Consumatorul aparent şi profesionistul veritabil: frontierele (volutele) noţiunii de „consumator”

Studiu publicat în volumul In Honorem Flavius Antoniu Baias. Aparența în drept, tomul II, Ed. Hamangiu, București, 2021, p. 727-752.

Introducere

Imaginată ca fiind Behemoth-ul perimetrului de incidenţă al normelor speciale de protecţie, noţiunea de „consumator” continuă să suscite interogaţii pentru practicienii dreptului consumului, nederanjaţi (încurajaţi) de parcimonia dispoziţiilor legale^[1] care plasează definirea conceptului pe trepiedul „persoană fizică – scop extraprofesional al consumului – vulnerabilitate (juridică/economică/fizică/psihologică)”. Culanţa jurisprudenţială nu a fost de natură să tempereze intensitatea dezbaterilor asupra subiectului^[2], părând, mai degrabă, să o alimenteze constant.

Relativ recent, în hotărârea C.J.U.E. din 2 aprilie 2020, în cauza C-500/18, A.U. vs. Reliantco Investments LTD Limassol Sucursala Bucureşti^[3], s-a reţinut că o persoană fizică ce a contractat online servicii financiare de investiţii pe platforma administrată de o societate financiară, poate fi calificată drept „consumator”, în pofida unor factori precum numărul ridicat de tranzacţii într-un interval de timp relativ scurt (aprox. 200 tranzacţii într-un interval de aproximativ 2 luni) sau că a investit sume importante în aceste tranzacţii derulate online (realizând un profit de peste 600.000 de euro, indisponibilizând suma de 1.800.000 de euro în tranzacţiile online), elemente care sunt, în principiu, lipsite de relevanţă, după cum, pe de altă parte, nu prezintă relevanţă în economia noţiunii de „consumator” nici faptul că aceeaşi persoană este un „client obişnuit” (constant) al serviciilor de intermediere în investiţii financiare online prestate de societatea comercială pârâtă.

Ne propunem, în paragrafele care urmează, să descifrăm sensurile care pot fi imprimate criteriilor de identificare a „consumatorului” şi care se pot dovedi caracteriale pentru noţiunea de „consumator”, la antipodul reperelor conceptuale care ar defini profesionistul veritabil, inclusiv prin prisma reperelor jurisprudenţei recente a C.J.U.E., urmând să insistăm asupra rolului decisiv jucat de criteriul scopului extra-profesional al contractării; vom discuta, de asemenea, aspecte ce ţin de asimetriile informaţio­nale/eco­no­mice în contractele B2C, care nu pot fi considerate aprioric diminuate sau atenuate prin raportare la profesia exercitată de consumator (care se ipostaziază în contractul B2C în calitate de profan, contractând într-un scop extra-profesional) şi nici prin raportare la frecvenţa cu care acesta încheie un anumit tip de contracte B2C ori la volumul tranzacţionat, aspecte care rămân invariabil lipsite de relevanţă pentru calificarea drept „consumator” a persoanei fizice.

§1. Aparenta calitate de „profesionist” a contractantului consumator: reverberaţii capsulare

1.1. Repetitivitatea contractării. Când se metamorfozează consumatorul într-un profesionist genuin?

Invocarea calităţii de consumator în contractele online, prin prisma stabilirii competenţei teritoriale a instanţei de judecată, a necesitat o atenţie sporită în jurisprudenţa recentă a C.J.U.E.; prin decizia C.J.U.E. din 2 aprilie 2020, în cauza C-500/18, având ca obiect o cerere de decizie preliminară formulată de Tribunalul Specializat Cluj, în procedura A.U. vs. Reliantco Investments LTD şi Reliantco Investments LTD Limassol Sucursala Bucureşti, completul C.J.U.E. a reţinut că desfăşurarea de către o persoană fizică, contractând cu o companie care exploata o platformă virtuală de investiţii participative, a unui număr semnificativ de tranzacţii nu reprezintă „acte specifice unei activităţi profesionale” şi nu îl plasează pe consumator în postura unui profesionist, astfel încât rămân incidente dispoziţiile legale protective; în speţă, consumatorul realizase, pe parcursul executării contractului în discuţie, un profit de aproximativ 605.680 de euro, provenind din 197 de tranzacţii efectuate online într-o perioadă de 2-3 luni, pierzând, în urma unor investiţii neinspirate, suma de aproximativ 1.800.000 de euro; între consumator şi compania de intermediere a tranzacţiilor a intervenit un litigiu legat de recuperarea de către companie a comisioanelor datorare de consumator; compania în cauză, invocând calitatea de profesionist aparent a consumatorului, s-a prevalat de o clauză contractuală de selectare a competenţei teritoriale a instanţelor de judecată^[4], care, prin derogare de la norma de drept comun ce stabilea competenţa teritorială a instanţei de la domiciliul consumatorului (Tribunalul Specializat Cluj), stabilea competenţa instanţelor cipriote (sediul social al profesionistului fiind în Cipru), clauză neuzuală anticipatorie – prezentă în contractul încheiat online, înainte de apariţia motivelor de litigiu, pentru toate litigiile viitoare – care ar fi fost valabilă într-un contract B2B, însă ar fi fost ineficace în raporturile cu un consumator, de unde şi miza decisivă a descifrării noţiunii de „consumator” în contextul desfăşurării unui volum mare de tranzacţii de către client, pentru sume consistente.

Se cuvine reamintit faptul că atât clauzele (convenţiile) arbitrale, cât şi clauzele derogatorii de la regulile de competenţă teritorială de drept comun rămân supuse, în contractele B2C, exigenţei convenirii după momentul apariţiei motivelor de litigiu, clauzele compromisorii B2C fiind ineficace; or, în cauza C-500/18, persoana fizică ce fusese beneficiarul serviciilor de intermediere a unor plasamente financiare online acceptase inter alia, printre clauzele standard ale contractului de servicii format la distanţă, o clauză standard care înlătura pentru orice litigii viitoare, competenţa instanţelor de judecată de la domiciliul clientului, stabilind competenţa tribunalului cipriot. Dacă acceptantul clauzei era un consumator, clauza ar fi devenit ineficace (fiind reputată ca nescrisă, în ipostaza de clauză abuzivă, care nu a putut fi negociată şi care – fiind acceptată înaintea apariţiei motivelor concrete de litigiu, pentru toate potenţialele litigii viitoare, nediferenţiat şi nenuanţat – a generat un dezechilibru semnificativ între drepturile procesuale ale părţilor contractului B2C, „contrar exigenţelor bunei-credinţe” la care definiţia noţiunii de „clauze abuzive” face trimitere). Dimpotrivă, în situaţia diametral opusă, în care acceptantul clauzei derogatorii (clauzei neuzuale^[5]) ar fi fost un profesionist (aspect care, susţinea profesionistul prestator al serviciilor financiare de intermediere online de investiţii, reieşea din volumul enorm de tranzacţii intermediate pentru partenerul – persoană fizică în temeiul contractului-cadru format la distanţă, neobişnuit de consistente, de aproximativ 1.800.000 de euro, „atipice” volumetric, pentru profilul clienţilor – persoane fizice), clauza neuzuală derogatorie de la normele de competenţă teritorială ar fi produs efectele specifice, competenţa soluţionării cauzei revenind tribunalului din Cipru la care clauza făcea referire^[6]. În cauza aflată pe rolul Tribunalului Specializat Cluj (a cărui competenţă A.U. o invoca în baza calităţii sale de consumator), instanţa naţională a decis suspendarea cauzei şi adresarea unei cereri de decizie preliminară către C.J.U.E., având ca obiect interpretarea dispoziţiilor art. 4 alin. (1) din Directiva 2004/39/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 21 aprilie 2004 privind pieţele instrumentelor financiare, de modificare a Directivelor 85/611/CEE şi 93/6/CEE ale Consiliului şi a Directivei 2000/12/CE a Parlamentului European şi a Consiliului şi de abrogare a Directivei 93/22/CEE a Consiliului, precum şi a art. 7 pct. 2 şi a art. 17 alin. (1) lit. (c) din Regulamentul (UE) nr. 1215/2012 al Parlamentului European şi al Consiliului din 12 decembrie 2012 privind competenţa judiciară, recunoaşterea şi executarea hotărârilor în materie civilă şi comercială.

În interpretarea furnizată de completul C.J.U.E., consumatorul şi-a menţinut în speţă această calitate, fără a se metamorfoza într-un profesionist, ceea ce a implicat ineficacitatea clauzei anticipatorii de derogare de la normele aplicabile în materia stabilirii competenţei teritoriale a instanţelor^[7], instanţa de la domiciliul consumatorului (Cluj-Napoca) rămânând competentă; desigur, merită reamintit că implicaţiile noţionale ale deciziei C.J.U.E. din 2 aprilie 2020 în cauza C-500/18 sunt mai ample, intersectând inter alia problematica răspunderii delictuale pentru culpa in contrahendo, la confluenţa cu răspunderea contractuală; judecătorii C.J.U.E. au reţinut că „(1) Art. 17 alin. (1) din Regulamentul (UE) nr. 1215/2012 privind competenţa judiciară, recunoaşterea şi executarea hotărârilor în materie civilă şi comercială trebuie interpretat în sensul că o persoană fizică care, în temeiul unui contract precum un contract financiar pentru diferenţe încheiat cu o societate financiară, efectuează operaţiuni prin intermediul acestei societăţi poate fi calificată drept „consumator”, în sensul acestei dispoziţii, dacă încheierea acestui contract nu ţine de activitatea profesională a persoanei respective, aspect a cărui verificare este de competenţa instanţei de trimitere. În vederea acestei calificări, pe de o parte, factori precum faptul că persoana respectivă a efectuat un număr ridicat de tranzacţii într-un interval de timp relativ scurt sau că a investit sume importante în aceste tranzacţii sunt, ca atare, în principiu lipsite de relevanţă şi, pe de altă parte, faptul că aceeaşi persoană este un „client obişnuit”, în sensul art. 4 alin. (1) pct. 12 din Directiva 2004/39/CE privind pieţele instrumentelor financiare, de modificare a Directivelor 85/611/CEE şi 93/6/CEE ale Consiliului şi a Directivei 2000/12/CE a Parlamentului European şi a Consiliului şi de abrogare a Directivei 93/22/CEE a Consiliului, este, ca atare, în principiu, lipsit de relevanţă. (2) Regulamentul nr. 1215/2012 trebuie interpretat în sensul că, în vederea stabilirii instanţei competente, o acţiune în răspundere civilă delictuală introdusă de un consumator intră în domeniul de aplicare al secţiunii 4 din capitolul II din acest regulament dacă este indisolubil legată de un contract încheiat efectiv între acesta şi profesionist, fapt a cărui verificare este de competenţa instanţei de trimitere”.

Repere semnificative, însă nu neapărat coerente, ba chiar inconsistente, în sensul conturării limitelor noţiunii de „consumator” pot fi identificate şi în jurisprudenţa internă; în acest sens, s-a reţinut de către completul I.C.C.J. că persoana fizică ce a încheiat cu un creditor bancar o suită de contracte de credit în scopul refinanţării altor împrumuturi dobândite de la o altă bancă şi al obţinerii de împrumuturi în vederea dobândirii de imobile pe care, apoi, le-a închiriat (percepând, în calitate de proprietar – locator, chirii/fructe civile generate de bunurile imobile frugifere care au făcut obiectul contractelor de locaţiune), nu poate fi inclusă în categoria consumatorilor protejaţi de Directiva nr. 93/13/CEE şi de dispoziţiile Legii nr. 193/2000 privind clauzele abuzive, cu modificările ulterioare^[8]; în optica instanţei recursului, repetitivitatea contractării unor credite de refinanţare, urmate de închirierea sistematică a imobilelor ar genera prezumţia judecătorească (evident, relativă, din start, iar nu irefragabilă) de desfăşurare (de către debitorul – persoană fizică) a unei activităţi profesionale orientate către profit; doar că, în speţă, era vorba de perceperea de fructe civile de către proprietarul locator, în baza unui număr de contracte de locaţiune, cu aceeaşi dilematică abordare: dincolo de ce număr de tranzacţii similare şi repetitive devine consumatorul un profesionist?, interogaţie la care completul C.J.U.E., în cauza Reliantco, în 2 aprilie 2020, a răspuns, în mod judicios, că „metamorfoza” consumatorului într-un profesionist al respectivelor tranzacţii nu se va produce nicicând, dincolo de vreun prag numeric al tranzacţiilor, indiferent de volumul acestora ori de caracterul lor repetitiv; din decizia I.C.C.J. din 2016 ar rezulta că, pentru consumatorul debitor, cunoaşterea informaţiilor necesare pentru înţelegerea clauzelor contractuale şi a efectelor acestora se va aprofunda progresiv, pe măsura multiplicării contractelor de acelaşi tip pe care le încheie cu profesioniştii comerţului/serviciilor, transformându-l treptat într-un „profesionist” al acestor tranzacţii, însă nu invariabil, ci doar dacă repetitivitatea contractării este asortată cu caracterul orientat către profit al acestor tranzacţii.

În opinia noastră, această soluţie a I.C.C.J. (pronunţată în 2016) este eronată pentru cel puţin o suită de două argumente, fiind dificil de conciliat cu viziunea argumentativă propusă relativ recent în jurisprudenţa C.J.U.E. (decizia din 2 aprilie 2020, în cauza C-500/18, Reliantco):

(1) deşi observaţia că dreptul consumatorului funcţionează pe pilonul inferiorităţii informaţionale, economice, psihologice a consumatorului profan este în sine corectă, ideea că această stare de inferioritate (informaţională, psihologică, economică etc.) s-ar diminua progresiv, pe măsura familiarizării consumatorului cu respectivul tip de convenţii B2C pe care, prin ipoteză, le încheie într-o manieră recurentă nu doar că ar putea fi identificată drept o erezie conceptuală, prin raportare la maniera în care conceptul de „consumator” este descris în dreptul U.E., respectiv în jurisprudenţa C.J.U.E., însă ar fi departe de logica specializării (atestate) într-o anumită profesie; ar echivala cu a afirma (cu efect hilar, cel mult) că pacientul consumator care se supune unor intervenţii chirurgicale repetitive devine din ce în ce mai familiarizat cu noţiunile medicale/practicile terapeutice şi că, dincolo de un anumit prag al repetării intervenţiilor, va deveni un profesionist al ştiinţelor medicale, care nu va (mai) necesita informarea/consilierea pre-contractuală; ori că un consumator care utilizează în mod constant şi repetitiv programe soft a căror actualizare o acceptă devine (se transformă, la un moment dat, într-un) profesionist care nu ar putea invoca viitoarele carenţe de conformitate ale produselor cu conţinut digital care îi sunt furnizate (pentru că ar fi trebuit să anticipeze, bazat pe experienţa acumulată, eventuala incompatibilitate cu mediul său digital) etc.; în speţa tranşată în 2016, completul I.C.C.J. a reţinut (eronat, în opinia noastră) că, dat fiind caracterul repetitiv al contractării unor credite de refinanţare şi dat fiind profilul creditării (investiţii imobiliare, imobilele achiziţionate făcând ulterior obiectul unor contracte de locaţiune), debitorul – persoană fizică – începe, la un anumit moment în timp (neprecizat, în decizia citată) să se comporte şi chiar să sfârşească prin a fi un veritabil profesionist al creditării, cu consecinţa imposibilităţii invocării clauzelor abuzive din contractele încheiate (începând cu momentul – din nou, neprecizat – la care s-a „metamorfozat” într-un profesionist sau în care activităţile sale de achiziţionare de imobile, urmată de închiriere ar fi devenit „profesionale”); or, după cum a rezultat din cuprinsul deciziei C.J.U.E. din 2 aprilie 2020 în cauza C-500/18, Reliantco, un asemenea moment al metamorfozării nu va interveni niciodată, prin prisma limitelor noţiunii de „consumator” sau, altfel spus, transgresarea dintr-o categorie în cealaltă sau transvazarea dinspre categoria „consumatorilor” în cea a „profesioniştilor” este imposibilă (invariabil, imposibilă, în actuala configurare a acestor noţiuni, în dreptul U.E.) prin mecanismul „repetitivităţii” contractării ori prin „portalul” volumului mare al tranzacţiilor şi indiferent de nivelul financiar al beneficiilor încasate de consumator;

(2) pe de altă parte, în speţa soluţionată în recurs de către completul I.C.C.J. în 2016, proprietarul unor imobile (debitor într-o suită de contracte de credit bancar de investiţii imobiliare/refinanţare) a închiriat într-o manieră sistematică aceste imobile, percepând chirii/fructe civile generate de bunurile frugifere care făceau obiectul material al contractelor de locaţiune; dincolo de aspectele de fiscalitate (care nu reverberează într-o manieră directă, în nicio situaţie, asupra calificării drept „consumator” a părţii contractante, în vederea stabilirii sferei subiective de aplicare a dispoziţiilor dreptului consumului), rămâne de observat că raţionamentul aplicat în speţă de judecătorii Înaltei Curţi, conform căruia din predilecţia debitorului (din contractele de credit) de a încheia contracte de locaţiune (în calitate de locator) având ca obiect folosinţa cu titlu oneros a imobilelor în cauză (a căror achiziţionare fusese finanţată prin mecanismele creditului bancar) s-ar putea deduce caracterul profesional al activităţii sale este nu doar un raţionament eliptic, ci şi un sofism: „scopul profesional al contractării” nu se suprapune, nici măcar parţial, peste noţiunea „procurării mijloacelor de existenţă/al veniturilor principale (surselor principale de venituri)” ale debitorului, fiind irelevant, din perspectiva întrunirii calităţii de „consumator”, faptul că veniturile principale (sau, poate, chiar sursa exclusivă de venituri constante) ale debitorului (din contractele de credit de investiţii imobiliare/refinanţare proveneau din fructele civile/chiriile percepute în temeiul clauzelor contractelor de locaţiune. Cu alte cuvinte, independent de criteriul volumetric (ca sursă preponderentă/principală de venituri, fie din închirierea imobilelor achiziţionate, fie, precum în cauza C-500/18, Reliantco^[9], din plasamentele financiare intermediate de profesionistul care exploatează platforme virtuale de servicii financiare de intermediere), consumatorul menţine această calitate, întrucât participă la aceste tranzacţii nu în calitate de profesionist, ci în calitate de profan, în scopuri personale (percepând fructe civile, de pildă, generate de bunuri frugifere aflate în activul său patrimonial), iar nu în derularea unei activităţi profesionale/în exercitarea unei profesii. 

1.2. Expulzarea pseudo-consumatorului din perimetrul noţiunii de „consumator”: când este posibilă şi în ce condiţii?

Elipsoidală, noţiunea de „consumator” pivotează în jurul scopului extra-profesional al contractării/utilizării produselor ori serviciilor. Strict tehnic, înregimentarea consumatorului în categoria profesioniştilor care nu pot beneficia de invocarea normelor speciale de protecţie este imposibilă, cât timp se bazează exclusiv pe considerente desprinse din volumul financiar al tranzacţiilor ori din repetitivitatea contractării (care, dacă va genera treptat un nivel accentuat de familiarizare a consumatorului cu aspectele juridice/economice implicate de respectivul tip de convenţii, acesta nu este suficient pentru a suferi mutaţii de statut juridic, persoana fizică în cauză rămânând în continuare a fi un „consumator” în sensul dispoziţiilor legale incidente). Prin decizia C.J.U.E. din 3 octombrie 2019, în cauza C-208/18, având ca obiect o cerere de decizie preliminară formulată de Curtea Supremă din Republica Cehă, în procedura J. Petruchová vs. FIBO Group Holdings Limited, s-a reţinut că o persoană fizică, care în temeiul unui contract de servicii financiare încheiat cu o societate de brokeraj, efectuează operaţiuni pe piaţa internaţională de schimb valutar FOREX prin intermediul acestei societăţi trebuie calificată drept „consumator”, dacă încheierea respectivului contract nu ţine de activitatea profesională a acestei persoane, aspect a cărui verificare revine instanţei de trimitere; după cum se precizează expres în textul deciziei^[10], „în vederea acestei calificări, pe de o parte, factori precum valoarea operaţiunilor efectuate în temeiul unor contracte precum contractele financiare pentru diferenţe, importanţa riscurilor de pierderi financiare legate de încheierea unor astfel de contracte, eventuale cunoştinţe sau expertiza persoanei respective în domeniul instrumentelor financiare ori comportamentul său activ în cadrul unor astfel de operaţiuni sunt, ca atare, în principiu, irelevante în arhitectura noţiunii de „consumator”. 

Sintagme precum „eventualele cunoştinţe sau expertiza persoanei respective în domeniul instrumentelor financiare” ori „comportamentul său activ în cadrul unor astfel de operaţiuni (nu îl transformă în consumator)” reţin atenţia, în discursul propus în textul deciziei C.J.U.E. din 3 octombrie 2019, în cauza Petruchova. La fel ca şi în cazul argumentaţiei aduse la rampă în cauza C-500/18, Reliantco, punctul nevralgic poate fi identificat în situaţia de vulnerabilitate/fragilitate sau inferioritate economică/juridică ori informaţională care este caracterială pentru categoria „consumatorilor”, iar concluzia propusă invariabil în jurisprudenţa recentă a C.J.U.E. a fost aceea a prezervării statutului de „consumator” în pofida aparentei diminuări a „mantalei” de vulnerabilitate/fragilitate sau inferioritate economică/juridică ori informaţională, diminuare sau estompare care, deşi ar putea interveni prin familiarizarea treptată a consumatorului cu respectivele categorii de contracte/clauze contractuale ca urmare a frecvenţei încheierii unor astfel de convenţii B2C, nu este, în sine, suficientă pentru a-l priva de statutul de „consumator”, nefiind per se un panaceu (nici măcar incomplet ori parţial) al vulnerabili­tăţii/inferiorităţii informaţionale/economice/juridice care caracterizează, în principiu, postura consumatorului în raporturile B2C. 

De asemenea, calitatea de „client obişnuit”, „client fidel/client constant” sau caracterul uzual, repetitiv al raporturilor B2C între părţi s-a apreciat de către judecătorii C.J.U.E. că nu este de natură a influenţa calificarea părţii drept „consumator” sau „profesionist”, rămânând a fi un element factual lipsit de relevanţă sub aspectul înregimentării într-una sau alta dintre aceste categorii binare (după cum rezultă din § 76-77 ale deciziei C.J.U.E. din 3 octombrie 2019, în cauza C-208/18, Petruchova). Astfel, sub aspect concluziv, un „client obişnuit” îşi conservă calitatea de „consumator” în absenţa unui scop profesional al contractării^[11], simpla frecvenţă (repetitivitate) a contractării neputând suplini per se condiţia existenţei unui scop profesional al contractării, drept criteriu de stabilire a încadrării în categoria „profesioniştilor”. 

În interpretarea dispoziţiilor din dreptul U.E. privind elementele definiţiei noţiunii de „consumator”, C.J.U.E. nu s-a arătat concesivă (în mod judicios, de altfel) nici cu aserţiunea conform căreia calitatea de specialist în ştiinţe juridice (practicantul legal al profesiei de avocat, de pildă) ar diminua (ori, mai grav, ar aneantiza) vulnerabilitatea procesuală/economică/informaţională a consumatorului în raporturile cu profesioniştii comerţului/serviciilor, astfel încât, prin decizia din 3 septembrie 2015 în cauza C-110/14, având ca obiect o cerere de decizie preliminară formulată de Judecătoria Oradea, în procedura H.O. Costea c. SC Volksbank România SA, că „art. 2 lit. (b) din Directiva 93/13/CEE a Consiliului din 5 aprilie 1993 privind clauzele abuzive în contractele încheiate cu consumatorii trebuie interpretat în sensul că o persoană fizică ce exercită profesia de avocat şi încheie un contract de credit cu o bancă, fără ca scopul creditului să fie precizat în acest contract, poate fi considerată consumator, în sensul acestei dispoziţii, atunci când contractul menţionat nu este legat de activitatea profesională a acestui avocat. Împrejurarea că creanţa născută din acelaşi contract este garantată printr-o garanţie ipotecară contractată de această persoană în calitate de reprezentant al cabinetului său de avocat şi având ca obiect bunuri destinate exercitării activităţii profesionale a persoanei respective, precum un imobil care aparţine acestui cabinet, nu este relevantă în această privinţă”^[12]. De observat că, în exprimarea judecătorilor C.J.U.E., conexiunea efectivă a raporturilor contractuale B2C cu activitatea profesională a practicantului unei profesii juridice nu poate fi dedusă pe cale indirectă sau mediată, din catenele unor elemente precum constituirea unei garanţii reale (pentru garantarea plăţii creanţei generate de un contract de credit pentru consum) asupra imobilului în care îşi desfăşoară preponderent profesia de avocat, în absenţa altor probe din care să rezulte scopul profesional al contractării împrumutului, contractul de credit putând rămâne a fi unul „pentru consum” (contractat în calitate de consumator, în scopuri personale, non-profesionale) independent de faptul că garantarea rambursării are loc pe suportul unei garanţii reale imobiliare având ca obiect derivat un imobil cu destinaţie de spaţiu de desfăşurare a activităţii profesionale (imobil aflat totuşi în activul patrimonial al persoanei fizice, neputând fi vorba, în cazul PFA, despre suprapunerea a două patrimonii ale aceleiaşi persoane, unul „profesional”, iar celălalt „personal”, dată fiind unicitatea patrimoniului persoanei fizice; aşadar, este vorba despre un singur patrimoniu, cu supra-afectarea unui imobil garantării rambursării unui credit de nevoi personale, posterior afectării imobilului desfăşurării de activităţi profesionale, situaţie care ridică doar problematici legate de efectele unei asemenea suprapuneri de scopuri „de afectaţiune”, fără a influenţa calificarea contractantului drept „consumator” în contractul de credit din care izvorăşte creanţa garantată^[13]). 

În alţi termeni, rezultă din decizia C.J.U.E. din 3 septembrie 2015 în cauza C-110/14, Costea vs. Volksbank că inferioritatea informaţională/economică ori chiar procesuală dintre părţile contractului B2C nu este automat diminuată ori aneantizată de calitatea de avocat ori de practicant al altei profesii juridice a debitorului (după cum, prin analogie, acest nivel de inferioritate/inegalitate funciară dintre părţile raporturilor B2C nu va fi diminuată ab initio nici de calitatea de economist, contabil, analist economic, specialist în ştiinţe economice etc. a debitorului din contractul de credit, de pildă). Care ar fi însă criteriile în baza cărora instanţa naţională ar putea identifica prezenţa „consumatorului” în raportul juridic dedus judecăţii? Din considerentele deciziei C.J.U.E. menţionate, rezultă că „Pentru a proceda astfel, instanţa naţională trebuie să ţină seama de toate împrejurările cauzei, în special de natura bunului sau a serviciului care face obiectul contractului vizat, care sunt susceptibile să demonstreze în ce scop este dobândit acest bun sau acest serviciu.”, ceea ce ar implica, pentru instanţa naţională, necesitatea unei analize globale, care să valorifice toate circumstanţele cauzei, luând ca principal reper „natura produsului sau a serviciului care face obiectul contractului”; în pofida tonului entuziast al deciziei C.J.U.E. menţionate, criteriul „naturii produsului/serviciului” contractat nu se dovedeşte, în practică, nicidecum a fi facil de aplicat pentru stabilirea calităţii de consumator (cu excepţia, poate, a cazurilor în care produsele/serviciile în cauză nu pot prezenta o conexiune efectivă, credibilă şi logică raportat la practicarea profesiei); astfel, contractarea de servicii de petrecere a timpului liber (achiziţionarea de bilete care permit accesul la un concert, de pildă, al căror cost a fost achitat cu un card de credit) ar exclude de plano scopul profesional al contractării, doar că nu rezolvă dilema scopului (non)profesional al contractării facilităţii de descoperit de cont/overdraft sau a liniei de credit ş.a.

§2. În ce condiţii decalajul informaţional între profesionist şi consumator se poate considera recuperat prin prisma specializării profesionale a consumatorului?

Întrebarea din titlul secţiunii reprezintă, desigur, o falsă aporie, în lumina consideraţiilor enunţate în decizia C.J.U.E. din 3 septembrie 2015 în cauza C-110/14, situate pe acelaşi aliniament cu cele enunţate în deciziile precedente ale instanţei europene, precum cea pronunţată în cauza C-488/11, Asbeek Brusse şi de Man Garabito, § 31, precum şi hotărârea C.J.U.E. în cauza C-537/13, Šiba, § 22, respectiv hotărârea C.J.U.E. în cauza C-169/14, Sánchez Morcillo şi Abril García, §23, cu privire la necesitatea restabilirii egalităţii dintre părţile raportului B2C, inclusiv în cazurile în care consumatorul este (în alte contexte decât cel al încheierii respectivului contract) practicantul unei profesii juridice. Dacă scopul (profesional sau extra-profesional al) contractării rămâne dirimant pentru calificarea părţii ca aflându-se în postura de „consumator”, devine lipsită de importanţă (pentru stabilirea naturii operaţiunii ca fiind un raport B2C) profesia pe care o practică în mod autorizat debitorul, întrucât acesta nu încheie respectivul contract în exerciţiul profesiei sale, orice abilităţi, competenţe, aptitudini profesionale (independent de nivelul avansat al posedării acestora) nefiind decisive în configurarea calităţii de „consumator” într-un raport juridic B2C concret. Practicantul unei profesii juridice având abilitatea de a identifica premisele unor clauze abuzive, de pildă, nu va fi plasat automat în postura de a obţine (pentru sine) negocierea acestora (clauzele-standard/condiţiile generale de afaceri fiind excluse, în principiu, din sfera clauzelor asupra cărora profesionistul şi-a propus să practice concesii ori cu privire la care reprezentanţii profesionistului să fie autorizaţi să negocieze), fără a mai aminti aspectele de ordin economic ce pot limita puterea de negociere a consumatorului, independent de tipul profesiei pe care acesta o practică.

Aparent mai complexă rămâne problema de a şti în ce măsură consumatorul, în mai puţin frecventele ipoteze în care a fost reprezentat printr-un avocat la încheierea unui contract B2C, ar mai putea ulterior invoca dispoziţiile legale speciale pentru reprimarea clauzelor abuzive în contractele de credit bancar, de pildă, având în vedere că mandantul consumator a fost reprezentat printr-un mandatar profesionist. Literatura de specialitate franceză a părut că înclină balanţa, la un moment dat, în favoarea disjungerii momentului formării contractului^[14], de etapa producerii efectelor convenţiei B2C la încheierea căreia consumatorul a fost reprezentat printr-un mandatar profesionist, propunându-se soluţia respingerii cererilor de extirpare a clauzelor abuzive (cu argumentul că prezenţa acestora în câmpul contractual putea fi dezbătută între profesionistul creditor care le propunea şi mandatarul profesionist, reprezentant al debitorului consumator la momentul formării contractului, consumatorul putând antrena eventual răspunderea contractuală a mandatarului, în baza prevederilor contractului de mandat) şi că, în schimb, remediile procedurale aflate în perimetrul răspunderii civile contractuale pentru neexecutarea obligaţiilor contractuale, cum ar fi cele fondate pe carenţele de conformitate a produselor, rămân posibile pentru consumator, dat fiind faptul situării acestora în etapa efectelor contractului, posterior momentului formării contractului B2C la încheierea căruia consumatorul a fost reprezentat printr-un mandatar profesionist (în contextul în care clauzele de limitarea a răspunderii contractuale în materia non-conformităţii/carenţelor de securitate nu pot totuşi coborî sub pragul minimal de protecţie instaurat prin norme imperative, chiar dacă ar fi fost inserate în contractul negociat printr-un mandatar profesionist). Importanţa unei asemenea disjungeri este nulă, sub aspectul calificării drept „consumator” a părţii contractuale, după cum se desprinde (implicit) din argumentaţia elaborată în deciziile C.J.U.E. în cauza C-110/14, Costea şi cauza C-488/11, Asbeek Brusse şi de Man Garabito, precum şi hotărârea C.J.U.E. în cauza Šiba, C-537/13, §22, respectiv hotărârea C.J.U.E. în cauza C-169/14, Sánchez Morcillo şi Abril García. Arsena­lul argumentativ care se desprinde din soluţiile C.J.U.E. este centrat pe faptul că decalajul informa­ţional între profesionist şi consumator^[15] nu se poate considera recuperat, chiar dacă respectivul consu­mator desfăşoară cu titlu permanent o altă activitate profesională (de regulă, într-un alt domeniu decât cel specific profesionistului cu care contractează în postura de consumator). Practicantul unei profesii juridice se poate ipostazia în calitate de „consumator” (inclusiv în perimetrul serviciilor financiare), fără a se prezuma că acesta deţine şi informaţii specifice domeniului bancar şi fără a influenţa existenţa (şi, cel mai probabil, nici amploarea) obligaţiei pre-contractuale de informare care incumbă profesionistului bancar, trebuind să i se furnizeze, şi în acest caz, date obiective, neutre, esenţiale pentru formarea consimţământului avizat al acestuia^[16]. 

§3. Aparenta calitate de „profesionist” a consumatorului ar putea servi la angajarea unui partaj de responsabilitate în etapa pre-contractuală?

Pletora de interogaţii care înconjoară tema configurării categoriei „consumatorului” este alimentată de problematica angajării răspunderii civile delictuale a profesionistului (implicând obligarea acestuia la plata de daune-interese) pentru neexecutarea obligaţiei pre-contractuale de informare în raporturile cu consumatorul profan (aceasta a reprezentat, de altfel, miza substanţială, la nivelul fondului, în litigiul principal din cauza C-500/18, Reliantco) şi, eventual, pentru neexecutarea obligaţiei precontractuale de consiliere care incumbă profesionistului. În acest context, al discutării angajării răspunderii delictuale a profesionistului pentru neexecutarea culpabilă a obligaţiei precontractuale de informare şi / sau consiliere, s-a conturat problema partajării răspunderii (cu consecinţa diminuării valorii daunelor-interese la care ar fi îndreptăţit consumatorul) pentru culpa concurentă a acestuia, de pildă, în cazul generării aparenţei întrunirii calităţii de „profesionist” care nu ar necesita eforturi suplimentare de informare şi/sau consiliere; de asemenea, s-a ridicat problema partajului de responsabilitate (din nou, cu consecinţa suportării de către consumator a unei părţi din prejudiciul cauzat şi a diminuării valorii daunelor-interese la plata cărora ar fi obligat profesionistul debitor al obligaţiei pre-contractuale de informare) pentru pasivitatea exagerată ori maliţioasă a consumatorului, care ar fi generat aparenţa unei bune (suficiente) cunoaşteri a domeniului în care contractează. Evident, în optica aserţiunilor enunţate în decizia C.J.U.E. din cauza C-500/18, Reliantco, aparenta calitate de „profesionist” a consumatorului nu poate servi la dislocarea (juridică a) acestuia din categoria „consumatorilor”, pentru includerea sa „forţată” în categoria „profesioniştilor” cărora nu li s-ar datora furnizarea de informaţii detaliate (inclusiv cu privire la riscurile/limitele operaţiunii) în etapa pre-contractuală. 

Obstinaţia cu care tema a fost reluată în jurisprudenţa (îndeosebi, franceză a) ultimilor ani aduce la rampă necesitatea disjungerii între neexecutarea obligaţiei precontractuale de informare de către profesionist şi neexecutarea obligaţiei pre-contractuale de consiliere^[17]; în opinia noastră, doar pentru ultima (neexecutarea obligaţiei pre-contractuale de consiliere a consumatorului, în accepţiunea de obligaţie de orientare a alegerii/opţiunii clientului) se poate ridica problema practicării, de către instanţele naţionale a unui partaj de responsabilitate pe motivul generării de către consumator a aparenţei întrunirii calităţii de „profesionist”, nu şi pentru neîndeplinirea obligaţiei pre-contractuale de informare, care, presupunând livrarea de date obiective, neutre, cu conţinut tehnic precis, către consumator, nu poate fi „edulcorată” (sub aspectul importanţei sale) de eventuala prezenţă a unor elemente de „aparentă familiarizare” a clientului cu aspectele relevante ori decisive ale operaţiunii B2C^[18].

Existenţa asimetriilor informaţionale^[19] în contractele B2C nu poate fi considerată aprioric diminuată^[20] prin raportare la profesia exercitată de consumator (care se ipostaziază în contractul B2C în calitate de profan^[21], contractând într-un scop extra-profesional) şi nici prin raportare la frecvenţa cu care acesta încheie un anumit tip de contracte B2C ori la volumul tranzacţionat. După cum s-a remarcat, obligaţia de consiliere desemnează obligaţia profesionistului comerţului/serviciilor de orientare a alegerii consumatorului, menită să fixeze, prin judecăţi de valoare, reperele pertinente pentru opţiunea acestuia din urmă, îndeosebi în privinţa oportunităţii contractării. Prin prisma reverberaţiilor sale practice, obligaţia de consiliere se particularizează prin funcţia sa specifică, de orientare a alegerii consumatorului între diferitele tipuri de prevederi contractuale şi, implicit sau explicit, de calibrare a corpului contractual în raport cu necesităţile economice reale, concrete ale consumatorului. Operaţiunea de consiliere se dovedeşte a fi mai complexă decât cea de informare, ultima presupunând livrarea către consumator a unor date tehnice, cu conţinut neutru, obiectiv, în timp ce consilierea implică emiterea unor repere subiective, personalizate, a unor judecăţi de valoare ori a unor sfaturi adaptate nevoilor particulare ale consumatorului^[22].

Printr-o recentă decizie a C.J.U.E. în materia circumscrierii noţiunii de consumator prin excluderea unor criterii subiective precum sursa principală a veniturilor acestuia, familiarizarea cu tipologia contractuală în cauză ori caracterul repetitiv al contractării şi cu aplicarea în exclusivitate a criteriului obiectiv de delimitare reprezentat de scopul extra-profesional al contractării, decizia C.J.U.E. din 10 decembrie 2020, în cauza C-774/19^[23], A.B. şi B.B. vs. Personal Exchange International Limited, s-a reţinut că „o persoană fizică cu domiciliul într-un stat membru, care, pe de o parte, a încheiat cu o societate cu sediul într-un alt stat membru un contract pentru a juca pocher pe internet ce cuprinde condiţii generale stabilite de aceasta din urmă şi, pe de altă parte, nu a declarat în mod oficial o astfel de activitate şi nici nu a oferit-o unor terţi ca serviciu cu plată, nu îşi pierde calitatea de «consumator» în sensul acestei dispoziţii, chiar dacă această persoană joacă acest joc un număr mare de ore zilnic, deţine cunoştinţe extinse şi obţine câştiguri importante din acest joc”. În cauză, judecătorii C.J.U.E. au insistat din nou asupra irelevanţei (în economia noţiunii de „consumator” a) unor elemente subiective, precum volumul semnificativ de timp investit de consumator în utilizarea serviciilor prestate de către profesionistul cocontractant, cunoştinţele tehnice „extinse”, mai mult sau mai puţin aprofundate, pe care le-a acumulat în domeniul în care contractează ori nivelul financiar atins de veniturile proprii pe care le obţine pe suportul oferit de serviciile de intermediere prestate de către profesionistul cocontractant, singurul care se poate dovedi decisiv fiind criteriul obiectul al scopului extra-profesional/profesional al contractării (iar acesta din urmă nu poate fi dedus implicit din elementele subiective enumerate, precum frecvenţa tranzacţiilor, utilizarea serviciilor de intermediere ca suport factual pentru obţinerea sursei principale de venituri, eventuala familiarizare cu aspectele tehnico-juridice etc.^[24]). În comentariile pe marginea acestei decizii C.J.U.E., s-a accentuat ideea reiterării concepţiei obiective asupra noţiunii de „consumator” ori a reafirmării definiţiei obiective^[25], remarcându-se că existenţa calităţii de „consumator” este evaluată negativ: elementul determinant al calificării se reduce la constatarea faptului că persoana în cauză acţionează în afara cadrului activităţii sale profesionale^[26], nefiind utilizate ca repere (fiind chiar respinse categoric, drept irelevante) elemente subiective, ţinând de nivelul de familiarizare al clientului cu jargonul tehnic specific unui anumit domeniu ori faptul că sursa preponderentă de venituri este consolidată, pentru acesta, de utilizarea serviciilor prestate de profesionistul cocontractant^[27]. 

Relevantă pentru stabilirea arhitecturii noţiunii de „consumator” este şi decizia C.J.U.E. din 4 octombrie 2018, în cauza C-105/17^[28], Kamenova, prin care s-a reţinut că o persoană fizică care publică pe un site internet, în mod concomitent, un anumit număr de anunţuri pentru vânzarea unor bunuri noi şi second-hand, precum pârâta din litigiul principal, nu poate fi calificată drept „comerciant”, iar o astfel de activitate nu poate constitui o „practică comercială”, „decât dacă această persoană acţionează în scopuri care se încadrează în activitatea sa comercială, industrială, artizanală sau liberală, aspect a cărui verificare revine instanţei de trimitere, în raport cu toate circumstanţele pertinente ale speţei”. Soluţia în cauză este pertinentă, în opinia noastră, numărul relativ mare/valoarea consistentă a bunurilor care au făcut obiectul ofertelor de vânzare pe site-ul de intermediere neputând fi considerat ca relevant pentru stabilirea calităţii de „consumator”, neexistând un prag valoric ori numeric dincolo de care recurgerea consumatorului la serviciile de intermediere online a încheierii contractelor de vânzare-cumpărare să îl transforme într-un veritabil comerciant; în cauza Kamenova^[29], s-a reţinut că vânzătorul unor bunuri (de regulă, care prezintă un grad de uzură) prin intermediul unei platforme virtuale (prestator al unor servicii de intermediere) administrate de o societate comercială îşi menţine calitatea de „consumator” în raporturile cu societatea comercială care exploatează platforma de intermediere online (care este prestator al acestor servicii în raporturile cu consumatorul log-at în contul de utilizator, independent de numărul de tranzacţii pe care le intermediază efectiv, continuând să se aplice între utilizator şi profesionistul care exploatează platforma virtuală de intermediere normele speciale aparţinând dreptului consumului), iar contractul de vânzare-cumpărare (pentru fiecare dintre bunurile care au constituit obiectul derivat/material al ofertelor încărcate pe platforma virtuală de către utilizator, contract având ca părţi persoane fizice, în calitate de vânzător, respectiv de cumpărător) este guvernat de normele dreptului civil comun. Concluzia potrivit căreia, în situaţii de acest gen, simplul fapt că vânzarea unor bunuri online de către o persoană fizică (beneficiind de serviciile de intermediere ale unei societăţi comerciale care exploatează o platformă virtuală) urmăreşte un scop lucrativ sau că o persoană fizică a publicat în mod concomitent pe o platformă online un anumit număr de anunţuri pentru vânzarea unor bunuri noi şi second-hand nu poate fi suficient pe se pentru a califica această persoană drept „comerciant” în sensul dispoziţiilor legale incidente, considerăm că este susţinută şi de aserţiunea conform căreia scopul profesional al contractării nu poate fi dedus, pentru persoana fizică în cauză, din caracterul oneros al raporturilor contractuale, neputând fi plasat semnul egalităţii între „scopul profesional al contractării” (antagonic scopului personal, privat) şi „obţinerea de venituri” (chiar şi cu titlu principal) din activitatea desfăşurată de către consumator. 

§4. Marginal sau, cel puţin, secundar: scopul profesional al contractării, drept criteriu de calificare în contextul scopului mixt (hibrid)

Dacă criteriul scopului extra-profesional al contractării (iar nu considerentele de ordin subiectiv, ţinând de tipul profesiei exercitate de client în celelalte ipostaze sau nivelul de familiarizare cu tipul prevederilor contractuale) este singurul care poate ghida înregimentarea părţilor în categoria consumatorilor/profesioniştilor, acesta se poate dovedi dificil de utilizat în situaţiile B2C caracterizate printr-un scop mixt sau hibrid al contractării, în care produselor furnizate/serviciilor prestate să li se imprime, de către cocontractant, parţial un scop profesional (în exerciţiul profesiei sale ori în practicarea unei activităţi comerciale, artizanale ori liberale) şi parţial extra-profesional (pentru uzul privat al acestuia). Prin decizia C.J.U.E. din 14 februarie 2019, în cauza C-630/17^[30], având ca obiect o cerere de decizie preliminară formulată de Tribunalul Municipal din Rijeka, Croaţia, în procedura Milivojević c. Raiffeisenbank, că un debitor care a încheiat un contract de credit pentru a efectua lucrări de renovare pentru un bun imobil care reprezintă domiciliul său, cu scopul, inter alia, de a presta cu titlu oneros servicii de cazare turistică în respectivul imobil, nu poate fi calificat drept „consumator” decât dacă, având în vedere contextul operaţiunii, considerată în ansamblul său, pentru care a fost încheiat contractul respectiv, acesta din urmă prezintă o legătură marginală cu activitatea profesională amintită (prestare a serviciilor de cazare), încât să devină evident că, în respectivul caz, la momentul încheierii contractului menţionat, consumatorul a urmărit în principal scopuri/interese private (renovarea imobilului utilizat ca domiciliu, în acest caz), aspect a cărui verificare revine instanţei naţionale.

Profesionistul, la rândul său, poate încheia uneori contracte în scopuri mixte, contracte care se încheie atât în legătură directă cu activitatea profesională, cât şi în vederea derulării unor activităţi personale ori în scopul (parţial al) satisfacerii unor interese private. În această situaţie, în jurisprudenţa anterioară a C.J.U.E. s-a considerat că „o persoană care a încheiat un contract pentru bunuri destinate utilizării parţial profesionale şi parţial străine activităţii sale profesionale nu are dreptul de a invoca beneficiul regulilor specifice de competenţă (…), cu excepţia cazului în care utilizarea profesională este marginală, până la a avea un rol neglijabil în contextul general al operaţiunii în cauză, faptul că predomină aspectul extraprofesional fiind irelevant în acest sens” (C.J.C.E., cauza C-464/01, Johann Gruber vs. Bay Wa AG, Hotărârea din 20 ianuarie 2005)^[31]. Cu alte cuvinte, secvenţa profesională a scopului contractării trebuie să fie nesemnificativă, marginală, până la a avea un rol neglijabil în contextul general al operaţiunii, nefiind suficient (în optica propusă de completul C.J.U.E. în decizia din 2005, formulare care nu a fost reluată ca atare în decizia din 14 februarie 2019, în cauza C-630/17, unde nu se insistă decât asupra caracterului marginal al scopului profesional al contractării, fără a-l mai defini ca fiind situat dincolo de scopul merely predominant) ca secvenţa extra-profesională a scopului contractării/utilizării să predomine (să aibă doar un caracter predominant).

Concluzii

Descrisă, uneori, în literatura de specialitate, ca fiind o „ectoplasmă juridică”^[32], situată (sau nu) în zona periferică a categoriei „non-profesionistului” ori a „profesionistului aparent”, organic non-fluctuantă, categoria consumatorului veritabil se conturează prin raportare la scopul extra-profesional al contractării, care rămâne decisiv pentru calificarea părţii ca aflându-se în postura de „consumator”, în timp ce va fi lipsită de importanţă (pentru stabilirea naturii operaţiunii ca fiind un raport B2C) profesia pe care o practică în mod autorizat debitorul, întrucât acesta nu încheie respectivul contract în exerciţiul profesiei sale, astfel încât orice abilităţi, competenţe, aptitudini profesionale, independent de nivelul avansat al posedării acestora, nu vor fi relevante în configurarea calităţii de „consumator” într-un raport juridic B2C concret. Următoarele remarci concluzive pot fi formulate, pe marginea consideraţiilor din secţiunile precedente:

(a) noţiunea de „consumator” pivotează în jurul scopului extra-profesional al contractării/utilizării produselor ori serviciilor de către persoanele fizice, astfel încât înregimentarea consumatorului în cat­e­goria profesioniştilor care nu pot beneficia de invocarea normelor speciale de protecţie este imposibilă, cât timp se bazează exclusiv pe considerente desprinse din volumul financiar al tranzacţiilor ori din repetitivitatea contractării, în absenţa unor probe concludente din care să reiasă existenţa scopului profesional al contractării;

(b) frecvenţa cu care un consumator încheie un anumit timp de convenţii B2C, chiar dacă va genera treptat un nivel accentuat de familiarizare a consumatorului cu aspectele juridice/economice implicate de respectivul gen de clauze, nu este suficientă pentru a genera mutaţii de statut juridic, persoana fizică în cauză rămânând în continuare a fi tratată juridic ca un „consumator” în sensul dispoziţiilor legale speciale incidente;

(c) după cum s-a reţinut prin decizia C.J.U.E. în cauza C-500/18, Reliantco, conexiunea efectivă a raporturilor contractuale cu activitatea profesională a co-contractantului, persoană fizică (şi, pe cale de consecinţă, excluderea acestuia din categoria „consumatorilor”) nu poate fi dedusă pe cale indirectă sau mediată, din catenele unor elemente precum frecvenţa încheierii contractelor între părţi ori volumul neobişnuit de ridicat (peste medie) al investiţiilor practicate de consumator; de asemenea, calitatea de „client obişnuit” nu imprimă consumatorului statutul de „profesionist” (şi nici pe acela de „profesionist aparent”), întrucât acesta îşi conservă (juridic) postura de „consumator” în absenţa unui scop profesional al contractării, iar simpla frecvenţă (repetitivitate) a contractării nu va suplini per se condiţia existenţei unui scop profesional al contractării, drept criteriu decisiv de stabilire a încadrării în categoria „profesioniştilor” comerţului/serviciilor;

(d) asimetriile informaţionale/economice în contractele B2C nu pot fi considerate aprioric diminuate sau atenuate prin raportare la profesia exercitată de consumator (care se ipostaziază în contractul B2C în calitate de profan, contractând într-un scop extra-profesional) şi nici prin raportare la frecvenţa cu care acesta încheie un anumit tip de contracte B2C ori la volumul tranzacţionat, aspecte care rămân invariabil lipsite de relevanţă pentru calificarea drept „consumator” a persoanei fizice;

(e) inclusiv în cazul generării aparenţei întrunirii calităţii de „profesionist” în etapa pre-contractuală (aparenţă desprinsă din elemente conjuncturale, precum frecvenţa relaţiilor contractuale anterioare dintre părţi, notorietatea profesiei clientului ori nivelul de familiarizare al clientului cu jargonul tehnic specific), nu poate fi validată concluzia că „profesionistul aparent” nu ar necesita eforturi suplimentare de informare şi/sau consiliere în etapa pre-contractuală; exonerarea (totală sau parţială a) profesionistului, debitor al obligaţiei pre-contractuale de informare, pe suportul aparentei calităţi de „profesionist” a partenerului contractual nu a fost considerată posibilă, în jurisprudenţa C.J.U.E., consumatorul menţinându-şi această calitate în pofida aparentei sale familiarizări cu domeniul în care contractează, până la probarea scopului profesional al contractării;

(f) pentru neîndeplinirea obligaţiei pre-contractuale de informare, care presupune livrarea de date obiective, neutre, cu conţinut tehnic precis, către consumator în vederea formării unui consimţământ avizat, nu poate fi „edulcorată” răspunderea civilă delictuală a profesionistului prin eventuala prezenţă a unor elemente de „aparentă familiarizare” a clientului cu aspectele relevante ori decisive ale operaţiunii B2C;

(g) în ipotezele în care raporturile B2C se caracterizează printr-un scop mixt, care ar fi doar parţial extra-profesional, contractantul nu poate fi calificat drept „consumator” decât dacă, având în vedere contextul operaţiunii, considerată în ansamblul său, pentru care a fost încheiat contractul respectiv, acesta din urmă prezintă o legătură marginală cu activitatea profesională a clientului, încât să devină evident că, în respectivul caz, la momentul încheierii contractului menţionat, consumatorul a urmărit în principal scopuri/interese private. 

Note de subsol

^[1] Dispoziţiile legale care definesc consumatorul nu sunt doar concentrice, ci şi eliptice (întrucât nu conţin, de pildă, referiri exprese la situaţia scopului mixt/hibrid al contractării/utilizării produselor oi serviciilor, parţial profesional şi în parte extra-profesional). Textul art. 2 lit. b) din Directiva 93/13/CEE privind clauzele abuzive, cu modificările aduse în 2019, defineşte consumatorul ca fiind: „orice persoană fizică ce, în cadrul contractelor reglementate de prezenta directivă, acţionează în scopuri care se află în afara activităţii sale profesionale”. În acelaşi timp, în dreptul naţional, dispoziţiile care reglementează noţiunea de consumator se mulează pe definiţia armonizată, din dreptul european al consumului. Astfel, conform art. 2 pct. 2 din O.G. nr. 21/1992, consumatorul este definit ca fiind: „orice persoană fizică sau grup de persoane fizice constituite în asociaţii, care acţionează în scopuri din afara activităţii sale comerciale, industriale sau de producţie, artizanale ori liberale”; conform textului art. 2 alin. (1) din Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive, cu modificările ulterioare, prin „consumator” se înţelege „orice persoană fizică sau grup de persoane fizice constituite în asociaţii, care, în temeiul unui contract care intră sub incidenţa prezentei legi, acţionează în scopuri din afara activităţii sale comerciale, industriale sau de producţie, artizanale ori liberale”.

^[2] J.-D. Pellier, Droit de la consommation, Dalloz, Paris, 2021, p. 21-33; N. Picod, Y. Picod, Droit de la consommation, Sirey, Paris, 2020, p. 12-19; S. Piedelièvre, Droit de la consommation, 3e éd., Economica, Paris, 2020, p. 18-27.

^[3] Textul integral al deciziei C.J.U.E. în cauza C-500/18 poate fi consultat la adresa https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=224886&pageIndex=0&doclang=ro&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=2462073.

^[4] A. Oprea, Repères jurisprudentiels européens sur l’efficacité des conventions attributives de juridiction incluses dans les conditions générales d’affaires, în Revue juridique Thémis de l’Université de Montreal, 2017, vol. 51, p. 161-198.

^[5] Pentru detalii, a se vedea J. Goicovici, Domiciliul consumatorului, drept criteriu de stabilire a competenţei teritoriale a instanţelor. (In)eficacitatea clauzelor neuzuale derogatorii, Analele Ştiinţifice ale Universităţii „Alexandru Ioan Cuza” din Iaşi, seria Ştiinţe Juridice, Tomul LXVII, Nr. II/2021, p. 71-91.

^[6] Din elementele factuale ale cauzei C-500/18, a rezultat că, la 15 noiembrie 2016, A.U. (persoană fizică) a deschis un cont de tranzacţionare pe platforma online UFX deţinută de Reliantco Investments, în vederea tranzacţionării de instrumente financiare. La 11 ianuarie 2017, A.U. a încheiat (la distanţă, în format digital) cu Relianco Investments un contract cu privire la „beneficii din tranzacţionarea cu instrumente financiare”, acesta indicând că a citit, a înţeles şi a acceptat termenii şi condiţiile ofertei (în format digital). În temeiul uneia din clauzele-standard ale acestui contract, toate litigiile şi toate disputele care decurg din sau în legătură cu contractul astfel încheiat vor fi soluţionate de instanţele cipriote, contractul menţionat şi toate relaţiile tranzacţionale dintre părţi fiind reglementate de legislaţia cipriotă (clauza de electio fori). Ulterior, la 13 ianuarie 2017, A.U. a plasat pe platforma virtuală UFX mai multe ordine de plasare a unor investiţii, pretinzând că, în urma acestor tranzacţii, a pierdut suma indisponibilizată în contul de tranzacţionare, respectiv 1.919.720 USD, aproximativ 1.804.345 de euro.

La 26 aprilie 2017, A.U. a sesizat instanţa de trimitere cu o acţiune îndreptată împotriva companiilor pârâte din litigiul principal, susţinând că există temeiuri pentru angajarea răspunderii civile delictuale a acestora pentru încălcarea dispoziţiilor referitoare la protecţia consumatorilor în etapa pre-contractuală. De asemenea, prin această acţiune, reclamantul a solicitat constatarea nulităţii, pe de o parte, a anumitor clauze contractuale ca fiind clauze abuzive şi repunerea părţilor în situaţia anterioară. Potrivit susţinerilor formulate de A.U., în conformitate cu prevederile art. 17 alin. (1) lit. (c) din Regulamentul nr. 1215/2012, coroborat cu art. 18 şi 19 din acest regulament, instanţele române sunt competente să soluţioneze acţiunea respectivă, dat fiind că acesta are calitatea de consumator, fiind competente teritorial instanţele de la domiciliul consumatorului.Companiile pârâte din litigiul principal au invocat excepţia lipsei de necompetenţă a instanţelor române, apreciind că, în temeiul dispoziţiilor art. 25 alin. (1) din Regulamentul nr. 1215/2012 şi al clauzei atributive de competenţă menţionate la pct. 26, acţiunea formulată de A.U. ar fi de competenţa instanţelor cipriote. Pârâtele au subliniat că Tribunalul Regional Limassol, Cipru, sesizat de AU cu o cerere introductivă privind emiterea unui ordin provizoriu de punere sub sechestru a bunurilor situate în Cipru care aparţineau societăţilor comerciale pârâte, s-a declarat competent să soluţioneze cererea respectivă. Pentru comentarii asupra deciziei C.J.U.E. din 2 aprilie 2020, în cauza C-500/18, Reliantco, a se vedea V. Parisot, L’action de l’investisseur fondée sur une culpa in contrahendo: Note sous C.J.U.E., 2 avr. 2020, Reliantco Investments LTD, Aff. C-500/18, disponibil online la adresa https://www.actu-juridique.fr/international/droit-international-prive/chronique-de-droit-international-prive-2020-suite-et-fin/, accesat în 31.08.2021; J. Prorok, La distinction entre consommateur et investisseur. Note sous C.J.U.E., 4e ch., 2 avr. 2020, aff. C-500/18, AU c/ Reliantco Investments LTD, Reliantco Investments LTD Limassol, disponibil online la adresa http://www.revue-banque.fr/risques-reglementations/chronique/distinction-entre-consommateur-investisseur, accesat în 31.08.2021; J. Morel-Maroger, Difficultés soulevées par la protection internationale du consommateur de services financiers (la suite!), Note sous C.J.U.E., 4e ch., 2 avr. 2020, aff. C-500/18, AU c/ Reliantco Investments LTD, Reliantco Investments LTD Limassol, disponibil online la adresa http://www.revue-banque.fr/risques-reglementations/chronique/difficultes-soulevees-par-protection-international, accesat în 31.08.2021; Litiges afférents aux services financiers fournis à des clients de détail : l’imbroglio de la juridiction compétente, disponibil online la adresa https://www.labase-lextenso.fr/bulletin-joly-bourse/BJB119c7, accesat în 31.08.2021; J. Chacornac, La double autonomie de la notion de consommateur dans le règlement Bruxelles I bis en matière financière (Civ. 1re, 26 juin 2019, n° 18-15.101 et n° 18-15.102, 2 arrêts, non publiés au Bulletin; C.J.U.E. 3 oct. 2019, aff. C-208/18), în Revue critique de droit international privé nr. 2/2020, p. 300-316; C. Kleiner, L’élection de for en matière bancaire et financière: entre clauses asymétriques, clauses modèles et quasi-réglementaires, în M. Laazouzi (ed.), Les clauses attributives de compétence internationale: de la prévisibilité au désordre, ed. Pantheon-Assas, 2021, p. 47-73.

^[7] Un raţionament similar este aplicabil, sub aspectul lipsei validităţii în contractele B2C, pentru convenţiile arbitrale anticipatorii. Spre deosebire de compromis, clauza compromisorie are caracter anticipatoriu, fiind convenită mai înaintea survenirii vreunui motiv de litigiu, astfel încât partea vulnerabilă, consumatorul nu poate avea o imagine clară asupra întinderii/valorii juridice a angajamentului său, nici asupra cuantumului ori a naturii (şi a cauzei) prejudiciului a cărui reparare va face obiectul analizei arbitrilor, dublat de renunţarea la căile de atac de drept comun; pentru aceste raţiuni, clauza compromisorie este considerată a fi o clauză abuzivă (fiind plasată pe „lista neagră” anexată la Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive, cu modificările ulterioare) şi este ineficace în contractele încheiate între profesionişti şi consumatori, spre deosebire de compromis, ca specie a convenţiei arbitrale încheiate posterior survenirii motivului concret de litigiu şi care este valabil, inclusiv în raporturile B2C.

^[8] I.C.C.J., s. II-a civ., dec. nr. 441 din 2 martie 2016 pronunţată în recurs. Pentru o analiză a problematicii suprapunerii/delimitării calităţii de profesionist/consumator în contractele de credit în care debitorul este specializat în ştiinţele juridice (având profesia de avocat, de exemplu), a se consulta R. Scafeş, Calitatea de consumator a avocatului la încheierea contractelor de credit, Revista Iustitia nr. 2(16)/2018 a Baroului Dolj, disponibil şi la adresa https://www.universuljuridic.ro/calitatea-de-consumator-a-avocatului-la-incheierea-contractelor-de-credit/#f7, consultat în 01.09.2021.

^[9] Decizia C.J.U.E. în cauza C-500/18, Reliantco prezintă importanţă din multiple puncte de vedere, doar unele dintre acestea intersectând direct domeniul dreptului consumului, în timp ce una dintre mizele principale ale deciziei ţine de circumscrierea domeniului de aplicare al normelor Regulamentul nr. 1215/2012 în materia acţiunilor în antrenarea răspunderii civile delictuale, nu doar contractuale. Instanţa de trimitere (Tribunalul Specializat Cluj) a solicitat, inter alia, în esenţă să se stabilească dacă Regulamentul nr. 1215/2012 trebuie interpretat în sensul că, în scopul stabilirii instanţei competente, o acţiune în răspundere civilă delictuală introdusă de un consumator împotriva cocontractantului său intră în domeniul de aplicare al secţiunii 4 din capitolul II din acest regulament. În ceea ce priveşte aplicabilitatea acestei secţiuni din Regulament acţiunii formulate de A.U. în măsura în care este intentată împotriva Reliantco Investments, cu care primul a încheiat un contract, trebuie arătat că această acţiune se întemeia în special pe dispoziţii naţionale referitoare la protecţia consumatorilor, şi anume obligaţia furnizorului de a informa, de a consilia şi de a avertiza consumatorii în privinţa serviciilor furnizate şi a riscurilor la care sunt expuşi înainte de încheierea contractului (neexecutarea obligaţiei pre-contractuale de informare şi a celei de consiliere a consumatorilor, care ar permite angajarea răspunderii delictuale a profesionistului, respectiv obligarea acestuia la plata de daune-interese către consumator). În esenţă, acţiunea menţionată urmărea, în litigiul principal, stabilirea răspunderii (delictuale a) profesionistului pentru neîndeplinirea unor obligaţii precontractuale în privinţa consumatorului co-contractant. Din remarcile prezente la § 69 din cuprinsul deciziei C.J.U.E., rezultă că „o asemenea acţiune trebuie considerată ca fiind indisociabil legată de contractul încheiat între consumator şi profesionist (s.n., J.G.),astfel că secţiunea 4 din capitolul II din Regulamentul nr. 1215/2012 este aplicabilă acestei acţiuni” (fiind conexă în mod indisociabil problematicii contractuale şi deci răspunderii contractuale care reprezintă în mod predilect sfera de incidenţă a normelor Regulamentului). Cauza Reliantco i-a oferit astfel ocazia completului C.J.U.E. de a se pronunţa, pentru prima dată în jurisprudenţa instanţei europene, asupra incidenţei normelor Regulamentului nr. 1215/2012 în materia acţiunilor fondate pe existenţa unei culpa in contrahendo şi să autorizeze jocul regulilor de protecţie a consumatorului în scopul determinării competenţei instanţei chemate să se pronunţe asupra acţiunii unui investitor privat (consumator) pe baza unei culpa in contrahendo.

Miza (subsidiară, însă decisivă) în speţă rezida în stabilirea competenţei instanţei de la domiciliul consumatorului, inclusiv pentru acţiunile în răspundere delictuală (care nu reprezintă domeniul predilect de aplicare a Regulamentului), cât timp pot fi considerate ca fiind indisociabile în raport cu efectele contractuale în raporturile B2C, luând în considerare faptul că „multiplicarea temeiurilor de competenţă jurisdicţională riscă să dezavantajeze cu precădere o parte considerată defavorizată precum consumatorul” (decizia C.J.U.E. în cauza C-500/18, pct. 63) şi că „este în interesul bunei administrări a justiţiei ca acesta din urmă să poată sesiza una şi aceeaşi instanţă cu privire la toate dificultăţile pe care le-ar putea genera un contract cu privire la care se pretinde că consumatorul a fost incitat să îl încheie ca urmare a utilizării de către profesionist a unor formulări de natură a induce în eroare cocontractantul său” (a se vedea, în acest sens, hotărârea C.J.U.E. din 11 iulie 2002, în cauza Gabriel, C-96/00, pct. 58, al cărei text integral este disponibil la adresa https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=47097&pageIndex=0&doclang=en&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=4500666, accesat în 31.08.2021).

^[10] Textul integral al deciziei C.J.U.E. din 3 octombrie 2019, în cauza C-208/18, Petruchova poate fi consultat la adresa https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=218626&pageIndex=0&doclang=RO&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=2556115. Pornind de la elementele factuale, în cauza C-208/18 (§ 76-77) s-a reţinut că „deşi nu poate fi exclus ca un «client obişnuit», în sensul art. 4 alin. (1) pct. 12 din Directiva 2004/39, să poată fi calificat drept „consumator”, în sensul art. 17 alin. (1) din Regulamentul nr. 1215/2012, dacă este o persoană fizică ce acţionează în afara oricărei activităţi comerciale, aceste două noţiuni, ţinând seama de diferenţele în ceea ce priveşte domeniul lor de aplicare şi obiectivele urmărite de dispoziţiile care le prevăd, nu se suprapun perfect. Rezultă că, astfel, calitatea de «client obişnuit», în sensul art. 4, alin. (1) punctul 12 din Directiva 2004/39, a unei persoane este, ca atare, în principiu, lipsită de relevanţă în vederea calificării acesteia drept „consumator” în sensul art. 17 alin. (1) din Regulamentul nr. 1215/2012”. Din dispozitivul deciziei, rezultă că „Articolul 17 alin. (1) din Regulamentul (UE) nr. 1215/2012 al Parlamentului European şi al Consiliului din 12 decembrie 2012 privind competenţa judiciară, recunoaşterea şi executarea hotărârilor în materie civilă şi comercială trebuie interpretat în sensul că o persoană fizică care, în temeiul unui contract financiar pentru diferenţe încheiat cu o societate de brokeraj, efectuează operaţiuni pe piaţa internaţională de schimb valutar FOREX (Foreign Exchange) prin intermediul acestei societăţi trebuie calificată drept consumator, în sensul acestei dispoziţii, dacă încheierea acestui contract nu ţine de activitatea profesională a acestei persoane, aspect a cărui verificare revine instanţei de trimitere. În vederea acestei calificări, pe de o parte, factori precum valoarea operaţiunilor efectuate în temeiul unor contracte precum contractele financiare pentru diferenţe, importanţa riscurilor de pierderi financiare legate de încheierea unor astfel de contracte, eventuale cunoştinţe sau expertiza persoanei respective în domeniul instrumentelor financiare ori comportamentul său activ în cadrul unor astfel de operaţiuni sunt, ca atare, în principiu, nerelevante şi, pe de altă parte, faptul că instrumentele financiare nu intră sub incidenţa art. 6 din Regulamentul (CE) nr. 593/2008 al Parlamentului European şi al Consiliului din 17 iunie 2008 privind legea aplicabilă obligaţiilor contractuale (Roma I) sau că această persoană este un client obişnuit, în sensul art. 4 alin. (1) pct.12 din Directiva 2004/39/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 21 aprilie 2004 privind pieţele instrumentelor financiare, de modificare a Directivelor 85/611/CEE şi 93/6/CEE ale Consiliului şi a Directivei 2000/12/CE a Parlamentului European şi a Consiliului şi de abrogare a Directivei 93/22/CEE a Consiliului este, ca atare, în principiu, lipsit de incidenţă”.

^[11] Consumatorul este identificat în opoziţie cu profesionistul, primul acţionând pentru uzul său personal sau familial, aserţiune devenită deja un truism în literatura de specialitate alocată subiectului.

^[12] Textul integral al deciziei C.J.U.E. din 3 septembrie 2015 în cauza C-110/14, Costea vs. Volksbank este disponibil la adresa https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=166821&doclang=RO. Pentru detalii asupra subiectului calităţii de consumator (în contractele de credit, din perspectiva posibilităţii invocării caracterului abuziv al clauzelor contractuale) a practicanţilor profesiilor juridice, a se vedea R. Scafeş, Calitatea de consumator a avocatului la încheierea contractelor de credit, loc. cit. supra.

^[13] De remarcat că, în cauza C-110/14, completul C.J.U.E. a reţinut că dispoziţiile Directivei 93/13/CE definesc contractele cărora li se aplică (care intră în sfera materială de aplicare a Directivei) „prin referire la calitatea contractanţilor, după cum aceştia acţionează sau nu acţionează în scopuri legate de activitatea lor profesională (Hotărârea Asbeek Brusse şi de Man Garabito, C-488/11, EU:C:2013:341, §30, precum şi Hotărârea în cauza Šiba, C-537/13, EU:C:2015:14, §21). Acest criteriu corespunde ideii pe care se bazează sistemul de protecţie pus în aplicare prin aceeaşi directivă, şi anume aceea că un consumator se găseşte într-o situaţie de inferioritate faţă de un vânzător sau furnizor în ceea ce priveşte atât puterea de negociere, cât şi nivelul de informare, situaţie care îl conduce să adere la condiţiile redactate în prealabil de vânzător sau furnizor, fără a putea exercita o influenţă asupra conţinutului acestora (Hotărârea Asbeek Brusse şi de Man Garabito, C-488/11, EU:C:2013:341, §31, precum şi Hotărârea Šiba, C-537/13, EU:C:2015:14, §22). Având în vedere o astfel de situaţie de inferioritate, art. 6 alin. (1) din Directiva 93/13 prevede că o clauză abuzivă nu creează obligaţii pentru consumator. Este vorba despre o dispoziţie imperativă care urmăreşte să înlocuiască echilibrul formal pe care îl instituie contractul între drepturile şi obligaţiile cocontractanţilor cu un echilibru real, de natură să restabilească egalitatea dintre aceştia (Hotărârea Sánchez Morcillo şi Abril García, C-169/14, EU:C:2014:2099, §23 şi jurisprudenţa citată). În acelaşi timp, trebuie amintit că una şi aceeaşi persoană poate acţiona în calitate de consumator în cadrul anumitor operaţiuni şi în calitate de vânzător sau furnizor în cadrul altora. Noţiunea «consumator», în sensul art. 2 lit. b) din Directiva 93/13, are, astfel cum a arătat avocatul general la punctele 28-33 din concluzii, un caracter obiectiv şi este independentă de cunoştinţele concrete pe care persoana în cauză le poate avea sau de informaţiile de care această persoană dispune în mod real”.

^[14] Pentru evocarea reperelor doctrinare în acest sens, a se vedea J. Calais-Auloy, M. Depincé, H. Temple, Droit de la consommation, 10e éd., Dalloz, Paris, 2020, p. 29-41. 

^[15] A se vedea L. Pinto, „Le consommateur comme figure juridique: le droit de la consommation (1973-1993)”, în L. Pinto, L’invention du consommateur, P.U.F., 2018, p. 201-237; autorul citat evidenţiază că: „paradoxalement, ce travail d’officialisation a eu pour effet de naturaliser la catégorie de consommateur, tout se passant comme s’il ne faisait que consacrer une demande de reconnaissance de la part d’une vaste population attendant que son existence s’accorde enfin avec l’ordre légal: l’effet propre du droit a pu ainsi demeurer invisible. En paraissant ne rien faire d’autre que de donner satisfaction à la cause des consommateurs, le droit a participé à l’objectivation politique d’une catégorie au détriment d’autres possibles, apportant sa force spécifique à une vision du monde social fondée sur la capacité de choisir et s’efforçant de réaliser les conditions de libre exercice de cette capacité: agent économique doté d’un système de préférences et de ressources, le consommateur apparaît aussi comme co-contractant se liant à d’autres individus à travers des relations réglées. Cette figure, mélange d’hypothèse explicative et de modèle idéal de comportement, est une fiction, une fiction marchande que le droit reconnaît comme légitime et surtout, qu’il contribue à faire exister dans la réalité (…)”.

^[16] Relevante, în acest sens, sunt considerentele enunţate la §27 din hotărârea C.J.U.E. în cauza C-110/14, din care rezultă că prezumţia (relativă) a dispariţiei/diminuării stării de inferioritate, în raporturile cu profesioniştii comerţului / serviciilor în cazul practicanţilor profesiilor juridice care contractează în scopuri extra-profesionale nu este o prezumţie legitimă, în optica judecătorilor C.J.U.E. şi, ca atare, nu poate fi acceptată / justificată utilizarea acestei prezumţii prin prisma prevederilor Directivei 93/13: „Într-un asemenea caz, chiar dacă s-ar considera că un avocat dispune de un nivel ridicat de competenţe tehnice (a se vedea Hotărârea Šiba, C-537/13, EU:C:2015:14, §23), aceasta nu ar permite să se prezume că nu este o parte defavorizată în raport cu un vânzător sau furnizor. Într-adevăr, astfel cum s-a amintit la punctul 18 din prezenta hotărâre, situaţia de inferioritate a consumatorului faţă de vânzător sau furnizor pe care urmăreşte să o remedieze sistemul de protecţie pus în aplicare prin Directiva 93/13 priveşte atât nivelul de informare al consumatorului, cât şi puterea sa de negociere în prezenţa unor condiţii redactate în prealabil de vânzător sau furnizor şi asupra conţinutului cărora acest consumator nu poate exercita o influenţă”. Semnificative se dovedesc şi aserţiunile făcute la §25-26 din decizia C.J.U.E. în cauza C-110/14, din care rezultă că „(25) Această consideraţie nu poate exclude însă posibilitatea de a califica un avocat drept consumator, în sensul art. 2 lit. (b) din directiva menţionată, atunci când acest avocat acţionează în scopuri care se află în afara activităţii sale profesionale (a se vedea prin analogie Hotărârea Di Pinto, C-361/89, EU:C:1991:118, pct. 15). (26) Astfel, un avocat care încheie, cu o persoană fizică sau juridică ce acţionează în scopuri legate de activitatea sa profesională, un contract care, în special ca urmare a inexistenţei unei legături cu activitatea cabinetului său, nu este legat de exercitarea profesiei de avocat se află, faţă de această persoană, în situaţia de inferioritate menţionată la pct. 18 din prezenta hotărâre”.

^[17] Practica judiciară recentă, în dreptul bancar francez (Cass. fr. civ. 2e, 20 mai 2020), a reţinut, în materia obligaţiei bancare de consiliere, pentru etapa pre-contractuală, angajarea răspunderii delictuale a reprezentantului instituţiei bancare, sub aspectul plăţii de despăgubiri, pentru neexecutarea culpabilă a obligaţiei de consiliere cu privire la (in)adecvarea clauzelor contractului de asigurare pentru riscul insolvabilităţii debitorului provenit din situaţii de invaliditate, incapacitate de muncă, pierderea locului de muncă, asociat unui contract de credit pentru investiţii imobiliare încheiat cu un consumator. În asemenea cazuri, literatura de specialitate învederează transformarea obligaţiei de orientare a deciziei părţii într-o îndatorire de substituire în postura consumatorului pentru a decide asupra oportunităţii contractării, profesionistul fiind dator să semnaleze anumite consecinţe potenţiale, în ipotezele în care preconizează, în baza cunoştinţelor sale tehnice, că o decizie conformă opţiunii consumatorului s-ar solda cu efecte juridice ori economice prejudiciabile pentru respectivul consumator. A se vedea, pentru detalii, A. Hacene-Kebir, Obligation d’information du banquier: la preuve de la perte d’une chance, disponibil online la adresa https://www.dalloz-actualite.fr/flash/obligation-d-information-du-banquier-preuve-de-perte-d-une-chance, accesat în 31.08.2021.

^[18] De remarcat totuşi că, în dreptul francez, triada „profesionist – consumator – non-profesionist” introduce în ecuaţie prezenţa celui de-al treilea protagonist (non-profesionistul), care nu este un consumator veritabil (astfel încât nu beneficiază, în integralitatea lor, de normele protecţioniste speciale aparţinând dreptului consumului), însă îi sunt aplicabile anumite dispoziţii legale speciale care să atenueze dezechilibrul de forţe în raporturile cu profesioniştii aparţinând altui domeniu de activitate sau să regleze raporturile non-profesionale. Noţiunea de non-profesionist a fost introdusă în dreptul francez prin Ordonanţa nr. 2016-301 din 14 martie 2016, fiind definită în articolul introductiv al Codului francez al consumului ca referindu-se la „orice persoană juridică care nu acţionează în scopuri profesionale”. Astfel, spre deosebire de consumator (persoană fizică), o persoană juridică poate beneficia de calificarea de non-profesionist (sunt excluşi/excluse persoanele fizice, meşteşugarii, fermierii sau practicanţii unei profesii liberale). Anterior modificărilor legislative din 2016, conform jurisprudenţei franceze, non-profesionistul era definit ca persoana fizică sau juridică ce încheie un contract pentru furnizarea de bunuri sau servicii care nu are nicio legătură directă cu activitatea profesională pe care o exercită/cu domeniul său specific de activitate (Cass. 1e civ. 25- 11-2015 nr. 14-20.760: RJDA 2/16, nr. 107). Prin urmare, această definiţie conturată pretorian nu mai este relevantă, în dreptul francez pozitiv noţiunea de „non-profesionist” vizând persoanele juridice care contractează în scopuri care excedă domeniului său de activitate/specializării sale; ca repere jurisprudenţiale în acest sens, pot fi menţionate: (a) o asociaţie de coproprietari este un non-profesionist atunci când nu acţionează în scopuri profesionale, astfel încât beneficiază de protecţie împotriva tacitei relocaţiuni (Cass. 1e civ. 29-3-2017, nr. 16-10007); (b) potrivit Curţii franceze de Casaţie, un dezvoltator imobiliar (persoană juridică) este un profesionist al tranzacţiilor imobiliare, dar nu un profesionist în materia antreprizei de construcţii, astfel încât va fi considerat ca fiind un non-profesionist raportat la avizarea controalelor tehnice în raporturile cu antreprenorul în aplicarea articolului L. 132-1 din Codul consumului (Cass. civ. 3 ch., 4 februarie 2016, nr. 14 -29.347), apud Le Code de la Consommation et les protagonistes, disponibil online la adresa https://www.dgb-avocats.com/le-consommateur-le-non-professionnel-le-professionnel-et-le-code-de-la-consommation/, accesat în 31.08.2021.

^[19] Prin hotărârea din 17 octombrie 2019 (18-18.469), cea de a treia cameră civilă a Curţii de Casaţie franceze a reţinut că statutul juridic de non-profesionist al unei persoane juridice este evaluat pin raportare la activitatea sa, iar nu prin raportare la activitatea reprezentantului său legal; decizia în cauză reaminteşte, pe de o parte, că, în dreptul pozitiv francez, este practicată o distincţie între non-profesionist şi consumator şi, pe de altă parte, că activitatea persoanei juridice îi condiţionează statutul de non-profesionist. A se vedea, pentru detalii asupra acestor repere jurisprudenţiale, C. Sanchez, La qualité de ne non-professionnel d’une personne morale s’apprécie au regard de son activité, disponibil online la adresa https://www.village-justice.com/articles/qualite-non-professionnel-une-personne-morale-apprecie-regard-son-activite,32789.html, accesat la 31.08.2021.

^[20] A se vedea M. Nuques, La notion de consommateur, disponibil online la adresa http://www.juripole.fr/memoires/prive/Muriel_Nuques/partie1.html, accesat în 31.08.2021; autoarea citată subliniază că „Ce qui est choquant en revanche c’est l’exploitation de la position de force dont bénéficie le professionnel pour inclure des clauses qui lui sont plus que favorables. La jurisprudence n’est d’ailleurs pas restée insensible à cette situation et par l’utilisation de techniques juridiques classiques, elle recherche à rétablir un semblant d’équilibre. Cette généralisation du contrat d’adhésion ne doit pas exclure l’existence de véritables contrats négociés entre consommateurs et professionnels. Mais même dans ces hypothèses, il reste évident que le professionnel est plus habitué, plus familiarisé aux méandres de la négociation. La position de force se retrouve d’autant plus qu’il peut s’agir d’un bien ou d’un service indispensable au consommateur. Ce dernier se trouve alors désarmé pour négocier le prix et les prétendus pourparlers ne sont qu’une simple mascarade”.

^[21] A se vedea N. Rzepecki, Droit de la consommation et théorie générale du contrat,Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2002, p. 279-337; cu privire la antagonismul „partea vulnerabilă – partea puternică” şi implicaţiile juridice ale acestuia în plan contractual (în perimetrul contractelor B2C), autoarea citată reţine că: „L’opposition du fort et du faible est la raison d’être, l’essence même de la législation consumériste. Il semble alors nécessaire d’envisager le consommateur par opposition au professionnel, entendu comme une personne disposant non seulement d’une supériorité économique, mais encore juridique (…). La qualité de faible, essentiellement dépendante de l’existence du fort, perd ici la précision qu’elle possède dans le cas de l’incapacité pour revêtir une contingence qui la rend fuyante et donc difficilement palpable. Si ces difficultés sont réelles, on ne doit toutefois pas pour autant en exagérer la portée. Du reste, trois critères ont été proposés pour déterminer la qualité de partie faible, tous trois ayant servi à opérer les nombreuses différenciations légales dont le droit français est friand”.

^[22] Practica judiciară franceză, ca şi doctrina de specialitate, a reţinut, în interiorul obligaţiei de consiliere, existenţa îndatoririi profesionistului de disuadare a consumatorului, de a descuraja încheierea (în anumiţi termeni) de către consumator a unui act juridic ale cărui efecte ar periclita siguranţa economică a consumatorului. În asemenea cazuri, literatura de specialitate învederează transformarea obligaţiei de orientare a deciziei părţii într-o îndatorire de substituire în locul consumatorului pentru a decide asupra oportunităţii contractării, profesionistul fiind dator să refuze inserarea anumitor termeni contractuali, în ipotezele în care preconizează, în baza cunoştinţelor sale tehnice, că o decizie conformă opţiunii consumatorului s-ar solda cu anumite consecinţe juridice sau economice indezirabile. A se vedea, pentru detalii, O. Mohty, L’information du consommateur et le commerce électronique, Presses Universitaires de Rennes – P.U.R., Rennes, 2020, p. 98-110.

^[23] Textul integral al deciziei C.J.U.E. din 10 decembrie 2020, în cauza C-774/19 poate fi consultat la adresa https://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?num=C-774/19&language=EN. Pentru un comentariu al deciziei, a se vedea C. Ringot-Namer, Qualité de consommateur et joueur de poker assidu, compétent et vivant de ses gains, disponibil online la adresa https://www.actu-juridique.fr/affaires/droit-economique/qualite-de-consommateur-et-joueur-de-poker-assidu-competent-et-vivant-de-ses-gains/, accesat în 31.08.2021.

^[24] Din considerentele 48-49 ale deciziei C.J.U.E. în cauza C- 774/19 (cererea de decizie preliminară fiind adresată de o instanţă din Slovenia), rezultă că: „(48) Deşi cauza principală priveşte, într-adevăr, o activitate care poate fi calificată drept regulată, această activitate nu determină totuşi o vânzare de bunuri şi nici o prestare de servicii, după cum arată instanţa de trimitere. Astfel, din indicaţiile furnizate de această instanţă reiese că B.B. nu propune unor terţi servicii legate de activitatea de jocuri de pocher şi nu a declarat în mod oficial această activitate. (49) În acest context, revine, aşadar, instanţei de trimitere sarcina de a verifica dacă, în lumina tuturor elementelor de fapt din cauza principală, B.B. a acţionat efectiv în afara şi independent de orice activitate de ordin profesional şi să desprindă din aceasta consecinţele în ceea ce priveşte calificarea acestuia drept „consumator”, în sensul art. 15, alin. (1) din Regulamentul nr. 44/2001. În vederea acestei calificări, elemente precum cuantumul câştigurilor rezultate din partidele de pocher, eventualele cunoştinţe sau cunoştinţe de specialitate, precum şi caracterul regulat al activităţii de jucător de pocher a persoanei în cauză nu îi înlătură, în sine, acestei persoane calitatea de «consumator», în sensul acestei dispoziţii” – (s.n., J. G.). 

^[25] C. Ringot-Namer, Qualité de consommateur et joueur de poker assidu, compétent et vivant de ses gains, loc. cit. supra.

^[26] Ibidem. Evocând definiţiile enunţate de profesorul Philippe Le Tourneau, autoarea evidenţiază faptul că reputatul doctrinar a propus şapte criterii pentru identificarea calităţii de „profesionist”, care, într-o anumită măsură coincid cu cele enunţate de profesorul Jean Savatier; astfel, profesionistul exercită de obicei (1) şi oficial (2) o activitate remunerată (3) de producţie, distribuţie sau furnizarea de servicii (4). Acest tip de activitate este organizat (5), implică anumite competenţe specifice (6) şi implică posibilitatea pentru profesionist de a exercita o anumită autoritate asupra subordonaţilor săi (7). Criteriile invocate nu au fost considerate invariabil, în literatura franceză de specialitate, ca având caracter dirimant. Este cazul criteriilor relative al competenţa specifică, dar şi al caracterului oficial al activităţii (autorizarea exercitării profesiei, o persoană care exercită ilicit profesia de medic, în absenţa atestării dreptului de liberă practică nefiind, de exemplu, în accepţiunea dispoziţiilor legale, un profesionist în raporturile B2C, dincolo de latura penală a faptelor), Autoarea citată remarcă faptul că, în acest context, calificarea „profesionistului” şi, antagonic, a „consumatorului”, este marcată de cazuistică şi că ar fi preferabil ca, pe baza reperelor desprinse din jurisprudenţa C.J.U.E. a ultimelor două decenii, să se adopte o definiţie armonizată în dreptul U.E. în vederea satisfacerii exigenţelor previzibilităţii normelor speciale caracteristice ordinii publice de protecţie (dreptul consumului).

^[27] Pe suportul oferit de elementele factuale în cauza C-774/19, s-a ridicat întrebarea dacă eventuala modificare a calităţii utilizatorului serviciilor pe durata derulării efectelor contractului ar putea sau nu permite re-calificarea retroactivă (urcând în timp până la momentul încheierii contractului) a convenţiei ca fiind B2B, iar nu B2C. Exemplul luat în considerare a fost cel în care o persoană care începe să joace poker ocazional, ulterior joacă regulat, câştigându-şi mijloacele de existenţă sau principalele venituri din această activitate. În cheia de lectură propusă de judecătorii C.J.U.E. în cauza C-774/19, răspunsul la interogaţia dacă această evoluţie a circumstanţelor ar trebui să permită re-calificarea contractului ca fiind B2B pare a fi negativ, deoarece Curtea invită judecătorul să verifice dacă evoluţia utilizării serviciilor are sau nu un caracter (un scop) esenţialmente profesional, ceea ce ar implica o evaluare generală (globală) a situaţiei contractuale ca fiind înregimentată în categoria raporturilor B2C, nefiind posibil ca, într-una şi aceeaşi situaţie, partea contractantă să fie, succesiv, „consumator” şi „profesionist”.

^[28] Textul integral al deciziei C.J.U.E. din 4 octombrie 2018, în cauza C-105/17, Kamenova poate fi consultat la adresa https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=206437&pageIndex=0&doclang=ro&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=2905706. Din elementele factuale ale cauzei, rezultă că un consumator a achiziţionat un ceas pe site-ul www.olx.bg, în temeiul unui contract de vânzare la distanţă. Considerând că acest ceas nu corespundea proprietăţilor indicate în anunţul publicat pe site, cumpărătorul a depus o plângere la CPC, după ce furnizorul ceasului a refuzat înapoierea ceasului în schimbul rambursării sumei plătite. După efectuarea unor verificări, CPC a constatat că dna Kamenova, înregistrată pe site-ul menţionat sub pseudonimul „eveto-ZZ”, era vânzătoarea ceasului. Potrivit administratorului site-ului internet www.olx.bg, utilizatorul acestui pseudonim ar fi publicat în total opt anunţuri de vânzare a unor produse diverse pe acest site, printre care ceasul în discuţie în litigiul principal. Prin decizia din 27 februarie 2015, CPC a constatat că dna Kamenova săvârşise o contravenţie şi i-a aplicat mai multe amenzi administrative. Potrivit CPC, dna Kamenova ar fi omis să indice în fiecare dintre anunţurile menţionate numele, adresa poştală şi adresa electronică ale comerciantului, preţul total al produsului pus în vânzare, cu toate taxele incluse, condiţiile de plată, de livrare şi de executare, dreptul consumatorului de a se retrage din contractul de vânzare la distanţă, condiţiile, termenul şi modurile de exercitare a acestui drept, precum şi informarea cu privire la existenţa unei garanţii legale a conformităţii produselor vândute cu contractul de vânzare (neîndeplinind astfel obligaţia de informare pre-contractuală care incumbă comercianţilor/profesioniştilor în raporturile cu consumatorii). Dna Kamenova a formulat o acţiune împotriva acestei decizii la Tribunalul din Varna, Bulgaria; prin hotărârea din 22 martie 2016, această instanţă a anulat decizia menţionată de aplicare a amenzilor contravenţionale/sancţiunilor administrative pentru motivul că dna Kamenova nu avea calitatea de comerciant, în sensul dispoziţiilor Directivei 2005/29. Instanţa de trimitere a solicitat, în esenţă, să se stabilească dacă, într-o situaţie precum cea în discuţie în litigiul principal, în care o persoană fizică vinde pe internet un număr destul de ridicat de bunuri de o valoare importantă, această persoană are sau nu calitatea de comerciant, în sensul dispoziţiilor Directivei 2005/29, fiind sau nu ţinută de obligaţiile specifice de informare pre-contractuală a consumatorilor, care incumbă comercianţilor.

^[29] Din considerentele 37-40 din decizia C.J.U.E. în cauza Kamenova, rezultă că: „În ceea ce priveşte problema dacă o persoană fizică precum pârâta în litigiul principal intră în sfera noţiunii de «comerciant» în sensul acestor dispoziţii, trebuie să se sublinieze, astfel cum s-a arătat la §50 din concluziile avocatului general, că o calificare drept «comerciant» necesită o «abordare de la caz la caz». Prin urmare, instanţa de trimitere va trebui să examineze, pe baza tuturor elementelor de fapt de care dispune, dacă o persoană fizică precum cea în discuţie în litigiul principal, care a publicat în mod concomitent pe o platformă online opt anunţuri pentru vânzarea unor bunuri noi şi second-hand, a acţionat în «scopuri care se încadrează în activitatea sa comercială, industrială, artizanală sau liberală» ori în numele sau în beneficiul unui comerciant. (38) Astfel cum a indicat avocatul general la §51 din concluzii, în cadrul acestei examinări, instanţa de trimitere va trebui, în special, să verifice dacă vânzarea pe platforma online a fost realizată în mod organizat, dacă această vânzare are un scop lucrativ, dacă vânzătorul dispune de informaţii şi de competenţe tehnice referitoare la produsele pe care le oferă spre vânzare şi de care consumatorul nu dispune în mod necesar, astfel încât vânzătorul să fie plasat într-o poziţie mai avantajoasă în raport cu consumatorul menţionat, dacă vânzătorul are un statut juridic care îi permite să realizeze acte de comerţ şi în ce măsură vânzarea online este legată de activitatea comercială sau profesională a vânzătorului, dacă vânzătorul este obligat la plata TVA, dacă vânzătorul, acţionând în numele unui comerciant determinat sau în contul lui ori prin intermediul unei alte persoane care acţionează în numele sau în contul său, a perceput o remuneraţie sau a participat la profit, dacă vânzătorul cumpără bunuri noi sau second-hand în vederea revânzării acestora, conferind astfel acestei activităţi un caracter de regularitate, o frecvenţă şi/sau o concomitenţă în raport cu activitatea sa comercială sau profesională, dacă produsele vândute sunt toate de acelaşi tip sau de aceeaşi valoare, în special dacă oferta este concentrată asupra unui număr redus de produse. (39) Trebuie să se arate că criteriile enumerate la punctul precedent nu sunt nici exhaustive, nici exclusive, astfel încât, în principiu, faptul de a îndeplini unul sau mai multe dintre aceste criterii nu determină în sine calificarea care trebuie reţinută în legătură cu vânzătorul online prin raportare la noţiunea «comerciant». (40) Astfel, simplul fapt că vânzarea urmăreşte un scop lucrativ sau că o persoană publică în mod concomitent pe o platformă online un anumit număr de anunţuri pentru vânzarea unor bunuri noi şi second-hand nu este suficient în sine pentru a califica această persoană drept «comerciant», în sensul art. 2 lit. (b) din Directiva 2005/29 şi al art. 2 pct. 2 din Directiva 2011/83” – (s.n., J. G.). 

^[30] Textul integral al deciziei C.J.U.E. din 14 februarie 2019, în cauza C-630/17 este disponibil la adresa https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=210770&pageIndex=0&doclang=RO&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=2878320. Din elementele factuale reţinute în cauză, a rezultat că, la 23 aprilie 2015, A. Milivojević a sesizat instanţa de trimitere, Tribunalul Municipal din Rijeka, Croaţia, cu o cerere îndreptată împotriva Raiffeisen Bank prin care urmărea constatarea nulităţii contractului de credit încheiat de părţi la 5 ianuarie 2007, în valoare de 47 000 de euro şi a actului notarial de constituire a unei ipoteci pentru garantarea creanţei născute din acest contract, precum şi radierea acestei garanţii din cartea funciară. În cauza principală, a rezultat că Raiffeisen Bank era un „creditor neautorizat”, în sensul dispoziţiilor art. 2 din Legea privind nulitatea contractelor de credit (dreptul pozitiv croat), fiind un creditor cu sediul situat într-un alt stat membru, care nu a fost autorizat în mod corespunzător de Banca Naţională a Croaţiei să acorde credite pe teritoriul Croaţiei. După cum reiese din decizia de trimitere, A. Milivojević a afirmat că a încheiat contractul în discuţie printr-un intermediar căruia i-a plătit un comision, în vederea extinderii şi a renovării casei sale, pentru a amenaja în aceasta apartamente destinate închirierii. Din decizia amintită rezultă, de asemenea, că nu poate fi exclus ca o parte a împrumutului să fi fost utilizată în scopuri private. Pe de altă parte, A. Milivojević a menţionat că intenţiona să ramburseze împrumutul din profitul acestei activităţi (locaţiunea de spaţii de cazare). Completul C.J.U.E. a reţinut (§ 91) că, „În ceea ce priveşte, mai precis, o persoană care încheie un contract cu dublă finalitate, pentru o utilizare care se raportează, în parte, la activitatea sa profesională şi, în parte, la scopuri personale, Curtea a considerat că persoana respectivă ar putea beneficia de dispoziţiile menţionate numai în ipoteza în care legătura dintre contractul amintit şi activitatea profesională a acestei persoane ar fi atât de nesemnificativă, încât ar deveni marginală şi, prin urmare, nu ar avea decât un rol neglijabil în contextul operaţiunii, considerată în ansamblul său, pentru care a fost încheiat acest contract (Hotărârea din 25 ianuarie 2018, Schrems, C-498/16, EU:C:2018:37, §32 şi jurisprudenţa citată)”; „din jurisprudenţa amintită la §91 din prezenta hotărâre rezultă că nu se poate considera că dna Milivojević a încheiat contractul în discuţie în calitate de consumator decât dacă legătura dintre contractul respectiv şi activitatea profesională constând în prestarea de servicii de cazare turistică este atât de marginală şi de neglijabilă încât este evident că acest contract a fost încheiat în principal în scopuri private”.

^[31] Textul integral al deciziei C.J.U.E. decizia din 20 ianuarie 2005, în cauza C-464/01 poate fi consultat la adresa https://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?language=en&num=C-464/01. În versiunea în limba engleză a deciziei C.J.U.E., se specifică: „a person who concludes a contract for goods intended for purposes which are in part within and in part outside his trade or profession may not rely on the special rules of jurisdiction laid down in Articles 13 to 15 of the Convention, unless the trade or professional purpose is so limited as to be negligible in the overall context of the supply, the fact that the private element is predominant being irrelevant in that respect; it is for the court seised to decide whether the contract at issue was concluded in order to satisfy, to a non-negligible extent, needs of the business of the person concerned or whether, on the contrary, the trade or professional purpose was negligible; to that end, that court must take account of all the relevant factual evidence objectively contained in the file. On the other hand, it must not take account of facts or circumstances of which the other party to the contract may have been aware when the contract was concluded, unless the person who claims the capacity of consumer behaved in such a way as to give the other party to the contract the legitimate impression that he was acting for the purposes of his business” (s.n., J. G.). 

^[32] Pentru abordarea noţiunii de „consumator” în dreptul elveţian, a se vedea D. Hug, La notion de consommateur: un ectoplasme juridique?, disponibil online la adresa https://jusletter.weblaw.ch/juslissues/2021/1061/la-notion-de-consomm_dc42a272c9.html__ONCE&login=false, accesat în 31.08.2021.