. 314. Autoarea adaugă că nimic nu se opune încheierii unui contract de confidențialitate și cu terții care asistă la negocierile precontractuale.

^[24] R. Dincă, Protecția secretului comercial în dreptul privat, Ed. Universul Juridic, București, 2009, p. 496.

^[25] B. Oglindă, Dreptul afacerilor, Ed. Universul Juridic, București, 2012, p. 175-176.

^[26] În acest sens, a se vedea N. Turcu, Noul Cod civil, Legea nr. 287/2009, Ed. C.H. Beck, București, 2011, p. 19.

^[27] F. Roșioru, op. cit., p. 318.

^[28] Legea pentru modificarea și completarea Legii nr. 53/2003 – Codul muncii, precum și a Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 57/2019 privind Codul administrativ (M. Of. nr. 1013 din 19 octombrie 2022).

^[29] M. Of. nr. 1218 din 19 decembrie 2022.