Fațetele bunei-credințe a profesionistului în evaluarea clauzelor abuzive din contractele de credit încheiate de consumatori

Studiu publicat în volumul In Honorem Corneliu Bîrsan, tomul II, Ed. Hamangiu, 2023, p. 497-528.

Observații introductive

Prezența elementului bunei-credințe printre catenele care compun definiția clauzelor abuzive^[1] în textul art. 3 alin. (1) din Directiva 93/13/CEE privind clauzele abuzive în contractele încheiate cu consumatorii, modificată și completată prin Directiva (UE) 2019/2161 de modificare a Directivei 93/13/CEE a Consiliului și a Directivelor 98/6/CE, 2005/29/CE și 2011/83/UE ale Parlamentului European și ale Consiliului în ceea ce privește o mai bună asigurare a respectării normelor Uniunii în materie de protecție a consumatorilor și modernizarea acestor norme, se datorează, într-o primă versiune explicativă, necesității de a permite profesionistului care, în calitate de proferens, a enunțat prevederile contractuale litigioase, să demonstreze justificarea acestora prin prisma unor considerente care conservă echilibrul contractual, în pofida generării unui dezechilibru semnificativ^[2] între prerogativele contractuale ori procesuale ale părților contractului B2C.

Ecartul instalat între capacitatea profesionistului, aflat în postura de proferens, de a manipula, în maniere subtile ori, dimpotrivă, grosiere, în interesul său procedeele formării contractelor de adeziune^[3] și, pe celălalt versant, incapacitatea consumatorului, ipostaziat ca adherens, de a surmonta decalajul de forțe^[4] prezent în raporturile B2C justifică mecanismul de reprimare a prevederilor contractuale dezechilibrate^[5]. Definiția legală surprinde ca determinante, în analizarea clauzelor abuzive, elemente precum absența posibilității negocierii individuale^[6] directe a stipulației contractuale în cauză (i), încălcarea exigențelor bunei-credințe de către profesionist (ii) și existența unui dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților (iii). Catena mediană, cea care face referire expressis verbis la criteriul bunei-credințe contractuale, neliniștește, mai întâi, practicienii prin confruntarea cu o primă interogație: este acesta un criteriu subiectiv, raportat la starea psihologică ori subiectivă a lui proferens la momentul formării contractului de adeziune ori, dimpotrivă, asistăm la aplicarea unui criteriu obiectiv, prin raportare la elemente economice ori procedurale care, sub cupola preceptului bunei-credințe, să desemneze o modalitate genuină de justificare (ori de legitimare) a prezenței clauzei litigioase în cuprinsul contractului, în pofida favorizării concomitente a poziție contractuale a profesionistului, ca efect al menținerii clauzei atacate? Acestei întrebări i se adaugă o a doua interogație, care țintește la deslușirea sensurilor bunei-credințe în sintagma utilizată în textul actului normativ: care este rolul alocat în plan procedural bunei-credințe a profesionistului^[7], în ipostaza de pârât în acțiunea în eliminarea clauzelor abuzive^[8], îndeosebi din perspectiva administrării probatoriului relevant^[9]? Este oportună operarea cu o prezumție (pretoriană, relativă) de rea-credință a profesionistului, atrasă de prezența, în cuprinsul contractului B2C, a unor prevederi suspectate de a avea potențiale efecte dezechilibrate, în planul prerogativelor procesuale ori în planul aspectelor pur economice?

Legiuitorul european, la momentul adoptării Directivei 93/13/CEE, a definit clauza abuzivă pe suportul oferit de două elemente – unul subiectiv (bicefal, constând atât în constrângerea aplicată voinței consumatorului^[10], în absența negocierii clauzelor B2C, cât și în desconsiderarea exigențelor bunei-credințe/loialității contractuale de către profesionist^[11]) și un element obiectiv, referitor la fațetele economice ori procedurale ale clauzei^[12] redactate de proferens.Ultimul element se referă la dezechilibrul semnificativ^[13] ori la disproporția între prestațiile reciproce ale părților^[14] și deci procurarea unui avantaj excesiv pentru profesionist^[15], în detrimentul consumatorului (în postura de adherens^[16]). Într-o enumerare lapidară, elementele definiției legale alocate clauzei abuzive sunt așezate pe următorul trepied: (1) absența negocierii directe și efective a clauzelor contractului B2C între profesionist și consumator; (2) încălcarea exigențelor bunei-credințe de către profesionist, prin inserarea respectivei clauze^[17] [cu nesocotirea, concomitentă, a prohibiției postulate în art. 1 alin. (3) din Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate între comercianți și consumatori, cu modificările ulterioare]; (3) existența unui dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților contractului de consum^[18], ca efect al clauzei litigioase^[19].

După cum am evidențiat cu un alt prilej^[20], prin prisma principiului contradictorialității, instanța care invocă din oficiu caracterul abuziv al unor prevederi contractuale B2C va pune în dezbaterea părților aceste aspecte, dându-i-se șansa profesionistului implicat de a dovedi buna-credință cu care a inserat clauza litigioasă în câmpul contractual, iar administrarea probatoriului propus de către profesionist, în efortul de a-și dovedi buna-credință, țintește la justificarea clauzei din perspectiva nivelului rezonabil de diligență profesională, în acord cu rigorile competenței specifice domeniului său de activitate, aplicate în mod rezonabil. Din această perspectivă, rolul elementului bunei-credințe enunțat expres în textul definiției alocate clauzelor abuzive în art. 3 alin. (1) din Directiva 93/13/CEE privind clauzele abuzive în contractele încheiate cu consumatorii, modificată și completată prin Directiva (UE) 2019/2161, pare a nu se limita la sfera efectelor substanțiale, întrucât relevanța acestuia va fi inclusiv una de natură procesuală^[21], din unghiul aplicării principiului contradictorialității și al administrării probelor în procesul civil: profesionistul, asupra căruia planează prezumția relativă (pretoriană) a relei-credințe (întrucât a gestionat unilateral^[22] procesul redactării clauzelor contractului de adeziune), va avea posibilitatea de a răsturna această prezumție, aducând argumente care să sprijine menținerea clauzei în perimetrul contractual, din rațiuni ce țin de anumite elemente economice (obiective) ori de uzanțele profesiei sale (cu precizarea că uzurile profesiei nu sunt per se opozabile consumatorului, care nu face parte dintre practicanții profesiei respective, însă aceste uzanțe pot contura, eventual, convingerea instanței referitoare la justificarea prezenței clauzei litigioase).

§1. Transparentizarea efectelor juridice și economice ale clauzelor B2C

1.1. Buna-credință a profesionistului: fațete ale echității în perimetrul evaluării clauzelor abuzive în contractele de credit încheiate de consumatori

Absența negocierii rămâne caracteristica ostensibilă a contractului de adeziune, în perimetrul căruia poate fi semnalată prezenta unor stipulații abuzive^[23], iar interpretarea clauzelor contractuale B2C susceptibile de multiple înțelesuri va fi practicată contra profesionistului care, în calitate de proferens, a controlat procesul redactării clauzelor neclare, astfel cum rezultă din norma art. 77 C. cons. cu privire la interpretarea clauzelor cu conținut evaziv în favoarea consumatorului (ipostaziat ca adherens) și în defavoarea profesionistului, respectiv în acord cu prevederile art. 1269 alin. (2) C. civ., conform cărora „Stipulațiile înscrise în contractele de adeziune se interpretează împotriva celui care le-a propus”.

În evaluarea caracterului abuziv al clauzelor contractului de adeziune^[24], în practica judiciară se operează, cel mai adesea, cu o prezumție relativă de rea-credință, în sensul în care, într-o primă etapă, consumatorul este dispensat de proba relei-credințe a profesionistului, acestuia din urmă revenindu-i sarcina de a dovedi buna sa credință la momentul includerii în contractul de adeziune a clauzei care a generat dezechilibrul semnificativ între drepturile și obligațiile părților. Profesionistului îi este aplicată, de asemenea, prezumția absolută^[25] a bunei cunoașteri a domeniului în care activează, calitate în care se apreciază că ar fi stăpânit informațiile relevante pentru configurarea consimțământului avizat al consumatorului^[26], iar faptul că a omis să livreze aceste informații profanului în etapa precontractuală, respectiv faptul că a optat în mod deliberat pentru configurarea unor clauze care generează un dezechilibru semnificativ reprezintă conduite care pot materializa reaua-credință a acestuia, ca intenționalitate dolosivă ori ca neglijență grosieră, nescuzabilă în etapa formării contractului de adeziune^[27].

Din perspectiva naturii dezechilibrelor declanșate ca urmare a producerii efectelor clauzei abuzive^[28], merită evidențiat faptul că astfel de dezechilibre nu îmbracă invariabil o formă economică, ci se pot concretiza în dezechilibre de responsabilitate^[29] ori ca dezechilibre în alocarea riscurilor contractuale, precum în cazul clauzelor prin care profesionistul își rezervă dreptul să transfere obligațiile contractuale în sarcina unei terțe persoane fără acordul consumatorului, dacă acest transfer servește la reducerea garanțiilor sau la exonerarea de răspundere față de consumator; clauzele care permit profesionistului solicitarea de daune-interese de la consumator ori aplicarea de penalități în cazul neexecutării obligațiilor contractuale incumbând consumatorului, fără a prevedea existența compensațiilor în sumă echivalentă și pentru consumator în cazul neexecutării contractului de către profesionist ori clauzele care restricționează sau suprimă posibilitatea consumatorului de a invoca excepția neexecutării contractului pentru a suspenda executarea propriilor sale prestații, ca mijloc extrajudiciar de presiune pentru determinarea profesionistului să procedeze la executarea obligațiilor corelative care îi incumbă^[30].

Co-substanțială principiului transparenței, cerința manifestării unei conduite caracterizate prin bună-credință în etapa formării contractului de adeziune B2C va implica, pentru profesionistul care se ipostaziază ca proferens, o obligație de informare pertinentă, de avertizare și de consiliere adecvată a consumatorilor, precum și o obligație de redactare a clauzelor contractuale în mod clar și inteligibil, cu evitarea terminologiei ambigue. Executarea obligației de transparență^[31] presupune, așadar, un grad superior de implicare a profesionistului din domeniul serviciilor bancare, care trebuie să indice consumatorului, într-o manieră neevazivă, repere adecvate despre oportunitatea contractării în respectivele condiții, facilitând pentru consumator selectarea termenilor contractuali pertinenți și sprijinind consumatorul în a-și forma opțiunea în acord cu trebuințele sale economice.

1.2. Valențe procesuale ale criteriului bunei-credințe a profesionistului

Astfel cum am arătat într-un studiu anterior^[32], în perimetrul analizei clauzelor abuzive, sintagma „(clauze care) încalcă buna-credință” se referă la un criteriu „hibrid”, situat la confluența dintre criteriul obiectiv al dezechilibrului economic ori procedural generat (i) și criteriul subiectiv, al intenției profesionistului de a exploata anumite circumstanțe ale contractării, în detrimentul consumatorului (ii). Simetric, prezumția relativă de rea-credință aplicată (jurisprudențial, pretorian) profesionistului implică o inversare a sarcinii probei, în sensul în care, în prima fază, consumatorul este dispensat de proba relei-credințe a profesionistului; acestuia din urmă îi va reveni sarcina de a dovedi că prezența clauzei litigioase în cuprinsul contractului B2C ar fi justificată prin prisma unor considerente ce țin de aplicarea adecvată și rezonabilă a standardelor de competență și de diligență profesională specifice domeniului său de activitate, în pofida dezechilibrului contractual astfel generat (deși clauza generează un dezechilibru economic sau procedural în defavoarea consumatorului). Prin urmare o primă fațetă procesuală a criteriului bunei-credințe a profesionistului la care face trimitere expressis verbis textul art. 4 alin. (1) din Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive și al art. 3 alin. (1) din Directiva 93/13/CEE privind clauzele abuzive implică, pentru profesionist, misiunea de a răsturna, prin probe concludente, prezumția relativă a relei sale credințe; dacă eșuează în această misiune a convingerii instanței cu privire la pertinența și legitimarea clauzei în contextul contractual respectiv, profesionistul este prezumat a fi stăpânit informațiile relevante pentru configurarea consimțământului avizat al consumatorului, iar faptul că a utilizat o clauză dezechilibrată fără negocierea acesteia în etapa precontractuală este considerat a fi expresia relei sale credințe, ca intenționalitate care marchează devierea nescuzabilă de la standardele diligenței profesionale^[33].

Relevantă, totodată, este observația că, spre deosebire de raporturile de drept civil, dreptul consumului cunoaște prezumția inversă, a relei-credințe a profesioniștilor în cazurile de prejudiciere suspectată a intereselor consumatorilor prin inserarea unor clauze dezechilibrate în contractele de adeziune, astfel încât sarcina probei bunei-credințe (cu privire la conduita acestora în etapa pre-contractuală, în postura de proferens,la momentul redactării unilaterale a conținutului contractului B2C litigios) incumbă profesioniștilor. Cea de-a doua valență procesuală a criteriului bunei-credințe în acțiunile în eliminarea clauzelor abuzive își are resorturile în posibilitatea acordată profesionistului, în conformitate cu exigențele principiului contradictorialității, de a propune menținerea clauzei litigioase în cuprinsul contractului de adeziune (validarea acesteia) pornind de la considerente ce țin de pertinența rațiunilor care au justificat ab initio inserarea acesteia (în pofida faptului că efectele respectivei clauze s-au „malignizat” pe parcurs, pe măsură ce raporturile contractuale B2C s-au derulat în timp). De asemenea, validarea clauzei va depinde de maniera în care aceasta se mulează pe principiile specifice diligenței profesionale^[34] în domeniul în care activează profesionistul care a propus clauza litigioasă^[35].

§2. Aspecte jurisprudențiale privind reflectarea exigențelor bunei-credințe

2.1. Caracterul abuziv al clauzelor privind exigibilitatea imediată a totalității capitalului împrumutat

Problematica eliminării din contractele de credit încheiate cu consumatorii a clauzelor privind exigibilitatea imediată a valorii împrumutate a fost conturată în jurisprudența recentă a CJUE, accentul fiind plasat asupra considerentelor reținute în decizia pronunțată în 08 decembrie 2022 în cauza C-600/21^[36]. Ipotezele abordate sunt cele în care contractul de credit include o clauză care prevede că exigibilitatea imediată a valorii capitalului împrumutat poate fi pronunțată de plin drept în cazul neefectuării sau al efectuării cu întârziere de către consumator a plăților la scadența convenită; astfel de ipoteze continuă să suscite interogații practice^[37], asociate cu aprecierea caracterului abuziv^[38], prin prisma absenței negocierii individuale a clauzei, respectiv prin prisma dezechilibrului semnificativ între drepturile și obligațiile părților^[39], generat în detrimentul consumatorului^[40].

Susținerile consumatorului reclamant, în cauza C-600/21, au fost centrate pe caracterul abuziv al clauzei din contractul de credit B2C care prevedea dispensarea creditorului bancar de obligativitatea punerii în întârziere a debitorului, ca formalitate prealabilă declarării scadenței anticipate a valorii totale a capitalului împrumutat, clauză care ar genera un dezechilibru procedural semnificativ în defavoarea consumatorului debitor, în optica unor criterii rezultate din hotărârea CJUE din 26 ianuarie 2017, pronunțată în cauza Banco Primus (C-421/14, EU:C:2017:60).

Dilema formulată de către Curtea franceză de Casație, în ipostaza de instanță de trimitere, a avut drept nucleu principiul potrivit căruia, pentru nerespectarea de către debitor a termenului la care obligația sa de plată a devenit scadentă, exigibilitatea imediată a întregii valori a capitalului nerambursat ar putea fi declarată de creditor doar posterior punerii în întârziere a debitorului, printr-o notificare care să precizeze termenul de care dispune debitorul pentru a formula o opoziție, iar eventualele derogări de la exigența punerii în întârziere ar urma să aibă loc prin inserarea unor prevederi contractuale explicite, care să avertizeze în manieră transparentă consumatorul cu privire la consecințele nerespectării obligațiilor sale de plată și cu privire la faptul că nu i se va adresa o punere în întârziere de către creditor. Dacă, în raporturile B2B ori între particulari, în raporturile guvernate de normele Codului civil, astfel de prevederi contractuale nu ridică probleme de admisibilitate, în raporturile B2C lucrurile se complică, întrucât, prin raportare la dispozițiile art. 3 alin. (1) și ale art. 4 din Directiva 93/13 privind clauzele abuzive din contractele încheiate de consumatori, o eventuală clauză pre-redactată de către profesionistul creditor, în absența posibilității negocierii acesteia, care ar prevedea dispensarea creditorului profesionist de necesitatea punerii în întârziere a debitorului consumator anterior pronunțării exigibilității imediate a valorii contractului de împrumut ar putea îmbrăca „veșmântul” unei stipulații abuzive, cu efecte dezechilibrate, în special în raport cu criteriile enunțate de CJUE în hotărârea din 26 ianuarie 2017, Banco Primus, C-421/14. Justificarea caracterului abuziv al clauzei de dispensă și-ar avea filonul în absența transparenței în raporturile cu consumatorul debitor, în măsura în care acestuia din urmă nu i-au fost evidențiate și explicate implicațiile juridice ale inexistenței punerii în întârziere. Într-un alt plan al discuției, însuși fondul clauzei privind dreptul potestativ al creditorului profesionist de a declara exigibilitatea imediată și totală a valorii împrumutate pentru neplata de către consumator a unei rate lunare la termenul prevăzut ca moment al scadenței, iar din această perspectivă, prezintă importanță stabilirea gravității neexecutării de către consumator a obligațiilor care îi incumbă. În special, este necesar „să se aprecieze dacă o întârziere de peste 30 de zile în plata unei rate din principal, dobânzi sau accesorii, astfel cum prevede clauza în discuție în litigiul principal, caracterizează o neexecutare suficient de gravă în raport cu durata și cu cuantumul împrumutului”^[41]; or, preocupările instanței de trimitere (Curtea franceză de Casație) în cauza C-600/21 au fost binare: (i) pe de o parte, cuantumurile ratelor neachitate de către debitorul consumator „pot fi relativ reduse în raport cu durata și cu valoarea împrumuturilor la momentul pronunțării exigibilității imediate a valorii contractului, astfel încât caracterul suficient de grav al neexecutării este discutabil și s-ar putea ține seama mai mult de echilibrul global al relațiilor contractuale”^[42]; (ii) recurgerea, de către instanțele naționale la mecanisme de determinare, „în fiecare caz în parte, în raport cu durata și cu valoarea împrumutului”^[43], a gravității neexecutării obligațiilor de către debitorul consumator, care să justifice exigibilitatea imediată a valorii totale a împrumutului, ar putea avea efectul instaurării unei inegalități de tratament aplicat debitorilor consumatori, pentru că, în fond, este discutată esența unui principiu, precum și pertinența admiterii dreptului potestativ al creditorului profesionist (rezervat unilateral, în absența negocierii) de a recurge la declararea scadenței anticipate a întregului împrumut.

Caracterul derogatoriu al unor asemenea prevederi contractuale inserate în convențiile de adeziune (de la regula din dreptul comun, a necesității punerii în întârziere a debitorului) a fost, la rândul său, plasat în discuție, în cauza C-600/21, întrucât per se posibilitatea alocată profesionistului creditor, de a pronunța exigibilitatea imediată a valorii contractului de împrumut, ar putea fi exploatată în maniere abrupte ori netemperate de către creditorul profesionist^[44], inclusiv „derogă de la normele de drept comun aplicabile în materie în lipsa unor dispoziții contractuale specifice și dacă dreptul național prevede mijloace adecvate și eficiente care să permită consumatorului căruia i se aplică o astfel de clauză să remedieze efectele exigibilității împrumutului, instanța de trimitere subliniază că dreptul comun aplicabil în materie în lipsa unor dispoziții contractuale specifice impune notificarea unei puneri în întârziere prealabile pronunțării exigibilității imediate, autorizând în același timp să se deroge de la această notificare de către părți și impunând atunci respectarea unui preaviz rezonabil. În speță, întrucât clauza în discuție în litigiul principal prevedea un termen de preaviz de 30 de zile, instanța de trimitere a manifestat rezerve cu privire la caracterul suficient de amplu al acestui termen „pentru a permite împrumutatului să contacteze creditorul, să ofere explicații cu privire la neîndeplinirea obligațiilor care îi este imputată și să găsească o soluție pentru a achita suma/sumele neplătită/neplătite”^[45].

După cum s-a reținut în textul pct. 29 al hotărârii CJUE pronunțate în cauza C-600/21, pentru a evalua potențialul caracter abuziv al unei prevederi contractuale care autorizează creditorul profesionist să declare scadența anticipată a capitalului împrumutat pentru neplata la scadență a ratelor periodice, prezintă relevanță dacă această posibilitate ori prerogativă potestativă este rezervată pentru ipotezele în care neexecutarea obligațiilor de plată incumbând consumatorului îmbracă forme suficiente de grave „din perspectiva duratei și a cuantumului împrumutului”, precum și „dacă respectiva posibilitate derogă de la normele de drept comun aplicabile în materie în lipsa unor dispoziții contractuale specifice și dacă dreptul național conferă consumatorului mijloace adecvate și eficiente care să îi permită, atunci când este supus aplicării unei astfel de clauze, să remedieze efectele exigibilității împrumutului”^[46]. Rezultă, din enunțul reprodus, că o conduită ce denotă reaua-credință a creditorului profesionist se poate manifesta în forma recurgerii la varianta declarării scadenței anticipate a valorii totale a împrumutului pentru cazuri în care valoarea ratelor neachitate de consumator este modică, nesemnificativă ori dacă insuficienta gravitate a neexecutării nu ar justifica remedii exacerbate în forma declanșării scadenței anticipate a valorii capitalului împrumutat.

2.2. Controlul referitor la cerința transparenței, prin prisma comportamentului neloial al profesionistului (cauza Banco Santander)

Problematica aprecierii caracterului abuziv al clauzelor B2C prin prisma cerinței transparenței contractuale a fost reiterată în cauza Banco Santander (C-265/22)^[47], având ca obiect o cerere de decizie preliminară formulată de Tribunalul de Primă Instanță nr. 17 din Palma de Mallorca, evidențiindu-se necesitatea de a stabili în ce măsură atitudinea creditorului profesionist, de a solicita consumatorului să se informeze din surse colaterale, indirecte, asupra fluctuațiilor indicelui de referință într-un contract de credit ipotecar, fără a recurge la o informare directă și actualizată a acestuia, ar putea reprezenta un indicator al relei-credințe a profesionistului, cu consecințe în planul constatării caracterului abuziv al clauzei care ar prevedea maniera indirectă de consultare a indicelui de referință pentru calculul DAE (recurgând la acte de natură administrativă ori dintr-o circulară bancară). În dispozitivul hotărârii CJUE pronunțate în cauza Banco Santander s-a reținut că, „pentru a aprecia transparența și caracterul eventual abuziv al unei clauze dintr-un contract de împrumut ipotecar cu rată variabilă care desemnează, drept indice de referință pentru revizuirea periodică a ratei dobânzii aplicabile acestui împrumut, un indice stabilit printr-o circulară care a fost publicată oficial” (de către Banca Națională a statului-membru) este relevant să se evalueze măsura în care „aceste informații sunt suficient de accesibile unui consumator mediu”. Contextul factual presupunea, în cauza Banco Santander, existența unei circulare emise de Banca Națională a Spaniei, care conținea detalii privind fluctuațiile indicelui de referință pentru calculul DAE într-un contract de împrumut cu dobândă variabilă, fără a comunica direct consumatorului informațiile din respectiva circulară, ci plasându-l pe debitor în postura de a întreprinde demersuri suplimentare, pe cont propriu, pentru a rămâne la curent cu fluctuațiile periodice ale indicelui de referință. Însăși rezervarea acestei posibilități (de raportare la publicarea circularei privind fluctuațiile indicelui de referință, fără a mai comunica în mod direct consumatorului, periodic, aceste informații, al căror conținut era esențial în economia raporturilor de creditare cu dobândă variabilă^[48]) printr-o clauză contractuală expresă a reprezentat miza centrală a discuției, dat fiind potențialul caracter abuziv al unei astfel de clauze^[49], în absența unei negocieri individuale a respectivei prevederi contractuale și fără a da șansa consumatorului de a negocia ori de a solicita ca aceste comunicări periodice să fie realizate într-o manieră mult mai convenabilă pentru debitor decât cea a eventualei consultări de către acesta a unei circulare bancare.

După cum s-a evidențiat în textul pct. 12 din hotărârea CJUE pronunțată în cauza Banco Santander, o atare conduită a creditorului profesionist frizează neloialitatea și netransparența contractuală, prin „omiterea sau disimularea informațiilor necesare pentru ca destinatarul să ia sau să poată lua o decizie în cunoștință de cauză cu privire la comportamentul său economic”, similar cazului în care „informațiile furnizate sunt neclare, neinteligibile, ambigue sau inadecvate” pentru consumatorul mediu, prin raportare la „contextul factual în care acestea se produc, în special de toate caracteristicile și circumstanțele, precum și de limitele proprii mediului de comunicare utilizat”. Invocând exigențele bunei-credințe contractuale, instanța de trimitere a evidențiat că absența unor informații „care să fie oferite împrumutaților cu privire la conținutul preambulului Circularei 5/1994 și, așadar, cu privire la caracteristicile ratelor IRPH^[50], dar și, la modul general, cu privire la nivelurile IRPH și, respectiv, ale indicelui Euribor ar putea contraveni bunei-credințe și genera un dezechilibru în detrimentul consumatorilor, care să justifice calificarea clauzei în litigiu drept abuzivă”^[51]. Suplimentar, instanța de trimitere a plasat în discuție eventuala reținere a relei-credințe ori a dolului comis de profesionistul creditor, privând consumatorul de informații cu privire la conținutul preambulului Circularei 5/1994, atitudine care „coroborată cu aplicarea unei marje pozitive ușor mai reduse decât cele aplicate pentru împrumuturile ale căror rate sunt stabilite prin referire la indicele Euribor, ar putea constitui o strategie comercială, menită să dea impresia că sarcina dobânzilor va fi avantajoasă”^[52] pentru debitorul consumator; de altfel, instanța de trimitere a abordat inclusiv „posibilitatea ca includerea clauzei în litigiu în contractul de împrumut în discuție în litigiul principal să fie considerată drept practică comercială neloială”, în sensul prevederilor art. 5 alin. (1) lit. (b) din Directiva 2005/29 („Directiva privind practicile comerciale neloiale”), întrucât ar avea potențialul de a masca amploarea^[53] fluctuațiilor indicelui de referință pentru calculul dobânzii variabile și, astfel, „ar denatura semnificativ comportamentul economic al consumatorului mediu ca urmare a lipsei de informații cu privire la necesitatea aplicării unei marje negative atunci când rata de referință este o rată IRPH”.

În argumentația enunțată în considerentele deciziei CJUE pronunțate în cauza Banco Santander, a fost invocată expressis verbis cerința privind transparența clauzelor contractuale, evidențiată prin prevederile art. 4 alin. (2) și ale art. 5 din Directiva 93/13/CEE, reținându-se că „pentru un consumator, informarea, înaintea încheierii unui contract, cu privire la condițiile contractuale și la consecințele respectivei încheieri este de o importanță fundamentală”^[54] pentru conturarea deciziei sale de a se angaja, în postura de adherens, în raporturile contractuale ale căror condiții au fost redactate unilateral de către profesionist (hotărârea CJUE din 20 septembrie 2017, în cauza C-186/16, Andriciuc și alții, pct. 48). Reamintind premisele consacrării protecției speciale, și anume contrabalansarea situației de inferioritate^[55] informațională și economică a consumatorului în raporturile cu profesionistul, exigențele obligației de transparență incumbând profesionistului trebuie înțelese „în mod extensiv”^[56] (afirmație reiterată în considerentele hotărârii CJUE pronunțate în cauza Banco Santander, după ce fusese anterior menționată în hotărârea CJUE din 20 septembrie 2017, în cauza C-186/16, Andriciuc și alții, pct. 44).

Răspunzând la interogația asupra înțelesului sintagmei „clauză contractuală exprimată în mod clar și inteligibil”, în considerentul 53 al hotărârii CJUE pronunțate în cauza Banco Santander s-a evidențiat că aceasta presupune, pentru creditorul bancar și, în general, pentru prestatorii serviciilor de finanțare B2C, obligativitatea furnizării unor informații suficient de pertinente^[57] pentru a permite consumatorilor „să adopte decizii prudente și în cunoștință de cauză”^[58] și de a calibra aceste informații^[59] la necesitățile desprinse din contextul concret în care a contractat consumatorul^[60]. Raportarea la etalonul consumatorului mediu („normal informat și suficient de atent și de avizat”) este reiterată în considerentul 54 al deciziei CJUE în cauza C-265/22, din unghiul informării transparente^[61] a acestuia cu privire la modalitatea de calcul a dobânzii variabile prin raportare la un indice caracteristic piețelor interbancare, ca aspect esențial în contextul contractării unui împrumut ipotecar^[62]. Accesibilitatea informațiilor referitoare la calculul indicelui de referință pentru consumator rămâne crucială în aprecierea bunei-credințe a profesionistului creditor, sub aspectul executării obligației de informare a consumatorului și a respectării obligației de transparență^[63].

În cauza Banco Santander, pentru a se informa cu privire la fluctuațiile indicelui de referință, debitorul consumator ar fi trebuit să recurgă la consultarea unei circulare periodice emise de Banca Națională a Spaniei, destinată uzului instituțiilor bancare și instituțiilor financiare participante ca actori pe piața interbancară, document ai cărui destinatari direcți nu erau consumatorii^[64]. Circulara respectivă era publicată în Boletín Oficial del Estado, ceea ce o făcea accesibilă spre consultare oricăror persoane interesate; rămâne însă pertinentă observația că, nefiind un jurist ori un profesionist al serviciilor financiare, consumatorul profan, de cele mai multe ori, ignoră în mod frecvent existența și conținutul acestor publicații și că nu i se poate solicita să își asume sarcina unei documentații juridice temeinice, cu privire la varianta actualizată a acestor date comunicate.

2.3. Clauze care reflectă dispoziții legale imperative sau supletive (cauza First Bank): corelații cu exigențele loialității contractuale

Excluderea de sub cupola mecanismului reprimării clauzelor abuzive a prevederilor contractuale care reflectă norme legale imperative ori supletive nu este nicidecum de dată recentă, soluția fiind reiterată, de altfel, în hotărârea CJUE pronunțată în cauza C-186/16, Andriciuc și alții, apreciindu-se că instanța națională trebuie să verifice în ce măsură clauza litigioasă a preluat o dispoziție de drept național (pct. 29), iar dacă respectiva clauză, deși nu reflectă doar o dispoziție de drept și face parte din obiectul principal al contractului (pct. 41), instanța națională trebuie să verifice dacă este exprimată într-un mod clar și inteligibil (pct. 49), în ce măsură respectă cerința bunei-credințe și, în fine, dacă respectiva clauză instituie un dezechilibru semnificativ între părțile raportului contractual B2C. Reluând raționamentul din hotărârea pronunțată în cauza C-81/19, Banca Transilvania, CJUE a evidențiat, în hotărârea din cauza C-243/20, Trapeza Peiraios, că rămân excluse din domeniul de aplicare al Directivei 93/13/CEE clauzele B2C care reflectă prevederi legale supletive sau norme administrative naționale de natură supletivă, a căror incidență ar fi fost una automată în absența unui acord diferit între părți, concluzie care s-ar menține inclusiv în situațiile în care clauza litigioasă nu a făcut obiectul unei negocieri individuale.

Reflectarea sau „oglindirea” normelor legale imperative sau supletive în clauzele contractului de adeziune ar exclude varianta analizării, de către instanța fondului, a potențialului caracter abuziv al acestor clauze, cu argumentul că opțiunea profesionistului s-a limitat să transpună în clauzele contractuale anumite dispoziții legale imperative ori supletive (i) și că, astfel, nu se verifică cerința încălcării bunei-credințe, întrucât profesionistul care a încorporat normele legale imperative (incidente ope legis în respectivul perimetru contractual) nu denotă reaua-credință a acestuia, ci, dimpotrivă, reproduce exigențe legale obligatorii ori supletive^[65] (ii); totodată, absența caracterului negociat al clauzelor contractului de adeziune și premisa redactării unilaterale a acestora de către profesionist, ipostaziat ca proferens, nu pare să altereze perspectiva, întrucât aplicabilitatea automată a normelor legale imperative ori supletive, reflectate sau nu (expres sau tacit) în contractul părților, nu ar depinde de elementele de negociere dintre părți. Cu un alt prilej^[66], ne-am exprimat rezerva cu privire la această interpretare aplicată incidenței normelor supletive, atunci când normele legale supletive incidente provin, precum în litigiul aflat pe rolul instanței de trimitere în cauza C-81/19, dinspre un sistem de norme aparținând altei ramuri de drept privat decât dreptul consumului; având în vedere că, în cauza C-81/19, era plasată în discuție incidența principiului nominalismului postulat prin prevederile Codului civil în vigoare între 1865-2011 (ca normă supletivă aplicabilă în contractele de împrumut de tip mutuum între subiectele de drept civil), este contestabilă maniera în care trimiterea, printr-o prevedere expresă dintr-un contract de adeziune B2C, la norma nominalismului monetar ar conserva sau nu un caracter echilibrat, raportat la inegalitățile fundamentale dintre profesionist și consumator. Controversa este alimentată de faptul că norma supletivă a nominalismului monetar consacrată de art. 1578 C. civ. din 1864 a funcționat, prin raportare la procesul voluntarist al formării contractelor civile, într-o paradigmă de gândire fundamental diferită de cea specifică raporturilor dintre profesioniști și consumatori.

Merită subliniat, totodată, că norma legală supletivă „importată” dinspre textele vechiului Cod civil, conceput în 1864-1865 pe premise voluntariste și egalitare aplicabile raporturilor contractuale, ar fi inadecvată prin raportare la vulnerabilitatea ostensibilă (informațională, economică, procesuală etc.) a consumatorului. Nucleul argumentației exploatează ideea că norma legală supletivă din vechiul Cod civil a fost concepută de legiuitorul național în ramura dreptului civil (devenit dreptul comun în raporturile cu dreptul consumului) care pornea de la premisa egalității de forțe între părțile contractante, iar această „simplificare” de paradigmă reverberează în planul pertinenței plasării unor norme legale supletive elaborate în dreptul comun, ca parte integrantă a contractelor B2C fundamentate pe o altă logică, radical diferită de cea din dreptul comun al obligațiilor contractuale^[67].

„Virajul” abrupt dinspre voluntarismul și egalitarismul contractual, caracteristic formării contractelor civile clasice, perspectiva necesității intervenției legislative prin norme speciale în sensul re-echilibrării raportului de forțe dintre partenerii contractuali în raporturile antagonice B2C apreciem că subminează vizibil pertinența prezumării absolute a caracterului echilibrat al unei norme legale supletive, care ar fi impusă consumatorului prin preluarea expressis verbis în contractul de adeziune, al cărui conținut a fost conceput unilateral de către proferens. Or, abandonarea bunei-credințe de către profesionist, în postura de proferens, s-ar putea manifesta în practică prin chiar selectarea preferențială, din calupul normelor legale supletive care ar avea potențialul de a fi incidente, a unora care să servească în mod optim interesele profesionistului creditor, privând consumatorul de posibilitatea negocierii unor prevederi care să deroge de la respectiva normă supletivă. Apreciem că însăși posibilitatea contractanților vizați de respectiva normă supletivă de a deroga de la conținutul acesteia rămâne de esența aplicării normelor supletive, scenariu care nu este respectat în procesul formării contractelor de adeziune. Reaua-credință a lui proferens s-ar putea concretiza, în etapa pre-contractuală, în excluderea posibilității efective a consumatorului de a se proceda la negocierea unor clauze care să devieze în mod voluntar de la incidența normelor legale supletive din dreptul civil comun.

În cauza First Bank (C-593/22)^[68], instanța de trimitere (Tribunalul specializat Cluj) a solicitat CJUE să stabilească „dacă art. 1 alin. (2) din Directiva 93/13 trebuie interpretat în sensul că, pentru a intra sub incidența excluderii din domeniul de aplicare al acestei directive prevăzute de dispoziția menționată, clauza inserată într-un contract de împrumut încheiat între un consumator și un profesionist trebuie să reproducă, în tot sau în parte, actul cu putere de lege sau normele administrative obligatorii din dreptul național corespunzătoare sau, cel puțin, să facă trimitere expresă la dispoziția respectivă”. Contextul litigios reliefa prezența, în contractul de credit B2C în CHF, a unei prevederi contractuale redactate unilateral de către creditorul profesionist și care nu făcuse obiectul unei negocieri individuale cu debitorul consumator, clauză care stipula obligația de rambursare a împrumutului în moneda în care a fost acordat (CHF); s-a apreciat de către creditorul bancar că respectiva prevedere contractuală reflecta principiul nominalismului monetar consacrat prin art. 1578 din vechiul C. civ., chiar dacă clauza litigioasă nu reproducea integral textul art. 1578 C. civ. de la 1865, ci doar fondul acestei clauze (trimiterea expresă la obligativitatea restituirii capitalului în moneda în care a fost împrumutat) relua principiul nominalismului monetar (sau, cel puțin, echivala prin efecte, cu menționatul principiu din dreptul civil clasic), iar consumatorii reclamanți nu se puteau prevala de necunoașterea efectelor acestei obligații care decurge din textul legal amintit. Susținerile creditorului bancar au fost centrate pe ideea potrivit căreia, deși clauza contractuală litigioasă, al cărei caracter abuziv era invocat de către reclamanții consumatori, nu reproducea in extenso conținutul art. 1578 C. civ. de la 1864 (în vigoare la momentul încheierii contractului de credit în franci elvețieni), ci doar prelua sau capta esența acestuia, consumatorii debitori nu s-ar putea prevala de necesitatea reproducerii integrale în câmpul contractual a textului legal amintit, fiind suficient ca prevederea contractuală să fie echivalentă juridic, în planul efectelor sale, principiului nominalismului monetar stipulat în art. 1578 C. civ. de la 1864; conchizând că debitorului consumator i s-ar aplica principiul nemo censetur ignorare legem, creditorul bancar a argumentat în sprijinul reținerii bunei-sale credințe, în sensul în care nu ar fi fost necesară transparentizarea suplimentară, în raporturile cu debitorul consumator, a implicațiilor juridice și economice ale principiului nominalismului monetar, acesta fiind consacrat printr-un text de lege de a cărui necunoaștere consumatorul nu se putea prevala.

Miza centrală a discuției purtate în cauza First Bank (C-593/22) a reprezentat-o stabilirea accepțiunii care ar urma să fie imprimată sintagmei din art. 1 alin. (2) din Directiva 93/13, privind excluderea din sfera materială de aplicare a acesteia a clauzelor B2C „care reflectă” prevederi (imperative ori supletive) din acte normative sau norme administrative obligatorii, cu precizarea că această exceptare (a clauzelor ce reproduc texte legale) din domeniul substanțial de aplicare a prevederilor Directivei 93/13 rămâne a fi de strictă interpretare, nepermițând analogiile (hotărârea CJUE din 21 decembrie 2021, în cauza C-243/20, Trapeza Peiraios, pct. 37). De remarcat, totodată, că, pentru categoria „actelor cu putere de lege sau normelor administrative obligatorii”, din care s-ar putea inspira prevederile contractuale B2C ori a căror esență clauzele B2C ar putea-o prelua, nu existau ambiguități notabile, reținându-se în jurisprudența anterioară a CJUE că această sintagmă include atât normele legale imperative (a căror reproducere sau includere în textul contractului B2C este, din start, superfluă), cât și normele legale supletive, conținând soluții juridice prezumate a fi echitabile și echilibrate (hotărârea CJUE din 21 decembrie 2021, pronunțată în cauza C-243/20, Trapeza Peiraios, pct. 30)^[69].

Dacă în hotărârea pronunțată de CJUE în cauza C-81/19, Banca Transilvania a fost clarificat aspectul legat de includerea normelor legale supletive în categoria dispozițiilor legale care, dacă sunt preluate în cuprinsul contractelor de adeziune B2C, rămân excluse de sub cupola mecanismelor de reprimare a clauzelor abuzive, în cauza First Bank, întrebarea preliminară a exploatat o altă fațetă a acestor problematici, cu privire la maniera în care clauza litigioasă ar trebui să reproducă norma legală^[70] (imperativă sau supletivă), încât această preluare sau „reflectare” a prevederilor legale în cele contractuale să se concretizeze suficient de precis pentru a justifica excluderea clauzelor din câmpul de aplicare al dispozițiilor Directivei 93/13. În alți termeni, s-a ridicat problema de a stabili dacă o clauză contractuală redactată de proferens (care nu a făcut obiectul negocierii individuale) și care „reflectă un act cu putere de lege sau o normă administrativă obligatorie de drept național” rămâne în categoria clauzelor exceptate de sub controlul caracterului abuziv, în ipoteza în care clauza litigioasă „face o simplă trimitere generală la actele cu putere de lege aplicabile”^[71]. După cum a intuit instanța de trimitere (Tribunalul Specializat Cluj), „nu se poate impune, în vederea aplicabilității excluderii instituite la art. 1 alin. (2) din Directiva 93/13, ca clauza contractuală în discuție să corespundă perfect, din punct de vedere formal, actului cu putere de lege sau normei administrative obligatorii de drept național pe care această clauză se presupune că le reflectă”^[72]; de altfel, substanțială pentru aplicarea excluderii din sfera de incidență a prevederilor Directivei 93/13 rămâne „suprapunerea” dintre fondul clauzei litigioase (sub aspectul efectelor juridice angajate) și prevederile legale astfel preluate, iar nu reproducerea tale quale, integrală (formală), strict literală ori preluarea verbatim a textelor legale încorporate^[73].

Problematica adusă în atenția CJUE în cauza First Bank a fost bifurcată pe cele două paliere, primul dintre acestea fiind reprezentat, după cum am menționat, de necesitatea de a stabili un conținut juridic adecvat pentru sintagma „clauze care reflectă” dispoziții legale imperative sau supletive (în contextul nereproducerii exacte și complete, în clauza litigioasă, a textului de lege a cărui esență era preluată în obiectul respectivei clauze), iar cel de-al doilea palier fiind reprezentat de necesitatea de a stabili dacă o clauză inserată într-un contract de credit B2C este de plano exclusă de sub controlul caracterului abuziv sau, dimpotrivă, va fi supusă acestui control, atunci când debitorul consumator ar invoca faptul că nu a avut cunoștință de faptul că prevederea contractuală litigioasă „reflectă un act cu putere de lege sau o normă administrativă obligatorie de drept național”, având în vedere că stipulația contractuală B2C nici nu făcea trimitere expresă la textul art. 1578 C. civ. de la 1864, nici nu îl reproducea literal, însă avea efecte juridice echivalente celor vizate de textul legal. Din această perspectivă, prezintă relevanță buna-credință a profesionistului, sub forma respectării exigențelor de transparență în raporturile cu consumatorii, pornind de la realitatea juridică și faptică a gestionării unilaterale, de către profesionistul creditor, în postura de proferens, a formării contractului de adeziune, context în care acestuia i-ar fi revenit misiunea de a clarifica debitorului consumator aspectele ce țineau de preluarea în câmpul contractual a unor reguli extrase din prevederile legale supletive în vigoare, fără ca acestea să facă totuși obiectul dezbaterii în etapa pre-contractuală. Preluarea/selectarea unilaterală, de către proferens, a normei legale supletive și includerea acesteia în contract, fără specificarea provenienței/sursei legale, mizând pe cunoașterea prevederilor legale de către partenerul contractual (căruia, în postura de consumator, nu îi revenea obligația de a recurge la consultanță juridică specializată, cu caracter oneros, în etapa pre-contractuală) ar putea indica o conduită neloială a profesionistului ori ar putea constitui elemente caracteriale pentru reaua-credință a acestuia.

Pe celălalt versant al discuției însă, rămâne pertinentă observația, reiterată în textul pct. 31 din hotărârea CJUE pronunțată în cauza First Bank, că „aplicarea art. 1 alin. (2) din Directiva 93/13 are un caracter obiectiv și nu depinde, așadar, de informațiile furnizate consumatorului de profesionist și nici de cunoașterea de către consumator a dispozițiilor juridice aplicabile”; în alți termeni, excluderea din câmpul de aplicare al prevederilor Directivei 93/13, a clauzelor care reproduc ori reflectă prevederi legale imperative/supletive este atrasă nu de elementul subiectiv, al cunoașterii acestor prevederi de către consumatorul în cauză, ci de conținutul obiectiv al acestor norme legale, care, date fiind premisele întrunite la nivelul conținutului, înglobează ori „înmagazinează” soluții juridice considerate a fi echitabile și echilibrate pentru participanții la raporturile contractuale. Dată fiind predominanța criteriului obiectiv, al conținutului echilibrat al normei legale preluate în câmpul contractual, judecătorii CJUE au apreciat, în principiu, că nu prezintă relevanță, pentru excluderea prevederii contractuale de preluare a normei legale de sub controlul caracterului abuziv, în ce măsură profesionistul și-a îndeplinit obligația de informare și de transparență în raporturile cu debitorul consumator (măsura în care i-au explicat acestuia din urmă implicațiile juridice ale clauzei preluate, dat fiind că s-a recurs la preluarea unei norme legale, prezumate în mod absolut ca „încapsulând” soluții juridice pertinente, selectate de către legiuitorul național).

În opinia noastră, deși aceste aserțiuni sunt corecte sub aspectul fondului problemei, relevanța îndeplinirii de către creditorul profesionist, în etapa pre-contractuală, a obligației de informare și de transparență persistă în contexte precum cel conturat în cauza First Bank, și anume atunci când, în postura de proferens, la momentul formării unui contract de adeziune^[74], profesionistul selectează discreționar normele legale supletive (iar nu imperative, care oricum ar fi avut incidență în respectivul raport contractual), pe care ulterior le încorporează în contractul B2C fără a permite consumatorului negocierea acestora, ipoteză în care se poate prezuma, dimpotrivă, că profesionistul a recurs la includerea normelor supletive care îi favorizează poziția contractuală, îndeosebi atunci când preia aceste norme dinspre ramuri de drept comun, ale căror norme nu reflectă necesitatea reechilibrării raporturilor dintre partea vulnerabilă și protagonistul puternic, precum în cazul raporturilor B2C. Deși este justă afirmația că, pentru a stabili dacă o clauză inserată într-un contract de împrumut încheiat între un consumator și un profesionist este exclusă domeniului de aplicare al Directivei 93/13, este irelevantă per se împrejurarea că respectivul consumator nu a avut cunoștință de faptul că această clauză reflectă conținutul unei norme legale (imperative ori supletive), întrucât primează elementul obiectiv, al provenienței legale a soluției juridice, respectiv al caracterului prezumat a fi echilibrat al soluției juridice astfel încorporate în perimetrul contractual, considerăm că la fel de corectă este observația că, selectând în manieră discreționară o normă legală supletivă care l-ar putea avantaja, creditorul profesionist ar trebui să explice consumatorului această alegere și să îl avertizeze în mod transparent cu privire la eventualele consecințe juridice viitoare ale selecției operate în cuprinsul contractului de adeziune.

Logica unui caracter (prezumat) echilibrat al normelor legale supletive (preluate de către proferens în textul contractului B2C încheiat fără negociere) este trădată de faptul că o asemenea selecție unilaterală ar putea deveni un subterfugiu pentru impunerea de către profesionist a anumitor direcții ori a anumitor soluții juridice nediscutate cu consumatorul și neexplicate acestuia în etapa pre-contractuală. Reamintim că norma supletivă a nominalismului monetar consacrată de art. 1578 vechiul C. civ. român a fost conturată într-o paradigmă de gândire fundamental diferită de cea specifică dreptului consumului, ultimul fiind marcat de absența puterii de negociere a consumatorului în raporturile cu profesionistul. Apreciem că observațiile concluzive oferite de decizia CJUE în cauza First Bank, cu privire la excluderea de sub controlul caracterului abuziv a clauzelor care reflectă norme legale supletive, independent de cunoașterea sau necunoașterea de către consumator a provenienței legale a acestor norme selectate unilateral de către proferens și independent de îndeplinirea sau neîndeplinirea de către profesionist a obligației de transparență la momentul selectării unilaterale a normei supletive (îndeosebi atunci când prevederea contractuală litigioasă nu reproduce in extenso textul legal preluat, nici nu face trimitere expresă la actul normativ – sursă) se verifică cel mult prin raportare la normele legale supletive din actele normative speciale aparținând dreptului consumului, iar nu și atunci când profesionistul selectează unilateral norme supletive dinspre alte ramuri de drept, fie și dinspre dreptul civil comun (care rămâne incident doar în măsura în care nu ar exista prevederi în legislația specială aplicabilă raporturilor B2C). Setarea unor limite pentru comportamentul profesionistului s-ar putea justifica prin prisma prerogativelor ample de care acesta dispune la momentul selectării normelor legale (inițial, supletive) care vor deveni parte integrantă din obiectul contractului de adeziune.

Prin urmare, faptul că dispoziția contractuală litigioasă nu reproduce textual, integral ori literal norma legală – sursă (având o natură imperativă ori supletivă) nu este în sine problematic, întrucât, astfel cum se evidențiază în dispozitivul hotărârii CJUE pronunțate în cauza First Bank, pentru a opera excluderea clauzei litigioase din domeniul de aplicare al Directivei 93/13/CEE, „nu este necesar ca clauza inserată într-un contract de împrumut încheiat între un consumator și un profesionist să citeze literal actul cu putere de lege sau norma administrativă obligatorie de drept național corespunzătoare sau să conțină o trimitere expresă la aceasta, ci este suficient ca ea să fie în esență echivalentă cu dispoziția obligatorie respectivă, cu alte cuvinte să aibă același conținut normativ”. În schimb, considerăm că ar fi meritat nuanțată cea de a doua aserțiune din dispozitivul hotărârii CJUE pronunțate în cauza First Bank, cu privire la faptul că, pentru a exclude de sub controlul caracterului abuziv o clauză de adeziune B2C, ar fi irelevantă „împrejurarea că respectivul consumator nu a avut cunoștință de faptul că această clauză reflectă un act cu putere de lege sau o normă administrativă obligatorie de drept național”. Deși corectă în majoritatea situațiilor practice, ultima aserțiune se lovește de necesitatea transparentizării^[75] pentru consumator nu atât a provenienței normei supletive (faptul că a fost „importată” selectiv, de către proferens, în câmpul contractual, dinspre un text de act normativ), cât a mizei juridice a acceptării clauzei fără negociere. În astfel de ipoteze, consumatorul (în postura de adherens) este privat de posibilitatea de a solicita inserarea unor clauze derogatorii de la normele legale supletive („de rezervă”), care să materializeze voința ambelor părți de a adapta soluția legală dispozitivă, supletivă, deviind punctual de la aceasta conform înțelegerii dintre aceste părți, în baza principiului voluntarismului contractual. Deplina libertate de opțiune a consumatorului în sensul incidenței normelor legale supletive este nu doar trunchiată, ci cvasi-inexistentă în perimetrul contractelor de adeziune conținând clauze care preiau, prin opțiunea unilaterală a profesionistului creditor, soluția consacrată prin norme legale a căror natură a fost, la origini, supletivă. Din perspectiva bunei-credințe a profesionistului creditor, includerea în obiectul contractului a unor prevederi care „reflectă” (sub aspectul fondului, al esenței acestora, iar nu strict formal) conținutul unor norme legale supletive ar trebui dublată de necesitatea de a oferi consumatorului alternativa de a obține înlocuirea acestor norme supletive cu dispoziții contractuale liber negociate de către ambele părți (alternativă care rămâne de esența naturii normei supletive). Deși este justă afirmația că norma legală supletivă materializează cea mai echilibrată dintre soluțiile juridice care ar putea fi aplicate în absența unui acord derogatoriu al părților, proveniența (și însăși principiile juridice care au alimentat adoptarea normei supletive) ar trebui să preocupe în egală măsură instanțele naționale confruntate cu contestarea caracterului echilibrat al unor astfel de clauze B2C; selectarea de către proferens a unor norme legale supletive provenite dinspre ramuri de drept privat structurate pe fundamente radical diferite (precum principiul voluntarismului și al egalității subiectelor de drept civil) de cele care alimentează normele speciale din dreptul consumului (ca răspuns la inegalitatea economică șir informațională dintre părțile raporturilor B2C) ar putea fi practicată, la rândul său, cu rea-credință, îndeosebi în contextul în care, în etapa pre-contractuală, profesionistul a mizat pe cunoașterea de către consumator a implicațiilor juridice ale normei preluate și s-a auto-dispensat de necesitatea atenționării ori a informării explicite a consumatorului asupra acestor aspecte; de asemenea, prezintă relevanță în ce măsură fiecare dintre părți a avut posibilitatea reală și efectivă să propună și să obțină, cu acordul celeilalte părți, modificarea substanțială a soluției „de rezervă” propuse prin norma legală supletivă.

Concluzii

Dacă dezechilibrul semnificativ declanșat în prezența clauzei abuzive poate să rezulte din atingeri suficient de grave aduse situației juridice în care este plasat consumatorul, în calitate de adherens, materializate fie sub forma unei restrângeri a conținutului drepturilor de care, potrivit dispozițiilor legale specifice, consumatorul beneficiază, fie sub forma unei piedici în exercitarea acestor prerogative legale sau a plasării în sarcina consumatorului a unei obligații suplimentare care să îngreuneze pentru consumator recurgerea la remediile juridice alocate, criteriul bunei-credințe a profesionistului vine să compenseze o eventuală rigiditate a soluțiilor aplicabile sub aspectul menținerii ori eliminării din perimetrul contractual a clauzelor litigioase, oferindu-i acestuia posibilitatea să contureze, prin probatoriul propus, elemente care să justifice prezența clauzei în respectivul context contractual. Din această perspectivă, raportarea la etalonul bunei-credințe va avea, cel mai adesea, semnificația recurgerii la criterii extrase din exigențele diligenței profesionale specifice domeniului în care activează profesionistul ipostaziat ca proferens.

Reaua-credință a profesionistului se poate materializa în selectarea preferențială, din setul de norme legale supletive care ar avea potențialul de a fi incidente, a unora care să servească în mod optim interesele profesionistului creditor, privând consumatorul de posibilitatea negocierii unor prevederi care să deroge de la respectiva normă supletivă și fără o informare transparentă a consumatorului asupra consecințelor juridice ale acceptării respectivei clauze (i). De asemenea, reaua-credință a profesionistului serviciilor financiare se poate concretiza, în perimetrul contractării creditelor imobiliare cu dobândă variabilă, în plasarea consumatorului debitor, pe parcursul derulării raporturilor contractuale, în postura de „autodidact”, solicitându-i să se informeze periodic prin metode similare celor care ar caracteriza cercetarea juridică ori care ar fi specifice activităților curente ale unui jurist ori ale unui profesionist al serviciilor financiare; întrunește elementele unei practici contractuale neloiale practica creditorului bancar de a omite informarea transparentă și actualizată a consumatorului debitor cu privire la fluctuațiile indicelui de referință pentru calculul dobânzii variabile, punându-i în vedere consumatorului că, pentru a se informa cu privire la fluctuațiile indicelui de referință, ar fi trebuit să recurgă la consultarea unei circulare periodice destinate uzului instituțiilor bancare și instituțiilor financiare participante ca actori pe piața interbancară, document ai cărui destinatari direcți nu erau consumatorii; consumatorul profan, în practică, ignoră în mod frecvent existența și conținutul acestor publicații oficiale caracteristice piețelor interbancare, astfel încât nu i se poate solicita să își asume sarcina unei documentații juridice temeinice, cu privire la varianta actualizată a acestor informații și care să îl familiarizeze într-o manieră suficient de accesibilă cu terminologia de specialitate (ii). În astfel de contexte, se poate reține în sarcina profesionistului creditor necesitatea respectării obligației de transparență și de informare adecvată a consumatorului (comunicare digerabilă ca volum al informațiilor furnizate și transparentizată prin evitarea termenilor care prezintă ambiguitate) cu privire la elemente esențiale în economia clauzelor contractului de credit, precum cele referitoare la modalitatea de stabilire a ratei dobânzii variabile. În fine, o conduită ce denotă reaua-credință a creditorului profesionist se poate manifesta în forma recurgerii la varianta declarării scadenței anticipate a valorii totale a împrumutului pentru cazuri în care valoarea ratelor neachitate de consumator este modică, nesemnificativă ori dacă insuficienta gravitate a neexecutării nu ar justifica remedii exacerbate în forma declanșării scadenței anticipate a valorii capitalului împrumutat.

Note de subsol

^[1] C.-M. Péglion-Zika, La notion de clause abusive. Étude de droit de la consommation, LGDJ, Paris, 2018, p. 78;-81. Clauza abuzivă desemnează o clauză care nu a fost negociată direct cu consumatorul și care, prin ea însăși sau împreună cu alte prevederi contractuale, creează, în detrimentul consumatorilor și contrar cerințelor bunei-credințe, un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților [pct. 6 din anexa la Codul consumului (Legea nr. 296/2004, republicată în M. Of. nr. 224 din 24 martie 2008); art. 4 alin. (1) din Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive (republicată în M. Of. nr. 543 din 3 august 2012); art. 3 alin. (1) din Directiva 93/13/CEE privind clauzele abuzive].

^[2] A. Wiewiórowska-Domagalska, Unfair Contract Terms in CHF Mortgage Loans, în Journal of European Consumer and Market Law, vol. 9, nr. 5/2020, p. 206-212.

^[3] M. Józon, Judicial governance by unfair contract terms law in the EU: Proposal for a New Research Agenda for Policy and Doctrine, în European Review of Private Law, vol. 28, nr. 4/2020, p. 909-930; M. Józon, Unfair contract terms law in Europe in times of crisis: Substantive justice lost in the paradise of proceduralisation of contract fairness, în Journal of European Consumer and Market Law, vol. 6, nr. 4/2017, p. 157-166; M. Junuzovic, Blurred Lines: Between Formal and Substantive Transparency in Consumer Credit Contracts, în Journal of European Consumer and Market Law, vol. 8, nr. 3/2019, p. 97-107.

^[4] F. de Elizalde, Partial Invalidity for Unfair Terms? CJEU in Abanca – C-70 & 179/17, în Journal of European Consumer and Market Law, vol. 8, nr. 4/2019.

^[5] J. Goicovici, Dreptul relațiilor dintre profesioniști și consumatori, Ed. Hamangiu, București, 2023, p. 172.

^[6] J. Goicovici, Opozabilitatea condițiilor generale de bancă față de consumatori, în Studia Universitatis Babeș-Bolyai Iurisprudentia, vol. 60, nr. 1/2015, p. 67-82.

^[7] H.-W. Micklitz, Unfair Terms in Consumer Contracts, în N. Reich, H.-W. Micklitz, P. Rott, K. Tonner (coord.), European Consumer Law, 2^nd ed., Intersentia, Cambridge, 2014, p. 125.

^[8] N.-H. Țiț, Încuviințarea executării silite a debitorului consumator – exigențe europene, realități naționale, în Analele Științifice ale Universității Alexandru Ioan Cuza din Iași, seria Științe Juridice, vol. 66, nr. 2/2020, p. 91-110.

^[9] N.-H. Țiț, Rolul activ al judecătorului în identificarea și calificarea actelor și faptelor deduse judecății. Câteva considerații, în R.R.D.P. nr. 1/2021, p. 174-199.

^[10] J. Goicovici, Elementele constitutive ale practicilor comerciale neloiale în relațiile cu consumatorii, în Studia Universitatis Babeș-Bolyai Iurisprudentia, vol. 61, nr. 3/2016, p. 88-100.

^[11] K. Nemeth, How much can a credit cost? – Recent developments in unfair terms and consumer credit law in Austria and Germany, în Journal of European Consumer and Market Law, vol. 5, nr. 6/2016, p. 262-265.

^[12] L. Mihali-Viorescu, Clauzele abuzive în contractele de credit, ed. a 2-a, Ed. Hamangiu, București, 2018, p. 47-62.

^[13] D. Dworniczak, Manual Control of the Consumer Credit Litigation? Case Note on MB and Others (C-6/22) and AxFina Hungary (C-705/21) (July 07, 2023), disponibil la https://ssrn.com/abstract=4541442 și http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.4541442, accesat în 30.08.2023.

^[14] J. Goicovici, Comisioane bancare solicitate consumatorilor – cât de frecvente sunt clauzele bancare abuzive?, în Studia Universitatis Babeș-Bolyai Iurisprudentia, vol. 59, nr. 2/2014, p. 94-107.

^[15] C. Argelich-Comelles, La máxima conservación del contrato mediante la supresión jurisdiccional de la abusividad (May 2, 2021), disponibil la https://ssrn.com/abstract=4434585 și http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.4434585, accesat în 30.08.2023.

^[16] L. Bercea, Contractul de adeziune. O analiză structurală și funcțională a standardizării contractuale, în R.R.D.P.nr. 4/2020, p. 367-372.

^[17] J. Goicovici, Dicționar de dreptul consumului, Ed. C.H. Beck, București, 2010, p. 108-109.

^[18] M. Andersen, Can It Be Unfair to Use an Official Interest Index in a Mortgage Loan?, în Journal of European Consumer and Market Law, vol. 9, nr. 4/2020, p. 161-164.

^[19] J. Goicovici, Efectele nulității clauzelor abuzive în contractele de credit ipotecar, în Studia Universitatis Babeș-Bolyai Iurisprudentia,vol. 61, nr. 1//2016, p. 5-18.

^[20] J. Goicovici, Dreptul relațiilor dintre profesioniști și consumatori, op. cit., p. 174-176.

^[21] Reamintim faptul că dezechilibrul semnificativ declanșat în prezența clauzei abuzive poate să rezulte din atingeri suficient de grave aduse situației juridice în care este plasat consumatorul, în calitate de adherens, materializate fie sub forma unei restrângeri a conținutului drepturilor de care, potrivit dispozițiilor legale specifice, consumatorul beneficiază, fie sub forma unei piedici în exercitarea acestor prerogative legale sau a plasării în sarcina consumatorului a unei obligații suplimentare care să îngreuneze pentru consumator recurgerea la remediile juridice alocate (CJUE, cauza C-226/12, Constructora Principado, Hotărârea din 16 ianuarie 2014EU:C:2014:10, pct. 22 și 23).

^[22] C. Pavillon, B. Schmitz, Measuring Transparency in Consumer Contracts: The Usefulness of Readability Formulas Empirically Assessed, în Journal of European Consumer and Market Law, vol. 9, nr. 5/2020, p. 191-200.

^[23] R. Serafin, The Court of Justice on Unfair Terms and Supplementation of the Contract: How Far Is Too Far?, în Journal of European Consumer and Market Law, vol. 12, nr. 4/2023, p. 150-158.

^[24] P. Iamiceli, The ‘Punitive Nullity’ of Unfair Terms in Consumer Contracts and the Role of National Courts: A Principle-Based Analysis, în Journal of European Consumer and Market Law, vol. 12, nr. 4/2023, p. 142-150.

^[25] Profesionistului nu îi este recunoscută posibilitatea de a răsturna prezumția bunei cunoașteri a domeniului său de activitate (prezumție irefragabilă), încercând să dovedească o cunoaștere mediocră sau insuficientă a standardelor specifice domeniului în care activează.

^[26] J. Goicovici, Dreptul relațiilor dintre profesioniști și consumatori, op. cit., p. 174-176.

^[27] E. Mišćenić, Unfair Treatment of Banks in Croatian Collective Redress Proceedings on Swiss Franc Loans, în Journal of European Consumer and Market Law, vol. 12, nr. 3/2023, p. 118-122.

^[28] J. Goicovici, Aprecierea caracterului abuziv al clauzelor contractuale în cazuistica recentă a CJUE și impactul acesteia asupra jurisprudenței naționale: schimbări palpabile sau implicare secvențială, în Analele Științifice ale Universității „Alexandru Ioan Cuza” din Iași, seria Științe Juridice,vol. 66, nr. 2/2020, p. 47-64.

^[29] Dezechilibre în alocarea riscurilor contractuale, de tip imbalanced liability.

^[30] J. Goicovici, Dreptul relațiilor dintre profesioniști și consumatori, op. cit., p. 183-185.

^[31] M. Junuzovic, op. cit., p. 98.

^[32] J. Goicovici, Dreptul relațiilor dintre profesioniști și consumatori, op. cit., p. 178-182.

^[33] C. Pavillon, B. Schmitz, op. cit., p. 194.

^[34] Ibidem, p. 195.

^[35] Ibidem.

^[36] Textul integral al hotărârii CJUE pronunțate în 8 decembrie 2022 în cauza C-600/21, Q.E. împotriva Caisse régionale de Crédit mutuel de Loire-Atlantique et du Centre Ouest, este disponibil la adresa https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=268435&pageIndex=0&doclang=RO&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=2594151. În cauza C-600/21, condițiile generale ale contractului de credit B2C prevedeau dreptul creditorului bancar de a pronunța exigibilitatea imediată a valorii contractului de împrumut, „făcând imediat exigibile sumele datorate, fără nicio formalitate și fără punere în întârziere, în cazul unei întârzieri de peste 30 de zile în plata unei rate din principal, dobânzi sau accesorii”. În contextul neachitării la scadență, de către debitorul consumator, a două rate succesive, în valoare de 904,50 euro fiecare, creditorul bancar a declarat exigibilitatea imediată a valorii contractului de împrumut fără punere în întârziere prealabilă și, ulterior, a demarat procedura de executare silită asupra bunurilor debitorului.

^[37] J. Goicovici, Noul regim juridic aplicabil formarii contractelor de credit pentru consumatori, în C.J. nr. 8/2010, p. 462-463.

^[38] J. Goicovici, Creditele pentru consum și de investiții imobiliare. Comentarii și explicații, Ed. C.H. Beck, București, 2014, p. 182.

^[39] N. Badenhoop, Restitution Claims – EU Consumer Law Principles and the Mortgage Credit Directive as an Overarching Value Model (March 30, 2023), în P. Sirena (coord.), Unfair Contract Terms and Restitution in European Private Law – the National and ECJ Litigation on House Loans Indexed in a Foreign Currency, Cambridge University Press, Cambridge, 2023, disponibil la https://ssrn.com/abstract=4405095 și http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.4405095, accesat în 30.08.2023.

^[40] J. Goicovici, Considerații privind dreptul consumatorului de rambursare anticipată și sancțiunile aplicabile creditorilor profesioniști în contractele de credit, în Studia Universitatis Babeș-Bolyai Iurisprudentia, vol. 62, nr. 4/2017, p. 43-66.

^[41] CJUE, cauza C-600/21, pct. 16.

^[42] Ibidem.

^[43] Ibidem.

^[44] De exemplu, prin utilizarea unor algoritmi ori programe AI care să gestioneze automat situațiile de neplată la scadență, într-un interval de 30 zile, a valorii ratei lunare, ca situații care justifică declararea exigibilității anticipate a întregului capital împrumutat, independent de valoarea insignifiantă a secvențelor de rate neachitate. Evident că, inclusiv în optica prevederilor RGPD, consumatorul are dreptul de a contesta deciziile automatizate și să solicite intervenția unui operator uman, însă aceste demersuri explicative se vor întinde pe parcursul unor intervale mai ample decât cel de 30 zile de la data scadenței, iar eventualele demersuri ale creditorului profesionist de demarare a procedurilor executării silite asupra bunurilor ori veniturilor debitorului consumator nu prezintă vreo corelare directă cu dreptul acestuia din urmă de a obține explicații privind deciziile automatizate.

^[45] CJUE, cauza C-600/21, pct. 16.

^[46] Precizarea a fost reiterată la pct. 29 al hotărârii CJUE pronunțate în cauza C-600/21, posterior enunțării acesteia la pct. 66 din hotărârea CJUE din 26 ianuarie 2017, în cauza Banco Primus (C-421/14).

^[47] Textul integral al hotărârii CJUE pronunțate în 13 iulie 2023, în cauza C-265/22, având ca obiect o cerere de decizie preliminară formulată de Tribunalul de Primă Instanță nr. 17 din Palma de Mallorca, Spania, în procedura Z.R., P.I. împotriva Banco Santander SA, este disponibil la adresa https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=275394&pageIndex=0&doclang=ro&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=2594286.

^[48] N. Badenhoop, Restitution Claims – EU Consumer Law Principles and the Mortgage Credit Directive as an Overarching Value Model”, în P. Sirena (coord.), Unfair Contract Terms and Restitution in European Private Law – the National and ECJ Litigation on House Loans Indexed in a Foreign Currency, Cambridge University Press, Cambridge, 2023, disponibil la https://ssrn.com/abstract=4405095 și http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.4405095, accesat în 01.09.2023.

^[49] În considerentul 64 al hotărârii CJUE pronunțate în 13 iulie 2023, în cauza C-265/22, s-a reținut că „în ceea ce privește împrejurările în care un astfel de dezechilibru este creat «în contradicție cu cerința de bună-credință», că, având în vedere al șaisprezecelea considerent al Directivei 93/13, instanța națională trebuie să verifice dacă profesionistul, acționând în mod corect și echitabil față de consumator, se putea aștepta în mod rezonabil ca acesta din urmă să accepte o astfel de clauză în urma unei negocieri individuale”; concluzii similare fuseseră reținute în jurisprudența anterioară a CJUE, mai precis în hotărârea din 26 ianuarie 2017, în cauza Banco Primus, C-421/14, pct. 60.

^[50] Abrevierea IRPH se referă la sintagma „Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios”.

^[51] CJUE, cauza C-265/22, pct. 27.

^[52] Idem, pct. 28.

^[53] Reclamanții consumatori au susținut în cauza Banco Santander că, drept urmare a acestei strategii a creditorului bancar, de a-i încuraja să opteze pentru indici de referință precum IRPH, în defavoarea unor indici precum Euribor, ar fi suportat (în postura de debitori) un prejudiciu de aprox. 40.000 euro, care ar fi putut fi evitat printr-o transparentizare mai accentuată a opțiunilor posibile, în etapa pre-contractuală. După cum rezultă din textul pct. 21 al hotărârii CJUE pronunțate în 13 iulie 2023, în cauza C-265/22, „Z.R. și P.I. arată în fața acestei instanțe că faptul că clauza în litigiu face trimitere, pentru revizuirea anuală a ratei dobânzii împrumutului lor, la rate IRPH, prevăzând în același timp o majorare redusă a acestora, și anume cu 0,20 puncte procentuale în cazul ratelor IRPH ale instituțiilor de credit sau cu 0,50 puncte procentuale în cazul ratelor IRPH ale băncilor, este înșelător. Astfel, o asemenea prezentare, care constă într-o majorare relativ limitată, ar încuraja candidații la obținerea unui împrumut să încheie un contract de împrumut a cărui rată este revizuibilă mai degrabă prin referire la o rată IRPH decât prin referire la rata medie a pieței interbancare europene (denumită în continuare «indicele Euribor»), în timp ce, cu o majorare net mai substanțială, chiar de ordinul a 2 %, o referire la indicele Euribor ar conduce la aplicarea unei rate a dobânzii revizuite mai mici. Aceasta ar decurge din faptul că, contrar indicelui Euribor, ratele IRPH ar fi calculate pe baza unor rate care iau în considerare comisioane. Potrivit reclamanților din litigiul principal, prejudiciul pe care l-au suferit ca urmare a aplicării clauzei în litigiu se ridică la 39 799,25 euro”.

^[54] CJUE, cauza C-265/22, pct. 51.

^[55] Idem, pct. 52.

^[56] Ibidem.

^[57] Merită reamintit că obligația de consiliere care incumbă creditorului bancar se particularizează prin funcția sa specifică, de orientare a alegerii clientului între diferitele tipuri de ofertă formulate de către profesionist și deci de calibrare a corpului contractual în raport cu trebuințele reale, concrete ale consumatorului, în timp ce operațiunea de informare va presupune livrarea către consumator a unor date tehnice, cu conținut neutru, obiectiv, adaptate nevoilor particulare ale consumatorului.

^[58] Idem, pct. 53.

^[59] Idem, pct. 54; judecătorii CJUE au reținut că „revine instanței naționale, atunci când ține seama de toate circumstanțele care însoțesc încheierea contractului, obligația să verifice că au fost comunicate consumatorului toate elementele care pot avea un efect asupra întinderii obligației sale și care îi permit acestuia să evalueze printre altele costul total al împrumutului său”.

^[60] A se vedea, în acest sens, CJUE, cauza C-186/16, Andriciuc și alții, Hotărârea din 20 septembrie 2017, pct. 51.

^[61] În considerentul 66 al deciziei CJUE în cauza Banco Santander este reiterată ideea enunțată în jurisprudența anterioară a CJUE, conform căreia „caracterul transparent al unei clauze contractuale constituie unul dintre elementele care trebuie luate în considerare în cadrul aprecierii caracterului abuziv al acestei clauze” (CJUE, cauza C-621/17, Kiss și CIB Bank, Hotărârea din 3 octombrie 2019, pct. 49), chiar dacă, per se, „împrejurarea că o clauză nu este redactată într-un limbaj clar și inteligibil nu este de natură să îi confere un caracter abuziv” decât în măsura în care a generat un dezechilibru semnificativ între prerogativele de care dispun părțile raportului B2C ca urmare a recurgerii profesionistului, în postura de proferens, la un limbaj ambiguu, exploatând în favoarea sa ambiguitatea textului contractual (a se vedea, în acest sens, CJUE, cauza C-655/20, Gómez del Moral Guasch, Ordonanța din 17 noiembrie 2021, pct. 37).

^[62] Consumatorul mediu ar trebui ca, pe baza informațiilor furnizate, „să fie în măsură să înțeleagă funcționarea concretă a modului de calcul al acestei rate și să evalueze astfel, pe baza unor criterii clare și inteligibile, consecințele economice, potențial semnificative, ale unei asemenea clauze asupra obligațiilor sale financiare” (CJUE, cauza C-125/18, Gómez del Moral Guasch, Hotărârea din 3 martie 2020, pct. 51 și cauza C-265/22, Banco Santander, Hotărârea din 13 iulie 2023, pct. 55).

^[63] Explicație enunțată în considerentele hotărârii CJUE din 3 martie 2020, în cauza C-125/18, Gómez del Moral Guasch, pct. 52, 53 și 56 și în cauza C-265/22, Banco Santander, pct. 56.

^[64] CJUE, cauza C-265/22, Banco Santander, pct. 57 și pct. 59, îndeosebi pct. 60, la care se reține că „Este de asemenea relevantă pentru aprecierea instanței de trimitere împrejurarea că aceste informații, deși au fost publicate în Boletín Oficial del Estado, figurează în preambulul Circularei 5/1994, iar nu în circulara de stabilire a indicelui de referință contractual, la care făcea trimitere clauza în litigiu, și anume Circulara 8/1990. Revine în special acestei instanțe sarcina de a verifica dacă obținerea informațiilor menționate presupunea îndeplinirea unui demers care, deși utilizat deja în cercetarea juridică, nu era rezonabil să fie cerut unui consumator mediu”.

^[65] Interpretarea enunțată rezultă din considerentul (13) al Directivei 93/13, din prevederile art. 1 alin. (2) din Directiva 93/13, dar și din statuările CJUE în cauza C-92/11, RWE Vertrieb (pct. 25-28).

^[66] J. Goicovici, Aprecierea caracterului abuziv al clauzelor contractuale (…), op. cit., p. 52-56.

^[67] J. Goicovici, Dreptul relațiilor dintre profesioniști și consumatori, op. cit., p. 174.

^[68] Textul integral al hotărârii CJUE pronunțate în 6 iulie 2023, în cauza C-593/22, având ca obiect o cerere de decizie preliminară formulată de Tribunalul Specializat Cluj (România), în procedura F.S., W.U. împotriva First Bank SA, poate fi accesat la adresa https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=275250&pageIndex=0&doclang=RO&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=2596842.

^[69] Soluții similare conține și hotărârea pronunțată de CJUE în cauza C-81/19, Banca Transilvania, având ca obiect o cerere de decizie preliminară formulată în temeiul art. 267 TFUE de Curtea de Apel Cluj în cadrul unui litigiu între consumatori și creditorul bancar cu privire la caracterul abuziv al unei clauze a contractului de credit de refinanțare încheiat între aceste părți în monedă străină, care postulează că nu pot face obiectul unei examinări a caracterului abuziv normele supletive aplicabile în mod automat în dreptul național, în absența unui acord diferit între părțile contractului. Hotărârea conține răspunsuri la întrebarea preliminară adresată de instanța clujeană de a stabili dacă normele supletive din dreptul național care completează automat cuprinsul contractului dintre un profesionist și un consumator, în absența unor dispoziții contractuale exprese în sens contrar, ar putea face obiectul analizei eventualului caracter abuziv. După cum a reținut CJUE, art. 1 alin. (2) din Directiva 93/13/CEE privind clauzele abuzive în contractele încheiate cu consumatorii „trebuie interpretat în sensul că o clauză contractuală care nu a făcut obiectul unei negocieri individuale, ci reflectă o normă care, potrivit legii naționale, se aplică între părțile contractante în lipsa unui acord diferit în această privință, nu intră în domeniul de aplicare al acestei directive”. Argumentația a fost centrată pe idea că normele legale supletive sunt privite ca fiind o ipostaziere a echilibrului contractual ori ca „încapsulând” soluții echilibrate, adoptate de legiuitorul național în urma cântăririi atente a intereselor legitime ale părților implicate.

^[70] A se vedea, în acest sens, CJUE, cauza C-92/11, RWE Vertrieb, Hotărârea din 21 martie 2013, pct. 30 și cauza C-266/18, Aqua Med, Hotărârea din 3 aprilie 2019, pct. 35-38.

^[71] CJUE, cauza C-593/22, First Bank, pct. 23.

^[72] Idem, pct. 24.

^[73] După cum s-a evidențiat în cuprinsul pct. 25 al hotărârii CJUE pronunțate în 6 iulie 2023, în cauza C-593/22, pentru a se reține că o clauză contractuală (de adeziune) „reflectă” în mod genuin „un act cu putere de lege sau o normă administrativă obligatorie în sensul art. 1 alineatul (2) din Directiva 93/13, clauza respectivă trebuie să reproducă conținutul normativ al unei dispoziții obligatorii aplicabile contractului în cauză, astfel încât să se poată considera că ea exprimă, în mod concret, aceeași normă juridică vizată de dispoziția obligatorie menționată. Acest lucru este valabil nu doar atunci când clauza contractuală corespunde literal dispoziției obligatorii sau conține o trimitere expresă la aceasta, ci și atunci când, deși exprimată în termeni diferiți, această clauză este în esență echivalentă cu dispoziția obligatorie în cauză”.

^[74] I. Barral-Viñals, Aziz Case and Unfair Contract Terms in Mortgage Loan Agreements: Lessons to Be Learned In Spain, în Pennsylvania State Journal of Law & International Affairs, vol. 4, nr. 1/2015, p. 70-94.

^[75] M. Józon, op. cit., p. 159-166; M. Junuzovic, op. cit., p. 98-107.